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民事判決書
(2011)烏中民一終字第501號
上訴人(原審原告)舒某某,女,1954年出生,漢族,公司退休職工,住烏魯木齊市。
委托人:朱宏杰,新疆四至律師事務所律師。
被上訴人(原審被告):齊某某,男,1944年出生,漢族,公司退休職工,住址同上。
上訴人舒某某因離婚糾紛一案,不服烏魯木齊市新市區(qū)人民法院(2010)新民一初字第1944號民事判決,向本院提出上訴,本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案,上訴人舒某某及其委托人、被上訴人齊某某均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
宣判后,原審原告舒某某提出上訴稱,迎賓北二路房屋判歸齊某某所有不當,且對共同債務未予分割不妥。該房屋雖然為共同所有,但產(chǎn)權(quán)落在舒某某名下,原審法院評估后,舒某某認可評估的價值,同意給齊某某一半價款84,700元,并可以立即支付款項,而齊某某認為作價過高,只同意支付折價款5萬元,且不能付清。在這種情況下,原審法院卻將房屋判歸齊某某所有顯失公平。舒某某身體健康狀況不佳,身患2型糖尿病、心臟病等嚴重疾病,需要一個居住環(huán)境,判歸其所有更為合理。舒某某與齊某某購買房屋的時候,曾向舒某某的女兒借款2萬元,此款應認定為共同債務,予以分割。請求二審法院查明事實,依法予以改判。
經(jīng)審理查明的事實與一審查明事實一致。
本院認為,感情是婚姻的基礎(chǔ),上訴人舒某某與被上訴人齊某某婚后不能正確處理夫妻關(guān)系,致使雙方感情破裂,現(xiàn)雙方均同意離婚,應予準許。雙方婚后購買的迎賓北二路房屋為雙方的共同財產(chǎn),應予以分割。根據(jù)法律規(guī)定,分得房屋的一方對另一方應給予相當于該房屋一半價值的補償。在雙方條件等同的情況下,應照顧女方?,F(xiàn)上訴人舒某某與被上訴人齊某某均主張所有權(quán),且雙方基本條件相同,在此情形下,考慮目前上訴人舒某某的實際情況及雙方給付房屋補償款的能力,迎賓北二路房屋歸上訴人舒某某較妥,由其給付被上訴人齊某某房屋總價值一半的補償款,故上訴人舒某某上訴要求將房屋判歸其所有的上訴理由,本院予以采納。根據(jù)上訴人舒某某在本院審理時的意思表示,被上訴人齊某某可在迎賓北二路房屋居住一年,其意思表示真實,本院照準。上訴人舒某某上訴提出要求確認借其女兒2萬元為共同債務,被上訴人齊某某不予認可,該事實可由債權(quán)人另行主張,本案不予處理。依照《中華人民共和國婚姻法》第三十二條第二款、第三十九條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)、(三)項之規(guī)定,判決如下:
一、維持烏魯木齊市新市區(qū)人民法院(2010)新民一初字第1944號民事判決的第一、三項,即準予原告舒某某與被告齊某某離婚, 各人衣物歸個人所有;
二、撤銷烏魯木齊市新市區(qū)人民法院(2010)沙民一初字第1944號民事判決第二項,即共同購買房屋一套(位于烏魯木齊市新市區(qū)迎賓北二路)歸被告所有,被告給付原告房屋總價款一半即84,700元。
三、烏魯木齊市新市區(qū)迎賓北二路5棟2單元101室歸上訴人舒某某所有,上訴人舒某某給付被上訴人齊某某房屋補償款84,700元;
四、被上訴人齊某某于本判決生效后在烏魯木齊市新市區(qū)迎賓北二路5棟2單元101室暫時居住一年。
一審案件受理費75元(舒某某預交),二審案件受理費150元(舒某某預交),評估費850元(舒某某預交),合計1075元,由上訴人舒某某承擔537.5元,被上訴人齊某某承擔537.5元。被上訴人齊某某應承擔的537.5元由其給付上訴人舒某某。
本判決為終審判決。
審 判 長 汪 波
審 判 員 馬 駿
助理審判員 鄧 穎
一、存在的阻力及原因
(一)民行抗訴案件本身的模糊性
基層人民檢察院辦理的民事、行政抗訴案件對象為基層人民法院作出判決或者裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事和行政案件,其中多為基層人民法院審理的民事案件,以合同糾紛、債權(quán)債務糾紛、鄰里關(guān)系糾紛為主?;鶎由鐣恰笆烊松鐣?,這些種類案件的當事人在糾紛發(fā)生前通常都有親友鄰里關(guān)系,他們之間的經(jīng)濟交往過程往往是依靠民間的風俗習慣和彼此的信任進行的,并不注重防止產(chǎn)生糾紛的程序和手續(xù)的辦理,甚至忽視必要的法律要件,因此造成在糾紛發(fā)生進而訴諸訴訟程序后對案件事實難以進行認定,或者在裁判后當事人不服的復雜結(jié)果。“清官難斷家務事”,這些案件的證據(jù)多為證明力不強的言詞證據(jù),或者其它證明力不強的孤證,就使得這些案件在民行抗訴審查之后因為案件事實的模糊性而不宜提起抗訴。
(二)當事人對民行抗訴的不了解
民事行政檢察工作開展的時間較晚,相關(guān)的法律法規(guī)尚不完備,基層檢察院一年提請抗訴的案件通常僅在10件左右,加之宣傳力度不強,社會公眾對民行檢察工作并沒有很清晰的認識,甚至連一些政法類學校剛畢業(yè)的科班生都對民行檢察工作知之甚少。當事人對生效的民事行政裁判不服習慣采用提請再審、上訪的形式進行救濟,只有在律師等提醒下才知道檢察機關(guān)提起抗訴也是一種便利的途徑。這種信息不暢通是民行抗訴案件在數(shù)量上一直無法提升的重要原因。即使是到檢察院申請?zhí)崞鹂乖V的當事人,對民行抗訴本身的理解上也存在一些誤區(qū),主要表現(xiàn)在:1、申訴方當事人往往認為只要檢察機關(guān)提起抗訴,就能使其申訴請求得以實現(xiàn),因此對民行抗訴抱以很大希望;2、被申訴方當事人認為提起抗訴的檢察機關(guān)是站在申訴當事人一方,有違法律監(jiān)督之中立的角色定位,從而對檢察機關(guān)提起抗訴不滿,甚至于抵觸。后一原因是當前民行抗訴工作的一個很大阻力。
(三)民行抗訴中檢法認識不統(tǒng)一
民行抗訴是人民檢察院對人民法院生效裁判具有質(zhì)疑和糾錯性質(zhì)的監(jiān)督方式,因此在提起抗訴過程中難免會與審判機關(guān)產(chǎn)生分歧和沖突。首先,檢法兩家在個案認識方面的差異。由于民行立法比較籠統(tǒng),會因為證據(jù)采信和個人理解的不同而出現(xiàn)完全不同的認定結(jié)果。對于同一個案件,民行檢察干警可能按照民行案件辦案標準進行審查,從抗訴的角度去看待案件;而審判人員對于同一個案件則可能會從另一個角度去看待,這勢必造成對同一個案件產(chǎn)生不同看法。
其次,檢法兩家對民行抗訴認識不統(tǒng)一還表現(xiàn)在法院對民行抗訴工作本身的抵觸,認為檢察機關(guān)的抗訴會影響法官甚至法院的形象。在民行抗訴過程中人民檢察院查閱人民法院審判卷宗或進行調(diào)卷缺乏明文的法律規(guī)定,而且在民行抗訴案件受理后,發(fā)回原審法院重審的為多,因為當前上級法院對基層法院辦案都有考核要求,這使得再審法院對檢察機關(guān)抗訴多采取回避的態(tài)度。這種監(jiān)督活動有賴于被監(jiān)督者的態(tài)度,而且在沒有充分的調(diào)查取證權(quán)的情況下其實效可想而知。因此,來自法院的阻力使現(xiàn)行法律規(guī)定的民行抗訴力度受限,導致民行抗訴工作處于被動而且舉步維艱。
(四)民行抗訴機制方式存在漏洞
其一、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》雖然都有民行抗訴的相關(guān)制度設(shè)計,但多是原則性、模糊性的規(guī)定,對檢察機關(guān)的民行抗訴權(quán)更是沒有規(guī)定可操作的保障性措施,比如對檢察機關(guān)在民行抗訴過程中的閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)也只是原則性規(guī)定,給抗訴工作帶來很大的阻力。
其二、根據(jù)法律規(guī)定,民事行政申訴案件的抗訴程序相當繁瑣,基層檢察院沒有抗訴權(quán)。對于基層法院作出生效的裁判進行抗訴,基層檢察院只能先受理審查,然后向上級人民檢察院提請抗訴,上級人民檢察院經(jīng)審查后按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提出抗訴。在實踐中,盡管該同級人民法院對檢察院提起抗訴案件通常作出受理再審,但絕大部分都不是自行再審,而是將案件按法院內(nèi)部監(jiān)督程序,以裁定形式指定原審人民法院進行再審,這樣,原審人民法院行使了再審職權(quán),這種被動式的監(jiān)督難免導致其效果效力的低下??梢哉f如果法院堅持從上到下的維持原判,檢察機關(guān)也是無可奈何,就造成“你抗你的,我判我的”的尷尬情況。法律規(guī)定了繁瑣的民行抗訴程序,使得一個民行申訴案件如果需要經(jīng)過檢察機關(guān)的抗訴和審判機關(guān)的審理,整個程序走下來,一般都要跨一個年度甚至更長時間,我院之前受理的民行抗訴案件就有因為時間太長問題而導致當事人放棄民行抗訴這一途徑。
二、解決問題的對策
(一)吃透法律法規(guī)、做到對案件的全面把握
民行檢察工作涉及到很多法律法規(guī)的適用,特別是民行抗訴案件通常是復雜的民事行政案件,在抗訴過程中各種問題層出不窮,這首先就要求民行檢察干警具備精湛的法律功底。為此,民行檢察干警要及時跟進學習民事、商事、行政等方面的法律法規(guī)的適用,通過辦案、研討、匯報等形式掌握相關(guān)法律法規(guī)的實踐操作,不斷提升業(yè)務素質(zhì)。民行案件并不局限于法律領(lǐng)域,具備涉及面寬的特點,因此民行檢察干警在充實自己法律素養(yǎng)的同時也應多涉獵其它領(lǐng)域的知識,成為復合型的辦案能手。
其次,民行抗訴案件的復雜性就決定了檢察干警如果要高質(zhì)量地完成抗訴案件必須做到對案件的全面把握。在辦案過程中一定要嚴把抗訴案件標準,多思考多分析,務必消除責任心不強,拖拉懶散等不良態(tài)度。及時跟蹤案件進行的每一個環(huán)節(jié),適時調(diào)整辦案的方式方法,同時實現(xiàn)案件辦理的效率和效果。
(二)做好民行宣傳、悉心與當事人溝通交流
民行抗訴工作容易受到來自社會民眾和當事人的質(zhì)疑,往往在于沒有充分做好民行宣傳以及與當事人的溝通交流。為了加深社會民眾和當事人對民行抗訴工作的了解和理解,首先要采取多種形式擴大工作宣傳:1、樹立“口碑就是獎杯”意識,以辦理精品案例的態(tài)度對待每一起民行抗訴案件,從案件的妥善處理為切入點提升民行抗訴工作的形象。2、加大采用常規(guī)性和經(jīng)常性的方法對民行抗訴工作的宣傳力度,制作好宣傳內(nèi)容,加強與媒體、社區(qū)、學校、企業(yè)等溝通,采取案例講座、上街宣傳、派發(fā)宣傳手冊、編發(fā)網(wǎng)絡(luò)微薄、群發(fā)宣傳短信、電視流水字幕等形式廣泛宣傳民行抗訴工作的職能、任務和作用,加強典型案例的宣傳力度,提高民行抗訴工作的社會知名度。3、重點加強與人大、黨政司法機關(guān)、律師事務所、金融機構(gòu)、廠礦企業(yè)、學校等部門和機構(gòu)的聯(lián)系溝通,讓更多的糾紛當事人了解民行檢察工作,營造“有申訴,找檢察”的良好氛圍。
(三)加深檢法理解、促進抗訴與審判相協(xié)調(diào)
加深檢法理解可以從以下幾方面工作進行:1、民行檢察部門要精心研究案件,提高抗訴案件的說理水平。以認真制作民行抗訴書為載體,做到對案件事實、法律適用和法定程序等全方面的把握,重點對法院裁判的錯誤部分作出詳細符合邏輯的論證。2、在民行案件抗訴的過程中,要主動與審判機關(guān)交流溝通,可以針對案件中的焦點問題和爭議問題與他們進行探討和切磋,同時注意交流方式方法的把握以避免審判機關(guān)的抵觸情緒,盡可能使檢法兩家在事實認定、證據(jù)采信和法律適用上達成共識,從而達到抗訴目的。3、采取定期或不定期的座談、聯(lián)席會議等形式,與法院審監(jiān)部門互通交流,對近期抗訴案件類型、數(shù)量、法律適用等問題進行相互學習和研究,實現(xiàn)在案外的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。4、在與法院的溝通過程中,民行檢察干警要經(jīng)常換位思考,做到及時總結(jié),不斷改進監(jiān)督方式方法,在對錯誤裁判進行糾正的同時積極做好正確裁判的息訴工作,實現(xiàn)與審判的良性互動。
(四)改進工作方法、靈活并用各種息訴方式
知識產(chǎn)權(quán)是一種無形財產(chǎn)權(quán),這種權(quán)利不僅包括人身權(quán),還包括財產(chǎn)權(quán)。出版業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)只要包括版權(quán),出版業(yè)應該努力提高知識產(chǎn)權(quán)運營水平。出版業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)法律糾紛日益受到社會關(guān)注,侵權(quán)現(xiàn)象隨著社會發(fā)展日益嚴重,如何妥善解決知識產(chǎn)權(quán)法律糾紛案件成為我們關(guān)注的重點。
【關(guān)鍵詞】
出版業(yè)知識產(chǎn)權(quán);法律糾紛;案例分析
市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟,出版業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律糾紛 一般主要表現(xiàn)在侵權(quán)與被侵權(quán)。要構(gòu)建完善的知識產(chǎn)權(quán)自我保護機制,妥善解決侵權(quán)糾紛,對智力成果進行有效保護,以促進科學知識和文學藝術(shù)的繁榮。由于社會經(jīng)濟活動的擴大和相互交往機會的增多,人們的訴訟調(diào)解意識普遍增強,訴訟調(diào)解工作更加規(guī)范。
1 出版業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律糾紛的特點分析
出版業(yè)知識產(chǎn)權(quán)糾紛主要分為民事糾紛和商業(yè)糾紛,要遵循“調(diào)解優(yōu)先、談判結(jié)合”原則,要盡量達成訴訟調(diào)解,要盡量緩和司法困境,減輕司法壓力,改善司法環(huán)境。知識產(chǎn)權(quán)和其他民事權(quán)利一樣屬于私權(quán),當事人是權(quán)利的主體,要通過爭議雙方調(diào)解自愿選擇處理結(jié)果。知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件調(diào)撤率較高,更加適用訴訟調(diào)解的解決方式,這是由知識產(chǎn)權(quán)的糾紛案件自身特點所決定的。
知識產(chǎn)權(quán)糾紛法律關(guān)系復雜,爭議焦點多,對訴訟技巧和舉證能力有很高要求。知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件審理期限較長,訴訟費用高,當事人必須考慮訴訟結(jié)果所帶來的實際效益。由于法律程序自身的局限性,知識產(chǎn)權(quán)糾紛中適用的多為特別法,法律規(guī)定比較原則,針對性不強。知識產(chǎn)權(quán)糾紛相對于一般民事糾紛而言,具有新問題多,專業(yè)性強的特點。知識產(chǎn)權(quán)糾紛所涉及面比較廣,當事人更注重商業(yè)合作關(guān)系。法院調(diào)解有利于雙方互相尊重,保持良好的關(guān)系,可以尋求再次合作的機會。在不違背現(xiàn)行法律規(guī)則的前提下,充分尊重當事人的意愿,在知識產(chǎn)權(quán)糾紛中,積極適用訴訟調(diào)解,可以澄清當事人及其人在訴訟觀念與法律適用上存在的誤區(qū),宣講知識產(chǎn)權(quán)法律保護程度與方式,闡明權(quán)利侵害,以促進出版業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律糾紛的不斷解決。
2 出版業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律糾紛案例分析
2.1 微軟公司訴南京和尓潤科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛案
基本案情:原告微軟公司系Windows XP 專業(yè)版計算機操作系統(tǒng)軟件與Office 2003專業(yè)版計算機軟件的著作人。微軟公司調(diào)查發(fā)現(xiàn),被告南京與尓潤科技有限公司未經(jīng)許可,擅自在調(diào)查的筆記本電腦中安裝Windows XP專業(yè)版計算機操作軟件,遂訴至法院,請求判令和尓潤公司立即停止侵權(quán)、卸載涉案軟件,并賠償經(jīng)濟損失人民幣50萬元及合理費用。
法院認為:微軟公司對涉案軟件享有著作權(quán),依法受我國著作權(quán)法保護。本案中,和尓潤公司未經(jīng)微軟公司許可,擅自在其銷售的電腦中安裝涉案軟件,系以盈利為目的的商業(yè)行為,侵犯了微軟公司對涉案軟件享有著作權(quán)。據(jù)此,法院判決和尓潤公司停止侵權(quán),賠償微軟公司經(jīng)濟損失人民幣25萬元及合理費用。
點評:電子產(chǎn)品經(jīng)銷商在銷售過程中為客戶提供軟件安裝服務在實踐中十分常見。本案中,和尓潤公司為達到銷售計算機這一目的而采取商業(yè)促銷手段,是一種以營利為目的的合法行為。和尓潤公司必須為安裝盜版軟件的行為承擔相應的法律責任。
2.2 趙學元、趙學保侵犯著作權(quán)罪案
基本案情:2009年2月,趙學元、趙學保以營利為目的,未經(jīng)《熱血傳奇》游戲中國運營商上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司,用銀行卡綁定支付平臺,供網(wǎng)絡(luò)游戲玩家通過網(wǎng)銀轉(zhuǎn)帳、游戲點卡充值等方式付費。至案發(fā),趙學元運營私服游戲的非法經(jīng)營數(shù)額高達幾十萬元。
法院認為:趙學元、趙學保以營利為目的,未經(jīng)著作權(quán)人許可,復制發(fā)行其計算機軟件作品,非法經(jīng)營數(shù)額高達幾十萬,情節(jié)嚴重。二人行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪,并受到嚴重處罰。
點評:私自架設(shè)、租用網(wǎng)絡(luò)游戲服務器從事“私服”活動是目前利用互聯(lián)網(wǎng)實施侵犯著作權(quán)犯罪的主要手段之一。有效維護了網(wǎng)絡(luò)游戲作品權(quán)利人的著作權(quán),規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)游戲經(jīng)營行為,有力打擊犯罪。
2.3 高海平侵犯著作權(quán)罪案
基本案情:2006年至2011年,高海平以營利為目的,未經(jīng)著作權(quán)人微軟公司許可,十幾家網(wǎng)吧復制安裝Windows XP操作系統(tǒng)共計700份。
法院行為:高海平以營利為目的,未經(jīng)著作權(quán)人許可,復制他人計算機軟件,情節(jié)嚴重,其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。辯護人提出被告人具有初犯、犯罪主觀惡性小、社會危害性小等從輕情節(jié)的辯護意見,在量刑時予以綜合考慮。
點評:本案系全國首例利用網(wǎng)吧大量復制安裝盜版操作系統(tǒng),侵犯微軟公司著作權(quán)的刑事案件。微軟公司對此高度重視,并向媒體表示通過增強了在中國維權(quán)的信心。本案進行了網(wǎng)絡(luò)視頻庭審直播,進一步彰顯我國不斷加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護的決心和力度。
3 結(jié)語
本文分析了出版業(yè)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的特點分析,要構(gòu)建完善的知識產(chǎn)權(quán)自我保護機制,對智力成果進行有效保護。由于科技和社會的發(fā)展,知識產(chǎn)權(quán)的糾紛呈現(xiàn)多元化趨勢。通過以上關(guān)于著作權(quán)糾紛的案例分析,對著作權(quán)的侵權(quán)行為進行法律解釋,為更好地解決出版業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的法律糾紛作鋪墊。
【參考文獻】
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關(guān)鍵詞:簡易程序 適用范圍 程序 裁判文書
當前,我國民事糾紛的案件數(shù)量增長給法院造成巨大的壓力,如何提高訴訟效率,成為當下訴訟程序改革的一大熱點。由于缺乏程序和制度的支持,我國民事訴訟簡易程序在實踐中出現(xiàn)了許多問題,因此需要從多方面進行完善。
一、民事簡易程序存在的主要問題
(一)缺乏獨立的程序規(guī)則
我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》雖然設(shè)立專門的章節(jié)對簡易程序的運作做了一些規(guī)定,但是其規(guī)定過于概括和籠統(tǒng),缺乏操作性和明確性,面對訴訟案件不斷增長的形勢,遠遠不能解決目前的審判需要。為了彌補應對訴訟糾紛的不足,最高人民法院專門出臺了《關(guān)于經(jīng)濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規(guī)定》和《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》這兩個法律文件,但這兩個文件并不能很好的解決訴訟中的一些實際問題,而且某些方面出現(xiàn)操作上的混亂,因此建立獨立的簡易程序規(guī)則已經(jīng)迫在眉睫。
(二)適用簡易程序的標準無明確規(guī)定
我國《民事訴訟法》第142條規(guī)定了簡易程序的適用范圍, “事實清楚、權(quán)利義務關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件”,但這種標準顯得有些模糊性和不確定性,司法實踐中相當部分基層人民法院為單純求得案結(jié)事了的效果,任意擴大簡易程序的適用范圍,對于好多事實不清楚,權(quán)利義務關(guān)系不太明確的案件,通過強制調(diào)解來達到表面的結(jié)案,這種做法容易使當事人對法院審判的公正性產(chǎn)生懷疑,因此在實際操作中,需要明確簡易程序的操作標準,才能體現(xiàn)公正性和效率性的統(tǒng)一。
(三)缺乏專門機構(gòu)
我們簡易程序現(xiàn)在是實行獨任審判,并沒有專門的法官,實際審理中的的隨意性很強。通常,當事人可以同時向基層法院和法庭請求解決糾紛,基層法院和法庭審理受理案件后,應該會規(guī)定一定的審判日期,但事實上的情況往往不太理想,案件材料在受理幾天后,才會轉(zhuǎn)到法官手中,因此當事人往往會產(chǎn)生很多厭煩和焦急情緒,引發(fā)好多不該產(chǎn)生的矛盾。
二、完善我國簡易程序的初步設(shè)想
(一)明確簡易程序適用的范圍
1、數(shù)額標準
這主要是針對經(jīng)濟糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件來考慮的,中國現(xiàn)行《民事訴訟法》雖然設(shè)專章對簡易程序的立案數(shù)額標準做了規(guī)定,但規(guī)定過于廣泛,遠不能滿足審判大量簡單民事案件的要求。在確定適用簡易程序案件財產(chǎn)數(shù)額的標準時應考慮綜合考慮。簡易民事程序確定數(shù)額的標準應適度統(tǒng)一,標準過高,不利于保護當事人的實體權(quán)利;標準太低,容易限制簡易程序的范圍。由于中國地區(qū)收入差距較大,可以授權(quán)各高級人民法院根據(jù)實際情況參照發(fā)達省份的具體數(shù)額標準,制定本地域內(nèi)的數(shù)額標準。
2、以案件性質(zhì)為標準
盡管最高人民法院并沒有立法明確說明什么類型的案件可以適用,但在實踐中,各地法院經(jīng)常總結(jié)審理中的實踐經(jīng)驗,結(jié)合本院實際,規(guī)定哪些類型的情況下直接適用簡易程序,通?;橐龊图彝ゼm紛、經(jīng)濟糾紛和相鄰關(guān)系糾紛適用簡易程序案件的比例很高。
3、以當事人的合意為標準
《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第二條規(guī)定,基層人民法院適用第一審普通程序?qū)徖淼拿袷掳讣?,當事人自愿選擇適用簡易程序的,經(jīng)人民法院同意,可以適用簡易程序。但當事人申請適用簡易程序,必須由法院決定是否同意。因此,簡單的程序選擇最終決定權(quán)仍在法院。在民事訴訟中,當事人應當充分尊重自,切實保障其合法權(quán)利,并不能限制當事人的自由選擇權(quán)。
(二)進一步簡化運作程序
1、縮短審理期限
我國《民事訴訟法》規(guī)定的審理期限并不區(qū)分簡易程序與普通程序。但在實踐中,由于立案庭工作繁忙,工作人員并沒有區(qū)分的案件提交的期限,當案例積累到一定程度時,立案庭的工作人員才會集中審查案件并移交給每個審判過程,通常花費太多的時間。因此簡單的登記程序時間應該縮短,可授權(quán)法官對當事人的即時審查,即時決定是否立案驗收等。《民事訴訟法》及相關(guān)法律的簡易程序中的被告的答辯期限和責任的規(guī)定的期間未作出特別規(guī)定,這也影響了當事人的訴訟權(quán)利行使。我們可以單獨規(guī)定簡易程序請求的期限和舉證期限,從而更好的維護好當事人的權(quán)利。
2、簡化審判程序
簡易程序?qū)徟谐绦蛟谝韵路矫孢M一步簡化:(1)審判之前,不要像普通程序需要在規(guī)定的日期內(nèi)通知當事人和其他訴訟參與人,法院可以即時的公告日期;(2)在法庭調(diào)查和法庭辯論階段,不需要嚴格依照普通程序的法庭調(diào)查和法庭辯論,法官不應該局限于一個固定的程序,可以自行調(diào)整相應的順序。(3)對于簡單案件的審判程序,應該允許法官自由裁量,不一定要遵守程序法規(guī)定嚴格的證明過程。此外,一些輕微的案件的識別和判斷,并不完全取決于實體法,法官可根據(jù)具體情況,進行自由心證。當然,要完全做到這一點,將來取決于法官的素質(zhì)的提高。
3、簡化裁決文書的制作
原告在盧山縣城關(guān)老城大街經(jīng)營一家軍需用品商店。2006年10月24日,兩個案外人來到該店稱欲向其訂購1000套迷彩服,騙取了原告的信任。2006年10月25日,案外人引誘原告在被告下屬的盧山縣西關(guān)郵政局辦理了以“衛(wèi)述樺”為實名,賬號為XX2679的活期存款賬戶,同時辦理了賬號相一致的郵政儲蓄綠卡,存款10元。同日,案外人假冒原告的名字,用假身份證在被告的下屬人民路郵政支局辦理了賬號為XX2200的活期存款賬戶及相配套的郵政儲蓄綠卡,存款10元。后原告在向案外人出示辦理好的存折時,兩個存折被調(diào)換,調(diào)換后案外人以證明原告有履行合同的能力為借口,要求原告往存折上存款,結(jié)果當天原告在不知情的情況下將4萬元現(xiàn)金存入其所持的案外人開立并掌握密碼的存折賬戶上。同日,該4萬元存款被案外人持郵政儲蓄綠卡分四次提取,其中第一次在郵政儲蓄營業(yè)網(wǎng)點支取了3.5萬元,第二次跨行支取2000元,第三次跨行支取2000元,第四次跨行支取1000元。原告發(fā)現(xiàn)被騙后,立即向被告提出支付的請求,被告要求原告到公安機關(guān)報案,原告即向公安機關(guān)刑偵隊報了案,盧山縣公安局已立案受理,但至今未偵破。
一審法院依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第六條、《個人存款賬戶實名制規(guī)定》第五條至第七條、《中國人民銀行關(guān)于加強金融機構(gòu)個人存取款業(yè)務管理的通知》第一條、《人民幣銀行結(jié)算管理辦法實施細則》第九條、《中華人民共和國民法通則》第一百三十一條之規(guī)定,判決如下:盧山縣郵政局于本判決生效之日起十日內(nèi)向衛(wèi)述樺賠償損失20000元及利息(利息按中國人民銀行規(guī)定的同期同類存款利率計付至還款完畢之日),駁回衛(wèi)述樺的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費825元,由原告被告雙方各自承擔一半。宣判后,盧山縣郵政局不服,提出上訴,但二審法院經(jīng)審理認為,原審認定事實清楚,適用法律正確,處理結(jié)果并無不當。
爭議焦點辨析
儲蓄機構(gòu)有無義務鑒別身份證真?zhèn)蔚呢熑?/p>
上訴人抗辯認為,原審判決上訴人承擔責任的主要理由是上訴人有義務審查開戶人身份證的真假,而根據(jù)中國人民銀行銀復(1999)44號《關(guān)于儲蓄存單、存折密碼更換手續(xù)有關(guān)問題的批復》(以下簡稱“批復”)規(guī)定,儲蓄機構(gòu)對儲戶提供的身份證只進行形式審查,不負有鑒別身份證真?zhèn)蔚呢熑?。?jù)此,原審判決上訴人承擔責任的理由不能成立。
值得注意的是,被上訴人抗辯的理由值得關(guān)注,盡管并不完全充分。該上訴人認為,首先,“批復”是中國人民銀行對上海分行《關(guān)于辦理儲蓄存款密碼修改手續(xù)等問題的緊急請示》的一個批復文件,批復具有鮮明的針對性,該批復是針對儲蓄機構(gòu)為儲戶更換存單、存折上的密碼時應履行手續(xù)的答復,并不涉及開戶問題,因此對本案不具有參考價值。其次,該批復是在1999年做出的,當時國務院實名制規(guī)定尚未出臺,銀行系統(tǒng)對身份證真?zhèn)蔚蔫b別手段也不夠完備,這樣的批復在當時是可以理解的。但是本案發(fā)生在2006年底,《個人存款賬戶實名制規(guī)定》已于2000年實施,如果銀行對存款人的開戶資料只做表面上的審查,那么就無法保證國務院關(guān)于實名制的規(guī)定能夠落到實處。最后,該批復與現(xiàn)行法律法規(guī)的精神相違背。根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第六條規(guī)定:“商業(yè)銀行應保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個人的侵犯”。
即使一審法院基于以下規(guī)定的分析,也未必能夠清楚的得出銀行需對身份證進行實質(zhì)性的審查:《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第六條規(guī)定“商業(yè)銀行應保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個人的侵犯”?!秱€人存款賬戶實名制規(guī)定》第五條明確規(guī)定“本規(guī)定所稱實名,是指符合法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定,身份證上使用的姓名”。第六條規(guī)定“個人在金融機構(gòu)開立個人存款賬戶時,應當出示本人身份證件,使用實名”。第七條規(guī)定:“在金融機構(gòu)開立個人存款賬戶的,金融機構(gòu)應當要求其出示本人身份證件,進行核對,并登記身份證件上的姓名與號碼。他人在金融機構(gòu)開立個人存款賬戶的,金融機構(gòu)應當要求其出示被人和人的身份證件,進行核對,并登記被人和人的身份證上的姓名和號碼。不出示本人身份證件或者不使用本人身份證件上的姓名,金融機構(gòu)不得為其開立個人存款賬戶”。中國人民銀行的《關(guān)于加強金融機構(gòu)個人存取款業(yè)務管理的通知》第一條規(guī)定“辦理個人存取款業(yè)務的金融機構(gòu)在為儲戶開立具有通存通兌功能的賬戶(包括存戶、銀行卡戶)或基于已有賬戶申領(lǐng)銀行卡時,必須要儲戶出具有效身份證明(包括身份證、軍官證、護照等)和設(shè)置個人密碼”。《人民幣銀行結(jié)算管理辦法實施細則》第九條規(guī)定:“銀行應負責對存款人開戶申請資料的真實性、完整性和合規(guī)性進行審查”。
但是,作為儲蓄機構(gòu),我們應該看到,前述規(guī)定在一定程度上明確了銀行的審查身份資料真實性、合法性、有效性的義務。只是在何種程度上才可認定銀行盡職盡責,則是不夠明確。實際上,二審法院在二審裁判中也沒有辦法明確得出銀行對身份證真?zhèn)斡袑嵸|(zhì)性審查的義務,而是強調(diào)了有一定的“審查義務”。一旦發(fā)生有虛假身份證件的情形,法院就可能推定銀行未能盡職盡責。這也是本案法院堅持認定銀行有審核義務履行不當?shù)母舅?。該裁決指出:“聯(lián)系上述法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定看,《個人存款實名制規(guī)定》第七條規(guī)定的,銀行在為存款人辦理開戶時,對存款人出示的身份證件盡管使用了“核對”一詞,但銀行在辦理與存折相對應的個人銀行結(jié)算賬戶、發(fā)放銀行卡時,對存款人出示的身份證件的真?zhèn)螒斢幸欢ǖ膶彶榱x務。正因為上訴人沒有盡到嚴格的審查義務,為他人提取被上訴人的存款創(chuàng)造了條件,提供了方便。因此,上訴人存在一定的過錯,其應當承擔相應的過錯賠償責任。故上訴人上訴稱其沒有義務審查開戶人身份證的真?zhèn)?不應當承擔任何責任的上訴理由不能成立,本院不予支持?!?/p>
“先刑后民”是否合理合法
是否“先刑后民”是儲蓄類詐騙案件中非常普遍的一種爭議焦點?!跋刃毯竺瘛辈⒎潜景冈妾殑?chuàng),也有司法解釋作為依據(jù)。最高法院頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定:“人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件,公安機關(guān)或檢察機關(guān)認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑,并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的,有關(guān)人民法院應當認真審查。經(jīng)過審查,認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的,應當將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān),并書面通知當事人,退還案件受理費;如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的,應當依法繼續(xù)審理,并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)?!被诖?上訴人抗辯認為,本案發(fā)生是因詐騙引起,但詐騙案件未偵破,具體的案情究竟是什么,無法得到有效印證,原審法院僅憑被上訴人的訴稱就認定事實證據(jù)不足。
值得注意的是,最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定:“同一公民、法人或其他經(jīng)濟組織,因不同法律事實,分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪的,經(jīng)濟糾紛案和經(jīng)濟犯罪案應該分開審理?!北簧显V人則認為本案一審將民事糾紛案和經(jīng)濟犯罪嫌疑案分開,單獨審理侵權(quán)損害賠償民事糾紛案,保護當事人合法權(quán)益的行為是正確的。兩審法院均支持了被上訴人的主張。由此可見,“先刑后民”的理解并非絕對,對于是否為同一法律事實的解釋取決于法院。
類似案件的裁判可否作為抗辯依據(jù)
本案上訴人在上訴抗辯中直言不諱地指出,二審法院類似案件中曾經(jīng)有不同的裁決。即平尚市中級法院作出的(2008)平民終三字第58號民事判決已判決儲蓄機構(gòu)無責任,本案也應但比照該判決處理。
但是上訴人疏忽了裁決基于的事實難免有一定的差異,而這一點正好成為被上訴人抗辯的重要理由。有趣的是,上訴人的抗辯還提出了更有影響力的案件來反駁上訴人,即《大洪報》2008年5月24日B25版以案說法《存折被掉包丟錢誰負責》所分析的案例和本案更為接近。此文對案例的一審、二審判決都有詳盡的評析,是一個面向全社會的以案說法,對本案二審判決有更大的參考價值。實際上二審法院也明確指出:上訴人提供的案例,即本院作出的(2008)平民終三字第58號民事判決與本案有明顯的不同之處,故上訴人要求本案比照該案例進行判決的理由不能成立,不予支持。
從國內(nèi)司法實踐來看,即使同一法院的裁判也很難用于法院的裁判依據(jù),盡管有時此種主張可能有一定的效果,但是多數(shù)情況下不為法院所接受。
責任分配的比例如何確定
此類民事侵權(quán)糾紛的核心爭執(zhí)在于責任分配如何確定,而目前尚無具體的法律或司法解釋做出規(guī)定,而是由法院基于過錯大小的分析來自由裁量。一審法院認為被告在本次事件中存在一定過錯,應對原告的存款損失承擔一定責任。原告開戶的營業(yè)網(wǎng)點是被告下屬的西關(guān)郵政支局,案外人開戶的營業(yè)網(wǎng)點是被告下屬的人民路郵政支局,由于輕信及防范意識差,原告在存折被調(diào)換后沒有核對其所持存折上的印章,將款項存入案外人的存折造成損失,其亦應承擔一定責任。具體責任分擔以雙方各承擔50%為宜。二審法院肯定了一審法院的認定,即關(guān)于責任的劃分問題,原審依據(jù)本案的事實酌定上訴人與被上訴人各承擔50%責任并無不當。從國內(nèi)此類案例的裁判來看,有類似的五五分成的責任,也有三七開,四六開的案例。這種比例的確定,實無具體的標準,而主要取決于法官的自由裁量。
對儲蓄機構(gòu)的啟示
應對存款詐騙的糾紛案例,儲蓄機構(gòu)須注意以下幾點:
第一,儲蓄機構(gòu)必須嚴格履行開戶審核職責。從目前的監(jiān)管法規(guī)來看,尤其是實名制推行以來,開戶審核中的疏忽勢必導致銀行風險。從各種存款詐騙案例來看,絕大部分均系犯罪分子采取種種手段騙取儲戶信任后,利用儲戶的各種信息,偽造身份證明,騙取金融機構(gòu)開立存款賬戶或結(jié)算賬戶,然后詐取儲戶在儲蓄機構(gòu)的存款。為有效防范儲蓄存款合同糾紛的發(fā)生,儲蓄機構(gòu)需源頭上加強防范,嚴把開戶的審核關(guān),提高身份證明審核的技術(shù)手段。嚴格審核操作流程,為發(fā)生糾紛時積極舉證履行審核義務做好準備。
第二,不能過于依賴“先刑后民”的程序機制以及法院的既有判例。從本案來看,“先刑后民”的抗辯就被法院所拒絕接納了。銀行應該積極地抗辯,管轄的程序抗辯并不一定能夠取得法院的支持。實際上,近年來,一些理論性的探討已經(jīng)明顯傾向于否認“先刑后民”的主張。盡管法院的既有判例對法官裁判有一定影響,但是銀行不宜報過高預期,不能過分依賴法院借助已有判例來裁判。
第三,及時采取有效措施應對訴訟,積極抗辯,爭取司法機關(guān)的支持和理解。存款詐騙案件已經(jīng)受到社會各界的關(guān)注,法院對于此類案件的審理也比較慎重,銀行絕不可因為糾紛標的金額不高而有所疏忽。這類案例的對方往往是個人,他們會積極應對訴訟,而且法院對于個人和儲蓄機構(gòu)爭議,往往有扶持弱者的天然傾向。況且,此類案件最為關(guān)鍵之處在于證據(jù)的準備以及舉證責任的分擔問題,銀行如果不足夠重視,可能被賦予難于實現(xiàn)的舉證義務,從而導致銀行的主張無法得到法院的支持。
一、相鄰關(guān)系糾紛案件引發(fā)的法律實施困境
筆者親歷過這樣一起非常典型的相鄰關(guān)系糾紛事件:1997年1月某邊遠山村村民秦某以譚某建造31.5平方米的雜屋影響其通風、采光和環(huán)境衛(wèi)生為由阻攔譚家施工,雙方因此發(fā)生糾紛。雖經(jīng)當?shù)卮逦瘯雒嬲{(diào)解,但雙方因情緒問題而未能達成調(diào)解協(xié)議。此后,譚某便以要求秦某停止侵權(quán)為由向法院提起民事訴訟。法院審理后認為,雙方爭執(zhí)的土地應當事先經(jīng)國土部門確權(quán)或?qū)徟蚨兄姑袷略V訟,建議秦某向國土部門提出確權(quán)申請。后秦某向國土部門投訴譚某違反土地管理法規(guī)違法建房,要求國土部門依法處罰譚某。國土部門隨后對譚某作出行政處罰決定:沒收譚某違法新建的31.5平方米雜屋。秦某不服該處罰決定書,認為對譚某的違法建筑應當拆除而不能沒收。為此,秦某又向法院提起行政訴訟。法院審理后判令國土部門重新作出具體行政行為。
國土部門按照法院的行政判決重新作出了行政處罰,要求譚某拆除其違法建筑。譚某不服此行政處罰決定,申請行政復議。復議機關(guān)審查后撤銷了該行政處罰決定。然而,第三人秦某不服此行政復議決定,轉(zhuǎn)向法院提起行政訴訟。法院經(jīng)審理后又撤銷了該行政復議決定,并判令復議機關(guān)重新作出具體行政行為。接著復議機關(guān)按照法院判決重新作出了維持拆除譚某違法建筑行政處罰決定的決定。但譚某對此復議決定不服,向法院提起了行政訴訟。2004年3月一審法院作出行政判決,維持復議機關(guān)的復議決定。譚某不服判決而提起上訴。二審法院經(jīng)審理后又撤銷了一審判決,再次判令國土部門重新作出具體行政行為。
按照我國土地管理法規(guī)的相關(guān)規(guī)定,對違法建筑的處罰方式為沒收或拆除,僅做出沒收決定的可并處罰款。至此,因為上述兩種行政處罰方式均已被法院的判決,國土部門對譚某的違法建筑已不知道到底是該做出沒收決定還是做出拆除決定。譚某31.5平方米的雜屋也一直空置在其土地上。秦某則為此案而反復上訪。直至2005年譚某因病去逝,秦家與譚家之間的相鄰糾紛卻始終未能得到根本解決。2007年,在法院、國土部門、當?shù)卣按逦瘯墓餐瑓f(xié)調(diào)之下此案才最終劃上了一個圓滿的句號。秦家與譚家僅以兌換一小塊土地的方式就解決了這長達十年之久的爭訟。這個案件帶給我們關(guān)于法律實施效果的反思。我們也不得不對諸如此類案件的解決方案做出討論,以更好的回應社會的需求。
二、產(chǎn)生法律實施困境的原因
(一)救濟程序的銜接問題
1.民事訴訟與行政處理程序之間的銜接
在三大訴訟中,經(jīng)常會出現(xiàn)某一問題的解決需要以另一個問題的解決為前提的現(xiàn)象。這非常類似于在國際私法中的“先決問題”。我國《民法通則》第83條有關(guān)相鄰關(guān)系糾紛處理的規(guī)定,屬于原則性條款,給法官留下了很寬泛的自由裁量權(quán)。然而,相鄰糾紛中涉及的土地權(quán)屬、土地界限、土地規(guī)劃等問題,卻不在司法審查的范圍內(nèi)。因而法院對涉及到此類問題的行政行為進行司法審查,必須以行政機關(guān)對土地權(quán)屬、土地界限或者土地規(guī)劃等問題的解決為前提。然而,我國現(xiàn)行行政法律法規(guī)中,對土地權(quán)屬、土地界限、土地規(guī)劃等問題的處理,主要由《土地管理法》、《草原法》和《城市規(guī)劃法》等法律規(guī)定。但其中都沒有提及相鄰糾紛的處理辦法,僅對土地、規(guī)劃等違法問題則規(guī)定了相應的法律責任。因此,行政機關(guān)常常只針對糾紛的違法行為做出具體行政行為,而忽視做出行政確認行為的職責。這就給法院審查此類行為的合法性帶來了極大的困難,導致相鄰關(guān)系糾紛無法得到有效及時的解決。
2.行政處理與行政訴訟之間的銜接
相鄰關(guān)系糾紛進入行政處理程序之后,行政機關(guān)一般會試圖對違法當事人進行說服教育,以達到化解矛盾,平息糾紛的目的。然而,出于部門利益的考慮,有的行政機關(guān)不會選擇對當事人之間的矛盾進行調(diào)解。換個角度來看,加大對相對人違法行為的懲處力度,也就是增加行政機關(guān)“創(chuàng)收”的機會,如《土地管理法》第76、77條規(guī)定,對土地違法問題可選擇拆除違法建筑或者沒收違法建筑并處罰款。兩種處罰方式的焦點在于拆除違法建筑的行政決定可以同時要求相對人繳納一定數(shù)額的罰款。至于是否符合土地利用總體規(guī)劃,土地管理部門具有非常大的裁量權(quán),因而以罰代拆現(xiàn)象時有發(fā)生。對于行政機關(guān)的這種涉及到自由裁量權(quán)行使的行政行為,法院除了可以對行政處罰顯失公正的行政決定可以做出變更判決外,必須遵守分工原則,一般不能干涉行政機關(guān)的自主判斷權(quán)。再者,雖然法院對行政機關(guān)所作的具體行政行為的合法性具有審查權(quán),但法院在行政訴訟程序中無權(quán)代替行政機關(guān)直接作出具體行政行為。此外,法院在行政訴訟中也不可能逕行處理行政相對人之間的相鄰關(guān)系糾紛,而法院一旦判令行政機關(guān)重新作出具體行政行為,那么行政機關(guān)必須依照其判決重新做出具體行政行為,行政處理與行政訴訟這一過程便開始陷入循環(huán)往復。
(二)實體法律規(guī)范的銜接問題
實踐中,行政救濟效果可能與當事人本意相去甚遠。從前面的案例中不難看出,譚某的根本目的是想建幾間雜屋,而秦某的根本目并不是要刻意組織譚某建雜屋,而是希望譚某行使權(quán)利的時候不影響自己的合法權(quán)益,但是秦某沒有料到的是他向國土部門舉報譚某違法建房,卻引出了一個復雜的行政法律關(guān)系問題。這使得當事人不得不加入到這種行政行為附屬問題的訴訟中。因為當事人尋求行政救濟的結(jié)果常常以行政機關(guān)做出行政管理決定的方式實現(xiàn)。當事人若不服行政機關(guān)做出的行政決定,就可能提起行政訴訟。這使整個糾紛變得更加復雜,而且會迫使雙方當事人不由自主地卷入到行政處理與行政訴的程序中去。事實上解決的焦點問題不再是當事人之間的直接糾紛。
(三)程序的負面效應
法院在行政訴訟中一般不能代替行政機關(guān)直接做出行政處理決定,這樣在處理相鄰糾紛時,行政機關(guān)一般不會對相鄰糾紛直接作出裁決。同時,司法的被動性決定了法院在行政訴訟的整個過程中要處于一種相對消極的狀態(tài),行政訴訟程序的啟動以行政管理相對人提訟為前提。因此,行政訴訟在處理涉及相鄰關(guān)系糾紛的行政問題時,具有很大的局限性。當前我們雖然已經(jīng)具備健全的法律體系,但是有些相鄰關(guān)系糾紛案件甚至經(jīng)過行政處理、民事訴訟和行政訴訟的一審、二審、再審程序都無法使相對人獲得滿意的結(jié)果,所收到的社會效果、法律效果和整治效果甚微。主要原因就在于法律規(guī)定的程序不僅復雜而且相互交錯,行政機關(guān)和法院在操作過程中有時會出現(xiàn)相互沖突的現(xiàn)象。這在增加當事人糾紛解決成本問題的同時,也不利于真正樹立公民對司法的信仰。另外,隨著法律體系的建立與完善,法律程序?qū)I(yè)化的水平越來越高。當事人為了能在訴訟程序中獲得對自己有利的判決結(jié)果,不得不尋找能夠代表其利益的法律人。這無疑又增加了當事人經(jīng)濟負擔。對于經(jīng)濟方面有困難的人,可能會因為其經(jīng)濟能力而無法有效表達自己的利益訴求,從而面臨著敗訴的不利風險。
三、走出法律實施困境的出路
(一)完善現(xiàn)有制度解決方案
行政裁決是指行政機關(guān)依照法律的授權(quán),就平等民事主體之間發(fā)生的與其行政管理事項密切相關(guān)的特定民事糾紛進行裁判并作出處理的行政行為。哪些民事糾紛屬于與行政管理事項密切相關(guān)需要立法機關(guān)通過法律來確定,因此,立法機關(guān)在規(guī)定行政機關(guān)權(quán)限職責時,應當賦予和強化行政機關(guān)對于相鄰關(guān)系糾紛享有優(yōu)先行政裁判權(quán)。這樣做,首先可以防止行政機關(guān)“舍本求末”,只處罰不處理。因為有些糾紛由于其專業(yè)性、技術(shù)性特點,法院往往無力處理,這就需要具有豐富經(jīng)驗的行政機關(guān)作為居中者進行裁判,定紛止爭;其次基層行政組織可以趁熱打鐵,在第一時間把脈相鄰糾紛的根本“病癥”,并“對癥下藥”,防止矛盾復雜化,將社會矛盾控制在萌芽狀態(tài);最后可以避免相鄰糾紛的當事人陷入不必要的“累訴”之中,保護當事人的權(quán)益。
(二)合理利用非訴手段解決糾紛
雖然司法乃是社會正義的最后一道防線,但是這些新問題、新情況有些能夠進入司法審查的程序,并且能夠依法的到合理解決,有些問題和情況適用司法程序解決卻常常不能收獲到良好的效果。這要求我們尋找調(diào)解以及其可能的非訴訟替代方式解決社會糾紛。特別是在本文所提及的熟人社會之間、在有長期穩(wěn)定關(guān)系并希望保持這種關(guān)系的人們之間更為有效?!盎畹姆墒侵渖畋旧淼姆桑M管這種法律并不曾被制定為法律條文?!币虼?,其實許多的相鄰糾紛案件并不是法律所擅長解決的,因為法律本身也不是萬能的,利用法律程序解決糾紛的同時,可能會給當事人帶來諸如時間、經(jīng)濟方面等的不合理負擔。所以,很多時候我們需要走出僵固的法律思維模式,用非訴訟的手段和方法來解決一些社會問題和糾紛。這首先要求法官要有良好的法學素養(yǎng)與豐富的司法審判經(jīng)驗,善于運用非訴訟程序來解決社會上涌現(xiàn)出來的新問題,而不能用機械的運用法律程序來約束自己的思路。其次,法官要用法律人的智慧,引導當事人“走出法律”,用恰當?shù)氖侄蝸斫鉀Q糾紛,獲得良好的社會效果、社會效果和政治效果。
在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突形成的權(quán)屬糾紛中,當事人均以自己擁有合法的權(quán)利而從容應對訴訟。法院在審理這類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟對抗的案件時,一般是采取先行政程序后民事程序的方式,由當事人按照知識產(chǎn)權(quán)的異議,撤消、爭議,無效宣告等知識產(chǎn)權(quán)行政輔助程序解決權(quán)利歸屬問題后再審理民事糾紛,對惡意搶注等不正當競爭行為和故意侵權(quán)行為造成的糾紛則采用民事司法程序解決。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)抗辯程序救濟在解決這類糾紛中有重要的作用。
專利權(quán)之間的侵權(quán)抗辯有四種情況,包括①發(fā)明專利與實用新型專利的抗辯,②實用新型專利與外觀設(shè)計專利的抗辯:實用新型專利之間的抗辯,④外觀設(shè)計專利之間的抗辯。
在這類抗辯中,根據(jù)申請的先后和使用的先后用在先使用權(quán)作為不侵權(quán)抗辯事由,而啟動不同的行政救濟程序。發(fā)明專利權(quán)、實用新型專利權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)受同一部專利法調(diào)整,理論上就是一種權(quán)利,所以不應該有沖突。但是申請發(fā)明專利和實用新型專利,實用新型專利和外觀設(shè)計專利,權(quán)利之間有交叉,必然有抵觸申請的問題。如果是抵觸申請,權(quán)利之間的交叉必須有一個途徑解決,如果不走抵觸申請途徑的話,就會出現(xiàn)權(quán)利沖突問題。本文正是從權(quán)利沖突的角度來闡釋如何解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛。
在專利權(quán)之間的權(quán)利沖突中,假如原告為A,被告為B,其可能的情況可以參見表1。
案例一:王某與山東省煙臺市利民門窗密封技術(shù)開發(fā)有限公司專利糾紛案。原告王某有兩個名為“一種推拉式異型材門窗密封件”的實用新型專利,專利號為ZL972062211和ZL98250178.1。被告山東省煙臺市利民門窗密封技術(shù)開發(fā)有限公司有專利ZL982501781和ZL992218986,被告據(jù)此生產(chǎn)的密封件產(chǎn)品是ZL982501781和ZL992215986號專利產(chǎn)品 而并未生產(chǎn)原告享有專利權(quán)的ZL972062211號專利產(chǎn)品。一審法院認定被告生產(chǎn)的密封件產(chǎn)品落入原告享有的ZL972062211號專利權(quán)的保護范圍,依法判定被告侵權(quán)成立。被告上訴至山東省高級人民法院。二審法院認定 被告以其被控侵權(quán)產(chǎn)品是按照被告自己的ZL982501781和ZL99221598.6號專利生產(chǎn)的為由抗辯不成立 山東省高級人民法院作出終審判決,駁回上訴,維持原判。(見《自有專利權(quán)抗辯是萬能的嗎?》,來源 中國知識產(chǎn)權(quán)報,2004年4月20日作者王祖宇)
因?qū)@麢?quán)與商標專用權(quán)權(quán)利產(chǎn)生和消滅的條件不同,法律,法規(guī)對商標權(quán),外觀設(shè)計專利權(quán)的審查制度的規(guī)定不同而出現(xiàn)的權(quán)利沖突很多。外觀設(shè)計專利權(quán)抗辯商標權(quán),可以依據(jù)在先權(quán)來抗辯,通過商標異議程序,授權(quán)5年內(nèi)的爭議程序來救濟。商標權(quán)人也可能反訴,通過使用在先而否定專利權(quán)的新穎性,啟動專利無效宣告程序來否定專利權(quán)。專利權(quán)一旦被否定,權(quán)利自始無效,當事人就有可能承擔侵權(quán)責任,具體參見表2。
企業(yè)名稱登記制度一直適用區(qū)域登記制度,其弊端之一就是商標與商號、企業(yè)名稱重疊的現(xiàn)象多。解決的辦法可借鑒美法等國,將企業(yè)名稱管理權(quán)適當集中,立法明確規(guī)定企業(yè)名稱權(quán)和商標權(quán)的關(guān)系,是解決此類沖突的根本途徑。具體參看表3。
說明在我國,企業(yè)名稱權(quán)受《中華人民共和國民法通則》,《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《中華人民共和國反不正當競爭法》等保護,企業(yè)名稱經(jīng)核準登記后在相應行政區(qū)劃范圍內(nèi)享有專用權(quán),經(jīng)營者“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名,引人誤認為是他人的商品”,構(gòu)成不正當競爭行為。同時,“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢,造成和他人的知名商品相混淆”的,也為不正當競爭行為。
由于我國著作權(quán)的確認是無手續(xù)主義,作品一經(jīng)完成,不論是否發(fā)表,依法均取得著作權(quán)。因此,著作權(quán)與商標權(quán)相比較,著作權(quán)在先。在沒有得到著作權(quán)人同意的情況下,使用其擁有著作權(quán)的作品作為商標,著作權(quán)人完全可以與在先取得的權(quán)利相沖突為由,通過商標的異議程序、爭議程序,申請撤消商標權(quán)。如果商標權(quán)在先,由于使用方式不同,只要沒有副作用,商標權(quán)人與著作權(quán)人一般都會相安無事。只有在著作權(quán)傷害商標權(quán)人時,商標權(quán)人一般以侵害名譽權(quán)為由通過民事訴訟來解決糾紛。具體參見表4,其中3、4、5的情況,都是B可能,而A不會主動。
案例二 (荷蘭)喜力啤酒責任有限公司訴沈觀泰商標侵權(quán),著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛案。原告是“喜力”中文商標和“HElNEKEN”外文商標注冊人,同時,原告也是喜力啤酒瓶貼標識的著作權(quán)人。2002年4月,法院認為,原告的著作權(quán),知名商品的特有裝潢權(quán)等受我國法律保護,因此認可原告的多項權(quán)利并準予其在同一案中同時主張權(quán)利。被告假冒商標行為構(gòu)成侵犯原告的商標權(quán)、著作權(quán)和不正當競爭,因此判決被告賠償原告經(jīng)濟損失人民幣80000元。 (見《有關(guān)外觀設(shè)計權(quán)利重疊和權(quán)利沖突的典型案例》,來源,國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站,2006年12月1日,84230)
案例三,《武松打虎》著作權(quán)與商標權(quán)糾紛案。著作權(quán)人訴稱,被告未經(jīng)其許可,擅自使用《武松打虎》組畫,并對該繪畫作品進行了修改,破壞了作品的完整性,同時也侵害了著作權(quán)人的署名權(quán)和依法享有的使用權(quán)和獲得報酬權(quán)。被告辯稱,該使用曾獲得劉繼卣生前許可。但被告提不出有效證據(jù),故又稱,即使未經(jīng)著作權(quán)人許可,由于其已對該商標使用多年,有相應的宣傳投入。并取了商標注冊,又因訴訟時效已過,請求法院駁回原告的訴訟請求。北京市海淀區(qū)人民法院于1996年12月作出判決,認定原告訴訟理由正當,應予支持。判決被告停止在其生產(chǎn)的“景陽崗陳釀”系列白酒的瓶貼和外包裝裝演中使用繪畫作品《武松打虎》,并賠償原告經(jīng)濟損失20萬元。被告上訴,北京市第一中級人民法院作出了駁回上訴,維持原判的終審判決。(來源,國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站,2006年12月1日.8.42 30)
著作權(quán)是無手續(xù)主義確權(quán),而外觀設(shè)計專利權(quán)必須經(jīng)過形式審查確權(quán)。當兩者重疊時,只有通過行政程序救濟或通過著作權(quán)侵權(quán)司法救濟。因這分屬于兩個不同領(lǐng)域,具體參看表5。
案例四 沈陽飛龍公司生產(chǎn)的延參護寶液專利權(quán)與著作權(quán)糾紛案。被告使用了上海當代畫家戴敦邦先生畫的一幅《鐘馗嫁妹》(音)的扇子,侵犯了版權(quán)理所當然,被宣告專利權(quán)無效。
案例五英特萊格公司訴可高天津玩具有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案。北京市第一中級人民法院認為 英特萊格公司是本案涉及的樂高玩具積木塊實用藝術(shù)作品在中國的著作權(quán)及相關(guān)權(quán)益的所有者。被告提出原告的玩具既然已經(jīng)申請了外觀設(shè)計專利權(quán),就不能再獲得著作權(quán)的保護的抗辯理由不成立。法院認為,現(xiàn)在沒有證據(jù)表明中國法律對于外國人的實用藝術(shù)作品排斥著作權(quán)和專利權(quán)的雙重保護。雖然英特萊格公司就其實用藝術(shù)作品申請了中國外觀設(shè)計專利,但并不妨礙其同時或繼續(xù)得到中國著作權(quán)法的保護。法院判決可高天津玩具有限公司停止生產(chǎn),銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為,侵權(quán)產(chǎn)品模具交法院銷毀,可高天津玩具有限公司賠償英特萊格公司經(jīng)濟損失5萬元,合理的訴訟支出17017元等。(來源國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站,2006年12月1日.8 42 30)
在先使用權(quán)一般只能在原有范圍內(nèi)繼續(xù)享有,超過一定的度,就有可能侵犯別人的商標權(quán)。故在先使用的商品特有名稱、包裝、裝潢權(quán)對抗商標權(quán)的前提只能是在原有范圍內(nèi)使用。具體內(nèi)容參看表6。
案例六,貴陽老干媽公司訴湖南華越公司不正當競爭糾紛案。北京市高級人民法院認為 本案案由為不正當競爭糾紛,權(quán)利人請求保護的是其知名商品特有的包裝。裝潢的權(quán)利,它與專利權(quán)屬于兩種類型的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利。由于貴陽老干媽公司在風味豆豉產(chǎn)品上使用的”老干媽“包裝,裝潢的行為先于湖南華越公司,湖南華越公司使用其瓶貼作為產(chǎn)品包裝,裝潢已經(jīng)使消費者產(chǎn)生了混淆,其行為屬于不正當競爭,構(gòu)成對貴陽老干媽公司的侵權(quán),應當停止使用該瓶貼?!?來源,國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站,2006年12月1日.8 42 30)
《企業(yè)資產(chǎn)損失稅前扣除管理辦法》(國稅發(fā)[2009]88號)第四十二條中“企業(yè)發(fā)生非經(jīng)營活動的債權(quán);從事貸款業(yè)務以外的企業(yè)因資金直接拆借而發(fā)生的損失,不得確認為在企業(yè)所得稅前扣除的損失”,關(guān)聯(lián)企業(yè)之間債權(quán)通常有兩部分組成,第一,正常、真實交易行為形成的債權(quán),第二,關(guān)聯(lián)方往來(借款)或非經(jīng)營活動性質(zhì)的債權(quán)。因此,如果關(guān)聯(lián)企業(yè)債轉(zhuǎn)股過程中,存在上述規(guī)定不得確認為損失的債權(quán)存在,導致關(guān)聯(lián)企業(yè)債轉(zhuǎn)股形成的股權(quán)損失稅前扣除問題存在爭議。
二、兩種不同觀點
觀點一:國稅發(fā)[2009]88號第四十二條規(guī)定:企業(yè)發(fā)生非經(jīng)營活動的債權(quán)以及可以從事貸款業(yè)務以外的企業(yè)因資金直接拆借而發(fā)生的損失,不得確認為在企業(yè)所得稅前扣除的損失。由于關(guān)聯(lián)企業(yè)往來款本質(zhì)上屬于資金拆借或非經(jīng)營活動性質(zhì)的債權(quán),因此,關(guān)聯(lián)企業(yè)通過重組,類似性質(zhì)的債權(quán)轉(zhuǎn)換成股權(quán)投資,不承認相應股權(quán)投資成本的計稅基礎(chǔ)(稅收上不承認初始成本),其相應的投資損失不得確認為稅前扣除損失。
觀點二:根據(jù)《關(guān)于企業(yè)資產(chǎn)損失稅前扣除政策的通知》(財稅[2009]57號)規(guī)定:企業(yè)的股權(quán)投資符合五種條件之一的,減除可收回金額后確認的無法收回的股權(quán)投資,可以作為股權(quán)投資損失在計算應納稅所得額時扣除。
另外,根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定(法釋[2003]1號)第十四條“債權(quán)人與債務人自愿達成債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議,且不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的,人民法院在審理相關(guān)的民事糾紛案件中,應當確認債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議有效?!钡囊?guī)定,因此,資金拆借或非經(jīng)營活動性質(zhì)的債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為股權(quán)性質(zhì),而且債轉(zhuǎn)股增資行為可以通過驗資,經(jīng)工商確認,已屬于另一項資產(chǎn)。
因此,關(guān)聯(lián)企業(yè)債轉(zhuǎn)股后發(fā)生股權(quán)投資損失,該損失不是由債權(quán)形成的,屬于財稅[2009]57號文規(guī)定的股權(quán)投資性質(zhì)的損失,可以確認的稅前扣除損失。
三、案例分析
兩種意見的分歧在于關(guān)聯(lián)企業(yè)債轉(zhuǎn)股后,是否確認關(guān)聯(lián)企業(yè)資金拆借或非經(jīng)營活動性質(zhì)的債權(quán)形成股權(quán)成本的計稅基礎(chǔ)。筆者通過案例來說明不同觀點對關(guān)聯(lián)企業(yè)債轉(zhuǎn)股形成的稅前可扣除的股權(quán)損失金額確定的差異。
案例介紹:A公司占B公司60%的股權(quán),初始貨幣投資成本1200萬元,2007年末應收款項B公司900萬元,其中全是真實的業(yè)務購銷行為發(fā)生的為560萬元,其余均為往來款。2008年,雙方自愿達成債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議,以1:1轉(zhuǎn)為實收資本,并已驗資確認,A公司賬面確認對B公司的投資成本增加至2100萬元。2009年B公司已被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照,經(jīng)過清算程序,無可供分配財產(chǎn),稅務登記證也已注銷,A公司該長期投資2100萬,確實無法收回,賬面確認2100萬股權(quán)投資損失。稅法上是否確認該2100萬損失,存在不同意見。
觀點一認為,上述關(guān)聯(lián)方之間債轉(zhuǎn)股方案中,是非經(jīng)營活動性質(zhì)的債權(quán),不承認該債權(quán)轉(zhuǎn)換成股權(quán)的計稅基礎(chǔ),認可長期投資成本計稅基礎(chǔ)1760萬元(1200+560),賬面的形成投資損失2100萬元,稅前只能扣除1760萬元,其余340萬稅法上不確認為損失。
觀點二認為長期投資成本計稅基礎(chǔ)2100萬元,形成的投資損失均可稅前扣除。
兩種意見確認的稅前扣除損失差異340萬,可見兩種意見的分歧在于關(guān)聯(lián)企業(yè)債轉(zhuǎn)股后,是否承認非經(jīng)營活動性質(zhì)的債權(quán)(340萬)形成股權(quán)的計稅基礎(chǔ)。
四、兩種觀點分析
(一)認可正常經(jīng)營活動的債權(quán)轉(zhuǎn)換成股權(quán)的計稅基礎(chǔ),
關(guān)聯(lián)方業(yè)務往來的壞賬認定,國家稅務總局出臺過不少文件。如《國家稅務總局關(guān)于關(guān)聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來發(fā)生壞賬損失稅前扣除問題的通知》(國稅函[2000]945號)規(guī)定:為了防止關(guān)聯(lián)企業(yè)間轉(zhuǎn)移利潤,逃避稅收,根據(jù)國家稅務總局《企業(yè)所得稅稅前扣除管理辦法》第四十八條規(guī)定,關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的往來賬款不得確認為壞賬??紤]到實際經(jīng)濟活動中,關(guān)聯(lián)企業(yè)之間存在大量的正常交易,為了實事求是地解決問題,國稅總局意見:關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的應收賬款,經(jīng)法院判決負債方破產(chǎn),破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)不足以清償?shù)呢搨糠?,?jīng)稅務機關(guān)審核后,應允許債權(quán)方企業(yè)作為壞賬損失在稅前扣除。
第一,關(guān)聯(lián)方之間通常會存在轉(zhuǎn)移利潤,逃避稅收的問題,原則上不得確認聯(lián)企業(yè)之間的往來賬款的稅前扣除損失;第二,考慮到關(guān)聯(lián)方之間確實也存在大量的正常交易,本著事實求是的原值,具有充分的損失證據(jù),只要是正常經(jīng)營活動形成的債權(quán)損失,可以確認為稅前扣除損失。
因此,兩種觀點均認可上述案例中560萬元真實購銷業(yè)務債權(quán)形成的股權(quán)投資成本計稅基礎(chǔ),相應的股權(quán)投資損失可以稅前扣除。
(二)觀點二存在的風險
觀點二認為關(guān)聯(lián)企業(yè)資金拆借或非經(jīng)營活動性質(zhì)的債權(quán),通過債轉(zhuǎn)股形式,其資產(chǎn)性質(zhì)發(fā)生變化,股權(quán)損失屬于財稅[2009]57號文規(guī)定的股權(quán)投資性質(zhì)的損失,可以確認的稅前扣除損失。筆者認為該觀點值得商榷。
第一,其依據(jù)法釋[2003]1號第十四條“債權(quán)人與債務人自愿達成債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議,且不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的,人民法院在審理相關(guān)的民事糾紛案件中,應當確認債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議有效?!钡P(guān)聯(lián)企業(yè)之間的債轉(zhuǎn)股,通常受同一主體控制,并非完全出于自愿達成協(xié)議,某種程度上并非經(jīng)營規(guī)劃的結(jié)果,合法性存在質(zhì)疑。
第二,符合條件的股權(quán)投資損失,可以按照財稅[2009]57號文和國稅發(fā)[2009]88號文相關(guān)政策申報審批扣除。筆者認為,股權(quán)投資損失稅前扣除還有一個重要的前提條件,在上述政策中未得到直接規(guī)定,那就是稅法上是否確認股權(quán)投資的初始投資成本的計稅基礎(chǔ)。因此,關(guān)聯(lián)企業(yè)債轉(zhuǎn)股形成的股權(quán)損失稅前扣除問題也應該符合這個前提條件。
第三,如果認可關(guān)聯(lián)方往來款形成股權(quán)的計稅基礎(chǔ),國稅發(fā)[2009]88號第四十二條相關(guān)不得確認為在企業(yè)所得稅前扣除的損失的規(guī)定就會變得沒有意義。企業(yè)可以操作關(guān)聯(lián)方之間所謂的“債轉(zhuǎn)股”方案,形成投資損失,享受稅前扣除政策,侵蝕所得稅稅基。因而,稅務機關(guān)審批該類股權(quán)投資損失時,顯然不會認可。
結(jié)合當前工作需要,的會員“kenky”為你整理了這篇法院優(yōu)化營商環(huán)境專項工作先進個人事跡材料范文,希望能給你的學習、工作帶來參考借鑒作用。
【正文】
法院優(yōu)化營商環(huán)境專項工作先進個人事跡材料
用堅持守護成功的花如果你問葉開華“從事優(yōu)化營商環(huán)境相關(guān)的工作辛苦嗎?”她一定會毫不在意地告訴你“不辛苦啊,我都沒干什么?!甭犞p描淡寫的話語,不熟悉她的人也許就認為她真的沒做什么,只有身邊的人才知道,為了助力企業(yè)發(fā)展,她不厭其煩地調(diào)處息爭,挑燈夜戰(zhàn)只為攻破新難題,一次次地走訪企業(yè)解決法律問題......
自進入法院工作以來,葉開華先后在靈山縣人民法院石塘人民法庭、立案庭、民二庭工作,在處理民事糾紛方面特別是商事領(lǐng)域有著豐富的經(jīng)驗。優(yōu)化營商環(huán)境“攻堅戰(zhàn)”打響后,葉開華就被任命為靈山縣人民法院優(yōu)化營商環(huán)境領(lǐng)導小組辦公室的聯(lián)系人。多年的辦案經(jīng)驗告訴她,企業(yè)的發(fā)展涉及到許多方面,一招不慎滿盤皆輸,一個企業(yè)能夠長久健康地發(fā)展更是來之不易,所以為最大限度保護企業(yè)利益,調(diào)解是上上策。
2011年,吳某和鄧某等人達成口頭合伙協(xié)議,在靈山、浦北等地合伙經(jīng)營奶粉店,經(jīng)過多年的經(jīng)營,2020年,店鋪數(shù)量已增加到十余家。但隨著經(jīng)營逐漸擴大,雙方的矛盾也慢慢增加。因經(jīng)營的貨款、固定資產(chǎn)以及利潤等賬目不清,在結(jié)算錢款時,吳某認為利潤分配不合理,自己的權(quán)益受到了損害,并于2020年6月15日將鄧某等人訴至法庭。葉開華接收這個案件之后,多次電話聯(lián)系雙方進行調(diào)解,但因雙方在運費、鋪租、員工工資等許多款項都存在糾紛,且由于當事人缺乏相關(guān)的會計知識,基于朋友間的信任,有些款項沒有記到賬本上,當事人在多筆款項上都無法達成一致意見,雙方僵持不下,互不讓步。
眼看著調(diào)解陷入僵局,無法繼續(xù)開展下去,而原告甚至不顧共同合伙人的權(quán)益到店鋪尋釁鬧事,嚴重影響了店面經(jīng)營??粗粋€經(jīng)營甚佳的企業(yè)因為合伙人之間的關(guān)系而受牽連,一直為企業(yè)優(yōu)化營商環(huán)境的葉開華不禁惋惜和著急,考慮到雙方都有調(diào)解意愿,不甘心的她重新梳理案件,決定從糾紛源頭——混亂的賬目入手,試著再調(diào)解一次!
“吳某,既然你們在賬目上存在爭議,彼此不信任,那我們讓專業(yè)人士對賬,你看怎么樣?”“鄧某,你看現(xiàn)在已經(jīng)影響經(jīng)營了,這樣下去只會兩敗俱傷,我們幫你重新梳理賬目,再結(jié)合你們提供的證據(jù)來認定,你覺得如何?”......經(jīng)過一番解釋說明,雙方當事人的態(tài)度慢慢不再強硬,電話里的語氣變得柔和了一些,吳某和鄧某均表示要考慮一下,葉開華心里知道,這回有戲了!
之后幾天,葉開華趁熱打鐵,又展開新一輪電話攻勢,每天都給雙方當事人打電話?!皡悄?,你考慮得怎么樣了?......”“鄧某,你放心,由專業(yè)人士做賬,保證科學合理、客觀中立......”經(jīng)過五六天的軟磨硬泡,雙方當事人終于同意重新梳理賬目。理清賬款后葉開華認真地核對雙方的請求,經(jīng)過她耐心細致的釋法說理,終于做通吳某和鄧某的思想工作,雙方終于達成和解并在那份長達24頁的調(diào)解協(xié)議上簽了字。
這起合伙糾紛案經(jīng)過漫長而艱難的調(diào)解終于在葉開華的耐心和堅持下畫上了圓滿的句點。
用汗水澆灌初生的花
眾所周知,民事案件的特點就是復雜、多變。正如一千個讀者就有一千個哈姆雷特,一千個案件就有一千種情況。每當面對企業(yè)新的法律問題,葉開華就會更加地謹慎,通過學習新知識和查找相關(guān)案例進行佐證,生怕因為處理不當而影響企業(yè)的發(fā)展。
2020年5月11日,葉開華接到一個靈山縣某影視公司股東資格確認、請求變更公司登記、股東知情權(quán)糾紛案,其中涉及公司隱名出資和隱名股東認定的問題?!半[名股東認定”對于葉開華來說是陌生的,股東認定、變更勢必會影響企業(yè)的穩(wěn)定和發(fā)展,她決定從過往的案件中吸取經(jīng)驗,但是葉開華找遍了法院的卷宗也沒有找到相關(guān)案例。原來,這也是靈山法院第一個關(guān)于隱名出資和隱名股東認定的案例。
白天要調(diào)解、開庭、見當事人,晚上有時還要寫判決書,她就利用睡前飯后和周末的時間反復研讀《廣西審判實務與探索<公司糾紛和破產(chǎn)審判專輯>》和《廣西高級人民法院關(guān)于公司糾紛案件和破產(chǎn)案件裁判指引》這兩本書。整整三個星期,她把這兩本書翻來覆去看了好幾遍,生怕遺漏了哪些重點?!爱斒氯藖矸ㄔ航鉀Q問題,說明他們相信法律,相信我們,我們不能敷衍了事,更不能不懂裝懂?。 比~開華如此說道。最后,她結(jié)合該案例具體情況和相關(guān)法律撰寫了20頁的判決書,維護了企業(yè)的利益,也為該院以后受理此類案件提供了參考。
除此之外,她還草擬了《靈山縣人民政府和靈山縣人民法院關(guān)于建立企業(yè)破產(chǎn)和“僵尸企業(yè)”處置府院聯(lián)動機制》、《優(yōu)化債權(quán)申請流程的實施細則(實行)》等辦理破產(chǎn)指標相關(guān)制度的文件,以此優(yōu)化破產(chǎn)審判外部環(huán)境,有效解決破產(chǎn)審判中的難題,為企業(yè)發(fā)展保駕護航。
用法律扶持成長的花
一般來說,主動到法院尋求幫助的企業(yè)大多是已經(jīng)出現(xiàn)問題的企業(yè)。這樣服務企業(yè)太被動了,也無法幫助還沒出現(xiàn)問題的企業(yè),葉開華思索著,與其被動等待,不如主動出擊。于是她積極“送法上門”,走訪轄區(qū)企業(yè),開展企業(yè)座談會,收集了解企業(yè)存在的困難以及對法律的實際需求。那段時間,在轄區(qū)內(nèi)的木材廠、建材廠等工業(yè)園區(qū)總能見到她奔波的身影。
了解企業(yè)的實際困難后,葉開華積極推進優(yōu)化營商環(huán)境百日攻堅任務,協(xié)調(diào)各部門對照指標進行量化分解任務,督促各承辦部門按時按質(zhì)完成任務。為了切實為優(yōu)化營商環(huán)境提供法治保障,她還將這些數(shù)據(jù)形成報表。報表數(shù)據(jù)多,項目細,需要非常專注和細心,為了不出差錯,她常常反復校對,不知不覺就工作到深夜。四歲的女兒經(jīng)常向她抱怨“媽媽,我都睡覺了,你還沒回來?!?/p>