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[關(guān)鍵詞] 縣域經(jīng)濟 資源與環(huán)境 案例分析
縣域經(jīng)濟是指一個縣或縣級市行政區(qū)劃里的綜合經(jīng)濟。截止到2006年,全國縣級行政區(qū)劃有2860個(港澳特區(qū)及臺灣省除外);2006年,我國縣域內(nèi)人口總數(shù)達9.18億,占全國總?cè)丝诘?0.24%;全國縣域經(jīng)濟的地區(qū)生產(chǎn)總值達8.81萬億元,占全國GDP的48.10%。發(fā)展縣域經(jīng)濟是解決“三農(nóng)”問題、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展的切入點,在縣域經(jīng)濟競爭日趨激烈和生態(tài)環(huán)境保護日益嚴峻的新形勢下,研究縣域經(jīng)濟發(fā)展的新模式,對于提升縣域經(jīng)濟綜合競爭力和資源可持續(xù)利用,具有重要意義。近年來,隨著縣域經(jīng)濟的不斷發(fā)展,國內(nèi)涌現(xiàn)了很多縣域經(jīng)濟發(fā)展模式,不少學(xué)者也對此進行了研究,這些研究著重探討的是單一型的縣域經(jīng)濟發(fā)展模式,對于資源環(huán)境型的縣域經(jīng)濟發(fā)展模式涉及較少。本文將基于資源與環(huán)境平衡的視角,采用案例分析的方法,通過比較幾種縣域經(jīng)濟發(fā)展模式特點,為不同地區(qū)縣域經(jīng)濟發(fā)展提供借鑒和啟示。
一、資源型縣域經(jīng)濟發(fā)展模式
1.模式介紹
資源型縣域經(jīng)濟發(fā)展模式是指通過開采本縣域內(nèi)豐富的資源如礦產(chǎn)、森林、牧場等來帶動與該礦產(chǎn)資源相關(guān)的行業(yè)的發(fā)展從而全面拉動全縣經(jīng)濟的發(fā)展。例如河北省靈壽縣、廣西壯族自治區(qū)南丹縣、陜西省定邊縣等均屬于該種發(fā)展模式。
2.案例分析
定邊縣地處陜西省西北部,是陜西省有名的礦產(chǎn)資源大縣。該縣面積為6920平方公里,總?cè)丝跒?1.5萬。該縣擁有煤、石油、天然氣等礦產(chǎn)資源等二十多種,據(jù)測算,該縣境內(nèi)油區(qū)儲藏面積780平方公里,儲量近1億噸,已探明有開采價值的三塊油田總儲量2500萬噸。其天然氣田是我國最大的陸上整裝氣田,屬世界級氣田,已探明儲量2300億立方米,且氣層連通性好、壓力穩(wěn)定。2007年該縣實現(xiàn)生產(chǎn)總值65.85億元,同比增長21.1%,其中:第一產(chǎn)業(yè)增加值6.14億元,增長14.9%;第二產(chǎn)業(yè)增加值52.22億元,增長22.6%;第三產(chǎn)業(yè)增加值7.49億元,同比增長15.8%;一、二、三產(chǎn)業(yè)的比重為9.3%、79.3%和11.4%。農(nóng)民人均純收入為2660元,城鎮(zhèn)居民可支配收入為8360元。數(shù)據(jù)顯示,資源型縣域經(jīng)濟發(fā)展模式其財政收入主要來源于資源的產(chǎn)出,資源產(chǎn)出為其帶來了豐厚的財政收入,但對其農(nóng)民收入增長作用不大,在一定程度上造成了“富財政不富民”的現(xiàn)象。
3.劣勢分析
(1)替代產(chǎn)業(yè)缺乏,經(jīng)濟發(fā)展滯緩。資源型經(jīng)濟的不斷擴張,在不斷消耗有限資源的同時,直接擠壓了現(xiàn)代加工業(yè)和商貿(mào)流通業(yè)的生存空間。資源型經(jīng)濟的一個重要產(chǎn)業(yè)特性是生產(chǎn)環(huán)節(jié)較少、產(chǎn)業(yè)分工相對簡單、技術(shù)要求偏低、生產(chǎn)周期較短。因此,在資源豐富但經(jīng)濟發(fā)展水平欠發(fā)達的地區(qū),資源產(chǎn)業(yè)很容易受到社會游離資金的青睞。一些有發(fā)展?jié)摿Φ漠a(chǎn)業(yè),因資金長期大量流向資源型產(chǎn)業(yè),而錯過了黃金發(fā)展時期。甚至有一些產(chǎn)業(yè),在實現(xiàn)一定原始積累后,也跟風(fēng)趨“熱”去發(fā)展資源產(chǎn)業(yè)??梢灶A(yù)見,這種情況如不盡早改變,隨著資源消耗速度的加快和資源采掘難度的日益增加,資源型經(jīng)濟面臨的困境將會愈來愈大,而新的優(yōu)勢替代產(chǎn)業(yè)因長期受到擠壓還未凸現(xiàn)鋒芒,將可能直接沖擊縣域經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)布局,阻礙縣域經(jīng)濟進一步發(fā)展,并導(dǎo)致總體發(fā)展水平滑坡。
(2)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)滯后,增長方式粗放。從整個產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)來看,它的經(jīng)濟增長過分依賴自然資源。由于不需要較高的生產(chǎn)技術(shù),致使經(jīng)濟增長完全表現(xiàn)為一種原始、自然產(chǎn)品的積累過程。自然地理條件一旦出現(xiàn)異常,縣域經(jīng)濟出現(xiàn)波動在所難免。從產(chǎn)業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看,資源型經(jīng)濟大多數(shù)是采掘業(yè)和原材料工業(yè),大部分生產(chǎn)的是初級原始產(chǎn)品,生產(chǎn)方式粗放,資源開采率十分低,資源浪費嚴重。
(3)財政增收不快,利潤流失嚴重。資源型經(jīng)濟在抑制其他產(chǎn)業(yè)正常發(fā)展的同時,也直接導(dǎo)致了財政創(chuàng)收渠道的單一。資源型經(jīng)濟的主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)多為上游基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè),產(chǎn)品附加值遠低于下游加工業(yè),導(dǎo)致加工利潤大大流失,致使財政增收局限于低級層面。隨著資源的消耗枯竭,縣財政收入停滯不前,甚至出現(xiàn)倒退。同時,資源性產(chǎn)品的價格偏低,資源開發(fā)未能得到應(yīng)有的補償,也阻礙了財政收入的有效增長。
(4)生態(tài)環(huán)境惡化,治理任務(wù)繁重。資源型經(jīng)濟由于依靠采掘資源發(fā)展縣域經(jīng)濟,在采掘資源時產(chǎn)生的“三廢”隨意排放,嚴重影響生態(tài)環(huán)境?,F(xiàn)在有不少資源型縣域出現(xiàn)了地面凹陷干裂、房屋裂縫、森林被毀、水源被污現(xiàn)象,生態(tài)環(huán)境遭到嚴重破壞,極大地威脅著當(dāng)?shù)鼐用竦纳a(chǎn)生活。
二、旅游特色型縣域經(jīng)濟發(fā)展模式
1.模式介紹
所謂“特色”就是優(yōu)勢、專長,就是市場競爭力。縣域經(jīng)濟的發(fā)展應(yīng)具有地域特色,這是與其地理區(qū)位、歷史人文、特定資源相關(guān)聯(lián)的??h域經(jīng)濟發(fā)展要“宜農(nóng)則農(nóng)”、“宜工則工”、“宜商則商”、“宜游則游”,注重發(fā)揮比較優(yōu)勢,突出重點產(chǎn)業(yè),構(gòu)造具有區(qū)域特色的競爭優(yōu)勢。比如畜牧業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)、生態(tài)農(nóng)業(yè)、特色農(nóng)業(yè)、旅游業(yè)等等都是有特色的產(chǎn)業(yè)。所謂旅游特色型縣域經(jīng)濟發(fā)展模式就是發(fā)揮其境內(nèi)旅游資源優(yōu)勢,加以開發(fā)形成具有地域特色的旅游產(chǎn)業(yè),依靠旅游產(chǎn)業(yè)所帶來的關(guān)聯(lián)收入發(fā)展其縣域經(jīng)濟。
2.案例分析
登封縣位于河南省中西部的中岳嵩山南麓,全市總面積12.2萬公頃。總?cè)丝?2萬。登封歷史悠久、文化燦爛、山川壯麗,現(xiàn)有文物古跡1127處,是著名的“文物之鄉(xiāng)”;現(xiàn)有武術(shù)館校79所,在校學(xué)員3萬余人,也是著名的“武術(shù)之鄉(xiāng)”。登封最大的優(yōu)勢是旅游資源豐富,登封縣把旅游作為優(yōu)先發(fā)展的龍頭產(chǎn)業(yè)來抓,強力實施“旅游立市”戰(zhàn)略。全市景區(qū)年接待量近200萬人次,門票直接收入4000多萬元,以旅游業(yè)為主導(dǎo)的第三產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值占GDP的比重達31.4%。2007年,全市GDP實現(xiàn)67.4億元。同比增長17%;地方財政收入完成3.19億元,同比增長43.4%;全社會固定資產(chǎn)投資完成36.9億元,同比增長136%,均位居鄭州6縣(市)之首。
3.劣勢分析
(1)旅游特色型縣域經(jīng)濟的波動性強。旅游經(jīng)濟是一種對外來游客依賴性很強的經(jīng)濟,外界一切影響旅游者進入性的因素都可能對旅游經(jīng)濟造成很大的影響,從而影響縣域旅游發(fā)展,進而影響其縣域經(jīng)濟。
(2)旅游特色型縣域經(jīng)濟的財政貢獻低??h級財政主要來源于旅游經(jīng)濟所帶來的稅收收入,而旅游由于其所帶來的稅收收入波動性較大,而且在一定程度上比工業(yè)所創(chuàng)造的稅收收入低,所以很容易造成以旅游經(jīng)濟為主導(dǎo)的縣域經(jīng)濟財力薄弱,無法進行大規(guī)模的經(jīng)濟建設(shè)與發(fā)展,縣域整體經(jīng)濟實力也會受到影響,在一定程度上造成了“富民不富財政”的現(xiàn)象。
三、資源環(huán)境型縣域經(jīng)濟發(fā)展模式
1.模式介紹
資源環(huán)境型縣域經(jīng)濟發(fā)展模式就是在資源型縣域經(jīng)濟發(fā)展到了一定階段后,由于受到資源和環(huán)境限制,其工業(yè)發(fā)展逐步向外拓展,工業(yè)企業(yè)“走出去”,同時充分發(fā)揮其旅游資源稟賦,旅游產(chǎn)業(yè)“走進來”,實現(xiàn)資源與環(huán)境平衡的縣域經(jīng)濟發(fā)展模式。
2.案例分析
湖北省興山縣位于湖北省西部,長江西陵峽北岸,是中國古代四大美女之一漢明妃王昭君的故鄉(xiāng),其境內(nèi)水能、礦產(chǎn)、林特、旅游等自然資源豐富,該縣依靠其境內(nèi)豐富的磷礦資源,經(jīng)過20年的探索與發(fā)展,現(xiàn)擁有一家上市公司興發(fā)集團,興發(fā)集團目前是我國最大的磷酸鹽生產(chǎn)企業(yè)、世界最大的六偏磷酸鈉生產(chǎn)企業(yè),中國化工500強第97位,2007年興發(fā)集團實現(xiàn)銷售收入、利潤、創(chuàng)匯分別達到30.54億元、3.62億元、1.14億美元。根據(jù)該縣縣情,該縣提出了“打造百億興發(fā),接待百萬游客”的“雙百工程”目標。由于土地、環(huán)保、區(qū)位等諸多制約因素,興發(fā)集團在縣內(nèi)發(fā)展的空間受到了很大限制,要建設(shè)百億興發(fā),必須“走出去”,積極向外拓展,保證政府財源的穩(wěn)定性。工業(yè)走出去了留下了足夠的空間用來發(fā)展旅游產(chǎn)業(yè),帶動周邊農(nóng)民發(fā)展服務(wù)業(yè),從而提高農(nóng)民收入,真正實現(xiàn)了“富財政又富民”的和諧景象。
3.優(yōu)勢分析
(1)提供穩(wěn)定的財源保障。資源環(huán)境型縣域經(jīng)濟發(fā)展模式是國家“兩型”社會建設(shè)下的產(chǎn)物,其特征是合理利用資源,轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式,降低環(huán)境成本,穩(wěn)定財政收入。
(2)有利于可持續(xù)發(fā)展。資源環(huán)境型縣域經(jīng)濟發(fā)展模式是工業(yè)與環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展,具體體現(xiàn)在工業(yè)向外走出去發(fā)展,縣內(nèi)發(fā)展高精尖科技含量較高的技術(shù)產(chǎn)業(yè),留下的空間和資源用于發(fā)展旅游產(chǎn)業(yè),旅游產(chǎn)業(yè)對環(huán)境破壞性小,有利于維護生態(tài)平衡,實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。
(3)有利于提高農(nóng)民收入。單一的資源型縣域經(jīng)濟不僅對環(huán)境污染破壞性大,而且不能有效拉動農(nóng)民增收,與旅游產(chǎn)業(yè)相比,工業(yè)生產(chǎn)所涉及的行業(yè)較少,相關(guān)從業(yè)人員也很少,對農(nóng)民收入增長拉力不強。資源環(huán)境型縣域經(jīng)濟在保護環(huán)境的前提下積極發(fā)展旅游產(chǎn)業(yè),旅游產(chǎn)業(yè)涉及行業(yè)較多,提供了更多的就業(yè)機會,有利于加速剩余勞動力的轉(zhuǎn)移,提高農(nóng)民收入。
四、結(jié)論
研究表明,資源環(huán)境型縣域經(jīng)濟發(fā)展模式是環(huán)境成本最小,資源配置最優(yōu),通過基于資源稟賦的工業(yè)和旅游業(yè)的協(xié)調(diào)發(fā)展,實現(xiàn)財政收入和農(nóng)民收入雙增長的可持續(xù)發(fā)展模式。這種模式以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo),與區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展、生態(tài)環(huán)境保護相結(jié)合,形成以新型工業(yè)與旅游產(chǎn)業(yè)并重發(fā)展為主導(dǎo)的發(fā)展格局。在遵循科學(xué)發(fā)展、創(chuàng)新、可持續(xù)利用和促進經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展的基本要求下,從優(yōu)化新型工業(yè)與生態(tài)旅游業(yè)發(fā)展模式入手,強化新型工業(yè)與生態(tài)旅游協(xié)調(diào)發(fā)展機制,積極向外拓展以加快新型工業(yè)發(fā)展,向內(nèi)強化生態(tài)環(huán)境建設(shè),加快旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展,不斷提高農(nóng)民收入,從而實現(xiàn)資源與環(huán)境平衡的縣域經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展。
參考文獻:
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關(guān)鍵詞:齊拉西酮;利培酮;精神分裂癥;臨床療效;安全性
精神分裂癥是一種可以讓人逐漸衰弱的心理疾病與精神疾病,發(fā)病率占人口總數(shù)的1%左右,在精神分裂癥患者中,有10%的患者有嚴重的自殺傾向。精神分裂癥可分為陽性與陰性兩種,陽性精神分裂癥的癥狀主要為幻聽、偏執(zhí)、存在幻覺等;陰性精神分裂癥的主要癥狀為愉悅感喪失、個人意志喪失、存在厭世情緒等[1-2]。我院在精神分裂癥患者治療中應(yīng)用齊拉西酮與利培酮,現(xiàn)對兩種藥物的臨床療效與安全性作如下報道:
1 資料與方法
1.1一般資料 選取我院于2014年1月~2015年1月收治的80例精神分裂癥患者為研究對象,所選患者經(jīng)臨床檢查后均符合精神分裂癥的診斷標準。所選患者的排除標準為:妊娠期患者、齊拉西酮與利培酮過敏患者、軀體疾病患者。將所選患者隨機分為對照組與觀察組,每組患者為40例。對照組男28例,女12例,患者年齡為18~47歲;觀察組男23例,女17例,患者年齡為19~50歲,兩組患者的一般資料經(jīng)對比后差異不具統(tǒng)計學(xué)意義(P>0.05)。
1.2方法 對照組患者服用利培酮接受治療,患者的初始服藥劑量為0.25 mg/d,患者服藥劑量最大為4 mg/d,患者每日服用1次;觀察組患者服用齊拉西酮接受治療,患者的初始服藥劑量為40 mg/d,護理人員可以根據(jù)患者的病情實際情況與個人耐受程度來逐漸增加藥量,患者的服藥劑量不得超過160 mg/d,兩組患者的服藥治療時間均為8 w[3]。
1.3臨床觀察指標 對比兩組患者治療前后的PANSS得分,利用PANSS量化表進行統(tǒng)計,該量化表主要包括有陽性、陰性癥狀量表及精神病理量表,若患者的得分值越高,表示患者的精神分裂癥病情越嚴重[4]。此外,對比兩組患者在服藥治療之后不良反應(yīng)的發(fā)生情況,并加以分析。
1.4統(tǒng)計學(xué)方法 本研究所得數(shù)據(jù)均經(jīng)由SPSS17.0軟件包進行檢驗,計量資料表示為(x±s),利用t值對其加以檢驗,計數(shù)資料表示為(n,%),利用χ2對其加以檢驗。若兩組患者數(shù)據(jù)經(jīng)對比后P
2 結(jié)果
2.1兩組患者PANSS得分對比見表1。
2.2兩組患者的不良反應(yīng)發(fā)生情況見表2。
3 討論
精神分裂癥是臨床治療中比較嚴重的精神障礙疾病,也是導(dǎo)致患者出現(xiàn)精神殘疾的重要誘因[5]。若是患者在首次發(fā)病之后未能接受比較徹底的治療,就會發(fā)展成為慢性精神分裂癥,導(dǎo)致病情的遷延程度較為嚴重[6]。
在精神分裂癥患者的臨床治療中,藥物治療最為常見,常用的藥物主要有利培酮與齊拉西酮等。利培酮是一種單胺能拮抗劑,其親和力相對較低,可以與α-2腎上腺受體相結(jié)合。而齊拉西酮是一種非典型性質(zhì)的抗精神病藥物,可以用于患者的長期治療,并且可以對D2形成較強的阻斷作用,加速5-HT的進一步吸收,對于患者的激越癥狀起到較好的控制作用。與此同時,齊拉西酮可以較好地控制患者的陽性癥狀,且還可以通過阻斷D2等形式來對患者的陰性癥狀進行較好的控制。齊拉西酮還可以對NE形成阻斷,進一步激活患者體內(nèi)的β2受體,確?;颊叩恼J知功能可以得到較好恢復(fù),齊拉西酮對于患者體內(nèi)的5-HT1A受體也有較強的阻斷性,可以有效起到抗焦慮、抗抑郁的效果。另外,齊拉西酮與患者腎上腺素受體、膽堿能受體等之間的親和性較低,患者在服藥接受治療的過程中并不會出現(xiàn)嚴重的認知障K、泌乳素改變等。
本研究結(jié)果顯示,在接受治療之后,兩組患者的PANSS得分均出現(xiàn)下降,但觀察組患者下降更為明顯,且明顯低于對照組患者,兩組患者的數(shù)據(jù)經(jīng)對比后差異具有統(tǒng)計學(xué)意義。此外,在對比兩組患者治療后的不良反應(yīng)情況可以看出,對照組患者出現(xiàn)不良反應(yīng)的例數(shù)為13例,而觀察組則僅有4例,兩組患者的數(shù)據(jù)經(jīng)對比后P=0.014
4 結(jié)論
在精神分裂癥患者臨床治療中,齊拉西酮可以有效緩解患者的病情癥狀,且降低患者不良反應(yīng)的發(fā)生幾率,臨床應(yīng)用效果好于利培酮。
參考文獻:
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【關(guān)鍵詞】建筑工程結(jié)算;難點;原因;治理措施
一、建筑工程結(jié)算的難點
1、建筑工程結(jié)算的依據(jù)難以確定。
建筑工程結(jié)算的依據(jù)存在不確定性,根據(jù)不同的角度和不同的依據(jù),就有不同的分類方式。按照建筑工程結(jié)算的性質(zhì)不同,就可以將建筑工程結(jié)算分為兩種:計量依據(jù),費率、價格依據(jù);而按照性質(zhì)來源的不同,又可以分為合同中確定的依據(jù)以及在施工過程中進行逐步商議的依據(jù)。這種建筑工程結(jié)算依據(jù)存在不確定性主要的原因是合同雙方在簽訂合同的過程中,沒有比較明確的合同雙方結(jié)算依據(jù),即使有的合同有,但也是比較的含糊,模棱兩可,存在不合理性,以及合同雙方在施工過程中進行建筑工程結(jié)算的商榷依據(jù)也存在不確定性,進而引發(fā)合同雙方產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛。
2、建筑工程結(jié)算的期限和審核效力難以確定。
建筑工程結(jié)算是建筑工程施工過程中對施工工人進行勞動支付的前提,對工程計量以及建筑工程支付的期限不同,簽訂合同雙方所承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)也是不同的。在簽訂合同時,沒有對建筑工程款的支付形式進行比較明確的約定,無論是采用分期支付的形式,建筑工程完工以后一次性支付的形式,還是設(shè)定一個結(jié)算的期限的形式等等都沒有,這樣就使得簽訂合同的雙方出現(xiàn)經(jīng)濟糾紛時,因為這些原因而沒有設(shè)定時間權(quán)限,在進行建筑工程款不能夠按實結(jié)算,就沒有按照正常的法律形式,這樣就會導(dǎo)致建筑工程款的結(jié)算變得遙遙無期。建筑工程結(jié)算審核效力比較的難,一旦出現(xiàn)經(jīng)濟糾紛時,走上法律程序,這樣就會使得要進行對方的審核,重復(fù)的操作就會拖延時間,浪費了大量的人力物力財力,并且以工程沒有完工為由而拖欠工資。
3、建筑工程結(jié)算糾紛缺乏合適的解決機制
目前,我國出現(xiàn)建筑工程結(jié)算糾紛的情況越來越多,然而解決這些建筑工程合同經(jīng)濟糾紛的機制卻比較的單一,不能夠采用多種形式來解決經(jīng)濟糾紛問題,一般解決合同經(jīng)濟糾紛都是采用訴訟的形式。然而訴訟作為建筑工程結(jié)算解決經(jīng)濟糾紛的主要方式,卻缺乏靈活、便捷,不能夠及時的解決出現(xiàn)的建筑工程合同經(jīng)濟糾紛,從而降低了解決經(jīng)濟糾紛的效率和公正影響力。在一次的案件中,經(jīng)過了多次工程結(jié)算審理和堅定,最終才解決這一經(jīng)濟糾紛,這樣的過程和程序既要花費大量的時間,又浪費了大量的人力、物力和財力。
二、建筑工程結(jié)算難的原因
1、建筑工程管理存在無序和混亂,制約著建筑工程結(jié)算
目前,由于在現(xiàn)階段下的經(jīng)濟體制,我國對合同的管理存在極其不規(guī)范的現(xiàn)象,現(xiàn)在的經(jīng)濟體制存在一定的制約性,并且管理手段落后不能夠滿足現(xiàn)在建筑工程結(jié)算的管理。建筑工程合同存在的不完全性就要求對合同進行規(guī)劃的管理,而建筑工程造價的不確定性則要求對合同實施的工程加強管理。現(xiàn)在,存在很大的問題是在于技術(shù)與經(jīng)濟的脫節(jié),施工管理和合同管理存在不合理的地方,不能夠形成統(tǒng)一,施工人員既不能夠?qū)?jīng)濟有所了解,又不能夠有一定的合同管理意識。而在實際施工過程中,一般的管理人員都只是注重對工程質(zhì)量的管理,而忽略了對合同的管理,同時監(jiān)管的體制也不能夠達到要求,不能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)范化管理的要求。
2、建筑工程合同的不完全性決定了工程款的不確定性
建筑工程合同是一種比較典型的不完全性合約,其與一般性的購物合同有所差別。這種不完全性是由于建筑工程本身決定的,建筑工程本身就存在比較強的專業(yè)性和復(fù)雜性,在簽訂建筑工程合同的過程中,不能夠?qū)γ恳粋€細節(jié)都作出比較詳細的規(guī)定,并且對可能出現(xiàn)問題的地方改善措施和解決方案有明確的規(guī)定,更不能夠?qū)Υ嬖诓豢深A(yù)知的情況做好實現(xiàn)的補償和安排。為了能夠?qū)⒏纳平ㄖこ毯贤@種不完全性,簽訂合同的雙方在簽訂合同時,都應(yīng)該考慮到再協(xié)商,再修正,以便更好地解決糾紛,以此來彌補建筑工程合同中這一缺陷。建筑工程合同款的最初造價和追加款存在不確定性,在進行具體施工過程中,需要進行隨時的變動,不斷地進行調(diào)整。
三、建筑工程結(jié)算難的治理措施
1、提高解決工程結(jié)算糾紛的質(zhì)量
有效地提高解決工程合同糾紛的質(zhì)量關(guān)鍵在于建立合適的糾紛解決機制。根據(jù)以往的案例表明,通過訴訟的方式來解決建筑工程結(jié)算的糾紛,并不是一種最理想的方式,訴訟存在其自身的缺陷,解決工程緩慢,程序復(fù)雜,現(xiàn)在應(yīng)該借鑒國外一些先進的經(jīng)驗,來改進我國現(xiàn)在的解決建筑工程結(jié)算合同經(jīng)濟糾紛機制。采用替代性糾紛解決機制,通過運用這種解決方式,就不需要做那些復(fù)雜麻煩的法律程序,而是通過談判、協(xié)調(diào)、調(diào)解等等形式來解決糾紛,這種方式具有比較強的專業(yè)性,一旦出現(xiàn)經(jīng)濟糾紛時,能夠迅速作出正確的判斷,并且簡單、便捷,在國際工程糾紛中得到了比較廣泛的應(yīng)用。
2、提高合同的簽約質(zhì)量
提高合同的質(zhì)量關(guān)鍵在于能夠在簽訂之前做好防御工作。在簽訂合同的過程中應(yīng)該對采用什么樣的結(jié)算方式有比較明確的規(guī)定,無論是采用計量與支付,還是建筑工程費用需要變更以及需要進行索賠的都應(yīng)該有相應(yīng)的規(guī)定,同時在簽訂合同時,還應(yīng)該對合同雙方應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任以及義務(wù)都有比較詳盡的規(guī)定。提高合同質(zhì)量主要的是提高合同雙方人員的綜合素質(zhì)。對采用不同方式來進行簽訂合同的雙方,采用招標工程的,應(yīng)該將招標文件盡快的轉(zhuǎn)換為正式的合同,并且加強對合同的審查;對進行工作的,應(yīng)該找好合格的人,并且不斷地提供人的服務(wù)。
四、總結(jié)
建筑工程結(jié)算是建筑工程合同款中重要的內(nèi)容,建筑工程結(jié)算是一件比較細致的工作,需要認真仔細,即使在進行階段的過程中存在諸多的困難,但是我們不能夠因為這些困難而在簽訂合同的過程中畏首畏尾,而應(yīng)該盡可能的考慮好合同的細節(jié),并且積極的針對這些難點進行分析和研究,提出恰當(dāng)?shù)慕鉀Q措施。
參考文獻
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本文通過對一起公司正常經(jīng)營活動中普通的經(jīng)濟糾紛被以合同詐騙罪立案偵查、、審理的過程進行評析,以期對存在同樣情形的公司經(jīng)營者,如何進行法律風(fēng)險管理有更深入、更全面的認識。
案例描述
公安機關(guān)認定的事實:當(dāng)事人盛某、李某與當(dāng)?shù)厝送跄橙擞?012年初出資700萬元創(chuàng)辦琪*針織有限公司,由李某任法定代表人。公司2012年2月起開始投產(chǎn),接受福建廠家的訂單,該公司除自己加工外,還與50多家個體加工戶簽訂加工合同,將訂單發(fā)給加工戶加工,約定交貨兩個月后結(jié)算加工費。與福建廠家的結(jié)算只能由盛某辦理,其他人辦理不了。盛某從2012年2月至8月先后收取福建廠家結(jié)算的貨款1766969元,盛某付給李某996325元,付給王某200000元。三人將收取的貨款用于填補公司購買設(shè)備的欠款、裝修款及發(fā)放員工工資。
公司與各加工戶的合同結(jié)算日期在8月份后陸續(xù)到期,公司暫無力支付加工費。盛某與王某因管理發(fā)生糾紛,被股東王某糾集當(dāng)?shù)厝藛T毆打,李某被加工戶追債。盛某、李某于8月底離開公司,公安機關(guān)于2013年1月將呆在鄉(xiāng)下的盛某、李某抓獲,并認定50多戶加工戶被騙加工費1161629元。
檢察院審查認定了公安機關(guān)查明的事實,并認為涉案數(shù)額特別巨大,有可能判處無期徒刑以上刑罰,因此將案件移送市檢察院審查。案件到了市檢察院后,辯護律師接受委托介入案件。會見當(dāng)事人、詳細閱卷后,及時向市檢察院提出當(dāng)事人不構(gòu)成合同詐騙罪的法律意見書,后市檢察院將案件退回縣檢察院。
辯護律師在這個過程中了解到,該案最初是因為眾多加工戶到縣委縣政府上訪,經(jīng)縣委開會決定由公安局立案偵查的。主辦檢察官明確答復(fù)律師,案件必須。而三人中的王某是當(dāng)?shù)厝?,不知何原因,未被刑拘,甚至沒有“另案處理”。
檢察院于2013年8月中對盛某、李某提起公訴,認定兩人構(gòu)成合同詐騙罪,理由是:一是認為三人明知自己沒有實際履行合同的能力,收到加工費后又不履行合同義務(wù);二是在負債累累的情況下,盛某、李某于8月中卷款逃匿。
縣法院于2013年8月29日對此進行了公開審理。
無罪要點
辯護律師為被告人做無罪辯護,本案中公司經(jīng)營雖有不規(guī)范的問題,卻不能認定為犯罪:
一是琪*針織有限公司不存在沒有實際履行合同的能力的問題。琪*針織有限公司在接受福建廠家的羊毛衫加工委托后,除自己加工一部分外,再委托廠外50多家個體加工客戶進行加工。琪*針織有限公司承接福建委托合同在前,委托加工戶在后,而且與福建公司的合同履行過程中都比較順利,并不存在沒有實際履行合同能力的問題。本案中兩被告人的行為,不能確定他們有“明知自己沒有履行合同能力”,或是“通過委托加工戶來騙取加工費”的主觀意圖。
二是琪*針織有限公司不存在收到加工費后不履行合同義務(wù)的事實。琪*針織有限公司的全部加工費款是盛某同福建廠家結(jié)算,再由盛某付款給李某和王某。公司先后收取了福建廠家結(jié)算的1766969元,用于公司經(jīng)營,并無個人侵吞的情況。
公訴人認為琪*針織有限公司在收到福建加工費后,不支付加工戶的合同款,而是用于工廠設(shè)備、工人工資等,是騙取加工戶的行為。辯護律師認為這是一種客觀歸罪的行為,沒有法律依據(jù)。2012年8月份前琪*針織有限公司收取福建廠家貨款時,與加工戶的合同約定支付貨款的時間未到。公司支付工廠設(shè)備與工人工資等,都是正常的生產(chǎn)經(jīng)營行為。而與加工戶約定兩個月結(jié)算加工費,這在一般的加工生產(chǎn)經(jīng)營中,均是常見的。
三是股東離開公司并非是卷款逃匿。法定代表人李某、股東盛某因被當(dāng)?shù)厝斯蓶|王某毆打,無奈離開工廠回到老家。即便如此,盛某還是出具委托書,讓李某去福建結(jié)算其他貨款。因為只有盛某能與福建廠家結(jié)算貨款,如果想侵占貨款,盛某完全可以自己結(jié)算貨款后逃走。兩被告人事后亦沒有提取工廠貨款逃跑的情況,公司與兩被告人并不存在公訴機關(guān)指控的卷款逃匿的行為。
辯護律師人認為,兩被告人股東不構(gòu)成合同詐騙罪。法院對律師的辯護意見非常重視,多次與律師交換意見。由于羈押時間過長,在律師多次交涉后,法院于2013年11月22日對被告人辦理了取保候?qū)徥掷m(xù),被羈押長達11個月的當(dāng)事人獲得了自由,11月25日檢察院撤回,11月26日縣公安局撤銷了案件,不再追究兩被告人的刑事責(zé)任。
經(jīng)驗教訓(xùn)
公安機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛,有可能給公司、經(jīng)營者帶來滅頂之災(zāi)。盡管公安部早在1989年就下發(fā)了《關(guān)于公安機關(guān)不得非法越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟糾紛案件處理的通知》,1992年又下發(fā)了《公安部關(guān)于嚴禁公安機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛違法抓人的通知》,但公安機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛現(xiàn)象卻屢禁不絕。公安機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛的情況近來有抬頭趨勢,2012年以來,本律師辦理有三件合同詐騙罪案件,均是普通經(jīng)濟糾紛,幸好在偵查及審查階段辯護成功,沒有進入法院審理。
本案因履行合同引起的普通經(jīng)濟糾紛,由于當(dāng)?shù)鼐S穩(wěn)需要,由當(dāng)?shù)攸h政機關(guān)決定,公安機關(guān)強行當(dāng)做刑事案件來偵辦。公安局、檢察院、法院都受到各方壓力。本案律師介入后,雖然各被告人最終沒有被追究刑事責(zé)任,但遺憾的是,公司再也無法經(jīng)營下去了,而公司欠下的加工費,也無法全部支付給加工戶,且辦案人員也因這起錯案受到處分。這起公安機關(guān)違法插手普通經(jīng)濟糾紛的案件,導(dǎo)致了辦案機關(guān)、公司、加工戶三輸?shù)慕Y(jié)局。
公司在經(jīng)營過程中,往往存在各種不規(guī)范或違法的情形,或許更多的人只看到公司因欠款被人告上法庭,以及因違法經(jīng)營被相關(guān)管理部門進行一般處罰的情形,卻絕難想象到公司老板和主管有可能被抓捕、坐牢。
相對的,民事責(zé)任只是因為普通的違約行為,令公司承擔(dān)違約責(zé)任;而行政責(zé)任也主要是針對主觀惡性不大、情節(jié)相對較輕的違規(guī)行為設(shè)置的,主要有行政處罰和行政處分等。
而最容易被公司經(jīng)營者忽略的是企業(yè)刑事法律風(fēng)險。落后的法治環(huán)境、陳舊的法律觀念,使得公司經(jīng)營者欠缺法律意識;而因歷史原因形成的市場秩序不規(guī)范,又常常令企業(yè)經(jīng)營者鋌而走險,走向犯罪深淵;而更多的是因為企業(yè)家經(jīng)營不規(guī)范,企業(yè)組織管理、財務(wù)管理技能方面的缺陷,導(dǎo)致企業(yè)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中存在觸犯刑律的風(fēng)險。
企業(yè)家可以沒有法律知識,但不可以沒有法律意識。企業(yè)經(jīng)營者如果還停留在過去那種事后救火式的法律救濟方式來維護合法權(quán)益,已跟不上時展的要求了。
在發(fā)達國家,企業(yè)法律風(fēng)險管理,與企業(yè)的戰(zhàn)略管理、財務(wù)管理、市場運營管理、人力資源管理等一樣,已經(jīng)成為企業(yè)日常經(jīng)營管理的重要內(nèi)容。
在我國,自從英國路偉律師事務(wù)所將法律風(fēng)險這一概念引入國內(nèi)之后,引起了國資委等政府部門高度重視,相關(guān)部門法規(guī)政策相續(xù)出臺,相關(guān)的法律風(fēng)險管理實踐也因此得到了長足的發(fā)展。2006年國務(wù)院國資委出臺《中央企業(yè)全面風(fēng)險管理指引》,明確要求中央企業(yè)對戰(zhàn)略風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、市場風(fēng)險、運營風(fēng)險、法律風(fēng)險進行全面管理,在該指引中法律風(fēng)險正式被列為企業(yè)面臨的五大風(fēng)險之一。
2008年,在上述指引的驅(qū)動下,中國移動集團、國家電網(wǎng)等一批大型國有企業(yè)紛紛建立法律風(fēng)險管理體系,全面管理企業(yè)面臨的法律風(fēng)險。2012年國家標準化委員會正式公布《企業(yè)法律風(fēng)險管理指南》(GB/T 27914-2011),為企業(yè)實施法律風(fēng)險管理提供了國家標準版通用指南。這一指南的公布進一步促進企業(yè)法律風(fēng)險管理的全面推廣??梢灶A(yù)見,將會有越來越多的企業(yè)將法律風(fēng)險管理納入日常經(jīng)營管理中去。
更多的中小企業(yè)并沒有意識到企業(yè)法律風(fēng)險管理與傳統(tǒng)法律顧問業(yè)務(wù)的巨大區(qū)別,以至于沒有意識到它的真正作用。傳統(tǒng)的法律顧問是一種簡單提供法律咨詢及合規(guī)審查的外部式法律服務(wù),這種服務(wù)模式遠離企業(yè)日常經(jīng)營管理,無法對企業(yè)運營中面臨的法律風(fēng)險進行有效防控。
【關(guān)鍵詞】合同詐騙;合同效力;刑民交叉;擔(dān)保效力
一、問題的提出
債權(quán)人甲與債務(wù)人乙簽訂了抵押擔(dān)保借款合同,約定以乙的房產(chǎn)作抵押并辦理了抵押登記,丙作為連帶責(zé)任保證人。合同到期后債務(wù)人乙一直未履行還款義務(wù),甲因此將乙和保證人丙至法院要求其償還貸款及利息,并請求法院判令抵押和保證有效并享有擔(dān)保權(quán)。法院受理該案后發(fā)現(xiàn),借款人乙是以非法占有為目的,通過偽造抵押登記注銷章,向房管部門行賄等手段,以房屋重復(fù)抵押惡意騙取貸款人貸款,此案債務(wù)人乙涉嫌合同詐騙罪。此時的問題是人民法院是應(yīng)當(dāng)將案件材料移送公安機關(guān)查處,中止民事審判呢,還是繼續(xù)審理?如果繼續(xù)審理,那么此借款合同及擔(dān)保合同的效力應(yīng)如何認定?乙和丙的民事責(zé)任如何承擔(dān)?
二、合同詐騙案件中合同糾紛處理方式
如上述案例所示,法院在審理合同糾紛中,若發(fā)現(xiàn)合同詐騙犯罪的線索,在訴訟程序上如何處理?到底是中止民事審理“先刑后民”還是繼續(xù)審理“刑民并行”亦或是“先民后刑”?對此我國法律沒有作出具體明確的規(guī)定,司法實踐中的處理規(guī)則也不統(tǒng)一,差別很大。
(一)有關(guān)民刑交叉案件處理的法律法規(guī)
人民法院在審理民事案件中發(fā)現(xiàn)刑事犯罪線索的處理主要依據(jù)有《民事訴訟法》第150條關(guān)于“中止訴訟”的規(guī)定。以及最高人民法院于1998年4月9日通過的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》(以下稱《經(jīng)濟犯罪若干規(guī)定》),其中對此類問題作出了一些比較原則性和模糊的規(guī)定。
此外,上海市高級人民法院于2007年12月28日了《關(guān)于審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干程序問題的處理意見》(以下稱《處理意見》),不過這僅僅算是地方司法文件,其效力等級較低,但是也可以作為判案的參考?!短幚硪庖姟穮^(qū)分了民事案件審理中,刑事犯罪部分僅被發(fā)現(xiàn)還未判決以及刑事犯罪部分已經(jīng)生效刑事判決確認兩種情形。
(二)目前實踐中合同詐騙案件中合同糾紛的具體處理方式
1. 繼續(xù)審理。繼續(xù)審理合同糾紛也就是刑民分開審理、刑民并行。實踐中法院作出繼續(xù)審理決定的理由大概基于如下幾點:
首先,《民事訴訟法》第150條規(guī)定“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù),而另一案尚未審結(jié)的,應(yīng)當(dāng)中止訴訟”。法院往往在判決中這樣表述,“某某可能涉及合同詐騙的犯罪,并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當(dāng)事人間的合同糾紛,因此本案繼續(xù)審理?!奔慈嗣穹ㄔ和ㄟ^判斷合同詐騙犯罪的刑事審判結(jié)果是否影響合同糾紛的民事審判來決定是否繼續(xù)審理,若不影響,則繼續(xù)審理。然而,何為影響,如何具體判斷是否影響這些問題仍不清晰,缺乏可操作性,具有很大的不確定性。
其次,根據(jù)《經(jīng)濟犯罪若干規(guī)定》第10條的規(guī)定來判斷合同詐騙罪是否與審理的合同糾紛屬于“同一法律關(guān)系”。若不是同一法律關(guān)系,將繼續(xù)審理合同糾紛。因此,對于“同一法律關(guān)系”的判斷將是一個重點與難點。
2. 駁回。實踐中,法院往往根據(jù)《經(jīng)濟犯罪若干規(guī)定》第11條的規(guī)定“認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑”裁定駁回。判決中表述如“刑事裁定對被告詐騙貸款定罪處刑,原告以提起抵押借款合同之訴的法律事實已不存在,故原告應(yīng)予駁回?!?/p>
3. 中止審理。法院裁定中止審理,即“先刑后民”。其理由大多數(shù)也是基于《民事訴訟法》第150條的規(guī)定,認為刑事法律對當(dāng)事人是否構(gòu)成合同詐騙犯罪影響了民事合同效力的認定。因此要等待刑事案件判決做出后再審理民事糾紛,然而這種做法的弊端在于這樣一來被害人的合法民事權(quán)利有可能被拖延而得不到及時有效的保護,并且可能出現(xiàn)被告為了達到拖延審判逃避責(zé)任的目的,故意自行制造合同詐騙犯罪的線索的現(xiàn)象。
(三)合同詐騙案件中合同糾紛處理方式的建議
從目前的審判實踐來看,大多數(shù)法官拋棄了以往所秉持的在民事審判中一遇到刑事犯罪問題就采取“先刑后民”處置原則的做法。隨著對民事權(quán)利保障的重視,法官們也給了處理這類案件更多的選擇空間。從理論和實踐上來,對于民事和刑事審判誰先誰后的問題主要有三種處理方式。其一 “刑民并行”,即人民法院對于合同糾紛的民事審判繼續(xù)進行,同時對刑事部分交由刑事訴訟處理,兩者并行不悖;其二“先刑后民”即中止合同糾紛的審理,待對合同詐騙罪犯的刑事訴訟終結(jié)后再審理合同糾紛;其三“先民后刑”即繼續(xù)審理合同糾紛,結(jié)束后再對合同詐騙犯罪進行刑事訴訟。但多數(shù)情況下都采用前兩者,“先民后刑”則基本停留在學(xué)術(shù)討論的范疇,司法實踐中較少運用。
那么,對于我們討論的在合同糾紛審理中發(fā)現(xiàn)存在合同詐騙嫌疑時,我們究竟應(yīng)該采取怎樣的訴訟程序呢?正所謂“法律的終極原因是社會的福利”。對此,我們應(yīng)該更多從保護受損害方的合法權(quán)益以及有利于審判的角度來衡量。民事訴訟和刑事訴訟在訴訟性質(zhì)、依據(jù)、目的等方面均不相同,對行為進行評價的標準和角度不相同,對違法犯罪的人的懲罰和對受害人的救濟也不相同,所以我們不能理所當(dāng)然的把這類問題直接推給刑事法律來處理。上述案例中,如果法官駁回,將案件移交公安機關(guān),借款人乙因合同詐騙罪被追究刑事責(zé)任。那涉案的借款當(dāng)如何處理呢。根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定是責(zé)令退賠,及時返還被害人的合法財產(chǎn)。但是,用作擔(dān)保的乙的房產(chǎn)和丙的保證責(zé)任是否就此免除了呢。不經(jīng)過民事審判債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)這部分權(quán)益就很難受到保護,這樣不利于債權(quán)人合法權(quán)益的及時有效保護。然而,如果一味堅持每個案子都“刑民并行”又可能會影響審判的效率。那么,判斷標準究竟是什么?
結(jié)合最高法《經(jīng)濟犯罪若干規(guī)定》和上海高院的《處理意見》的有關(guān)規(guī)定,本文認為,應(yīng)該以該案中民事部分與刑事部分是否屬于“同一法律關(guān)系”,輔之以“一案的審理是否必須以另一案件的審理結(jié)果為依據(jù)”作為判斷標準。若犯罪線索與民事案件不屬于同一法律關(guān)系的,應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理合同糾紛,采用“刑民并行”。如果屬于同一法律關(guān)系的,再判斷一案的審理是否必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)來作出“先刑后民”或者“先民后刑”的決定。
首先,對于“同一法律關(guān)系”的判斷理論界觀點不一,從法律法規(guī)中也找不到相關(guān)解釋。法律關(guān)系是指根據(jù)法律所結(jié)成的權(quán)利-義務(wù)關(guān)系或權(quán)力-義務(wù)關(guān)系。同一法律關(guān)系就是指人民法院審理的該合同糾紛所產(chǎn)生的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和當(dāng)事人所涉嫌的合同詐騙犯罪的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是相同的。本文認為其判斷標準主要有主體相同、行為相同和責(zé)任相同三個方面。所謂主體相同是指合同雙方當(dāng)事人與合同詐騙罪中的犯罪嫌疑人和被害人是一一對應(yīng)的。所謂行為相同,是指合同詐騙罪中的主體的行為同時也是合同關(guān)系中主體的行為。而責(zé)任相同指的是法律后果是否為同類型責(zé)任。
以上述案子為例,該案中原告甲和被告乙之間既有借款合同關(guān)系,又有擔(dān)保法律關(guān)系,同時原告甲和第三人丙之間又存在保證合同關(guān)系,而刑事法律關(guān)系涉及乙對受害人甲的合同詐騙關(guān)系。該案中主體并不完全重合。其次,責(zé)任類型不同,刑事中只涉及責(zé)令退賠借款金額。但是民事審判中還涉及擔(dān)保責(zé)任的認定。因此,本文認為,對于該案應(yīng)該“刑民并行”。
其次,如何判斷一案的審理是否須以另一案件的審理結(jié)果為依據(jù)?具體來說,通過刑事或者民事程序?qū)τ谟嘘P(guān)事實和責(zé)任的判斷是否影響或者有利于民事或刑事方面的審判。因為刑事和民事處理案件的方式和優(yōu)劣性差異很大。為了充分利用兩者的優(yōu)勢,提高審判效率。法院在審理合同糾紛時發(fā)現(xiàn)合同詐騙線索案中,若兩者屬于同一法律關(guān)系,原則上應(yīng)采用“先刑后民”的處理方式。因為刑事訴訟中的證明標準高于民事訴訟,而且偵查機關(guān)的取證能力強,這樣有助于合同糾紛的民事審判中對案件事實的認定。比如一方以非法占有為目的,通過假冒身份與對方簽訂借款合同。此時,先進行刑事審理,以刑事審理中對犯罪事實的具體認定,來幫助民事審理中對合同效力的判斷。當(dāng)然,“先民后刑”的做法雖然少見,但也存在。比如合同詐騙的受損害人人數(shù)眾多,因為找不到全部的受損害人法院因此無法將受騙的財物向所有的受損害人退賠,此時,如果一味地等待全部受損害人查明將不利于已確定的受損害人合法權(quán)益的保護,因此,這部分受損害人可以先通過合同糾紛的民事訴訟獲得救濟。
三、合同詐騙案件中的民事合同效力認定
(一)目前實踐中對合同詐騙案件中民事合同的效力認定
根據(jù)《刑法》第224條的規(guī)定,合同詐騙罪是指“以非法占有為目的,在簽訂、履行合同過程中,騙取對方當(dāng)事人財物,數(shù)額較大”的行為,具體包括五種情形。那么在民事審理中對主合同及擔(dān)保合同效力如何認定呢?
1. 主合同無效,擔(dān)保合同也無效。理由是合同詐騙罪是“以非法占有為目的”,這就同時符合《合同法》第52條第(三)款“以合法形式掩蓋非法目的”的情形,是以借款合同來掩蓋一方詐騙的非法占有目的,因此合同無效。主合同無效,作為從合同的擔(dān)保合同自然無效。此外,有的法官還根據(jù)《合同法》第52條第(一)款“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益”,來認定此類合同無效。
2. 主合同可變更、可撤銷。根據(jù)《合同法》第54條第2款的規(guī)定,認為此合同屬于“欺詐”,因此合同可變更、可撤銷。若受損害方在知道詐騙犯罪事實后,未在一年除斥期間內(nèi)提出撤銷合同的請求,該合同有效。而此時擔(dān)保合同效力的認定可能有效也可能無效,要具體分析。
(二)合同詐騙案件中合同效力認定的總結(jié)與建議
1. 合同并非必然無效。首先,刑法和民法作為兩類功能各異的部分法,刑法的評價不能代替民法的評價。刑法對合同詐騙罪的評價實質(zhì)是對犯罪人以欺詐手段騙取別人數(shù)額較大財物的行為的否定。而合同僅僅是犯罪人實施詐騙獲得財物的工具和手段。對行為的否定不一定代表對工具的否定。因此,刑事被告人構(gòu)成合同詐騙罪并不必然導(dǎo)致其對外所簽訂的合同無效。其次,本文認為實踐中認定合同無效的理由也存在一些問題。《合同法》第52條“以合法形式掩蓋非法目的”情形下的合同又稱為偽裝合同,指的是行為人為了達到非法目的以迂回的方法避開法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。例如,當(dāng)事人通過虛假的買賣行為達到隱匿財產(chǎn)、逃避債務(wù)的目的,一般指的是合同雙方都知曉這個非法目的。而我們所討論的是合同一方通過簽訂合同的方式騙取對方財物。他簽訂合同并不是為了掩蓋騙取財物的事實,而只是騙取財物的工具和手段,合同相對方是受害人,并非雙方串通。此外,根據(jù)“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益”來認定合同無效時,對于“國家利益”的認定要謹慎。從我國鼓勵交易的原則來看,對合同無效的認定應(yīng)該有一定限制。本文認為,只有損害了國有財產(chǎn)、國家整體利益的時候,才能認定為損害了“國家利益”,對合同認定無效。
2. 合同效力之判斷標準。本文認為,應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同詐騙的實施發(fā)生在合同簽訂還是履行階段來認定合同效力。合同詐騙罪指的是“在簽訂、履行合同過程中,騙取對方當(dāng)事人財物”的行為。而對合同效力的判斷應(yīng)該是判斷雙方在合同簽訂過程中的意思表示是否真實合法。所以合同履行過程中實施合同詐騙并不影響合同效力的判斷,即合同履行過程實施詐騙的,比如《刑法》關(guān)于合同詐騙罪中第(四)(五)兩種情形下,若無其它無效事由,合同應(yīng)為有效。
其次,在合同簽訂中實施的合同詐騙本文認為原則上應(yīng)該根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定認定為“可變更、可撤銷”合同。此時應(yīng)由受損害方作出選擇,若受損害方未在一年除斥期間內(nèi)提出撤銷合同的請求,該合同有效。前述案例亦應(yīng)認定為可變更、可撤銷合同。
3. 對擔(dān)保合同效力的認定。結(jié)合前述案例,如果受損害方行使撤銷權(quán)合同因此無效后,擔(dān)保合同必然也就無效了?,F(xiàn)在我們討論如果受損害方未行使撤銷權(quán),主合同有效,那么債務(wù)人自己的抵押擔(dān)保和第三人的保證擔(dān)保合同效力如何?
本文認為,在案例中債務(wù)人乙是通過偽造抵押登記注銷章,向房管部門行賄等手段與債權(quán)人甲簽訂抵押擔(dān)保借款合同的,不管他是采取什么手段,抵押物權(quán)經(jīng)登記而成立,并具有一定的公信力。貸款人在已經(jīng)盡了合理的注意義務(wù)后,其作為善意相對人取得的抵押權(quán)依法理應(yīng)受到保護。
那么第三人丙的保證責(zé)任是否免除呢?第三人丙不知道借款人甲詐騙的目的,因此在簽訂保證合同時,由于債務(wù)人自己提供了物的擔(dān)保,所以根據(jù)《擔(dān)保法》第28條的規(guī)定,其保證責(zé)任是位于債務(wù)人物的擔(dān)保之后的。這時就出現(xiàn)一個問題,雖然理論上債務(wù)人提供的抵押是有效的,但是如果出現(xiàn)抵押物是虛構(gòu)的,事實上不能優(yōu)先拿來清償債務(wù)時,保證人的保證責(zé)任就面臨擴大的問題。這時,保證人似乎也是受害者,也面臨保護的問題。然而,擔(dān)保就是為了保障債權(quán)的實現(xiàn)。擔(dān)保人事先明知其責(zé)任仍然愿意承擔(dān)此項責(zé)任,必定有自己的考慮,有其它利益可圖。正如俗語所說,沒有無緣無故的愛,也沒有無緣無故的恨。本文認為,應(yīng)優(yōu)先保護債務(wù)人的合法權(quán)益,認定保證合同有效,對于保證人的保護,則可以通過另行向債務(wù)人追償?shù)确绞絹韺崿F(xiàn)。
注釋
①該條規(guī)定,“人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中,發(fā)現(xiàn)與本案有牽連,但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料,應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)查處,經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理”。
②該條規(guī)定,“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件,經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的,應(yīng)當(dāng)裁定駁回,將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)”。
③由于我國“重刑輕民”的傳統(tǒng)司法觀念的影響,長期以來“先刑后民”似乎成為了法院審判刑民交叉案件是絕對原則。但是,該原則只是涉及刑事被告人對被害人的民事賠償責(zé)任問題時才能適用。
④該條規(guī)定,“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”。
⑤比如不能認為只要犯罪了就當(dāng)然損害了“國家利益”從而認定合同無效。
參考文獻
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一、經(jīng)濟法實踐課教學(xué)國內(nèi)研究現(xiàn)狀
總體上,我國的相關(guān)研究得出的結(jié)論都是經(jīng)濟法學(xué)課應(yīng)開展實踐教學(xué)。但是,學(xué)者們對法學(xué)課程的任務(wù)驅(qū)動法研究甚少,有研究者也僅限于刑事案件處理能力訓(xùn)練、公司法方面,而對合同法、經(jīng)濟糾紛解決、財稅法、市場秩序法等方面還沒涉及。雖然近年來市場上也出現(xiàn)了《法學(xué)實踐性教學(xué)與應(yīng)用型法律人才培養(yǎng)》方面的研究課題以及《經(jīng)濟法實務(wù)》方面的教材,但是這些研究大多是針對法學(xué)專業(yè)學(xué)生而言的,而且大多是建構(gòu)在實訓(xùn)基地建立、模擬法庭、法律診所、校外實習(xí)、實地觀摩、義務(wù)法律咨詢等層面上,實訓(xùn)的設(shè)計及組織等問題談及較少。學(xué)者們通過研究非法學(xué)領(lǐng)域方面的任務(wù)驅(qū)動法教學(xué)模式及它帶來的正面影響,進而將非法學(xué)的任務(wù)驅(qū)動法教學(xué)模式應(yīng)用于公司法、刑事訴訟法、環(huán)境法法學(xué)課的教學(xué)過程中。這是對法學(xué)領(lǐng)域?qū)嵺`教學(xué)模式的一大創(chuàng)新。但是,這一創(chuàng)新對非法學(xué)專業(yè)(主要是經(jīng)濟類專業(yè))學(xué)生法學(xué)教育的合理性和實效性值得商榷。首先,這種將任務(wù)驅(qū)動法應(yīng)用于法學(xué)課堂的研究都只是理論,沒有付諸實踐。其次,法學(xué)課的任務(wù)驅(qū)動法教學(xué)模式是照搬別的學(xué)科的任務(wù)驅(qū)動法的設(shè)計方式進行的,而對是否適合經(jīng)濟類專業(yè)學(xué)生沒有研討。再次,法學(xué)知識能否用任務(wù)來驅(qū)動以及實際效果如何值得商討。
二、對經(jīng)濟類專業(yè)學(xué)生經(jīng)濟法教學(xué)的思考
本研究試圖將這些純理論教學(xué)或大篇理論教學(xué)的模式用任務(wù)驅(qū)動方法進行替代,進而詳細分析任務(wù)驅(qū)動法與經(jīng)濟類專業(yè)學(xué)生經(jīng)濟法課程的適用性與實效性以及如何實施等問題。特點是:(1)以實訓(xùn)為重點,重新組合經(jīng)濟法教學(xué)內(nèi)容;(2)在實踐的方式上不拘泥于模擬法庭、法律診所、實習(xí)實訓(xùn)、實地觀摩等方式,而是以任務(wù)驅(qū)動為主線,有效結(jié)合“案例導(dǎo)入、問題引出、分組討論、情景模擬、角色扮演等多種方式,根據(jù)所學(xué)知識特點靈活運用這些方法;(3)在學(xué)生知識的獲取上,與時俱進,結(jié)合經(jīng)濟前沿新現(xiàn)象或典型案例,爭取每塊知識都能用線條直觀地表現(xiàn)出來。為此,本課題重點要研究的是適應(yīng)經(jīng)濟類專業(yè)學(xué)生的經(jīng)濟法課程內(nèi)容設(shè)計以及經(jīng)濟類專業(yè)學(xué)生經(jīng)濟法課程的教學(xué)方式改革兩大問題。課題組成員通過文獻研究、問卷調(diào)查、專家咨詢等多種方式進行調(diào)研,以學(xué)生“有所學(xué)、有所用、有所悟、有所知”為目標,以“合理、適度”為原則,設(shè)計經(jīng)濟法課程教學(xué)內(nèi)容為以下四大模塊:(1)企業(yè)法模塊:主要包括企業(yè)設(shè)立實訓(xùn)、企業(yè)機構(gòu)治理實訓(xùn)、企業(yè)合同管理實訓(xùn)、企業(yè)用工管理實訓(xùn);(2)財稅法模塊:主要包括政府預(yù)算實訓(xùn)、政府采購實訓(xùn)、企業(yè)涉稅(繳稅實務(wù)與節(jié)稅實務(wù))實訓(xùn)、基礎(chǔ)會計記賬實訓(xùn)、審計實訓(xùn);(3)市場秩序法模塊。主要包括競爭法實訓(xùn)、產(chǎn)品質(zhì)量法實訓(xùn)、消費者權(quán)益保護法實訓(xùn);(4)經(jīng)濟糾紛解決模塊。主要包括談判實訓(xùn)、調(diào)解實訓(xùn)、仲裁實訓(xùn)、民事訴訟實訓(xùn)、行政復(fù)議實訓(xùn)、行政訴訟實訓(xùn)。教學(xué)方式確定為:以“針對性、實踐性、靈活性”為原則,以“任務(wù)驅(qū)動”為主線,“案例導(dǎo)入、問題引出、分組討論、情景模擬、角色扮演”相結(jié)合的方式。實訓(xùn)的組織行式是:大模塊情景假設(shè)/問題引入———子模塊之間的關(guān)系———子模塊實訓(xùn)環(huán)節(jié)(認識子模塊———子模塊情景假設(shè)———學(xué)生討論———法律分析———角色扮演———實訓(xùn)評價———作業(yè)回顧)———總結(jié)大模塊所學(xué)知識。
作者:祝華 單位:云南經(jīng)濟管理學(xué)院
糾紛特點
涉案人數(shù)多,主體難以確定。彩禮的給付并不是男女之間的事,而是牽涉兩個家庭甚至兩個家族。起訴時,原告往往不僅將對方女子列為被告,還將對方父母作為被告,甚至將媒人做為第三人。我國相關(guān)法律只是規(guī)定,給付方可以請求返還彩禮,但實踐中,收受彩禮的可能是女方或女方父母抑或共同收受。被告主體的不確定給糾紛的處理增加了困難。
禮金數(shù)額大,名目品種繁多。彩禮數(shù)額少則三五萬,多則七八上十萬,是一個普通家庭一年收入的數(shù)倍,除正常的訂婚禮金和簡單的衣物外,現(xiàn)在已發(fā)展為要有項鏈、戒指、耳環(huán)、手鐲等金銀首飾,有的還要求有房有車。
言詞證據(jù)多,禮金數(shù)額難查清。男方在支付禮金的時候,往往是直接交給女方父母或女方,不會要求女方寫收條。在一方不承認收到禮金的情況下,法院難以查清。有些雖是經(jīng)過媒人交付禮金,但媒人一般都是雙方的近親屬或朋友,一旦發(fā)生糾紛,媒人肯定是站在一方當(dāng)事人一邊或者干脆置之不理,不出庭作證。
情法沖突多,矛盾難以化解。按照農(nóng)村風(fēng)俗,如果是男方提出解除婚約,女方無需返還彩禮,反之,女方要自動返還彩禮。這種習(xí)慣在農(nóng)村根深蒂固,導(dǎo)致居中處理糾紛的法官十分被動,調(diào)撤難度很大。而給付彩禮一方當(dāng)事人極容易因彩禮給付導(dǎo)致家庭困難,甚至舉債。該類糾紛處理不好,不僅會引發(fā)給付一方與他人的經(jīng)濟糾紛,而且會因一起婚約財產(chǎn)糾紛,演變成兩個家庭甚至家族的矛盾,嚴重影響農(nóng)村社會的穩(wěn)定。
遏制對策
要切實解決農(nóng)村地區(qū)返還彩禮糾紛日增的態(tài)勢,筆者認為,應(yīng)該做好以下幾個方面的工作。
加大法治宣傳。應(yīng)深入鄉(xiāng)村廣泛開展法治宣傳,通過巡回審判、典型案例,以案說法,并制作專門宣傳資料散發(fā)群眾,教育村民樹立正確的戀愛、婚姻、家庭觀,大力倡導(dǎo)社會主義新風(fēng)尚,弱化甚至摒棄女方索要彩禮的思想。
引導(dǎo)當(dāng)事人注意保存證據(jù)。結(jié)婚前,如有彩禮給付,應(yīng)提前準備一份禮單,將訂婚儀式及日常往來的彩禮數(shù)額及項目一一記錄,男女雙方要簽字證明真實有效。這種做法雖然看似不近情理,但可保證糾紛發(fā)生后雙方能在事實清楚的基礎(chǔ)上,心平氣和地解決問題,避免矛盾激化。
“關(guān)鍵能力理論”認為,我們在從事職業(yè)教育實踐教學(xué)過程中應(yīng)更關(guān)注學(xué)生關(guān)鍵能力的培養(yǎng),將學(xué)生一般素質(zhì)與其職業(yè)崗位或工作情境結(jié)合起來,突出知識、技能、態(tài)度的素質(zhì)培養(yǎng),強調(diào)將這種素質(zhì)結(jié)構(gòu)與未來職業(yè)活動中的具體任務(wù)或工作情境聯(lián)系起來。為了貫徹這一理念,本人在擔(dān)任《財經(jīng)應(yīng)用寫作》一門課程教學(xué)中,注重以“應(yīng)用、實踐”為主旨,以能力培養(yǎng)為核心,并且在教學(xué)目標、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)形式和教學(xué)技術(shù)等方面能進一步突出這一教學(xué)思想的先進性。[2]
《財經(jīng)應(yīng)用寫作》是中等職業(yè)學(xué)校財經(jīng)類專業(yè)均有開設(shè)的一門專業(yè)基礎(chǔ)課程。旨在通過該課程的教學(xué)能培養(yǎng)學(xué)生的財經(jīng)應(yīng)用寫作能力,能勝任即將從事的財經(jīng)工作,以適應(yīng)21世紀我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的要求。該課程由緒論、財經(jīng)寫作基礎(chǔ)知識以及財經(jīng)公文、經(jīng)濟廣告、招標投標書、經(jīng)濟合同、規(guī)章制度、經(jīng)濟新聞、經(jīng)濟報告類文書、涉外經(jīng)濟文書、經(jīng)濟糾紛訴訟文書、等18章構(gòu)成。該學(xué)科的教學(xué)與基礎(chǔ)寫作課程相比,其知識覆蓋面要求更廣些,同時還要求在教學(xué)中應(yīng)更加注重其實用性和針對性。[3]
為把《財經(jīng)應(yīng)用寫作》這一課程講透、教活,本人在鉆研教材上下了很大的功夫。我校財會專業(yè)和商貿(mào)管理兩個專業(yè)均有開設(shè)這門課程,本人一方面通過大量地補充學(xué)習(xí)所擔(dān)任教學(xué)的專業(yè)理論基礎(chǔ)知識掌握大量專業(yè)術(shù)語,并對教材內(nèi)容通讀多遍,力求吃透;另一方面通過市場調(diào)查和企業(yè)走訪等形式,對教材內(nèi)容所涉及的每一個章節(jié)知識的“活”用上,做到自己心中有數(shù);此外本人在教法上還十分注重求“活”,能多樣化、靈活地根據(jù)教材、學(xué)生、時間的不同,改變教學(xué)內(nèi)容、方法、方式,隨時隨地有目的地改變《財經(jīng)應(yīng)用寫作》教學(xué)的內(nèi)容和形式,真正做到因材施教。
在教學(xué)模式選擇上,本人在本學(xué)科教學(xué)中多采用“情景?互動”教學(xué)模式。“情景-互動”教學(xué)模式是基于案例,融關(guān)鍵能力和職業(yè)素質(zhì)于專業(yè)能力培養(yǎng)之中的實踐教學(xué)模式,該模式要求專業(yè)課教學(xué)必須高度關(guān)注學(xué)生就業(yè)和職業(yè)生涯發(fā)展所需的關(guān)鍵能力和職業(yè)素質(zhì),按照專業(yè)培養(yǎng)方案中能力與素質(zhì)模塊定義的要求,確定課程的基本教學(xué)目標,同時將關(guān)鍵能力和職業(yè)素質(zhì)(態(tài)度)要求滲透到案例課程的教學(xué)過程與細節(jié)中。本人在教學(xué)《財經(jīng)應(yīng)用寫作》的實踐就是試想以“情景-互動”方式來促進學(xué)生認識能力和實踐能力的和諧發(fā)展,實現(xiàn)“關(guān)鍵能力理論”這一教學(xué)思想的。[4]
現(xiàn)在結(jié)合我的教學(xué)實踐淺談《財經(jīng)應(yīng)用寫作》教學(xué)中能力培養(yǎng)的滲透。
在《經(jīng)濟廣告》一章教學(xué)中,本人首先通過讓學(xué)生搜集大量廣播電視、報刊雜志、網(wǎng)絡(luò)、櫥窗等各類媒體近期刊播的廣告對廣告的概念有一個初步的認識,進而通過多媒體教學(xué),觀看《廣告套餐之夜》影片創(chuàng)設(shè)情景與學(xué)生講述廣告的作用和廣告的種類,讓學(xué)生在課堂上對自己搜集的廣告進行比較分類,對廣告媒介進行匯總,同時對情緒訴求廣告、理由訴求廣告、綜合訴求廣告有更深層次的理解。結(jié)合實際案例跟學(xué)生講述廣告的真實性、思想性和藝術(shù)性等特點,引導(dǎo)學(xué)生對廣告的制作和撰寫要求做出相應(yīng)的感知、感受和感悟,在教師對廣告的結(jié)構(gòu)和寫法基礎(chǔ)之上讓學(xué)生結(jié)合實際案例需要,嘗試創(chuàng)作。對優(yōu)秀的學(xué)生作品進行表揚并寫上評語拿到班刊上發(fā)表。
《規(guī)章制度》一章,本人在講述各類規(guī)章制度的制定程序與寫作的基礎(chǔ)上,重點讓學(xué)生搜集各類企業(yè)的章程,設(shè)置情境,指導(dǎo)學(xué)生在小組合作成員分工的形式下會處理公司章程的制定程序并學(xué)會不同類型公司章程的寫作。《經(jīng)濟合同》的寫作,本人在自身熟悉《經(jīng)濟合同法》的情況下,對經(jīng)濟合同的訂立、經(jīng)濟合同的主要條款、經(jīng)濟合同的履行、違反經(jīng)濟合同法的責(zé)任等知識點作較為詳盡的介紹,并創(chuàng)設(shè)情景讓學(xué)生模擬經(jīng)濟合同談判過程,讓學(xué)生演示,并就經(jīng)濟合同內(nèi)容的寫作做相應(yīng)的練習(xí)訓(xùn)練。
對《市場調(diào)查報告》一節(jié)內(nèi)容的講授,我先針對教材進行靈活處理,要求學(xué)生一起確立主題,全員合作撰寫調(diào)查問卷,并直接帶隊前往廈門作市場調(diào)查。本人先后曾多次帶領(lǐng)所任教班級做過以《都市女性擇業(yè)觀調(diào)查》、《家居裝飾市場行情調(diào)查》等為主題的市場調(diào)查活動,均取得了較大的成功。在調(diào)查整個過程中學(xué)生對如何學(xué)會與人合作,怎樣進行市場調(diào)查等方面都有很大的進步,回來后及時召開總結(jié)會。指導(dǎo)學(xué)生動手寫作市場調(diào)查報告,這種在有親歷之后的習(xí)作,學(xué)生往往完成得較好。在本次作業(yè)中,經(jīng)常能有佳作出現(xiàn),我將之推薦到??腥グl(fā)表,同時出一期專題活動簡報,這種教學(xué)形式受到社會和家長很好的評價,取得了較好的教學(xué)效果。
《招標、投標書》則主要根據(jù)實際案例來與學(xué)生一起分析研究學(xué)習(xí)。本人針對學(xué)校要新建校舍、重新裝修教學(xué)樓、購置教具等實例,給學(xué)生提供合適的情景及例文讓學(xué)生熟悉招標、投標程序,學(xué)會制作和撰寫招標、投標系列文書。同時,對學(xué)生即將面臨的求職應(yīng)聘所涉及的求職信的寫作本人也重點與學(xué)生講述,并在課內(nèi)模擬求職場景讓學(xué)生演練求職應(yīng)聘過程。學(xué)生參與課堂的積極性能在課堂中得到很好的發(fā)揮。
《經(jīng)濟糾紛訴訟文書》的寫作教學(xué),本人結(jié)合學(xué)生所學(xué)《經(jīng)濟法》課程中所涉及的許多案例,讓學(xué)生對多個案例中選擇用經(jīng)濟訴訟方式解決糾紛的案情,分別以原告和被告的身份起草寫作起訴狀和答辯狀、上訴狀、申訴狀等文書,讓學(xué)生對民事訴訟中的一審程序、二審程序和簡易程序等知識均有明確的認識。本著學(xué)以致用的原則,幫助學(xué)生將理論直接運用于實踐,這種教學(xué)方式,學(xué)生接受起來會更容易些。[5]
【關(guān)鍵詞】法務(wù)會計;財務(wù)會計;區(qū)別
隨著我國市場經(jīng)濟的逐步建立和法制體系的逐步完善,法律案件中經(jīng)濟案例的比重也在經(jīng)濟高速增長的同時不斷上升,且門類日益繁多、情況逐漸復(fù)雜、手段更加隱蔽。在處理具體的案件或糾紛等法律事項時,必須同時解決事實與法律兩方面的問題,法官、律師等法律工作者受其專業(yè)知識、技術(shù)方法、業(yè)務(wù)手段的局限,只能處理法律問題和簡單的事實問題,而一些較為復(fù)雜的專門性事實問題(如財務(wù)會計問題)則只能交由有特定專業(yè)資質(zhì)的人員處理。于是,一種融合會計學(xué)與法學(xué)為一體、協(xié)助法律工作者查證案件或糾紛涉及的財會事實的新工具——法務(wù)會計應(yīng)運而生。李若山教授認為,法務(wù)會計是特定主體運用會計知識、財務(wù)知識、審計技術(shù)與調(diào)查技術(shù),針對經(jīng)濟糾紛中的法律問題,提出專家性意見作為法律鑒定或在法庭上作證的一門新興行業(yè)。由此可見,法務(wù)會計是在社會專業(yè)化分工基礎(chǔ)上形成的會計界對法律界的專業(yè)服務(wù)。法務(wù)會計作為會計學(xué)的一個分支,與傳統(tǒng)財務(wù)會計自然存在共同之處,關(guān)系比較密切,但其所服務(wù)領(lǐng)域、業(yè)務(wù)的特殊性,又決定了它與傳統(tǒng)財務(wù)會計存在區(qū)別。
一、法務(wù)會計與財務(wù)會計的聯(lián)系
(一)法務(wù)會計與財務(wù)會計都屬于應(yīng)用會計學(xué)
會計學(xué)可分為理論會計學(xué)和應(yīng)用會計學(xué),其中理論會計學(xué)包括會計理論、會計史等;應(yīng)用會計學(xué)包括財務(wù)會計、管理會計、國際會計、法務(wù)會計及成本會計等,可見法務(wù)會計作為會計學(xué)的一個分支,與財務(wù)會計都屬于應(yīng)用會計學(xué)。
(二)財務(wù)會計是法務(wù)會計產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)
財務(wù)會計為信息使用者進行經(jīng)濟決策服務(wù),法務(wù)會計為法律工作者處理法律事項服務(wù),因此它們都屬于會計服務(wù)活動,其最終成果(財務(wù)報告與專家意見)所依據(jù)的事實材料都來自于各項經(jīng)濟活動。但案件所涉及的財務(wù)會計業(yè)務(wù)通常是由會計事項和會計活動組成,而法務(wù)會計活動本身是對案件涉及的會計事項或會計活動進行檢查、驗證和鑒定,并據(jù)此作出判斷,發(fā)表專家意見,通常是在財務(wù)會計工作基礎(chǔ)上開展的。因此,財務(wù)會計是法務(wù)會計產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。
二、法務(wù)會計與財務(wù)會計的區(qū)別
(一)主體不同
財務(wù)會計是為某一特定主體(會計實體)服務(wù)的,要對特定主體(企業(yè)、事業(yè)、機關(guān)單位等)的經(jīng)濟過程和結(jié)果進行確認、計量、記錄和報告。法務(wù)會計的主體不是單一主體的單一會計,而是更廣泛意義上的會計,凡經(jīng)濟糾紛、訴訟案件中涉及到會計事項的認定、判別,均與法務(wù)會計有關(guān)。法務(wù)會計的空間范圍主要存在于三大領(lǐng)域:一是企業(yè)、行政、事業(yè)單位;二是社會中介機構(gòu)(律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所);三是司法機關(guān)(檢察、公安機關(guān)和人民法院等)以及政府審計部門、紀檢部門。
(二)職能不同
會計職能是指會計在經(jīng)濟管理中所具有的功能。財務(wù)會計有核算、監(jiān)督兩項基本職能。核算職能側(cè)重對事實的描述,主要是對某一特定主體的經(jīng)濟活動過程進行確認、計量和記錄,對其結(jié)果進行報告。監(jiān)督職能側(cè)重于糾正偏差,主要是依據(jù)一定的標準和要求,對特定主體的經(jīng)濟活動和相關(guān)會計核算的合法性、合理性進行審查,以達到預(yù)期的目的。財務(wù)會計的這兩項基本職能是相輔相成、辯證統(tǒng)一的關(guān)系。會計核算是會計監(jiān)督的基礎(chǔ);而會計監(jiān)督又是會計核算質(zhì)量的保障。法務(wù)會計職能的作用范圍則遠遠超出了財務(wù)會計,不僅局限于確認、計量、記錄和報告,而且在解釋財務(wù)問題、強化會計的控制職能、收集會計數(shù)據(jù)以提供訴訟支持、保護和懲戒會計職業(yè)人士以及其他有關(guān)人士等方面也能提供信息支持。
(三)目的不同
法務(wù)會計與財務(wù)會計雖然都有“會計”二字,但二者的目的卻有著天壤之別。財務(wù)會計的目的是著重向會計信息的使用者(投資者、債權(quán)人、政府及其有關(guān)部門和社會公眾)提供對經(jīng)濟決策有用的信息,能反映企業(yè)管理層受托責(zé)任的履行情況,所提供信息具有公開性。而法務(wù)會計提供信息的目的在于完成受托責(zé)任,它是對經(jīng)濟活動(或者經(jīng)濟糾紛)中的法律責(zé)任問題進行調(diào)查、取證、提出專家性意見,為法庭、仲裁或鑒定機構(gòu)提供相關(guān)證據(jù)。
(四)內(nèi)容不同
財務(wù)會計的內(nèi)容是用財務(wù)會計的理論和方法進行確認、計量、記錄和報告的一般會計事項,具體分為資產(chǎn)、負債、所有者權(quán)益、收入、費用和利潤六大會計要素。法務(wù)會計的內(nèi)容則取決于各國法律體系的完善程度及法律、法規(guī)對經(jīng)濟活動、經(jīng)濟行為、財產(chǎn)資源等規(guī)定的詳細程度,因此,不同國家及同一國家的不同時期,法務(wù)會計的內(nèi)容都有所不同。我國學(xué)者對當(dāng)前法務(wù)會計內(nèi)容的認識較為統(tǒng)一,認為主要包括以下幾個方面:(1)稅收理算會計;(2)債權(quán)、債務(wù)理算會計;(3)保險賠償理算會計;(4)社會公正會計;(5)物價會計;(6)基金會計;(7)司法會計;(8)海損事故理算會計;(9)社會保障會計。
(五)工作程序和方法不同
在工作程序上,財務(wù)會計有一套比較科學(xué)的、統(tǒng)一的、定型的會計處理程序。財務(wù)會計的工作程序即會計循環(huán)可概括為七個環(huán)節(jié):(1)審核原始憑證,編制記賬憑證;(2)過賬;(3)結(jié)賬前賬項調(diào)整與結(jié)賬分錄;(4)對賬;(5)試算平衡;(6)結(jié)賬;(7)編制財務(wù)報告。各環(huán)節(jié)具有連續(xù)性和繼起性,且憑證、賬簿、報告的格式、內(nèi)容、編報程序與要求多由國家統(tǒng)一規(guī)定。而法務(wù)會計服務(wù)對象的復(fù)雜性,決定了其工作程序的特殊性,大多是從接受受托責(zé)任到事件結(jié)束工作報告的報出,不存在會計期間的連續(xù)性,更不需要繼起性。一般來說,其工作程序應(yīng)包括:(1)會見委托人,明確受托責(zé)任;(2)初步調(diào)查,收集有關(guān)資料;對受托任務(wù)進行風(fēng)險評估和預(yù)測;(3)制定行動計劃,包括實施的策略、步驟、方案等;(4)獲得證據(jù)材料;(5)計算、分析;(6)報告,即將法務(wù)會計工作的最終結(jié)果以報告的形式系統(tǒng)表達出來。
在工作方法上,財務(wù)會計大量使用會計核算方法、會計分析方法。法務(wù)會計作為一門復(fù)合性學(xué)科,不僅使用會計的方法,有時還大量使用審計的方法、統(tǒng)計的方法(如抽樣分析法等)及收集證據(jù)的方法等。常見的方法有:審閱查驗法、關(guān)聯(lián)核對法、座談詢問法、實物勘察法、分析比較法、綜合計算法等。
(六)執(zhí)業(yè)規(guī)范不同
實現(xiàn)財務(wù)會計目標的關(guān)鍵在于保證財務(wù)報告的質(zhì)量,因此需要有專門的會計規(guī)范。財務(wù)會計人員在處理經(jīng)濟業(yè)務(wù)活動的過程中,不僅要遵守《會計法》的有關(guān)規(guī)定,還要受到統(tǒng)一會計規(guī)范(如會計準則、會計制度、會計基礎(chǔ)工作規(guī)范等)的約束,其中,企業(yè)會計準則是國際上通行的一種會計規(guī)范形式,我國的企業(yè)會計準則分為基本會計準則和具體會計準則。法務(wù)會計的執(zhí)業(yè)活動涉及三個規(guī)范,即會計準則、法務(wù)會計準則和專家證據(jù)準則(譚立,2006),前兩者為會計行業(yè)規(guī)范,后者為法律規(guī)范,三者關(guān)系密切,又相互區(qū)別。法務(wù)會計工作就是將會計語言記錄的財會事實翻譯成法律語言表述的案件事實,也就是說財會事實經(jīng)由法務(wù)會計之手以專家意見形式送達法官手中,成為其認定案件事實的證據(jù)。在這一過程中,法務(wù)會計準則作為會計與法律兩個職業(yè)的聯(lián)結(jié)紐帶,起到了由會計準則通向?qū)<易C據(jù)規(guī)則的橋梁作用。目前世界上除了美國、加拿大等少數(shù)國家制定了有關(guān)法務(wù)會計準則外,許多國家的法務(wù)會計業(yè)務(wù)活動都是參照審計準則執(zhí)行,但制定統(tǒng)一的法務(wù)會計準則仍是必然趨勢。只有建立健全法務(wù)會計準則,才能使法務(wù)會計工作有規(guī)可循、有章可依,才能保證執(zhí)業(yè)質(zhì)量,提升職業(yè)信譽,才能實現(xiàn)法務(wù)會計準則與法律法規(guī)、準則和慣例的聯(lián)系和溝通,指引法務(wù)會計健康發(fā)展。2006年初,我國財政部頒布了1項基本會計準則和38項具體會計準則,這一準則體系已基本上與國際會計準則趨同,中國注冊會計師協(xié)會完成了48項審計準則的制定或修訂工作,標志著我國的企業(yè)會計、審計準則體系已基本建設(shè)完成,為建立法務(wù)會計準則提供了基礎(chǔ)性框架。(七)報告不同
財務(wù)會計報告是企業(yè)對外提供的反映企業(yè)某一特定日期的財務(wù)狀況和某一會計期間的經(jīng)營成果、現(xiàn)金流量等會計信息的文件。法務(wù)會計報告是法務(wù)會計工作者根據(jù)有關(guān)的財務(wù)會計資料、卷宗材料,以及其他相關(guān)的資料等,對案件或糾紛等法律事項所涉及的財務(wù)問題進行解釋、說明,并作出專業(yè)判斷所形成的一種書面結(jié)論性文件。法務(wù)會計報告與財務(wù)會計報告有十分顯著的區(qū)別:
1.用途和使用者不同。財務(wù)會計報告的用途在于為投資者、社會公眾、政府機構(gòu)等利益相關(guān)者提供經(jīng)濟決策所需的相關(guān)會計信息;而法務(wù)會計報告適用于訴訟實踐,為法律事項承辦人、當(dāng)事人等提供認定相關(guān)財會事實的專家證據(jù)。
2.反映的范圍不同。依據(jù)“會計主體假設(shè)”,財務(wù)會計報告所反映的財務(wù)事實僅局限于某一會計主體的相關(guān)經(jīng)濟業(yè)務(wù);而法務(wù)會計報告不存在“會計主體”的限制,它是依照法律事項來劃定空間活動范圍,凡是法律事項涉及的會計事實都必須查清、核實,并向委托人報告??梢姡攧?wù)會計報告與法務(wù)會計報告所反映的事實范圍差異較大。
3.內(nèi)容和格式不同。財務(wù)會計報告包括財務(wù)報表及其附注和其他應(yīng)當(dāng)在財務(wù)會計報告中披露的相關(guān)信息和資料。財務(wù)報表至少應(yīng)包括資產(chǎn)負債表、利潤表、現(xiàn)金流量表及所有者權(quán)益變動表。常見的財務(wù)會計報告是以格式報表為主題,表注及相關(guān)信息和資料作為輔助,其中每張報表都有固定的格式要求。而法務(wù)會計報告的內(nèi)容反映了法律事項所涉及范圍的財會事實,通常情況下,法務(wù)會計報告的基本內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括引言、對財務(wù)會計資料的分析論證過程和最終的結(jié)論等。如果報告人占有資料不充分或資料很少,也可發(fā)表“無法作出明確結(jié)論”的報告結(jié)果。不同經(jīng)濟糾紛或案件的性質(zhì)、內(nèi)容不同,所依據(jù)的法律規(guī)范不完全一致,因此,法務(wù)會計報告沒有固定格式,通常是根據(jù)不同的業(yè)務(wù)對象和使用對象,按委托人的要求分別采用不同的格式。
4.時間要求不同。依據(jù)“持續(xù)經(jīng)營假設(shè)”、“會計分期假設(shè)”,財務(wù)會計報告作為對企業(yè)不斷發(fā)生的經(jīng)濟活動和資金運動的分期綜合反映,具有時間上的連續(xù)性。而法務(wù)會計是在涉及會計領(lǐng)域的經(jīng)濟糾紛和訴訟發(fā)生時,對財務(wù)事項中涉及的法律問題進行解釋與處理,著重于向法庭提供臨時的審計證據(jù)。
(八)對會計人員知識結(jié)構(gòu)的要求不同
法務(wù)會計人員的素質(zhì)同所有會計人員一樣,應(yīng)包括道德素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)兩方面。道德素質(zhì)方面與審計人員的要求基本相同,但在業(yè)務(wù)素質(zhì)方面,法務(wù)會計作為一門新興的復(fù)合型邊緣學(xué)科,對法務(wù)會計人員的要求也較之一般會計人員更高,要求從業(yè)者不僅必須精通會計與審計知識,以便合理解釋涉案對象的財務(wù)事實,甄別其財務(wù)信息的真實性與合法性,提供有助于法庭判決的有效證據(jù),而且必須熟悉公司法、證券法、保險法、稅法、訴訟法和證據(jù)規(guī)則等各種法律和相關(guān)規(guī)定,這樣才能實現(xiàn)會計事實與法律程序的有效對接。此外,還需借助心理學(xué)中的相關(guān)知識來透析經(jīng)濟行為背后的欲念和動機??傊?,法務(wù)會計人員的知識層面要遠遠高于傳統(tǒng)財務(wù)會計人員的知識層面。
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