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摘 要:自我國改革開放之后,由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要,正規(guī)的金融體系服務(wù)當(dāng)中的缺陷已逐漸的表現(xiàn)出來,與此同時,民間借貸隨著生活的需要,也逐步的發(fā)展壯大,并引起了社會的重視。但是,在比較長的一段時間內(nèi),民間借貸雖然一定程度上補(bǔ)足了正規(guī)金融行業(yè)當(dāng)中的一些不足,但一直沒有得到法律的承認(rèn),其發(fā)展存在許多的不確定因素。
關(guān)鍵詞:民間借貸;法律規(guī)制;缺陷
一、民間借貸的概念
民間借貸是民間金融中最主要的一個種類,最早出現(xiàn)的一種信用形式,隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生。從我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)和規(guī)章中都沒有對民間借貸的具體的定義,因此沒有官方的民間借貸的定義。民間借貸也是一種融資的方式,其具有如下特征:民間借貸行為是一種具有法律效力的行為;只有自然人和非金融機(jī)構(gòu)、組織才能從事民間借貸,主體有限;作為民間借貸的標(biāo)的,可以是貨幣資金,其包含現(xiàn)金及現(xiàn)金請求權(quán),也可以是其他有價證券;民間借貸的借貸行為只能是發(fā)生在借貸雙方,用于出借的標(biāo)的物必須為出借人個人所有或者有出借人合法擁有并支配的財物。
二、民間借貨種類
(一)初級階段民間借貸
這種類型的民間借貸涉及的范圍相對窄,單一的資金來源,借貸資金的目的大多數(shù)用于生產(chǎn)、生活以及擴(kuò)大生產(chǎn),放貸人不是以收取利息作為唯一的放款目的,借貸雙方是以相互信賴和相互信任作為借代之基石,所以這種借貸的具有較低的風(fēng)險。這類民間借貸主要有:
1.自然人之間的借貸。自然人之間的借貸主要是指自然人與自然人之間發(fā)生的借貸活動,借貸雙方在相互自愿的基礎(chǔ)上,明確借貸的利息、還款日期等內(nèi)容后,以直接或間接的形式來完成借貸。一般而言,自然人之間的借貸是建立在血親關(guān)系或地域等基礎(chǔ)上的,通常發(fā)生在熟人社會,對對方的信息比較了解,降低了因不知情所帶來的信用風(fēng)險。
2.企業(yè)的籌資。在信貸市場上,企業(yè)向企業(yè)員工和社會不特定對象借款,并許諾還本付息為條件的活動。這樣做的目的是為了解決企業(yè)購置固定資產(chǎn)所需資金和流動資金不足的問題,這種集資方式的特征有:數(shù)額大、利率高、期限長,這類借貸大多發(fā)生在那些從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)難以借得資金的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)以及民營中小企業(yè)。但是,我國現(xiàn)行的法律不承認(rèn)企業(yè)以借貸名義向企業(yè)員工籌資、向社會籌資、以借貸名義向社會不特定的公眾發(fā)放貸款的行為。①
3.企業(yè)之間相互借貸。企業(yè)之間的借貸是指非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)相互之間進(jìn)行借貸的行為。從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看,法律對于企業(yè)之間相互借貸的行為仍然是持否定的態(tài)度。但在現(xiàn)實(shí)中,許多的企業(yè)都會有或多或少的不用的資金,與此同時,中小企業(yè)融資渠道少,融困難的現(xiàn)狀十分突出,這就使得企業(yè)之間相互借貸現(xiàn)象很普遍。
三、我國民間借貸法律制度的缺陷
1.民間借貸沒有一個完整的法律體系
從當(dāng)前的法律體系來看,關(guān)于民間借貸的法律規(guī)范分散在不同的部門法中,法律位階比較低,缺乏高位階的法律來統(tǒng)領(lǐng)。其直接體現(xiàn)在對民間借貸法律責(zé)任的認(rèn)定過程中,實(shí)務(wù)中的法律工作者往往需要參照不同的部門法來對民間借貸的行為進(jìn)行評價。不僅如此,部門法與部門法之間不協(xié)調(diào),缺乏系統(tǒng)性,用不同的法律規(guī)范對同一借貸行為進(jìn)行評價,但結(jié)果卻是差之毫厘謬以千里,因此增加了法律的操作難度。
2.民間借貸的利率不符合我國的實(shí)際
利率是國家對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控的一種有力手段,在市場經(jīng)濟(jì)中,往往會出現(xiàn)通貨膨脹等經(jīng)濟(jì)問題,國家會提高利率,將市場上的貨幣吸引到銀行,減少流通中的貨幣量,當(dāng)出現(xiàn)通貨緊縮時,國家會降低利率,促使銀行中的貨幣流向市場,從而達(dá)到宏觀調(diào)控目的。同時,在出現(xiàn)通貨膨脹時,國家會增加存款準(zhǔn)備金率,減少銀行的貨幣量,限制銀行的貸款行為,但這樣也帶了一些問題:銀行手中的資金量少了,其在選擇貸款對象時就會擇優(yōu)房貸,所以那些信用高、還款能力強(qiáng)的大企業(yè)被銀行相中,但中小企業(yè)的融資又出現(xiàn)問題,銀行借不到資金,企業(yè)還要正常的運(yùn)作,所以中小企業(yè)將目光投向民間借貸,從而使民間借貸在市場中活躍起來,而中小企業(yè)就處于一種惡心循環(huán)中。
3.民間借貸的監(jiān)管有缺陷
監(jiān)管太過嚴(yán)格,抑制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。目前,我國對于民間借貸的承認(rèn)的明文法律非常的少,主要的規(guī)定就是“四倍利率”的內(nèi)容,即自然人之間和自然人與企業(yè)之間的借貸,而其他的民間借貸法律持否定態(tài)度,往往還伴隨著嚴(yán)厲的打壓(嚴(yán)重的法律后果),如未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的非法金融機(jī)構(gòu),一發(fā)現(xiàn)就會被取締。民間借貸得監(jiān)管理念有偏差。我國政府對民間借貸的監(jiān)管模式正如徐旭海所說:“在現(xiàn)行法里對于民間借貸問題政府采取的是,以行政力量監(jiān)管為主,輔佐以刑罰的一種政府監(jiān)管模式?!雹谟捎谡J(rèn)為民間借貸給會給市場經(jīng)濟(jì)帶來負(fù)面影響,所以給予民間借貸嚴(yán)厲的打擊,已達(dá)到市場穩(wěn)定的目的,這就導(dǎo)致民間借貸的能活動的空間越來越窄,正因?yàn)槿绱宋覀儾⒉荒軓恼南嚓P(guān)法律法規(guī)以及政策中對民間借貸做一個明確的定位。 我國的民間借貸是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生的,是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng),是金融活動的一種形式,同時也與我國正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)形成了有力的競爭。
四、完善我國民間借貸法律規(guī)制
1.促進(jìn)民間借貸地位的合法化
民間借貸的合法化符合法學(xué)理論的邏輯必然。法律通過保障公民權(quán)利同時限制國家的公權(quán)力,來實(shí)現(xiàn)法律的自由、正義、秩序等法的價值。在我國的市場經(jīng)濟(jì)中,政府代表的是公權(quán)力,其首先要做的是保障公民的權(quán)利能夠正當(dāng)行使,而不是在公民行使權(quán)力時加以阻撓,更不是利用公權(quán)力來排斥公民權(quán)利的行使,進(jìn)而影響公民權(quán)利在市場中的行使。其次,隨著民間借貸的發(fā)展,其合法化是必然趨勢。從我國金融體系發(fā)展的規(guī)律來看,無論人們?nèi)绾蔚脑u價對民間借,民間借貸地位的合法化已經(jīng)成為金融體制發(fā)展的一種必然趨勢。如果不能讓民間借貸的地位合法化,讓民間借貸在正規(guī)的金融體制下經(jīng)營,因此會增加政府對民間借貸的監(jiān)管難度,民間借貸往往會伴隨著非法經(jīng)營,沖擊正規(guī)的金融體制,削弱國家宏觀調(diào)控的效果,利率對金融市場的擾亂甚至潛在的社會不穩(wěn)定因素等負(fù)面影響就無法的得到根本性的妥善解決。所以,明確民間借貸在法律中的地位,促進(jìn)民間借貸地位的合法化是必然的,改變長時期人們對民間借貸的錯誤認(rèn)識,制定正確完善的民間借貸監(jiān)管理念,具有重要的法律、社會意義。
2.轉(zhuǎn)變民間借貸的監(jiān)管思路
在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下,應(yīng)當(dāng)在民間借貸的安全性范圍內(nèi)更加的重視監(jiān)管的效力。效率一詞是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念,即以最少的資源消耗獲得最大的收益。將效率引入制度規(guī)范中,分析制度規(guī)范的運(yùn)作原理,就是在于是否最大的利用了社會資源,最大限度的增加了社會財富。
3.建立我國民間借貸的監(jiān)管機(jī)制
確定民間借貸的監(jiān)管主體。在民間借貸和正規(guī)金融之間存在著一定的不同,它的地域廣泛、形式靈活、主體多樣、規(guī)模龐大等特點(diǎn),決定了它是一個錯綜復(fù)雜的體系,如果僅僅由行政部門進(jìn)行監(jiān)管,勢必難以對民間借貸整體進(jìn)行監(jiān)管。故而在確定由哪個主體來對民間借貸進(jìn)行監(jiān)管的問題上,筆者認(rèn)為應(yīng)以民間借貸的特點(diǎn)為依據(jù),建立一個多層次、多元化的監(jiān)管機(jī)構(gòu),除了由政府監(jiān)管之外,還可以引入第三方的監(jiān)管力量,來彌補(bǔ)正規(guī)金融監(jiān)管的不足,提高監(jiān)管力度。金融行業(yè)的穩(wěn)定和繁榮對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定起著舉足輕重的作用。金融行業(yè)作為一個高風(fēng)險的行業(yè),民間借貸的參與,對金融行業(yè)本身就是一種沖擊,如果不加以有效的監(jiān)管極有可能會對經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定造成嚴(yán)重的影響,因此,在民間借貸的監(jiān)管中,建立民間借貸的準(zhǔn)入和退出機(jī)制是十分必要的。
(作者單位:新疆財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院)
注解:
關(guān)鍵詞:民間借貸;法律規(guī)制完善
一、民間借貸的概念和特征
狹義的民間借貸是指自然人之間的借貸。廣義的民間借貸除此之外,還包括自然人和法人、其他組織之間的借貸,以及法人、其他組織相互之間的借貸。筆者認(rèn)為,民間借貸是指自然人之間,自然人與法人、其它組織之間,以及法人、其它組織相互之間,通過協(xié)議發(fā)生的借款人到期返還借款并按約支付利息的民事行為。
民間借貸的特征主要包括:
1、主體的廣泛性和多元化。民間借貸在我國產(chǎn)生已經(jīng)有很長的歷史,其隨著經(jīng)濟(jì)和社會的變遷也在慢慢地發(fā)生著變化。民間借貸的主體以前一般是簡單的個人與個人等私人之間的借貸,具有很大的廣泛性,后來逐漸向多元化借貸發(fā)展,廣泛出現(xiàn)在個人與企業(yè)之間,甚至企業(yè)與企業(yè)之間。
2、高度的靈活性和簡便性。由于民間借貸依賴于地緣和血緣關(guān)系,多發(fā)生在一定區(qū)域,一定程度上減少了正規(guī)金融的行政干預(yù)因素,所以民間借貸具有很強(qiáng)的靈活性,其在利率、期限等方面的要求都不是特別嚴(yán)格。無論是擔(dān)保程序還是借貸契約,其主要依賴的是個人信用。同時,在民間借貸市場的形成與發(fā)展過程中,形成了許多不成文的行規(guī)和習(xí)慣,這些約定俗成的形式使得民間借貸具有正規(guī)金融無法比擬的高度靈活性。
3、高風(fēng)險性。由于民間借貸具有高回報率且方便簡單,可以快速便捷的提供資金,更符合中小企業(yè)的需要。銀行貸款具有繁瑣的手續(xù),相比之下,民間借貸則要簡單許多。不需要提供營業(yè)執(zhí)照、購銷合同、驗(yàn)資報告、會計報表等材料,也不用辦理公證等程序,借貸程序非常簡單。雖然民間借貸可以在一定程度上解決部分融資問題,但是我們也不能忽視其風(fēng)險的存在。因?yàn)樾问胶唵?,?dāng)發(fā)生糾紛時則難以獲得有效的證據(jù),不利于經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)與社會的穩(wěn)定。而且借款人對于貸款人在法律上無法形成有效的監(jiān)督,可能會出現(xiàn)資金被濫用等情況。
二、我國民間借貸法律規(guī)制存在的問題
國家實(shí)行緊縮的貨幣政策且不斷提高央行準(zhǔn)備金率,民間借貸在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中扮演著越來越重要的角色。市場經(jīng)濟(jì)雖然發(fā)展了,但是我國的監(jiān)管水平卻并沒有跟上腳步,我國目前在民間借貸的法律規(guī)制方面尚不完善,還存在著許多問題。
(一)尚未形成較為完整的法律法規(guī)體系。
我國民間借貸相關(guān)法律滯后,且法律條款零散無序?,F(xiàn)階段,關(guān)于民間借貸常用的法律條文主要零散的分布在《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》等,同時也有一些部門規(guī)章及司法解釋,如《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、最高院的《關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》以及《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等。目前零散的不完整的法律體系給司法實(shí)踐中的相關(guān)操作帶來很大困難,對于急需民間借貸資金的個人和企業(yè)來說,把握難度極大。而且零散的法律法規(guī)還存在著許多不合理的地方,與現(xiàn)實(shí)需要嚴(yán)重脫節(jié)。
(二)缺少專門性立法,可協(xié)調(diào)性可操作性較差。
我國雖然在許多法律條款中都涉及到了民間借貸問題,但是并沒有關(guān)于民間借貸的專門立法,這還遠(yuǎn)不能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。在實(shí)踐中,缺乏專門詳細(xì)的法律規(guī)定對于法律責(zé)任的認(rèn)定帶來了不利的影響。如民間借貸行為的主體、對象及方式等,都沒有明確具體的標(biāo)準(zhǔn),這些都潛在著巨大風(fēng)險。這樣的情況會導(dǎo)致在實(shí)踐中頻繁出現(xiàn)同案不同果的尷尬現(xiàn)象,影響法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性。而且在實(shí)務(wù)中由于法律規(guī)定的不具體,會導(dǎo)致無法操作的情況發(fā)生,比如民間借貸與非法集資行為的界定問題。法律對此的規(guī)定是模糊不清的,沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),實(shí)踐中往往會碰到難以抉擇的境遇。
(三)我國民間借貸監(jiān)管體系尚不完善,缺乏有效的監(jiān)管模式。
在我國現(xiàn)行的金融體制下,民間借貸的監(jiān)管主體主要是央行和銀監(jiān)會,可是在具體實(shí)踐中,卻一直存在著模糊不清楚的現(xiàn)象,監(jiān)管模式和監(jiān)管力度都沒有明確具體的規(guī)范可供遵循。始終沒有建立一套系統(tǒng)的預(yù)警和監(jiān)管機(jī)制,一旦出現(xiàn)問題,通常會出現(xiàn)多機(jī)關(guān)總動員和無人過問的尷尬狀況。由于我國對于民間借貸缺乏有效的監(jiān)管,所以其一直潛在著很大的風(fēng)險,進(jìn)而導(dǎo)致非法集資等事件頻繁發(fā)生,威脅著我國的金融秩序。同時我國缺乏有效的監(jiān)管模式,在民間借貸領(lǐng)域缺少相關(guān)的配套措施,這使得風(fēng)險的防范措施遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到健康發(fā)展的要求,進(jìn)而也會影響監(jiān)管的質(zhì)量,影響民間借貸發(fā)揮其應(yīng)有的作用,這都不利于我國金融行業(yè)的發(fā)展。
三、我國民間借貸法律規(guī)制的完善建議
(一)確定民間借貸的合法性
市場經(jīng)濟(jì)體制下,經(jīng)濟(jì)主體希望的不是一個壟斷不公平的市場環(huán)境,而是一個可以公平競爭,可以發(fā)揮其實(shí)力的市場環(huán)境。不具有法律上明確的身份,這就使得許多合理的民間借貸方式無法得到良好的發(fā)展環(huán)境。由于民間經(jīng)濟(jì)組織的合法地位的不確定性,一旦發(fā)生利益糾紛,則會帶來許多矛盾。如果民間借貸始終得不到一個合法的身份,得不到應(yīng)有的重視,那么其高風(fēng)險性可能會對經(jīng)濟(jì)發(fā)展與金融安全帶來不利影響。不但要看到民間借貸的風(fēng)險性與消極性,還應(yīng)該看到其積極方面,合理引導(dǎo)其發(fā)展,發(fā)揮其促進(jìn)資本市場多元化的作用,成為我國金融體系中的有益補(bǔ)充。
(二)制定民間借貸的專門性法律規(guī)范
目前,民間借貸普遍存在且呈擴(kuò)大化多樣化趨勢,我國的民間借貸尚處于不完善的階段,所以有必要結(jié)合我國民間借貸發(fā)展的特殊性,參照某些國家或地區(qū)在法律規(guī)制方面的成功經(jīng)驗(yàn)來規(guī)范我國的民間借貸市場。制定民間借貸的專門性法律—《民間借貸法》。例如香港的《放債人條例》,其不但規(guī)定了貸款協(xié)議形式和內(nèi)容方面要求,而且對貸款機(jī)構(gòu)利率水平也進(jìn)行了限制。筆者認(rèn)為,我國《民間借貸法》的制定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公平原則和適度監(jiān)管原則,對民間借貸的主體、監(jiān)管部門、交易范圍、資金來源等方面,以及風(fēng)險控制、法律責(zé)任等方面做出系統(tǒng)詳細(xì)的規(guī)定。我國關(guān)于非法集資和民間借貸的界定標(biāo)準(zhǔn)模糊不清,由于我國對于這二者沒有具體可操作性較強(qiáng)的規(guī)定,導(dǎo)致在實(shí)踐中對同一行為可能會有不同的認(rèn)識。所以民間借貸專門立法中有必要從資金來源、目的對象以及造成的危害等方面綜合考慮,理清非法集資和民間借貸的界限標(biāo)準(zhǔn)。
(三)完善金融犯罪的有關(guān)規(guī)定,理清合法民間借貸和非法集資界限
雖然我國《刑法》和《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》對于非法或變相吸收公眾存款行為以及集資詐騙行為等都有禁止性的規(guī)定,但是對于什么情況下觸犯《刑法》,什么情況下在合法范圍內(nèi),法律規(guī)定卻過于原則,可操作性較差。例如刑法中的非法吸收公眾存款罪,對該罪的客觀方面即“非法吸收公眾存款”內(nèi)涵的理解,無論在學(xué)界還是在司法界都存在著較大爭議。因此在司法實(shí)踐中,對“非法吸收公眾存款”行為的處理在不同地區(qū)不同案件中就會有不同的結(jié)果。這種現(xiàn)象嚴(yán)重影響了法律的統(tǒng)一性,影響了法治的權(quán)威,同時也不利于合法民間借貸行為的保護(hù)。
(四)建立混合性的監(jiān)管模式
因?yàn)槊耖g借貸具有其不同于正規(guī)金融自身所特有的特征,所以對民間借貸監(jiān)管應(yīng)采用混合型監(jiān)管模式,即合規(guī)監(jiān)管與風(fēng)險監(jiān)管相結(jié)合的混合監(jiān)管模式。合規(guī)性監(jiān)管是指相關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)該依法嚴(yán)格監(jiān)管民間借貸行為。例如如民間借貸機(jī)構(gòu)是否符合了國家關(guān)于賬戶管理的相關(guān)規(guī)定,是否達(dá)到了所在區(qū)域內(nèi)的最低融資比例標(biāo)準(zhǔn)等。同時除了加強(qiáng)合規(guī)性監(jiān)管外,監(jiān)管當(dāng)局還應(yīng)針對民間借貸高風(fēng)險的特點(diǎn),加強(qiáng)對于民間金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險監(jiān)管。因?yàn)槲覈拿耖g金融機(jī)構(gòu)數(shù)量多且雜,而且大多數(shù)又集中在基層經(jīng)濟(jì)地域,所以對于民間借貸可以采用分類監(jiān)管的方式,對其風(fēng)險管理體系進(jìn)行準(zhǔn)確獨(dú)立地分析和判斷,從而提高監(jiān)管效率,降低監(jiān)管成本。行業(yè)協(xié)會應(yīng)發(fā)揮其輔助作用,比如建立民間借貸的流動性風(fēng)險基金以及成立專門的保險機(jī)構(gòu)等,從而形成一套流動性的風(fēng)險管理應(yīng)急體系。(作者單位:河北經(jīng)貿(mào)大學(xué))
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關(guān)鍵詞:民間借貸,法律規(guī)制
一、民間借貸的概述
1、民間借貸的定義
民間借貸在我國最早期的表現(xiàn)形式主要為私人之間的借貸,伴隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,民間借貸的形式逐漸多樣化,開始形成了有固定組織形式的機(jī)構(gòu),我國目前民間借貸的形式主要包括:個人借貸、小額信貸公司、合會、標(biāo)會、私募基金、地下錢莊、典當(dāng)?shù)取姆梢饬x上講,民間借貸是指區(qū)別于正規(guī)的金融貸款,存在于自然人之間、自然人與企業(yè)之間的民間借貸行為的統(tǒng)稱。在民間借貸的過程中,借方將一定數(shù)量的金錢轉(zhuǎn)移給貸款方,雙方約定貸款方到期返還借款并按約定支付利息或者免除利息。我國目前法律規(guī)定,低于銀行同期利率的四倍方為有效的民間借貸,對于高出約定的利息,法律不予以保護(hù)。
2、民間借貸的特征:
(1)參與主體與資金來源的廣泛性,民間借貸的參與主體較為廣泛,改革開放以來,我國民營經(jīng)濟(jì)如雨后春筍般發(fā)展起來,其勢頭十分迅速,但中小企業(yè)的融資渠道受我國現(xiàn)行壟斷金融體制的影響,銀行基于其逐利性,一般不愿意貸款給中小企業(yè),很難從銀行獲得貸款;另一方面,中小企業(yè)信用體系的不健全,擔(dān)保制度未完全建立,財產(chǎn)的流動性較為靈活,故銀行要承擔(dān)較大的貸款風(fēng)險,所以一般銀行不愿意貸款給中小企業(yè),這也給民間借貸的存在與發(fā)展提供了較大滋生的土壤與空間。民間借貸日益發(fā)揮著重要的作用,它的服務(wù)對象不同于銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu),其民間主體也十分廣泛,其主體主要有個人、企業(yè)、私營業(yè)主、個體戶等,與此同時,其資金來源也十分廣泛,主要有城鄉(xiāng)居民積蓄,生產(chǎn)經(jīng)營資金,甚至包括向銀行借入的資金以及向親戚朋友等的借入資金。
(2)隱蔽性和融資范圍的地域性。出于對金融監(jiān)管和國家安全的考慮,我國目前對民間借貸的限制十分嚴(yán)格,除了合法的典當(dāng)?shù)刃问降募Y行為,國家原則上不允許其他民間借貸的存在,所以民間借貸一直游走于灰暗的邊緣,極其具有隱蔽性。與此同時,民間借貸的內(nèi)生性,它的產(chǎn)生與發(fā)展是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大勢所致,具有不可避免性民間借貸基于一定的地緣、血緣、熟人關(guān)系而建立,其流動與發(fā)展都集中于本地,具有地域性。比如在民營經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的溫州、廣東等地區(qū),民間借貸的發(fā)展十分迅猛,而在內(nèi)地及西部偏遠(yuǎn)地區(qū),民間借貸的發(fā)展則較少。
(3)交易手續(xù)便利、條件靈活。民間借貸交易手續(xù)不像銀行貸款需要提供營業(yè)執(zhí)照、代碼證書、會計報表、購銷合同、驗(yàn)資報告等一大堆材料,一般只需考察房產(chǎn)證明及還貸能力等并簽訂合同即可,雙方基于自愿及其熟人關(guān)系,一般情況下,很容易獲得貸款,條件也較為靈活。按銀行的正常貸款程序,企業(yè)從向銀行申請貸款到獲得貸款,期間大約需要一個月,即使是長期合作客戶,最快也需要10天左右;而民間借貸一般僅需要3~5天甚至更短的時間即可獲得所需資金。與此同時民間借貸資金使用效率較高,銀行貸款期限一般以定期形式出現(xiàn),而民間借貸可以隨借隨還,適合小企業(yè)資金使用頻率高,期限短的特點(diǎn)。民間借貸正是具備了這些比較優(yōu)勢,才日趨活躍起來。
二、民間借貸的法律規(guī)制
1、確立民間借貸的合法地位。我國目前法律體系中甚至沒有民間借貸這一概念,1996年為借貸活動制定的規(guī)則是貸款通則,把貸款人限定為必須持有“金融機(jī)構(gòu)營業(yè)許可證”的中資金融機(jī)構(gòu),所以只適用于商業(yè)銀行,不適用于民間借貸。但就就目前我國情況來看,貸款通則早已不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。應(yīng)通過立法的形式賦予民間借貸的合法地位,使民間借貸不再游離于法律的邊緣。
2、健全民間借貸配套制度。在給予民間借貸合法的地位同時,也要規(guī)范民間借貸融資秩序,加強(qiáng)對民間借貸融資市場的監(jiān)管,制止和打擊違法違規(guī)、惡意提高民間借貸融資標(biāo)準(zhǔn)等擾亂民間借貸秩序的行為,建立和完善民營企業(yè)民間貸款、擔(dān)保和信用評級機(jī)制,促進(jìn)民間借貸市場的健康發(fā)展。對擁有資金、符合一定條件的企業(yè)和個人,在控制風(fēng)險的前提下,應(yīng)允許其開辦貸款業(yè)務(wù),并予以一定的利率浮動空間,以保護(hù)和引導(dǎo)正當(dāng)?shù)拿耖g借貸行為,為民間金融搭建向規(guī)范化、合法化轉(zhuǎn)變的制度平臺,為中小企業(yè)融資開辟合理健康新渠道。
3、構(gòu)建民間借貸監(jiān)管體系。首先,應(yīng)在創(chuàng)新中優(yōu)化完善我國金融監(jiān)管框架,著重加強(qiáng)宏觀審慎監(jiān)管機(jī)制的完善,包括建立和完善系統(tǒng)性風(fēng)險預(yù)警應(yīng)對機(jī)制,加強(qiáng)防范金融風(fēng)險跨境傳播。其次,既要提高金融監(jiān)管的針對性,又要加強(qiáng)監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制,形成監(jiān)管合力,要合理劃分金融監(jiān)管的邊界,既不能出現(xiàn)金融監(jiān)管盲區(qū),監(jiān)管的缺位,也要盡可能避免重復(fù)監(jiān)管。應(yīng)統(tǒng)一規(guī)范和明確地方金融辦的職能,強(qiáng)化金融辦的管理職能,將其金融管理工作的重點(diǎn)從爭取資金投入轉(zhuǎn)向協(xié)調(diào)和服務(wù)上,提升金融風(fēng)險的規(guī)避與處置能力,促進(jìn)地方金融機(jī)構(gòu)穩(wěn)定發(fā)展。最后,高度重視民間借貸糾紛案件的審判執(zhí)行工作。民間借貸在實(shí)踐中存在著交易隱蔽、風(fēng)險不易監(jiān)控等特點(diǎn),容易引發(fā)高利貸、中小企業(yè)資金鏈斷裂甚至破產(chǎn)以及非法集資、暴力催收導(dǎo)致人身傷害等違法犯罪問題,對金融秩序乃至經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定造成不利影響,也使得人民法院妥善化解民間借貸糾紛的難度增加。因此,人民法院應(yīng)當(dāng)高度重視民間借貸糾紛案件的審判執(zhí)行工作,通過依法妥善審理民間借貸糾紛,規(guī)范和引導(dǎo)民間借貸健康有序發(fā)展,切實(shí)維護(hù)社會和諧穩(wěn)定。
通過對民間借貸的法律規(guī)制,允許民間借貸的合法存在,進(jìn)行陽光化經(jīng)營,充分發(fā)揮其支持個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的積極作用,同時把其投機(jī)性和詐騙性,降低到最低限度,從而使民間借貸成為社會主義初級階段金融制度和信貸體系的組成部分。(作者單位:西南科技大學(xué)法學(xué)院)
參考文獻(xiàn):
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不代表我們不能從國家制定法里抽析出民法、刑法、行政法等部門法的各自內(nèi)容。而“諸法合體”,從另一個角度講也恰恰說明了封建國家制定法是各部門法混合編纂而成,里邊也當(dāng)然包括民法的部分。制定法之外的習(xí)慣法,是中國封建社會法律規(guī)范的另一半天空。家法族規(guī)、鄉(xiāng)約民俗、行業(yè)規(guī)范、私人契約等等形式的習(xí)慣法是調(diào)整中國封建時代社會關(guān)系的重要規(guī)范,中國封建民法規(guī)范相當(dāng)大的一部分的軀體正是埋藏在這些自治領(lǐng)域的法律規(guī)范之中。
中國封建民法有其自身的法律規(guī)范體系,分析中國封建民法的法律規(guī)范體系要從中國封建社會多樣的法律淵源及它們各自間的協(xié)調(diào)關(guān)系入手。筆者認(rèn)為,中國封建民法的法律規(guī)范體系是“國家制定法+習(xí)慣法的二元民法法律規(guī)范體系”,封建國家制定法里的民法成分和封建民間習(xí)慣法里的民法成分是封建民法的兩大內(nèi)容,而國家制定法民法與習(xí)慣性民法的協(xié)調(diào)運(yùn)作是這兩大部分合稱為“體系”的關(guān)鍵。
一、國家制定法體系與封建民法
(一)封建法典里的民法成分
“不能從主要法典編纂形式上的民刑不分得出中國古代沒有民法的結(jié)論”?!懊裥滩环帧笔菑姆ǖ渚幾氲男问蕉缘?從內(nèi)容上講,封建法典民刑有分?!拔覀儾荒芤豢吹綉艋樘锿练矫娴臈l目,即視之為民事法規(guī)”,同樣,“一些條文雖然規(guī)定了刑罰,但條文卻體現(xiàn)了民法的精神和原則,因而也應(yīng)視為民法淵源。”所以,必須將調(diào)整對象標(biāo)準(zhǔn)與調(diào)整方法標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合運(yùn)用,才能在中國封建法典里各部門法成分間關(guān)系的研究上要得出客觀中肯的結(jié)論。
1.民事法律規(guī)范與其他法律規(guī)范在一條或多條法典條文中并存
按照現(xiàn)代法學(xué)理論,法律規(guī)范包括假定、處理、制裁三個結(jié)構(gòu)要素,這三個結(jié)構(gòu)要素可能并不全然出自同一個法律條文中。但在中國封建法典里,這種情況就大不一樣了:一個法典條文往往包含了一個或多個完整的法律規(guī)范;不同部門法的法律規(guī)范或法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的組成也會并存于同一個法典條文中。盡管民事法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范也在法典中的大量并存,以至于法典條文究竟應(yīng)該屬于民法條文還是刑法條文都很難去界定,但民事法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范在法典條文中的并存還沒有達(dá)到混為一汽的復(fù)雜局面,在多數(shù)情況下民法規(guī)范與刑法規(guī)范還是能夠明分“涇渭”的。例如,《唐律疏議·戶婚律》卑幼自娶妻條規(guī)定:“諸卑幼在外,尊長后為定婚,而卑幼自娶妻,已成者,婚如法;未成者,從尊長。違者,杖一百?!痹摋l就即包含了卑幼自娶妻情況下婚姻有效的民事法律規(guī)范,又包含了卑幼違法婚姻的刑事法律規(guī)范。
2.民法法條與刑法法條在法典中交錯混雜
從調(diào)整對象標(biāo)準(zhǔn)和調(diào)整方式標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合的角度進(jìn)行分析,筆者認(rèn)為:以民事法律關(guān)系為調(diào)整對象,且予以“笞“以下處罰或不科以任何處罰的條文規(guī)定,是法典里應(yīng)歸屬為民法的條文。例如,《唐律疏議·戶婚律》同居卑幼私輒用財條規(guī)定,“諸同居卑幼,私輒用財者,十疋笞十,十疋加一等”。同條疏議曰,“凡是同居之內(nèi),必有尊長。尊長即在,子孫無所自專。若卑幼不由尊長,私輒用當(dāng)家財物者,十疋笞十,十疋加一等”。該條是《唐律疏議》調(diào)整家庭內(nèi)部尊長與子孫之間財產(chǎn)關(guān)系的條文,確立的是家長對家庭財物的決定支配權(quán)。從調(diào)整對象上講,該條文是以民事法律關(guān)系為調(diào)整對象;從調(diào)整方式上說,該條文具備了事前調(diào)整(確定、范導(dǎo))和事后調(diào)整(修補(bǔ)、保障、懲罰)兩層民法調(diào)整方法的作用和功能。并且,“笞”這種懲罰方式跟“杖”、“徒”、“流”、“死”這四類刑罰有著很大的區(qū)別,在封建社會的法律語境下,“笞”刑與當(dāng)今刑罰的概念是有很大出入的。
3.民事法律規(guī)范和民法法條與其他部門法在封建法典里混交的原因
民事法律規(guī)范與其他法律規(guī)范、民法法條與刑法法條在法典里時而并行、時而交叉的局面有很多方面的成因,最為直接、關(guān)鍵的原因有如下兩個。
其一,封建法典條文所指向的民法調(diào)整對象具有多重性質(zhì)。封建法典里很多典型的法條 ,比如唐律里的同姓為婚條、子孫別籍異財條、奴娶良人為妻條、占田過限條等,在淺層上直觀分析,它們是以婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系等民事法律關(guān)系為調(diào)整對象的。但往深層分析,我們又能發(fā)現(xiàn)這些法條背后所規(guī)制的隱性調(diào)整對象直接關(guān)乎封建國家統(tǒng)治秩序、社會秩序和家庭秩序的綱常倫理的核心部件。這又使其具有刑法調(diào)整
對象的性質(zhì)。
其二,封建法律調(diào)整方式的歷史局限性。“從法律的發(fā)展歷史來看,無論中國還是外國,最初的古代民事性質(zhì)法律規(guī)范都含有明顯的刑法內(nèi)容”,近現(xiàn)代社會,社會關(guān)系的多樣性、社會交流方式的多樣性、利益實(shí)現(xiàn)方式的多樣性都為法律調(diào)整方式的多樣性提供了基礎(chǔ)。就民法的調(diào)整方式來說,無論是事前調(diào)整還是事后調(diào)整,都能夠借助社會的發(fā)展實(shí)現(xiàn)其為達(dá)到預(yù)期調(diào)整效果而架設(shè)的調(diào)整方式體系的系統(tǒng)性與完備性。而在封建社會——那個較現(xiàn)代而言無論從社會制度還是從社會經(jīng)濟(jì)來講都相對落后的時代——無法為多樣的民法調(diào)整方式提供生存的土壤。故而我們應(yīng)該能夠很容易的理解:在沒有實(shí)現(xiàn)私人利益的貨幣化度量的社會,古人在處理民事案件時總要用“刑罰”去代替其他利益救濟(jì)的方式。
(二)令格式例等國家制定法中的民法成分
“律以正刑定罪,令以設(shè)范立制,格以禁違正邪,式以規(guī)物程式”,封建時代的律、令、格、式、例有著其各自不同的功能分工。作為國家制定法的令、格、式、例亦包含了大量的在現(xiàn)在看來分屬于不同法律部門的法律規(guī)范,其中當(dāng)然包括民法法律規(guī)范的存在。以唐令為例,整個唐令體系就包含了大量的民事法律規(guī)范,其中尤以戶令、田令、關(guān)市令、雜令等部分最為集中。這些唐令所調(diào)整的范圍涉及人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的諸多方面,如鄰里關(guān)系、家庭身份關(guān)系、家庭財產(chǎn)關(guān)系、契約關(guān)系等等。不可否認(rèn)的是,令格式例里都確實(shí)存在著諸多調(diào)整諸多民事法律關(guān)系的民法規(guī)范,這些民法規(guī)范社會調(diào)整功能實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)性和有效性與令格式例等不同形式的封建法社會調(diào)整功能的實(shí)現(xiàn)具有相同的說服力。
二、習(xí)慣法中的主要民法成分
“在尚無國家和國法之際,各氏族、家庭及家族為了維持必要的秩序,以便在危機(jī)四伏的艱難環(huán)境中生活下去,必須有一定的行為規(guī)范來約束家人、族人,以防少數(shù)肆意妄為的害群之馬破壞整個群體的生存條件?!边@應(yīng)該是習(xí)慣法的最初形成。而后,隨著社會交往的加深,約束不同氏族、家庭及家族之間的人與人的行為規(guī)范也不斷地形成?!霸谏鐣畹某跗?法律淵源幾乎全部來源于習(xí)慣?!蓖ㄓ^整個世界的法的發(fā)展歷程,東西方各國無不如此。而在中國封建時代,習(xí)慣法當(dāng)然是調(diào)整各類復(fù)雜社會關(guān)系的重要規(guī)范。否則我們很難想象,僅依憑封建法典里關(guān)于民事法律關(guān)系調(diào)整的簡約而又籠統(tǒng)的法律規(guī)范,如何實(shí)現(xiàn)國家對整個社會的民事生活的有效規(guī)制。在中國封建社會,“習(xí)慣法實(shí)可簡單視之為今人所謂民法的對應(yīng)物。顯而易見,中國古代習(xí)慣法所調(diào)整的事務(wù),諸如婚姻、析產(chǎn)、繼承、買賣、租佃、抵押、借貸等等,都是現(xiàn)代民法中的重要部分;而這些內(nèi)容,古代法典或略而不載,或僅具大綱,正是由于民間習(xí)慣法彌補(bǔ)其不足,才使民間社會生活,尤其是其中的經(jīng)濟(jì)生活成為可能?!?一)家法族規(guī)
中國封建社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定了社會基層組織模式和家法族規(guī)的發(fā)展。中封建社會是一個以自給自足小農(nóng)經(jīng)營為特點(diǎn)的農(nóng)業(yè)社會,生產(chǎn)單位的獨(dú)立與集中,以及交換流通的相對封閉,都為以血緣為中心的家庭生產(chǎn)生活組織模式的穩(wěn)定和發(fā)展創(chuàng)造了條件。在科技革新周期漫長、社會生產(chǎn)方式極其穩(wěn)定的中國封建時代,人們?yōu)榱嘶镜纳?、更好的生活、擴(kuò)大生產(chǎn),必須以家庭、家族組織為軸心開展生產(chǎn)生活。中國封建時代特殊的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定了以家庭、家族組織為軸心的社會組織模式的穩(wěn)定與發(fā)展,正是在這種社會經(jīng)濟(jì)條件下,家法族規(guī)的發(fā)展得到了非常適宜的“陽光和土壤”。
通觀整個中國封建時代,家法族規(guī)的發(fā)展經(jīng)歷了一個逐漸成文化的發(fā)展過程。家法族規(guī)的成文化大抵是在有唐一代正式確立的。自唐代以后,家法族規(guī)這一習(xí)慣性法律的成文化便成為中國封建法系統(tǒng)乃至整個中華法系最重要的標(biāo)志之一。成文化的家法族規(guī)雖然不是有國家統(tǒng)一制定、頒行,但卻確得到了國家的認(rèn)可。成文化的家法族規(guī)不直接由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施,但卻自有一套成熟的族群強(qiáng)制力量作為保障,這套保障力量也獲得了國家的支持。成文家法族規(guī)從靜態(tài)上的內(nèi)容和形式,到動態(tài)上的制定和實(shí)施都有很大的規(guī)范性、穩(wěn)定性、結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)性和適用的普遍性 。所以,家法族規(guī)是貫穿于整個中國封建時代的穩(wěn)固的習(xí)慣性民法。我們甚至能夠看到,家法族規(guī)的很多特征與國家制定法的特征有了相當(dāng)高程度的類似。 (二)行規(guī)業(yè)律 在中國封建社會,行規(guī)業(yè)律絕對是社會關(guān)系調(diào)整的支柱力量,尤其是在家庭外部的各類民商事關(guān)系調(diào)整中,行規(guī)業(yè)律發(fā)揮著相當(dāng)程度的主導(dǎo)作用。行規(guī)業(yè)律雖
然僅以行業(yè)內(nèi)及與行業(yè)有關(guān)的各類關(guān)系為調(diào)整對象,但這類調(diào)整對象并不像我們想象中的那么單一。行規(guī)業(yè)律適用于行業(yè)內(nèi)的生產(chǎn)、物流、買賣等領(lǐng)域,財產(chǎn)關(guān)系顯然是其調(diào)整對象的大宗。但除了大量的財產(chǎn)關(guān)系外,很多人身關(guān)系也是行規(guī)業(yè)律的調(diào)整對象。例如,拜師入行后,師徒之間會建立諸多的人身關(guān)系,對這些人身關(guān)系的調(diào)整,各行規(guī)業(yè)律自有自己詳盡的規(guī)定。
跟家法族規(guī)的成文化形式一樣,行規(guī)業(yè)律也有其成文化的特征。成文化使得民間的習(xí)慣性法律規(guī)范的制定和實(shí)施更加嚴(yán)謹(jǐn)、穩(wěn)定、權(quán)威、規(guī)范,這也使得其適用更具普遍性。從空間上講,行規(guī)業(yè)律的空間效力區(qū)域一般都保持在省際甚至更廣的范圍內(nèi),甚至一些行規(guī)業(yè)律在全國范圍內(nèi)都保有效力,例如“鏢不喊滄”這一鏢局行規(guī),在清代已經(jīng)成為南北鏢行同遵之規(guī)。另外,行規(guī)業(yè)律的穩(wěn)定性和適用的普遍性還表現(xiàn)在它的傳承上。中國封建時代的很多行規(guī)業(yè)律不僅在空間上有橫向的普遍性,其在時間上的縱向傳承也是其一大優(yōu)質(zhì)特征。有很多行規(guī)進(jìn)過不斷地傳承與發(fā)展,甚至演化出某種習(xí)慣法文化。例如,景德鎮(zhèn)瓷業(yè)行規(guī)所形成的禮俗文化。
【關(guān)鍵詞】非法證據(jù)排除規(guī)則;民事訴訟;構(gòu)建
中圖分類號:D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1006-0278(2013)04-108-01
一、非法證據(jù)排除規(guī)則的定義、方式
(一)非法證據(jù)排除規(guī)則的定義
證據(jù)是內(nèi)容(事實(shí)材料)與形式(證明手段)的統(tǒng)一,是以法律規(guī)定形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)根據(jù)這一定義,證據(jù)材料既要能夠證明案件的真實(shí)情況,還必須符合法律的規(guī)定,具備法律規(guī)定的形式才能成為訴訟證據(jù),即證據(jù)要具有合法性。證據(jù)的合法性具有多方面的含義,其中最核心的是證據(jù)來源的合法性,也就是收集證據(jù)的方法、手段和程序的合法性,由合法性的這層含義派生出一條著名的證據(jù)規(guī)則:非法證據(jù)排除規(guī)則。
(二)非法證據(jù)排除規(guī)則的方式
對非法民事證據(jù)的證據(jù)能力加以限制或者根本排除有利于實(shí)現(xiàn)對訴訟相對人的正義,因此,非法民事證據(jù)的排除對程序正義的實(shí)現(xiàn)有著極大的價值和作用。目前世界上關(guān)于排除非法證據(jù)的方式上大致可分為三種:一是“強(qiáng)制排除”模式。美國是該模式的典型代表。在該模式下,原則上官方非法收集的一切民事證據(jù)都要排除,初審法官的自由裁量權(quán)很??;二是“自由裁量排除”模式。該模式為許多傳統(tǒng)大陸法國家所采用。在該模式下,由法院本著“基本正義”原則綜合各方面情況來裁量非法民事證據(jù)是否排除;三是“強(qiáng)制排除”與“自由裁量排除”相結(jié)合的模式,即凡是違反“程序禁止”規(guī)定的言辭證據(jù),原則上強(qiáng)制排除;官方非法收集的實(shí)物證據(jù),則由初審法官裁量決定是否排除。我國雖尚未建立完善的非法民事證據(jù)排除規(guī)則體系,但理論界對其重要性已達(dá)成共識。
二、非法證據(jù)排除規(guī)則的立法現(xiàn)狀
非法證據(jù)排除規(guī)則是現(xiàn)代民主法治國家應(yīng)當(dāng)確立的訴訟證據(jù)規(guī)則,然而,在我國盡管立法對非法取證行為持禁止態(tài)度,但我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》并沒有明文規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則。我國目前只有《證據(jù)規(guī)定》第68條規(guī)定“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù),不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?!痹诖酥?,我國對該規(guī)則的規(guī)定是1995年最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》的司法解釋,該《批復(fù)》認(rèn)為:“證據(jù)的取得必須合法,只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話,系不合法行為,以這種手段取得的錄音資料,不能作為證據(jù)使用?!睆默F(xiàn)在的關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)狀來看,是非常令人堪憂的。
三、非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建
(一)非法證據(jù)的概念界定
要確立非法證據(jù)排除規(guī)則,首先要解決的邏輯問題是非法證據(jù)的范圍,應(yīng)明確非法證據(jù)與合法證據(jù)的概念;其次要對非法證據(jù)所違反的法律的范圍予以明確。應(yīng)包括憲法、法律、法規(guī)和司法解釋,只要當(dāng)事人的取證行為觸犯了上述層級的法律規(guī)范,且違法性達(dá)到了嚴(yán)重或重大的程度,就構(gòu)成了非法證據(jù),就應(yīng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則。違反公序良俗、采用有傷風(fēng)化的方式所收集的證據(jù)等也應(yīng)屬這類情形。
(二)進(jìn)一步明確和細(xì)化非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)
適用排除規(guī)則時應(yīng)考慮民事訴訟當(dāng)事人及其人收集證據(jù)能力弱的現(xiàn)實(shí)國情,對取證的合法性作相對寬松的解釋,擴(kuò)大合法證據(jù)的范圍。為利于實(shí)際操作,有必要區(qū)分不同的情況,進(jìn)一步明確和細(xì)化非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。一是絕對排除通過嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)利獲得的非法證據(jù);二是通過輕微違法方式獲取的非法證據(jù)是否予以排除由法官自由裁量。
(三)明確規(guī)定當(dāng)事人收集證據(jù)的手段
現(xiàn)行民事訴訟制度是將收集證據(jù)的任務(wù)交由當(dāng)事人進(jìn)行,而沒有規(guī)定或限制當(dāng)事人收集證據(jù)的方法。那么為了收集到對自己有利的證據(jù),當(dāng)事人必然會竭盡所能甚至不惜使用違法手段。因此借鑒美國民事訴訟發(fā)現(xiàn)證據(jù)的方法是較為可行的。
(四)法律明確規(guī)定一些非法證據(jù)的具體情形
對“侵害他人合法權(quán)益”和“違反法律禁止性規(guī)定”等模糊的用語予以明確,使相關(guān)規(guī)定更具有可操作性。我國可借鑒國外的做法將“重大違法”作為排除非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言,如對于“侵害他人合法權(quán)益”是否屬于重大違法可以從行為人主觀的過錯程度、證據(jù)獲取行為的情節(jié)、性質(zhì)以及行為對當(dāng)事人所產(chǎn)生的后果等方面進(jìn)行綜合判斷。除了規(guī)定非法證據(jù)排除的基本原則外,對常見的非法取證行為作出列舉性規(guī)定。例如,對偷拍偷錄等基于嚴(yán)重侵權(quán)行為所收集的證據(jù)予以排除。另外,可以將人格權(quán)和隱私權(quán)等基本權(quán)利的層次做出劃分,對不同領(lǐng)域規(guī)定不同等級的非法證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞:長遠(yuǎn)發(fā)展 拉動消費(fèi) 擴(kuò)大內(nèi)需 提高國民生活質(zhì)量
1.導(dǎo)論
1.1研究背景
席卷全球的金融危機(jī)已經(jīng)逐漸影響到我國的實(shí)體經(jīng)濟(jì),過往依賴對外貿(mào)易的經(jīng)濟(jì)增長方式已無法保證我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展,因此拉動消費(fèi),擴(kuò)大內(nèi)需已迫在眉睫。作為一種群眾性的活動計劃,國民旅游計劃對擴(kuò)大內(nèi)需具有最直接推動的作用。無論是發(fā)放旅游券,還是提供帶薪假期都給整個經(jīng)濟(jì)實(shí)體注入巨大的能量,一方面能夠提升其他眾多相關(guān)行業(yè)的景氣度,另一方面也會為經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇帶來希望。
1.2研究綜述
旅游業(yè)是推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的擴(kuò)大器,旅游業(yè)的直接收入可以帶動相關(guān)的產(chǎn)業(yè)。旅游業(yè)是社會就業(yè)的穩(wěn)定器,現(xiàn)在面對金融海嘯,雖然發(fā)展的速度很快,畢竟有就業(yè)的壓力。旅游業(yè)是門檻相對比較低的勞動密集型行業(yè),關(guān)聯(lián)度比較大,因此,旅游對勞動就業(yè)的拉動是非常大的。在目前的形勢下,大力推行國民旅游計劃,對就業(yè)和社會的發(fā)展是非常有利的。
旅游推動內(nèi)需拉動經(jīng)濟(jì)的作用是顯著的,因?yàn)槁糜蔚南M(fèi)有特別明顯的特點(diǎn)就是可以重復(fù)性的消費(fèi)。經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢增長的時候,在經(jīng)濟(jì)處于穩(wěn)定上升階段時,房地產(chǎn)、汽車、傳統(tǒng)制造業(yè)對經(jīng)濟(jì)增長的帶動是強(qiáng)勁有力的;然而當(dāng)市場低迷期,重復(fù)的旅游消費(fèi)對整個市場的拉動是直接和明顯的。旅游時間可長可短,距離可遠(yuǎn)可近,消費(fèi)可高可低。不是說旅游就是要花成千上萬,可以花幾十元一日游,也可以打開門在公園里面逛一逛。旅游這種特殊的作用一定會給疲軟的經(jīng)濟(jì)帶來良好的刺激效應(yīng)。
1.3研究目的和意義
目的:國民旅游計劃,其實(shí)不僅僅是經(jīng)濟(jì)的拉動計劃,也是產(chǎn)業(yè)升級的計劃。一方面,有助于我國的產(chǎn)業(yè)升級,提升整體的競爭力;另一方面,有利于減少對傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式的依賴,保持經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定快速增長。更重要的是,國民旅游計劃的提出對當(dāng)前信心的恢復(fù)具有很大的意義。啟動內(nèi)需的核心,就是投資和消費(fèi),同時拉動互動發(fā)展,因?yàn)楝F(xiàn)在沒有辦法看外國人的臉色,他們不購買我們的東西,他們外需減少的時候,就需要13億人的消費(fèi),需要投資和消費(fèi)雙向的發(fā)展,最重要的就是旅游業(yè)的拉動。
意義:拉動旅游業(yè)在提高經(jīng)濟(jì)的同時,也要同步地增加社會福利,現(xiàn)在旅游就是一個生活要素,而生活要素是我們都離不開的。從老百姓的角度看,休閑旅游就是一種生活方式,而且是一種新的生活方式,它涉及到生活的方方面面,需要我們提供一個完整的供給體系,再加上一個完整的工業(yè)體系,才能使休閑旅游質(zhì)量本身更加提高,國民旅游計劃更多應(yīng)該是這方面的內(nèi)容。
2.政策因素對主體的影響及對策
2.1政策因素的重要性
一方面拉動需求、挖掘需求,另一方面提高需求質(zhì)量、生活質(zhì)量,兩者應(yīng)該緊密相聯(lián)。政府要創(chuàng)造一個更好的環(huán)境,著手解決老百姓所擔(dān)心的問題,比如老百姓的出行安全,人身安全,食品安全等等。這些方面都是政府應(yīng)該注意的,保障了老百姓的利益,旅游業(yè)的快速發(fā)展就水到渠成了。而在具體的銜接上,通過競爭提高質(zhì)量降低成本,老百姓才能享受到實(shí)惠,如果靠政府來補(bǔ)貼,恐怕不是一條正確的路。國民旅游計劃是一個多贏的局面,從政府來說,是創(chuàng)造一個好時機(jī),從老百姓來說,是在選擇一種新的生活方式。在其實(shí)施的過程中應(yīng)該不斷完善整個旅游發(fā)展體系,從根本上提高老百姓的出游質(zhì)量,還要從老百姓的本質(zhì)需求入手,滿足其真正需求,減少建設(shè)過程中不必要的浪費(fèi)。
旅游產(chǎn)品的開發(fā)和旅游消費(fèi)方式應(yīng)更加體現(xiàn)“以人為本”、構(gòu)建和諧社會和節(jié)約型社會的理念,把提高國民生活水平和質(zhì)量作為重要的發(fā)展目標(biāo)。
2.2有關(guān)國民旅游計劃實(shí)施的相關(guān)對策
2.2.1在旅游資源開發(fā)過程中,要堅(jiān)持可持續(xù)發(fā)展的方式
資源開發(fā)需要各級政府機(jī)構(gòu)、社會組織和公眾的廣泛參與和合作,因此,國家應(yīng)建立全國性的旅游資源開發(fā)規(guī)劃和相應(yīng)的管理法規(guī)。以指導(dǎo)和協(xié)調(diào)旅游資源開發(fā),約束旅游資源開發(fā)中的不良行為,把旅游資源開發(fā)中的外部不經(jīng)濟(jì)效應(yīng)減小到最低限度。
2.2.2要完善旅游資源管理體系,適當(dāng)限制游客量
應(yīng)盡快改變旅游企業(yè)中政企不分的現(xiàn)狀,取消旅游企業(yè)與景區(qū)管理部門之間的人事交叉,公司主管與政府官員應(yīng)各司其職。針對個別時期,個別景區(qū)游客量過多的狀況,景區(qū)主管部門應(yīng)注意適當(dāng)限制售票量。同時,開發(fā)增設(shè)新的景點(diǎn),以分散游客量,使旅游資源在其所能承受的限度內(nèi)接待參觀游客。
農(nóng)民工是我國經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌和社會轉(zhuǎn)型時期形成的特殊社會群體,是工業(yè)化、城鎮(zhèn)化和農(nóng)村小康建設(shè)進(jìn)程中出現(xiàn)的新事物,具有鮮明的中國特色和階段性特征。
農(nóng)民工在為中國社會的發(fā)展做出了不可估量的貢獻(xiàn)的同時,他們正承受著大量的不公正待遇。如何正確處理農(nóng)民工問題,而當(dāng)前的關(guān)鍵問題就是怎樣對待和處理好農(nóng)民工權(quán)益受損的問題。農(nóng)民工在現(xiàn)有體制中只能處于城市的邊緣地帶,難以用法律來保護(hù)自己,必須依靠政府。
二、農(nóng)民工勞動權(quán)益的典型調(diào)查
2006年3月27日,國務(wù)院了《國務(wù)院關(guān)于解決農(nóng)民工問題的若干意見》(以下簡稱《意見》)?!兑庖姟窂奈覈鴩槌霭l(fā),對涉及農(nóng)民工利益的一系列問題如工資、就業(yè)、培訓(xùn)、戶口、勞動保護(hù)、社會保障、子女上學(xué)等作了具體規(guī)定,回答了當(dāng)前農(nóng)民工最關(guān)心、最切身的利益問題,凸顯了我國政府對農(nóng)民工群體的關(guān)心和愛護(hù)。
對此,我們選擇了浙江省杭州市、河南省鄭州市和海南省海口市,對900名農(nóng)民工、210名企業(yè)雇主(或管理人員)和180名農(nóng)民工管理部門的官員進(jìn)行了專題調(diào)查。調(diào)查顯示,農(nóng)民工知道《意見》的占49%,知道的途徑主要是報紙占52%、電視占37%、聽說占8%、政府勞務(wù)市場占3%。知道的農(nóng)民工,認(rèn)為《意見》有意義的占78%,沒意義的占15%,不清楚的占7%。
(一)關(guān)于農(nóng)民工工2資偏低和拖欠等問題。調(diào)查的農(nóng)民工中,有70%的人認(rèn)為工資(或收人)偏低,50%的人滿意的月收人是1500元。對當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)知情的占56%,知情的人當(dāng)中有38%的人認(rèn)為當(dāng)?shù)貓?zhí)行了最低工資標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)為有工資拖欠的農(nóng)民工占18%。
(二)關(guān)千有關(guān)勞動合同和女工權(quán)益保護(hù)問題。接受調(diào)查的農(nóng)民工與雇主簽訂勞動合同的占59%,80%的農(nóng)民工覺得有必要簽訂勞動合同;簽訂勞動合同后,按合同辦的占85%。對于女工的權(quán)益是否得到保護(hù),調(diào)查的農(nóng)民工中有77%的人認(rèn)為得到保護(hù),10%的人認(rèn)為沒得到保護(hù),13%的人回答不知道。對于在女工孕期、產(chǎn)期、哺乳期是否存在降低女工基本工資或單方面解除勞動合同的問題,認(rèn)為降低的占12%,不降低的占70%,沒有工資的占7%,不清楚的占11%。認(rèn)為單方面解除合同的占11%,不解除的占80%,不清楚的占9%。
(三)關(guān)于搞好農(nóng)民工就業(yè)服務(wù)和培訓(xùn)的問題。有37%的農(nóng)民工覺得目前的就業(yè)制度城鄉(xiāng)不平等。有10%左右的農(nóng)民工認(rèn)為存在隨意清退和排斥農(nóng)民工的情況。有20%的人認(rèn)為農(nóng)民工與城市正式職工同工不同酬。在就業(yè)培訓(xùn)方面,有55%的農(nóng)民工接受過免費(fèi)培訓(xùn),有28%的農(nóng)民工免費(fèi)獲得過政府的就業(yè)信息,20%參加過政府提供的免費(fèi)咨詢。
(四)關(guān)于農(nóng)民工社會保障問題。接受調(diào)查的農(nóng)民工當(dāng)中,有45%的人參加了工傷保險,46%的人參加了大病醫(yī)療保險,46%的人參加了養(yǎng)老保險。沒參加保險的原因:有32%的農(nóng)民工認(rèn)為沒有達(dá)到企業(yè)要求的條件,如工齡等;有31%認(rèn)為企業(yè)不提供;33%認(rèn)為由于是自己花錢,所以不愿意;21%說不知道怎么參加;其他的占10%。
(五)關(guān)于健全維護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的保障機(jī)制。在調(diào)查的農(nóng)民工中,回答在城市非常受歧視的占3%,比較受歧視的占13%,一般的占8%,比較不受歧視的占52%,不受歧視的占24%。對農(nóng)民工的各種權(quán)益維護(hù),認(rèn)為得到維護(hù)的占71%,沒得到維護(hù)的占27%,不清楚的占2%。認(rèn)為工會組織能幫助農(nóng)民工維護(hù)權(quán)益的達(dá)到54%,不能幫助的占29%,不清楚的占17%。
目前我國人均GDP已經(jīng)突破1000美元,而這正是社會矛盾高發(fā)期。一些社會底層群體面對利益沖突時往往采取激化、尖銳、甚至惡性沖突的方式,從而使社會矛盾表現(xiàn)出多樣化、暴力化、群體化特征。
三、農(nóng)民工勞動權(quán)益的法理分析
對于弱勢群體的新生代農(nóng)民工而言,只有勞動權(quán)得到維護(hù),其生存與發(fā)展權(quán)才有保證,但在現(xiàn)實(shí)中,他們的勞動權(quán)益卻屢遭侵害。
(一)就業(yè)權(quán)受限制。
就業(yè)權(quán)是勞動權(quán)的核心,是指具有就業(yè)資格的公民通過公平競爭能夠平等獲得從事有報酬或收入的職業(yè)性勞動機(jī)會的權(quán)利,它包括就業(yè)競爭權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)。但由于戶籍區(qū)隔,剝奪農(nóng)民工就業(yè)競爭權(quán)和自由擇業(yè)權(quán),已經(jīng)成為當(dāng)前社會的一種“常態(tài)”。
(二)勞動報酬權(quán)受侵害。
勞動報酬保障權(quán),是指勞動者有權(quán)獲得最低工資、工資支付和實(shí)際工資保障,并享有“同工同酬”權(quán)利。由于農(nóng)民工在體制中的弱勢,使得他們的勞動報酬權(quán)屢屢受損,主要表現(xiàn)在:一是同工不同酬。在許多城市,農(nóng)民工雖然和正式工干同樣的活卻得不到同樣的報酬。
(三)休息休假權(quán)得不到保障。
休息權(quán)是憲法和勞動法規(guī)定的基本權(quán)利,是確保勞動者得以恢復(fù)勞動力,實(shí)現(xiàn)個人全面發(fā)展的權(quán)利,勞動者有權(quán)要求用人單位安排勞動任務(wù)不得超過法定最高工時和禁止或限制加班加點(diǎn)。休假權(quán)則是指勞動者享有在公休日和法定節(jié)假日帶薪休息的權(quán)利。勞動法規(guī)定,勞動者每日工作時間不得超過8小時,平均每周不超過40小時;的確需要延長工作時間的,每日最多不超過3小時,并對延長的工作時間,支付不低于工資150%的報酬??涩F(xiàn)實(shí)中,農(nóng)民工勞動超時十分普遍,對加班加點(diǎn)已習(xí)以為常,甚至元旦、勞動節(jié)等國家法定節(jié)假日也難得休息。
(四)工作環(huán)境惡劣,勞動安全缺失。
勞動安全衛(wèi)生權(quán),是指勞動者享有在勞動過程中要求改善勞動條件,獲得崗位安全知識、技術(shù)的學(xué)習(xí)和培訓(xùn),以使自己的身體健康和生命安全得到有效保護(hù)的權(quán)利?!秳趧臃ā返?4條規(guī)定:“用人單位必須為勞動者提供符合國家規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生條件和必要的勞動防護(hù)用品,對從事有職業(yè)危害作業(yè)的勞動者應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行健康檢查”;第52條也規(guī)定:“對勞動者進(jìn)行勞動安全衛(wèi)生教育,防止勞動過程中的事故,減少職業(yè)危害”。但農(nóng)民工往往缺乏最基本的勞動安全保護(hù),導(dǎo)致其職業(yè)發(fā)病率和工傷事故發(fā)生率在各行業(yè)都高居首位。
四、農(nóng)民工勞動權(quán)益的法律規(guī)制對策
農(nóng)民工勞功權(quán)益保障涉及各個方面,只有動員社會各方參與,形成“合力”,才能根本解決其勞動權(quán)益損害難題。
(一)加快戶籍制度改革。
現(xiàn)行戶籍制度把公民不理的劃分為農(nóng)業(yè)與非農(nóng)業(yè)戶口兩類,使得新生代民工因戶籍阻隔,無法融人城市,不得不在體制外生存,并在城生活中遭遇婚嫁住房社會保障等方面困難。加快改革統(tǒng)一城鄉(xiāng)戶口,消除農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工的戶籍障礙,已是大勢所趨。在全國性措施還沒出臺之前,各地可從實(shí)際出發(fā),穩(wěn)步推進(jìn)改革,逐步解決長期在城市就業(yè)和居住的農(nóng)民工戶籍問題,盡快賦予他們市民待遇和權(quán)利。
(二)加大農(nóng)民工培訓(xùn)力度。
當(dāng)前制約民工就業(yè)的最大障礙,是他們較低的技能素質(zhì)。讓民工至少掌握一項(xiàng)就業(yè)技能是最可靠的資本,而且作為新產(chǎn)業(yè)工人的重要組成部分,他們的職業(yè)素質(zhì)直接關(guān)系到我國產(chǎn)業(yè)的競爭力,以及整個工業(yè)化和現(xiàn)代化水平。各地應(yīng)采取有效措施,引導(dǎo)和鼓勵新民工自主參加培訓(xùn)。
(三)加強(qiáng)勞動監(jiān)察執(zhí)法力度,提高預(yù)防和糾正違法侵權(quán)的能力。
在短時間內(nèi)農(nóng)民工的自我維權(quán)能力不可能有很大的提高,工會的力量也不可能變得強(qiáng)大起來。因此加強(qiáng)政府勞動監(jiān)察執(zhí)法力度,是遏制勞動違法勢頭,保障農(nóng)民工勞動權(quán)益的最有效的手段和最現(xiàn)實(shí)的選擇。。各級勞動保障監(jiān)察部門要嚴(yán)格勞動監(jiān)察機(jī)構(gòu)的職責(zé),提高勞動監(jiān)察人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和思想素質(zhì)。要根據(jù)各地的實(shí)際情況,不斷創(chuàng)新行之有效的勞動保障執(zhí)法方法和手段。
(四)加強(qiáng)《勞動合同法》和以人為本的科學(xué)發(fā)展觀的宣傳教育工作。
切實(shí)保障農(nóng)民工的合法權(quán)益,必須要努力貫徹實(shí)施《勞動合同法》,加強(qiáng)《勞動合同法》和科學(xué)發(fā)展觀的宣傳教育工作,使政府職能部門提升執(zhí)法意識,用人單位樹立自覺守法觀念,農(nóng)民工增強(qiáng)法制意識,提高法律素養(yǎng)。
(五)建立、健全適應(yīng)農(nóng)民工特質(zhì)的社會保障制度。
一、引言
廣西的桂林山水甲天下,其旅游業(yè)經(jīng)過三十多年的發(fā)展,已經(jīng)奠定了完善的基礎(chǔ),但是桂林旅游業(yè)的發(fā)展高度依賴自然資源,對文化資源的開發(fā)比較少,而桂林又是一個少數(shù)民族聚居地,擁有豐富的少數(shù)民族文化資源。隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,社會競爭越來越激烈,導(dǎo)致心理壓力越來越大,現(xiàn)今人們更注重精神層面的追求,所以尋求文化享受已成為當(dāng)前旅游者的一種風(fēng)尚。以民族文化為旅游吸引物的民族文化旅游正吸引著越來越多的游客,所以桂林要想更好的發(fā)展旅游業(yè)必須要抓緊民族文化旅游的開發(fā)。
二、廣西桂林民族文化旅游發(fā)展現(xiàn)狀和前景
桂林是國家首批公布的24個歷史文化名城之一以及我國首批優(yōu)秀旅游城市之一。桂林喀斯特地貌非常典型,形成了許多奇特的山水景觀,在很大程度上推動著旅游業(yè)的發(fā)展。改革開放以來,桂林旅游業(yè)率先起步,經(jīng)過近三十年的發(fā)展,旅游業(yè)已經(jīng)成為桂林的支柱型產(chǎn)業(yè),而且已經(jīng)建立了比較齊全的旅游產(chǎn)業(yè)規(guī)模,帶動了桂林經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。同時桂林也擁有著豐富的人文旅游資源,豐富的旅游資源為桂林旅游業(yè)的發(fā)展提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。隨著桂林國際旅游勝地的建設(shè)的不斷推進(jìn),加上豐富的旅游發(fā)展經(jīng)驗(yàn),桂林的旅游業(yè)在以后會得到更好的發(fā)展。
三、廣西桂林的民族旅游文化資源
廣西桂林少數(shù)民族文化旅游資源十分豐富,桂林因?yàn)槎嗝褡寰劬佣环Q為“百越之地”,有苗族、瑤族、侗族、壯族等四個主體少數(shù)民族,不同的民族孕育了各自不同的特色文化、宗教、風(fēng)俗以及建筑風(fēng)格,形成了鮮明的少數(shù)民族風(fēng)格、深厚的文化底蘊(yùn)、濃郁的原始味道、顯著的地域差異輕松歡快的生活情調(diào)以及表現(xiàn)形式豐富多彩對游客具有巨大的吸引力和誘惑力。這些資源對桂林的旅游業(yè)發(fā)展起到了很大的作用。
四、廣西桂林民族文化旅游發(fā)在存在的問題
(一)旅游市場混亂,偽民俗以假亂真
在桂林已有的文化景區(qū)開發(fā)過程中普遍顯示出的一個問題就是對民族文化挖掘不夠深入,開發(fā)不精,很多都是只做表面功夫,沒有和當(dāng)?shù)氐纳贁?shù)民族合作,深入了解特色的當(dāng)?shù)孛褡逦幕?,甚至出現(xiàn)偽民俗,以假亂真騙過游客,不能將真正的少數(shù)民族特色文化內(nèi)涵展現(xiàn)給游客,讓游客真正體驗(yàn)到異族人文風(fēng)情,帶給游客一場精神文化層面意義的旅行,不能吸引游客進(jìn)行二次消費(fèi)。
(二)少數(shù)民族文化過于商業(yè)化、大眾化
由于旅游經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,在旅游產(chǎn)品開發(fā)的過程中民族文化過于商業(yè)化,真正的民族文化是應(yīng)該共同分享的,是無形的,把并不是打著文化的幌子去大力銷售。許多景區(qū)雖然聽著好像是和民族文化相關(guān),但真正游玩時卻并沒有什么特色,各大景區(qū)的旅游紀(jì)念特產(chǎn)等也沒有什么特別的,基本都雷同,甚至有些在很多地區(qū)都能買得到,不具備獨(dú)特的紀(jì)念價值。
(三)旅游環(huán)境污染、民族文化破壞問題日益突出
桂林的旅游業(yè)發(fā)展迅猛,同時環(huán)境污染和民族文化破壞等問題也日益嚴(yán)重。旅游業(yè)開發(fā)早,環(huán)境保護(hù)意識不強(qiáng),沒有及時的對旅游資源以及民族文化進(jìn)行保護(hù),導(dǎo)致它的破壞嚴(yán)重。缺乏民族文化繼承人才,旅游行業(yè)從業(yè)人員中對少數(shù)民族文化的研究人才太少也是造成開發(fā)民族文化旅游產(chǎn)品過程中對民族文化破壞比較大的一個原因。
五、建議和對策
(一)走可持續(xù)發(fā)展道路、大力培養(yǎng)專業(yè)人才
桂林旅游業(yè)必須堅(jiān)持走可持續(xù)發(fā)展道路,旅游資源開發(fā)與旅游資源保護(hù)同步進(jìn)行。在文化旅游開發(fā)的過程中必須保證民族文化的傳承與保護(hù)。培養(yǎng)旅游型民族文化專業(yè)人才,傳承正統(tǒng)的少數(shù)民族文化,更好、更規(guī)范的開發(fā)民族特色文化。文化旅游的開發(fā)要積極與政府合作,合并政府的力量一同開發(fā)與保護(hù)民族文化,旅游企業(yè)嚴(yán)格遵守以及政府建立健全旅游開發(fā)相關(guān)的政策,真正做到文化開發(fā)與保護(hù)同步進(jìn)行。
(二)打造特色品牌、突出桂林旅游業(yè)的主要特點(diǎn)
廣西周邊的許多省也都在開發(fā)少數(shù)民族文化旅游,競爭非常激烈,只有區(qū)別于同類旅游產(chǎn)品才能在旅游行業(yè)突出自己的優(yōu)勢。景區(qū)紀(jì)念品和旅游目的地特產(chǎn)必須要有特點(diǎn),不同于別人,不然沒有任何意義。
(三)積極與當(dāng)?shù)鼐用窈献?/p>
旅游業(yè)的發(fā)展不能脫離旅游目的地的居民,在開發(fā)旅游資源過程中必須與當(dāng)?shù)鼐用窈椭C發(fā)展,注重保護(hù)當(dāng)?shù)鼐用竦睦?。只有這樣才能讓他們把最真實(shí)的異域生活展現(xiàn)給游客,深入了解開發(fā)特色民族文化,才能保證旅游產(chǎn)品的真實(shí)性。景區(qū)要增加一些帶有特殊文化的并且具有參與性的活動,讓游客“入鄉(xiāng)隨俗”,親身投入到景區(qū)開發(fā)的項(xiàng)目中,貼切地體驗(yàn)文化的差異性,感受異族風(fēng)情習(xí)俗。
六、結(jié)論
[論文關(guān)鍵詞]民事虛假訴訟;法律規(guī)制;民事審判;問題;措施
近年來,民事虛假訴訟案件逐漸增多,并呈逐年遞增的趨勢。這種現(xiàn)象,在很大程度上有損案外人的合法權(quán)益,嚴(yán)重破壞了正常的民事訴訟秩序和法律規(guī)制,是對法律的威嚴(yán)與司法的公正的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。民事虛假訴訟在很大程度上影響著相關(guān)法律程序和實(shí)體法律關(guān)系的穩(wěn)定與平衡,需要從相關(guān)法律規(guī)制上加以探索執(zhí)行,嚴(yán)格規(guī)避這種現(xiàn)象的發(fā)生,促進(jìn)民事訴訟司法工作的有序展開,保證司法公正,維護(hù)每一個案件相關(guān)人員的合法權(quán)益。
一、民事虛假訴訟的概念
虛假訴訟是指在訴訟案件中,相關(guān)的訴訟參與人進(jìn)行惡意的串通行為,對民事法律或事實(shí)進(jìn)行虛構(gòu)捏造,違背正??陀^事實(shí),惡意利用民事訴訟程序,影響法院的判斷,謀取非法利益,使其向利于自己利益的方向裁決,從而使案外人的合法權(quán)益受到損害,損害了司法的公正和法律的威嚴(yán)。
二、民事虛假訴訟的主要特征
(一)以謀取非法利益為主要目的
民事虛假訴訟中,其中的相關(guān)當(dāng)事人所做的一切行為最終都是為獲取非法利益而進(jìn)行的。比如,案件相關(guān)當(dāng)事人通過制造假合同來虛假構(gòu)造債券債務(wù)關(guān)系,運(yùn)用一定的訴訟途徑在判決中獲得勝訴,并以最快的速度將其執(zhí)行或者履行下去,造成真正的第三方債權(quán)人無法獲得相應(yīng)的債權(quán)的情況。在具體的民事虛假訴訟案件中,很多案外人的既有債權(quán)和抵押權(quán)等都會因?yàn)椴环ǖ氖侄问艿綋p害。
(二)表象偽裝合法性
與正常的民事訴訟案件一樣,民事虛假訴訟的產(chǎn)生條件、訴訟結(jié)構(gòu)和相關(guān)內(nèi)容等都與普通民事訴訟案件很像,從表層上看,它的虛假性被掩蓋了,有表象的合法性特征。
(三)案件雙方當(dāng)事人關(guān)系的特殊性
民事虛假訴訟案件中,雙方當(dāng)事人利用相關(guān)手段惡意進(jìn)行事實(shí)的隱瞞和證據(jù)的捏造,他們之間有著一定的特殊關(guān)系。雙方當(dāng)事人之間存在的特殊關(guān)系是他們進(jìn)行虛假訴訟案件的重要基礎(chǔ),是促使著雙方存在相關(guān)不法行為的可能性條件。一般民事虛假訴訟案件中的雙方當(dāng)事人大多是有著較為密切的關(guān)系,比如親戚朋友關(guān)系、家人同事關(guān)系等。
(四)訴訟過程的無阻性
民事虛假訴訟案件中,因?yàn)殡p方當(dāng)事人大多存在著比較特殊的利益關(guān)系,他們?yōu)榱吮M快獲取相關(guān)利益,對訴訟的過程不再過于注重,只關(guān)心整個案件的處理結(jié)果,只為達(dá)到獲取利益的最終目的。在具體案件訴訟過程中,當(dāng)事人自己不參與出庭和開庭審理,只委托相關(guān)訴訟人出庭,由人進(jìn)行相關(guān)訴訟。同時,在訴訟過程中,即使當(dāng)事人出庭,雙方也配合得相當(dāng)默契,基本沒有激烈的辯論和爭執(zhí),盡量縮短訴訟時間,結(jié)束訴訟過程。
(五)案件類型的聚集性
民事虛假訴訟案件相比于普通的民事訴訟案件,其類型顯得尤為集中,主要是婚產(chǎn)分割、企業(yè)破產(chǎn)改制、房屋拆遷、借貸以及商標(biāo)認(rèn)證等方面的案件,在這些案件中,案件當(dāng)事人可以更為直接地利用彼此的特殊關(guān)系和手段進(jìn)行虛假民事訴訟,獲取非法利益。
三、民事虛假訴訟的形成原因
(一)不斷弱化的法院職權(quán)
由于在開庭審理過程中,當(dāng)事人的舉證責(zé)任不斷得到加強(qiáng),以滿足民事訴訟案件證據(jù)的充足性和客觀性,促進(jìn)審判的公正性和人性化,從而獲得更好的審理突破點(diǎn)。但與此同時也相應(yīng)地弱化了法院的審判職權(quán),使法院在審判過程中的相關(guān)職權(quán)受到了嚴(yán)重的淡化和削弱?,F(xiàn)代民事訴訟的根本特點(diǎn)就是依據(jù)證據(jù)的證據(jù)裁判主義,法院在進(jìn)行民事訴訟案件的辨別中的困難變得越來越大,法院要對民事訴訟案件進(jìn)行審理裁決,就必須先確定相關(guān)的案件證據(jù)和事實(shí),這種情況下就給了民事虛假訴訟相關(guān)當(dāng)事人制造虛假事實(shí)證據(jù)的可乘之機(jī),會在很大程度上影響法官對民事訴訟真假的辨別和判斷。
(二)不斷缺失的社會誠信
人們思想觀念的變化是依賴于社會的不斷發(fā)展的結(jié)果,社會的轉(zhuǎn)型和變化使各種不同的思想和觀念交匯融合,新的價值體系有待確立和完善,社會整體信仰和思想出現(xiàn)危機(jī)。各種拜金主義、享樂主義及利己主義等思想在社會中滋生蔓延,產(chǎn)生了極大的危害,一些人的社會誠信意識慢慢變得淡薄,對個人利益的追求達(dá)到了狂熱化的階段,使一些人試圖通過民事虛假訴訟的方式謀取不法利益。
(三)意思自治原則的干擾
意思自治原則是現(xiàn)代很多民事活動的處理方式,是指在民事訴訟中,案件當(dāng)事人可以根據(jù)自己的需要對自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利加以支配,影響和制約法院行使審理和判決的職權(quán),而且法院不能夠?qū)ζ湫袨榧右越槿牖蚴歉蓴_等。這種意思自治原則使民事訴訟當(dāng)事人可以進(jìn)行惡意串通,對彼此的行為和證據(jù)相互承認(rèn),影響法官的判斷,這種虛假事實(shí)和證據(jù)可能就會成為法官采納的案件審理依據(jù),破壞法庭的公正和法律的威嚴(yán)。
(四)法院的具體現(xiàn)實(shí)因素
民事案件越來越多的事實(shí)使法院的工作壓力變大,由于法院的辦案工作人員有限,使很多民事訴訟案件的處理顯得較為簡單化,對一些民事訴訟審理和判決也存在著一定的誤區(qū),影響案件處理的質(zhì)量。單從表象上看,民事虛假訴訟案件與其他普通的民事案件無異,都有清晰明了的事實(shí)和充足的證據(jù),法院大多數(shù)采用簡單的處理程序進(jìn)行判決和處理,沒有刻意重視其中的一些細(xì)節(jié),致使民事虛假訴訟案件得不到有效的遏制和治理,對案外人的利益以及法院的公正都有極大的損害。同時,法院自身的相關(guān)考核機(jī)制不夠完善,法院推行“調(diào)節(jié)優(yōu)先”的處理辦法,對法官的考核僅限于其調(diào)解案件數(shù)、結(jié)案數(shù)等,再加上調(diào)解的風(fēng)險和難度相對較小,花費(fèi)時間短,使很多法官首先進(jìn)行的解決方式就是調(diào)解雙方當(dāng)事人,使其自行達(dá)成協(xié)議,卻又忽視對相關(guān)證據(jù)的審查,使民事虛假訴訟有機(jī)可乘。
四、民事虛假訴訟的現(xiàn)狀
(一)民事虛假訴訟的“造假”方式
民事虛假訴訟的“造假”方式主要有制造假合同、制造假證據(jù)、制造假借據(jù)、制造假公正書等形式。
1.制造虛假的合同
虛假合同是民事虛假訴訟中常見的一種造假方式,它是運(yùn)用假合同編造虛無的債權(quán)或債務(wù)關(guān)系,形成相應(yīng)的債權(quán)和債務(wù)糾紛,造成民事虛假訴訟。通過這樣的方式,當(dāng)事人可以在判決勝訴的情況下用合法的方式將另一當(dāng)事人的財產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移,進(jìn)而獲得較大的經(jīng)濟(jì)利益。
2.制造虛假的證據(jù)
證據(jù)是在民事訴訟審理判決中非常重要的參照依據(jù)和基礎(chǔ),但在民事虛假訴訟中,很多案件當(dāng)事人為最大程度地獲取經(jīng)濟(jì)利益,對案件所需的證據(jù)加以捏造,試圖干擾法官的審理和判決,從而達(dá)到獲取更大索賠的目的。
3.制造虛假的借據(jù)
虛假借據(jù)也是民事虛假訴訟中一個重要的部分,當(dāng)事人往往在民事訴訟過程中,制造多種借據(jù)或欠條,在提前串通好的情況下,讓對方當(dāng)事人起訴自己,從而逃避法院執(zhí)行,獲得相應(yīng)的利益。
4.制造虛假的公證書
在民事虛假訴訟中以虛假的產(chǎn)權(quán)公證和遺囑公證較多,也時有以制造虛假公證書或虛假文件辦理的虛假公證書等手段來從而獲取經(jīng)濟(jì)賠償、謀取經(jīng)濟(jì)利益。
(二)不斷類型化的案件趨勢
1.以虛假民間借貸為主的民事訴訟
這類訴訟多為一些非金融機(jī)構(gòu)的兩方當(dāng)事人利用虛假的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,制造虛假事實(shí)和證據(jù),進(jìn)行虛假的債權(quán)民事訴訟活動,從而獲取巨大的經(jīng)濟(jì)利益。主要通過制造虛假欠條,使能夠清晰地掌握通謀的當(dāng)事人,謀取不法利益。
2.以虛假離婚為由的訴訟
虛假離婚訴訟在民事虛假訴訟中所占的比例很大,發(fā)生的頻率也較高。夫妻雙方利用離婚糾紛訴訟可以使夫妻雙方逃避債務(wù)、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)和規(guī)避法律義務(wù)等,而他們并不是真正的離婚,只是借離婚的形式獲取更大的利益,具體通過制造虛假的債權(quán)和債務(wù)關(guān)系,達(dá)到相應(yīng)的目的。
3.為認(rèn)定馳名商標(biāo)而進(jìn)行的虛假訴訟
由于通過正常的渠道進(jìn)行馳名商標(biāo)的認(rèn)定程序多、時間長、成本相對較高,許多企業(yè)試圖通過虛假訴訟進(jìn)行司法認(rèn)定,這樣的方式使認(rèn)定時間大大縮短,成本也相應(yīng)減少很多,企業(yè)通過利用虛假訴訟判決勝訴來實(shí)現(xiàn)認(rèn)定馳名商標(biāo)的目的。
五、民事虛假訴訟對社會的影響
(一)嚴(yán)重?fù)p害法律尊嚴(yán)和司法公正
民事虛假訴訟案件中,當(dāng)事人私自制造法律關(guān)系和糾紛、捏造事實(shí)證據(jù),為獲取利益進(jìn)行各種虛假活動,欺騙法院的判決。對案外人的合法權(quán)益造成了巨大的損害,也破壞了民事訴訟的秩序,當(dāng)時人運(yùn)用法院裁決書對案外人加以侵害,無視司法的權(quán)威,利用司法的公信力進(jìn)行謀取利益的活動,嚴(yán)重?fù)p害了法律的威嚴(yán)和司法的公正。
(二)嚴(yán)重侵犯了案外人的民事權(quán)益
在民事虛假訴訟中,案件當(dāng)事人只以自己的利益為出發(fā)點(diǎn),利用虛假的手段蒙騙司法機(jī)關(guān),使其侵害案外人的權(quán)益活動“合法化”。直接或間接地阻止案外人進(jìn)行相關(guān)權(quán)利的實(shí)施,可能會損害個人利益、集體利益甚至是國家的利益。而案外人在遭受侵害后,卻得不到相關(guān)的處理,致使案外人可能遭受巨大的損失。
(三)社會誠信問題更為嚴(yán)重
民事虛假訴訟違背了社會誠信的相關(guān)要求,與我國當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展有著很大的沖突和矛盾,破壞了社會誠信機(jī)制,造成民眾對法律規(guī)制的信仰的削弱。同時,受到民事虛假訴訟侵害的案外人因?yàn)榈貌坏较嚓P(guān)的法律保護(hù),就會運(yùn)用其他方式來彌補(bǔ)所受的損失和心理的失衡,也會對社會誠信產(chǎn)生較大副作用。