行政強(qiáng)制法論文精選(九篇)

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第1篇：行政強(qiáng)制法論文范文

行政強(qiáng)制法實(shí)施至今，已近兩年整，該法的頒布實(shí)施，與政府的關(guān)系緊密，對(duì)政府機(jī)關(guān)的影響巨大，是規(guī)范政府行政強(qiáng)制行為的一項(xiàng)重要的法律法規(guī)，確立了眾多更加積極的原則，制度和理念，有效的調(diào)整和規(guī)范了現(xiàn)行行政強(qiáng)制實(shí)踐，更快的推動(dòng)和促進(jìn)了建設(shè)法治政府的腳步。

十八屆三中全會(huì)提出，經(jīng)濟(jì)體制改革是全面深化改革的重點(diǎn)，其核心問題是處理好政府和市場(chǎng)的關(guān)系，使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。這是重要理論創(chuàng)新，具有很強(qiáng)的指導(dǎo)性。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的機(jī)制體制下，政府的職責(zé)，是對(duì)市場(chǎng)運(yùn)行進(jìn)行科學(xué)的宏觀調(diào)控，保持社會(huì)總供給和總需求的基本平衡，保持宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定；制定國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃；制定市場(chǎng)規(guī)則，維護(hù)市場(chǎng)秩序，保障公平競爭；彌補(bǔ)市場(chǎng)缺陷，提供公共產(chǎn)品、防止壟斷、實(shí)現(xiàn)公平分配，保護(hù)環(huán)境等。

總體上看，涉及政府行政行為的行政強(qiáng)制的法律規(guī)范與《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定基本上是一致的，說明我們政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)行政執(zhí)法已經(jīng)具備了較高的水平，行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制權(quán)正趨于法治化。但由于種種因素的影響，事實(shí)上，行政強(qiáng)制行為無論在立法層面，還是在實(shí)施層面仍然存在諸多問題。其在立法層面的較分散、不集中的情況，導(dǎo)致了法律與法律之間、法律與行政規(guī)范之間以及法律與規(guī)章之間，出現(xiàn)無法銜接、部分交叉甚至矛盾之處，直接導(dǎo)致了具體執(zhí)法中的困惑甚至瑕疵。因此，《行政強(qiáng)制法》頒布施行以后，有必要對(duì)現(xiàn)有的行政強(qiáng)制行為規(guī)范的適法性進(jìn)行分析，以維護(hù)其實(shí)施的合法性。

一、行政強(qiáng)制法在實(shí)施中的實(shí)際意義

《行政強(qiáng)制法》的頒布實(shí)施一方面在于保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，杜絕行政權(quán)力濫用，利于建設(shè)法治政府。

《行政強(qiáng)制法》從字面看共分7章71條，分別為總則、行政強(qiáng)制的種類和設(shè)定、行政強(qiáng)制措施實(shí)施程序、行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序、申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行、法律責(zé)任、附則。從以上結(jié)構(gòu)來看，本法是典型的行政法律部門當(dāng)中的單行法。本法的章節(jié)數(shù)比較適中，篇幅不大，但是各章所要表述的內(nèi)容緊扣行政強(qiáng)制的各個(gè)方面，且兼顧了從實(shí)體到程序、從總則到分則、從行政機(jī)關(guān)實(shí)施到申請(qǐng)法院實(shí)施行政強(qiáng)制等特點(diǎn)，層次感強(qiáng)。從各個(gè)章節(jié)所羅列的標(biāo)題，可以很容易看出立法的邏輯性和脈絡(luò)，便于實(shí)際操作。行政強(qiáng)制在執(zhí)行中遵循的基本原則是《行政強(qiáng)制法》基本精神的體現(xiàn)，它不僅貫穿于整個(gè)行政強(qiáng)制法學(xué)理論之中，而且對(duì)所有的行政強(qiáng)制行為都起著統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)作用，此次《行政強(qiáng)制法》的頒布確立了較為完備的原則體系。

在指導(dǎo)思想方面，它包括了兩個(gè)方面：一是賦予了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)必要的執(zhí)法手段，保證行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)更加的便捷、準(zhǔn)確，能夠更好的維護(hù)公共利益和公共秩序，達(dá)到執(zhí)法公益的最大化；二是對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政強(qiáng)制行為規(guī)范，避免和防止權(quán)利的濫用，賦予了行政相關(guān)程序人員權(quán)利的濫用，建立健全了行政體系內(nèi)部制約機(jī)制，完善了行政體系內(nèi)部審批機(jī)制，加速了法治政府的建設(shè)。

早在十七大報(bào)告中就強(qiáng)調(diào)要以人為本、立法為民，行政強(qiáng)制法的立法在借鑒國內(nèi)外立法經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，吸收和應(yīng)用了行政強(qiáng)制理論的研究成果，首次確立了行政強(qiáng)制需要遵循的基本原則，以便有效的指導(dǎo)行政強(qiáng)制法的立法和實(shí)施。行政強(qiáng)制法體現(xiàn)了以人為本的根本理念，也突顯出了社會(huì)主義法治建設(shè)中對(duì)人民群眾的關(guān)懷，尊重人民群眾的主體地位和人身財(cái)產(chǎn)的基本權(quán)利，也是憲法在行政強(qiáng)制領(lǐng)域?qū)τ谌藱?quán)原則尊重和保障的一種體現(xiàn)。

在以人為本、執(zhí)政為民、建設(shè)服務(wù)型政府和法治政府的大背景下，經(jīng)過長期研究修改、全民參與討論的《行政強(qiáng)制法》，作為我國行政法律體系中最新出臺(tái)的一部重要行政法律，較之以往一些行政法律，體現(xiàn)了更多的人文關(guān)懷和法治精神。比如：

1、“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。”（《行政強(qiáng)制法》以下簡稱《強(qiáng)制法》第五條）；

2、“實(shí)施行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合。”（《強(qiáng)制法》第六條）；

3、“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟；因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政強(qiáng)制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。公民、法人或者其他組織因人民法院在強(qiáng)制執(zhí)行中有違法行為或者擴(kuò)大強(qiáng)制執(zhí)行范圍受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。”（《強(qiáng)制法》第八條）；

4、“查封、扣押限于涉案的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物，不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；不得查封、扣押公民個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。”（《強(qiáng)制法》第二十三條第一款）；

5、“行政機(jī)關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行?！保ā稄?qiáng)制法》第四十三條第一款）；

6、“行政機(jī)關(guān)不得對(duì)居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定?！保ā稄?qiáng)制法》第四十三條第二款）等。

二、《行政強(qiáng)制法》實(shí)施以后面臨的幾個(gè)問題分析

（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行程序相對(duì)繁瑣

行政強(qiáng)制法對(duì)于執(zhí)行問題，依然是以行政主體或者行政相對(duì)人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為例外的狀況。申請(qǐng)法院執(zhí)行，可以說是在程序上又為行政強(qiáng)制執(zhí)行多了一道審查程序，在理論上，這有利于減少行政強(qiáng)制執(zhí)行的錯(cuò)誤，提高行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)范性。以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行為主，以行政主體自行強(qiáng)制執(zhí)行為輔的制度，在理論上看似有許多優(yōu)點(diǎn)，但是同時(shí)也存在著弊端。

第一，在實(shí)踐中，常常遇到許多應(yīng)該及時(shí)執(zhí)行的事項(xiàng)，由于申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，法院還要進(jìn)行一次審核，難免在時(shí)間上有所拖延；甚至因?yàn)閳?zhí)行相對(duì)困難，造成有的法院久拖不辦，嚴(yán)重降低了行政效率。

第二，將行政主體的執(zhí)行職能與它的其他職能相割裂，雖然可以起到控權(quán)和限權(quán)的作用，但是卻破壞了行政職能的整體性、連續(xù)性和實(shí)效性。

第三，行政主體容易形成惰性。按照《行政許可法》的規(guī)定，我國行政主體能夠自行強(qiáng)制執(zhí)行的前提是必須要有法律法規(guī)的授權(quán)。如果行政機(jī)關(guān)沒有法律法規(guī)的授權(quán)，那么它必須申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。有些行政機(jī)關(guān)為了免責(zé)或怕麻煩，有可能將本來可以通過強(qiáng)制執(zhí)行的事項(xiàng)，以此為理由而放棄執(zhí)行，或者可以自行執(zhí)行的事項(xiàng)統(tǒng)統(tǒng)申請(qǐng)人民法院執(zhí)行，這不但不能充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的行政管理職能，而且增加了人民法院的負(fù)擔(dān)，降低行政效率，最容易形成行政機(jī)關(guān)和人民法院之間相互推諉的現(xiàn)象，將執(zhí)行事項(xiàng)擱置。

第四，這些將大量行政決定申請(qǐng)到法院審查執(zhí)行，既增加了法院負(fù)擔(dān)又與法院居中裁判的地位不相符，造成了行政職能和司法職能的混淆，弱化了人民法院的審判職能。

（二）不利于提高行政機(jī)關(guān)執(zhí)法效率。

該法在強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)設(shè)置上仍然沿襲原有的法律規(guī)定和原來的管理職能及模式。這樣使行政管理機(jī)關(guān)在新法實(shí)施后會(huì)因循守舊或者叫墨守成規(guī)，不利于達(dá)到及時(shí)高效的行政管理目的，容易引起行政機(jī)關(guān)以缺乏行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)為借口而放縱違法行為的發(fā)生，在該法實(shí)施后不會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行帶來根本變化，更發(fā)揮不出新法對(duì)社會(huì)管理帶來的作用。

（三）緊急狀態(tài)下相關(guān)機(jī)制規(guī)定不健全。

而這種狀態(tài)下行政機(jī)關(guān)行使行政強(qiáng)制權(quán)也是強(qiáng)制權(quán)的一種，應(yīng)受《行政強(qiáng)制法》的約束。雖然該法第三條也規(guī)定了發(fā)生自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、公共衛(wèi)生事件或社會(huì)安全事件采取的緊急措施或臨時(shí)措施依照單行法律、法規(guī)執(zhí)行。但我國在一些單行法律、法規(guī)中涉及緊急狀態(tài)下公權(quán)力的行政行為的規(guī)定也過于籠統(tǒng)，在這部專門規(guī)范行政強(qiáng)制行為的法律中應(yīng)對(duì)強(qiáng)制行為的執(zhí)行、監(jiān)督和行政賠償予以規(guī)范。

三、《行政強(qiáng)制法》的實(shí)施對(duì)于法治政府的作用和影響

關(guān)于法治政府、法治國家或法治社會(huì)的條件，許多學(xué)者作了研究，對(duì)于研究對(duì)象的稱謂雖有所不同，但涵義相近，具有共通性。卓澤淵以“法治國家的社會(huì)條件”為題，提出“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，民主政治是政治前提，理性意識(shí)是文化條件，公民社會(huì)是社會(huì)環(huán)境”[1]的觀點(diǎn)。何勤華等從六個(gè)方面論證了“中國法治社會(huì)的基礎(chǔ)條件”，法治社會(huì)的物質(zhì)基礎(chǔ)——市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，法治社會(huì)的政治基礎(chǔ)——政治民主，法治社會(huì)的意識(shí)基礎(chǔ)——理性意識(shí)，法治社會(huì)的價(jià)值基礎(chǔ)——法律信仰，法治社會(huì)的先導(dǎo)——法律家職業(yè)群體，成熟的市民社會(huì)[2]。姚建宗則提出“法治的生存土壤”說，包括自治的社會(huì)生活，自由的經(jīng)濟(jì)生活，民主的政治生活，多元的文化生活，的制度安排[3]等等。法治政府的生成條件，就是對(duì)于法治政府的形成和有效運(yùn)行具有決定或制約作用的因素。

“徒法不足以自行”。為保證《行政強(qiáng)制法》得以良好運(yùn)行，充分發(fā)揮其規(guī)范與約束行政強(qiáng)制權(quán)力、保障公民權(quán)益、推進(jìn)法治建設(shè)的重要功能，該法頒行后實(shí)施中還需要認(rèn)真做好以下幾個(gè)方面的工作：

（一）增強(qiáng)觀念，推進(jìn)法治政府建設(shè)

筆者認(rèn)為，只有物質(zhì)的、制度化的“硬件”系統(tǒng)而沒有相應(yīng)的意識(shí)、觀念和情感等“軟件”系統(tǒng)支持的法律政治不是真正的法治，它只有法治的外表和骨架而缺乏內(nèi)在的靈魂。不同的法律意識(shí)和法制觀念，對(duì)于客觀事物會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生不同的法律實(shí)施效果。沒有正確的思想觀念作指導(dǎo)，即使有了科學(xué)的行政法律制度也不可能得到正確實(shí)施。以《行政強(qiáng)制法》實(shí)施為契機(jī)，讓全社會(huì)特別是公職人員全面理解、深刻認(rèn)識(shí)并牢固樹立現(xiàn)代行政法治觀念，以新的眼光觀察社會(huì)和認(rèn)識(shí)法律文本，是提高依法行政能力、推進(jìn)法治政府建設(shè)的必然要求。

樹立新的觀念，并非憑空就能實(shí)現(xiàn)，讓公職人員包括社會(huì)各界人士對(duì)《行政強(qiáng)制法》有正確的認(rèn)識(shí)，這是該法得到全面貫徹落實(shí)的思想基礎(chǔ)、主體因素和社會(huì)條件，也是建設(shè)法治國家、法治政府和法治社會(huì)的必由之路。

（二）規(guī)范執(zhí)法設(shè)定，提高立法質(zhì)量

《行政強(qiáng)制法》實(shí)施后，在今后的政府立法時(shí)，首先要嚴(yán)格按照行政強(qiáng)制法規(guī)定，增強(qiáng)行政法治設(shè)定的科學(xué)性、有效性、規(guī)范性和合理性。遵守立法原則，杜絕立法越權(quán)，做到行政強(qiáng)制設(shè)定與行政強(qiáng)制法保持一致。建立健全行政強(qiáng)制設(shè)定的配套制度，提高行政強(qiáng)制設(shè)定的質(zhì)量，加大審查力度，對(duì)違法的行政強(qiáng)制設(shè)定行為做出及時(shí)的應(yīng)對(duì)處理。凡是與行政強(qiáng)制法規(guī)定的行政強(qiáng)制程序和行政強(qiáng)制設(shè)定不一致的，都應(yīng)該進(jìn)行修改或廢止。

（三）對(duì)政府管理工作的促進(jìn)和影響

政府機(jī)關(guān)在相關(guān)情況下，根據(jù)社會(huì)發(fā)展情況，能夠及時(shí)自主的設(shè)定各種行政強(qiáng)制措施，從行政管理的實(shí)際點(diǎn)出發(fā)，通過法律對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行授權(quán)，自行實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。這就使得政府行政管理從過去沒有統(tǒng)一的行政強(qiáng)制的狀況中規(guī)范起來，有效的解決了行政執(zhí)法中的難點(diǎn)，明確了行政強(qiáng)制的基本原則，并且規(guī)范了行政強(qiáng)制的責(zé)任，提高了依法行政水平，加快了法治政府建設(shè)。在行政強(qiáng)制法的強(qiáng)力促進(jìn)作用下，行政機(jī)關(guān)可以積極的順應(yīng)形式，把握行政強(qiáng)制法的立法精神，充分利用好行政強(qiáng)制法賦予的權(quán)利，真正的承擔(dān)起維護(hù)社會(huì)秩序的重大職責(zé)。

（四）把政府的權(quán)利真正關(guān)到制度的籠子里

為了確保行政強(qiáng)制法的正確執(zhí)行，行政執(zhí)法人員需要全面掌握行政強(qiáng)制法，樹立正確的執(zhí)法理念，提高執(zhí)法水平，全面迅速的執(zhí)行行政強(qiáng)制實(shí)施主體的清理工作，規(guī)范行政行為，有效的結(jié)合本地區(qū)，本部門的實(shí)際狀況，建立配套制度，具體化相關(guān)要求，增強(qiáng)行政執(zhí)行性，完善相關(guān)代履行制度，指定代履行委托和監(jiān)督規(guī)則，防止行政不作為或者行政職權(quán)濫用，并對(duì)重大行政強(qiáng)制決定進(jìn)行系統(tǒng)備案，加強(qiáng)監(jiān)督檢查，以便及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正違法實(shí)施行政強(qiáng)制行為。

行政行政法盡管在實(shí)際運(yùn)用中還存在一些不足，需要在實(shí)踐中不斷的去修改和完善，那么，發(fā)現(xiàn)和彌補(bǔ)不足就是我們研究該法工作今后的主要任務(wù)。但是，不論怎樣，行政強(qiáng)制法的頒布和實(shí)施，標(biāo)志著我國社會(huì)主義法治建設(shè)的一次重大進(jìn)步。行政強(qiáng)制法對(duì)于建設(shè)法治政府，規(guī)范政府行政執(zhí)法行為，都有了更多更新更具體的要求，在促進(jìn)政府管理工作的進(jìn)步和完善方面，更合理更全面的保證了法律義務(wù)的履行。同時(shí)，也培養(yǎng)和強(qiáng)化了公民的法治意識(shí)，樹立和維護(hù)了相關(guān)法律法規(guī)的權(quán)威，形成法治社會(huì)與法治政府的良性互動(dòng)。行政強(qiáng)制法對(duì)于促進(jìn)政府管理工作，規(guī)范政府合理執(zhí)法，產(chǎn)生了重要而深遠(yuǎn)的影響。

參考文獻(xiàn)：

[1]卓澤淵.法治國家論[M].法律出版社，2008年版，第五章.

[2]何勤華，任超等.法治的追求[M].北京大學(xué)出版社，2005年版，第三章.

[3]姚建宗.法治的生態(tài)環(huán)境[M].山東人民出版社，2003年版，第二章.

第2篇：行政強(qiáng)制法論文范文

【關(guān)鍵詞】扣分；行政處罰；違法

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2014）07-108-03

某人士駕駛證的記分周期啟示日期為8月8日，其于2013年8月4日在遼寧省某高速上超速駕駛，2014年車輛年審時(shí)才被告知此事，并在2013.8.8-2014.8.8記分周期內(nèi)被扣除3分，在向深圳市交管局申請(qǐng)復(fù)議時(shí)被告知，根據(jù)公安部《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》，扣分不屬于具體行政行為，不屬于行政復(fù)議的受案范圍。由此事件引發(fā)了以下四個(gè)問題思考，第一，扣分是否屬于行政處罰；第二，扣分的合法性；第三，扣分周期的確定；第四，“規(guī)定"56條的“同時(shí)進(jìn)行”的內(nèi)容。

一、扣分是否屬于行政處罰

（一）現(xiàn)有觀點(diǎn)

第一，認(rèn)為是中間行政行為。有學(xué)者根據(jù)行為的過程角度，將行政行為劃分為中間行政行為與最終行政行為。當(dāng)行政主體對(duì)某一事件最終處理完畢時(shí)所實(shí)施的行為，是最終行政行為。而中間行為，是指這種行為僅構(gòu)成對(duì)某事處理過程中的一個(gè)環(huán)節(jié)，并未對(duì)某事作出最終處理。這種行為是為其他行為服務(wù)的一種臨時(shí)性的行為如扣押。

第二，有的學(xué)者認(rèn)為違章扣分實(shí)質(zhì)上是一種行政處罰行為。無論從立法目的，還是執(zhí)法強(qiáng)度以及給相對(duì)人造成的后果來看，扣分都應(yīng)該被并入行政處罰的法律范疇。扣分屬于類似于行政警告的申誡罰，目的是通過這一方式來譴責(zé)駕駛員的違章行為，從而促使他們遵守交通規(guī)則，同時(shí)不會(huì)受到權(quán)利上的很大損害。同時(shí)，當(dāng)周期內(nèi)被記滿分時(shí)還產(chǎn)生了類似與行政處罰中的“轉(zhuǎn)罰”，即對(duì)駕駛員強(qiáng)制進(jìn)行考試等處罰手段。因此，扣分已可能損害到駕駛員的實(shí)體權(quán)利，而且它比一般的警告更具有威懾力?？荚囀且环N綜合多種義務(wù)、較為嚴(yán)厲的行政處罰，它是一種等同于吊扣駕駛證的能力罰。這正是記分對(duì)駕駛員發(fā)生震懾力的原因所在。其次，顯而易見，考試必定會(huì)給駕駛員造成金錢上的損失后果等同于財(cái)產(chǎn)罰。因此，不論是從立法動(dòng)機(jī)，還是造成后果上看，對(duì)違章駕駛員記分和考試是一種完整意義上的行政處罰行為。

第三，有學(xué)者認(rèn)為記分屬于類似行政警告的申誡罰。申誡罰是行政機(jī)關(guān)向違法者發(fā)出警戒，申明其有違法行為，通過對(duì)其名譽(yù)、榮譽(yù)、信譽(yù)等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式，但不剝奪或限制管理相對(duì)人的其他實(shí)體權(quán)利。警告是申誡罰的一種主要形式。對(duì)交通違法的駕駛?cè)藢?shí)行記分，目的是通過這一方式來譴責(zé)駕駛?cè)说倪`法行為，實(shí)質(zhì)上，作為一種周期內(nèi)無法消除的書面警告形式，記分顯然屬于申誡罰范疇。同時(shí)，當(dāng)周期內(nèi)記滿12分時(shí)，還產(chǎn)生了類似于行政處罰中的“轉(zhuǎn)罰”，即對(duì)駕駛?cè)藦?qiáng)制進(jìn)行考試。因此，記分已可能損害到駕駛?cè)藢?shí)體權(quán)利（即復(fù)考造成的各種實(shí)體權(quán)利損失）和可期待利益（即無扣分獎(jiǎng)勵(lì)），比警告更具有威懾力和嚴(yán)厲性。

（二）本文觀點(diǎn)

行政處罰的核心在于“制裁”，即通過行政機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為給予處罰，來維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益?！疤幜P直接指向的目標(biāo)是行政違法行為，要對(duì)違法行為進(jìn)行懲戒，使其蒙受一定的痛苦或損失，所以說行政處罰的目的是懲戒性。”

根據(jù)《道路交通安全法》第二十四條第一款，公安機(jī)關(guān)交通管理部門對(duì)機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)的行為，除依法給予行政處罰外，實(shí)行累積記分制度。公安機(jī)關(guān)交通管理部門對(duì)累積記分達(dá)到規(guī)定分值的機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?，扣留機(jī)動(dòng)車駕駛證，對(duì)其進(jìn)行道路交通安全法律、法規(guī)教育，重新考試；考試合格的，發(fā)還其機(jī)動(dòng)車駕駛證。第二款，對(duì)遵守道路交通安全法律、法規(guī)，在一年內(nèi)無累積記分的機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?，可以延長機(jī)動(dòng)車駕駛證的審驗(yàn)期。具體辦法由國務(wù)院公安部門規(guī)定。

從上述規(guī)定可以看出，“累積記分制度”設(shè)計(jì)的目的有兩個(gè)，一是制裁，二是鼓勵(lì)。從制裁的層面看，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)巳绻羞`反道路交通安全法律、法規(guī)的行為，公安機(jī)關(guān)交通部門可以對(duì)其駕駛證進(jìn)行扣分，而扣分累積達(dá)到一定分值時(shí)，須扣留機(jī)動(dòng)車駕駛證。也就是說，隨著扣分的增多，駕駛?cè)吮銜?huì)背負(fù)著較大的壓力，來保證自己不在一定的期限內(nèi)被扣除該上限的分?jǐn)?shù)。因?yàn)橐坏{駛證被扣留，則要重新考試。而考過駕駛證的人都知道，除了需要花費(fèi)經(jīng)濟(jì)成本外，還有寶貴的時(shí)間成本。從鼓勵(lì)的角度看，在一年內(nèi)沒有累計(jì)積分的，可以延長駕駛證的審驗(yàn)期。因此根據(jù)這兩點(diǎn)可以看出，“累積記分制度”側(cè)重于“制裁”，通過特定的處罰方式對(duì)行政相對(duì)人的行為作出回應(yīng)，以示警戒。情節(jié)嚴(yán)重的，還給予暫扣駕駛證的處罰。

根據(jù)《道路交通安全法》第八十八條，對(duì)道路交通安全違法行為的處罰種類包括：警告、罰款、暫扣或者吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證、拘留。由于“累積積分制度”偏向于“制裁”駕駛?cè)说倪`法行為，嚴(yán)重時(shí)可以暫扣駕駛證。而根據(jù)《行政處罰法》第八條第一款第七項(xiàng)，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

因此，從“扣分”層面上，雖然并沒有明確規(guī)定“扣分”為行政處罰，但是由于其具有“制裁”性，并且可能導(dǎo)致暫扣駕駛證的行政處罰，再加上《行政處罰法》的規(guī)定，由此可以認(rèn)定，“扣分”屬于行政處罰。

二、扣分的合法性

正如上述指出的《道路交通安全法》第二十四條，“累積記分制度”已在法律層面上被制定，其具體的法律后果也如前述，制裁與鼓勵(lì)。

根據(jù)《立法法》第五十六條第一款，國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。第二款，行政法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)；（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。第七十一條第一款，國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。第二款，部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。

《行政處罰法》第十條第一款，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。第二款，法律對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。第十二條第一款，國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

因此，《道路交通安全法實(shí)施條例》（以下簡稱“實(shí)施條例”）、《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》中的有關(guān)“扣分”制度的制定并不是子虛烏有，它們是在上位法尚無具體規(guī)定的基礎(chǔ)上做出的，至于其關(guān)于“行政處罰的行為、種類和幅度”的規(guī)定是否合法，筆者在下文將會(huì)論及。

三、扣分周期的確定

在《道路交通安全法》中并沒有關(guān)于“扣分周期的”明確規(guī)定，只有“一年無累計(jì)記分的可以延長審驗(yàn)期”的規(guī)定。

而在《實(shí)施條例》第二十四條第一款，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)嗽谝粋€(gè)記分周期內(nèi)記分未達(dá)到12分，所處罰款已經(jīng)繳納的，記分予以清除；記分雖未達(dá)到12分，但尚有罰款未繳納的，記分轉(zhuǎn)入下一記分周期。

《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第五十五條第一款，道路交通安全違法行為累積記分周期（即記分周期）為12個(gè)月，滿分為12分，從機(jī)動(dòng)車駕駛證初次領(lǐng)取之日起計(jì)算。

根據(jù)前兩條規(guī)定，在一個(gè)記分周期內(nèi)，如果記分未達(dá)到12分，但有罰款沒有處理，則記分轉(zhuǎn)入下一個(gè)周期。即如本事件的某人士，其在上一個(gè)記分周期內(nèi)并不知道他有違章駕駛的行為，不可能去特定的系統(tǒng)或者服務(wù)臺(tái)查詢自己的違章駕駛記錄，然而正是因?yàn)檫@種“不知情”導(dǎo)致了他的“分”記在下個(gè)周期內(nèi)，也就是原本下個(gè)周期可以“干干凈凈”的記錄，莫名的被“污染”了，由此損害了他的利益。

如前述，“扣分”實(shí)際上是一種行政處罰，這在《道路交通安全法》上是被隱性的承認(rèn)。而作為一種行政處罰，根據(jù)《行政處罰法》第三十一條和第三十二條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。也就是說，“扣分”作為一種行政處罰，行政機(jī)關(guān)必須“告知”當(dāng)事人有關(guān)的事實(shí)、理由和依據(jù)，而當(dāng)事人有權(quán)“陳述和申辯”。

但是在《實(shí)施條例》第二十三條第三款規(guī)定，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)提供記分查詢方式供機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)瞬樵?。在《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第二十條規(guī)定，交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄的違法行為信息錄入道路交通違法信息管理系統(tǒng)后三日內(nèi)，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)向社會(huì)提供查詢；并可以通過郵寄、發(fā)送手機(jī)短信、電子郵件等方式通知機(jī)動(dòng)車所有人或者管理人。這兩條規(guī)定的是在進(jìn)行違法行為處罰的時(shí)候，公安機(jī)關(guān)要提供相關(guān)手段供社會(huì)查詢。至于查詢與否，則由公眾自己決定，即公眾是否知悉，公安機(jī)關(guān)并不管。這與《行政處罰法》的規(guī)定不符，該規(guī)定明確行政機(jī)關(guān)做出行政處罰必須“告知”相對(duì)人，使其知悉，還有保證其“陳述和申辯”的權(quán)利。而上述的規(guī)定則嚴(yán)重違反了法律的規(guī)定。

而在本案中，交管部門擅自在下一個(gè)周期，即2013.8.8―2014.8.8扣分，并且沒有告知當(dāng)事人，也就是該處罰本應(yīng)該在2013.8.4―8.8日給予并告知。行政機(jī)關(guān)的這種程序在法理上是違法的，其做出的行政處罰并不成立。此外，由于行政機(jī)關(guān)并沒有在違法行為發(fā)生的期限（2013.8.4―2014.8.8）內(nèi)做出，其給予行政處罰的期限已經(jīng)過去，那么何來“未處理的記分進(jìn)入下一個(gè)周期”的規(guī)定呢？

經(jīng)過上述，交管部門的行為性質(zhì)上屬于“行政強(qiáng)制執(zhí)行”。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第二條第三款，行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。第十二條，行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式：1.加處罰款或者滯納金；2.劃撥存款、匯款；3.拍賣或者依法處理查封、扣押的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；4.排除妨礙、恢復(fù)原狀；5.代履行；6.其他強(qiáng)制執(zhí)行方式。顯然，代為“扣分”這并不是行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式。

因此，交管部門對(duì)某人士的做法是違法的，而《實(shí)施條例》、《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》、《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定違背了上位法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)不予適用。

而從另一角度看，《道路交通安全法》第二十四條的規(guī)定，“除依法給予行政處罰外，實(shí)行累積記分制度。”這句話可不可以理解為在給予“處罰”時(shí)才實(shí)行“累積記分制度”呢？筆者認(rèn)為答案應(yīng)是肯定的。那么，本事件中行政機(jī)關(guān)并沒有給予該人士處罰，根據(jù)上述解釋，又何來“累計(jì)積分”呢？

四、“規(guī)定”56條的“同時(shí)進(jìn)行”的內(nèi)容

《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第五十六條，對(duì)機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)说牡缆方煌ò踩`法行為，處罰與記分同時(shí)執(zhí)行。此處的“扣分”應(yīng)做一種事實(shí)行為看待，即記分作為一種管理手段，在某些必須給予處罰和記分的違法行為上，兩者要同時(shí)成立，否則，事后不可再給予。

五、目前相關(guān)司法實(shí)踐

在郁祝軍與常州市武進(jìn)區(qū)公安局交通巡邏警察大隊(duì)交通行政處罰糾紛上訴案中，原告郁祝軍對(duì)行政機(jī)關(guān)對(duì)其處以200元罰款，記3分的處罰不服，在對(duì)行政復(fù)議的決定不服后向法院提訟。一審法院認(rèn)為交警對(duì)原告的交通違法行為記3分，不屬于單獨(dú)對(duì)交通違法行為處罰的種類，而是公安機(jī)關(guān)交通管理部門進(jìn)行交通管理的一種技術(shù)手段，記分必須與處罰同時(shí)執(zhí)行。從而做出被告對(duì)原告所作出的公安交通管理簡易程序行政處罰決定，職權(quán)依據(jù)合法，程序合法，事實(shí)確鑿，適用法律、法規(guī)正確的結(jié)論。

在門a訴上海市公安局閔行分局A支隊(duì)處罰及行政賠償案中，原告認(rèn)為被告對(duì)原告所作的行政處罰沒有依據(jù)，故訴請(qǐng)要求撤銷被告所作的閔行公交決字[2011]第×××號(hào)公安交通管理行政處罰決定，被告退賠原告駕駛證扣分3分并向原告賠禮道歉。法院認(rèn)為對(duì)于原告要求被告退賠駕駛證記分3分的請(qǐng)求，因該記分不屬行政處罰決定的內(nèi)容，故對(duì)該請(qǐng)求不予處理。

在檀群艷與望江縣公安局交通管理大隊(duì)處罰糾紛上訴案中，上訴人認(rèn)為根據(jù)相關(guān)規(guī)定，對(duì)機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)说牡缆方煌ò踩`法行為，處罰與記分同時(shí)執(zhí)行。法院根據(jù)《道路交通安全法》第88條否定該觀點(diǎn)，認(rèn)為記分不是行政處罰。

可以看出，目前司法實(shí)踐中并不把“扣分”行為認(rèn)定為“行政處罰”，通常認(rèn)為其為一種管理措施，非法律層面的“處罰”。

六、總結(jié)

綜上所述，在駕駛證逾期扣分的情形下，行政機(jī)關(guān)的這種行為是違反法律的規(guī)定的，因?yàn)椤翱鄯帧弊鳛橐环N行政處罰，其實(shí)施必須“告知”相對(duì)人，并且聽取其“陳述和申辯”。這種任意的，無視法律的規(guī)定的行為應(yīng)該給與相關(guān)制裁，同時(shí)現(xiàn)有的行政法規(guī)和規(guī)章與該法不符的，應(yīng)給予修正或者將相關(guān)規(guī)定刪除。

參考文獻(xiàn)：

[1]肖金明，馮威，完善行政處罰法律制度的若干要點(diǎn)[J].法學(xué)論壇，2005（06）.

[2]沈?？?部門規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的合法性分析[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011（01）.

[3]袁曙宏.我國《行政強(qiáng)制法》的法律地位、價(jià)值取向和制度邏輯[J].中國法學(xué)，2011（04）.

[4]姜明安.《行政強(qiáng)制法》的基本原則和行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)研究[J].法學(xué)雜志，2011（11）.

[5]姜明安.行政強(qiáng)制法立法若干爭議問題之我見[J].法學(xué)家，2010（03）.

[6]胡建淼.“行政強(qiáng)制措施”與“行政強(qiáng)制執(zhí)行”的分界[J].中國法學(xué)，2012（02）.

[7]應(yīng)松年.論行政強(qiáng)制執(zhí)行[J].中國法學(xué)，1998（03）.

[8]楊海坤，劉軍.論行政強(qiáng)制執(zhí)行[J].法學(xué)論壇，2000（03）.

[9]徐繼敏.行政強(qiáng)制法實(shí)施面臨問題分析[J].理論與改革，2011（06）.

[10]章志遠(yuǎn).行政強(qiáng)制法實(shí)施面臨問題分析[J].法學(xué)家，2012（01）.

[11]胡建淼.行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行的邊界劃定[J].法學(xué)，2002（06）.

[12]胡建淼.論中國“行政強(qiáng)制措施”概念的演變及定位[J].中國法學(xué)，2002（06）.

[13]高軍，劉少航.嚴(yán)刑峻法能達(dá)到道路交通的善治嗎？――主要圍繞《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》中闖紅燈扣6分的新規(guī)定展開[J].湖北民族學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（01）.

[14]王碩.從新交規(guī)的扣分嚴(yán)格看法律與道德[J].邢臺(tái)學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（03）.

[15]孫明霞.我國行政處罰自由裁量權(quán)問題研究[D].安徽大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011.

第3篇：行政強(qiáng)制法論文范文

論文關(guān)鍵詞 行政機(jī)關(guān) 行政強(qiáng)制措施 行政處罰

行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)為了履行行政管理職能，實(shí)現(xiàn)特定的行政目的，強(qiáng)行對(duì)公民的人身或者公民、法人或其他組織的財(cái)產(chǎn)或行為加以約束或控制的行政行為。行政處罰是行政機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)，按照法定程序，對(duì)違反法律規(guī)范的行政相對(duì)人予以制裁的行政行為。在很多行政處罰案件中，特別是公安交通管理執(zhí)法實(shí)踐，行政強(qiáng)制措施與行政處罰往往先后進(jìn)行，甚至發(fā)生重合，兩者的關(guān)系如何定位，將直接影響案件的最終審理結(jié)果。

一、實(shí)踐中兩者關(guān)系的困惑

原告：王某

被告：**市公安局公安交通管理局**交通支隊(duì)**大隊(duì)

2012年5月21日12時(shí)16分，被告民警執(zhí)勤時(shí)，發(fā)現(xiàn)王某駕駛的機(jī)動(dòng)車沒有懸掛車牌，隨即對(duì)其進(jìn)行攔截檢查。王某稱其并非故意未懸掛機(jī)動(dòng)車號(hào)牌上路駕駛，因?yàn)槠滠嚺苼G失且急于送女兒去醫(yī)院才駕車上路。民警認(rèn)為其理由不能成立未予采信，依據(jù)《北京市實(shí)施<中華人民共和國道路交通安全法>辦法》第九十五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)場(chǎng)制作了《公安交通管理簡易程序處罰決定書》，決定對(duì)其處以罰款200元，記6分的處罰決定。處罰決定書經(jīng)曲某某本人簽字送達(dá)后民警放行了王某的車輛。

2012年7月25日，王某將被告訴至法院。王某認(rèn)為：根據(jù)《道路交通安全法》第九十五條之規(guī)定“上道路行使的機(jī)動(dòng)車未懸掛機(jī)動(dòng)車號(hào)牌，未放置檢驗(yàn)合格標(biāo)志、保險(xiǎn)標(biāo)志、或者未隨車攜帶行駛證、駕駛證的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)扣留機(jī)動(dòng)車，通知當(dāng)事人提供相應(yīng)的牌證、標(biāo)志或者補(bǔ)辦相應(yīng)手續(xù)，并可以依照本法第九十條的規(guī)定予以處罰。當(dāng)事人提供相應(yīng)的牌證、標(biāo)志或者補(bǔ)辦相應(yīng)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)退還機(jī)動(dòng)車。”如果民警對(duì)其因未懸掛車牌號(hào)上路行使的行為進(jìn)行處罰，首先應(yīng)該對(duì)其車輛進(jìn)行扣留，而執(zhí)勤民警沒有扣留車輛，說明民警執(zhí)法程序違法，被告作出的處罰決定因程序違法而應(yīng)該予以撤銷。

針對(duì)王某以上起訴意見，被告答辯認(rèn)為本案被訴的行為是行政處罰行為而非扣留車輛的強(qiáng)制措施，原告對(duì)被告沒有履行扣留車輛的強(qiáng)制措施有異議不屬于本案的審理范圍，可另行提起訴訟。

針對(duì)本案的處理結(jié)果有兩種不同的意見：

第一種意見認(rèn)為，行政處罰決定應(yīng)該被撤銷，因?yàn)楦鶕?jù)《道路交通安全法》第九十五條的規(guī)定，該行政強(qiáng)制措施是行政處罰的必經(jīng)程序，程序的缺失和違法必然導(dǎo)致處罰行為違法，因此本案被告作出的罰款行為應(yīng)該予以撤銷。

第二種意見認(rèn)為，行政處罰決定不應(yīng)該被撤銷，行政強(qiáng)制措施并非是行政處罰的一個(gè)程序，行政強(qiáng)制措施與行政處罰是兩個(gè)獨(dú)立的行政行為，根據(jù)《行政訴訟法》第十一條的規(guī)定，行政相對(duì)人針對(duì)兩者分別具有相應(yīng)的訴權(quán)。本案中行政強(qiáng)制措施的違法沒有影響處罰行為的合法性。如果王某對(duì)被告沒有采取扣車的強(qiáng)制措施行為有異議，應(yīng)當(dāng)在法定期間內(nèi)另行起訴。

以上兩種處理意見集中反映了關(guān)于行政強(qiáng)制措施與行政處罰關(guān)系的兩個(gè)爭議問題：（1）行政強(qiáng)制措施是否是行政行為的法定程序；（2）行政強(qiáng)制措施的違法是否導(dǎo)致行政行為的違法。

二、行政強(qiáng)制措施是否是行政行為的法定程序

公安交通管理部門為了制止違法嫌疑人的違法行為或預(yù)防違法行為持續(xù)引發(fā)危害后果，會(huì)對(duì)相對(duì)人采取行政強(qiáng)制措施，然后通過進(jìn)一步調(diào)查，作出是否對(duì)相對(duì)人采取行政處罰的決定。行政強(qiáng)制措施發(fā)生于行政處罰作出過程中，強(qiáng)制措施程序與行政處罰程序時(shí)有重合。從形式上看，行政強(qiáng)制措施貌似是行政處罰的一個(gè)程序，生活中很多人甚至是執(zhí)法人員的觀點(diǎn)與王某一樣，認(rèn)為政強(qiáng)制措施是行政處罰的一個(gè)法定程序。如果行政強(qiáng)制措施是行政處罰的法定程序，那么法定程序的缺失必然導(dǎo)致行政處罰的違法；否則行政強(qiáng)制措施的違法并不必然導(dǎo)致行政處罰的違法。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法過程中的行政強(qiáng)制措施不是行政處罰的法定程序，主要理由如下：

（一）行政強(qiáng)制措施和行政處罰的立法目的不同，行政強(qiáng)制措施違法，不會(huì)影響行政處罰目的的實(shí)現(xiàn)

行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中行使行政強(qiáng)制措施目的在于制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大、保障行政管理行為的順利進(jìn)行等，它是行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)的程序性保障手段。而行政處罰是對(duì)公民財(cái)產(chǎn)或者人身權(quán)利的實(shí)體處理方式，其立法目的在于通過行政處罰對(duì)行政行為相對(duì)人進(jìn)行懲戒，以防止相對(duì)人再次違法。從立法目的分析，《道路交通安全法》第九十五規(guī)定采用扣留機(jī)動(dòng)車等強(qiáng)制措施的目的在于防止未懸掛號(hào)牌的機(jī)動(dòng)車?yán)^續(xù)上道路行使，督促當(dāng)事人盡快補(bǔ)辦相應(yīng)手續(xù)，而并非要達(dá)到對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行懲戒的目的。本文案例中公安交通行政管理機(jī)關(guān)對(duì)王某作出200元處罰的行為，目的在于對(duì)王某未懸掛車牌號(hào)上道路行使的違法行為加以懲處。本案被告因故沒有實(shí)施扣留機(jī)動(dòng)車的行政強(qiáng)制措施并不影響其對(duì)王某進(jìn)行200元行政處罰的懲戒目的的實(shí)現(xiàn)。

（二）行政強(qiáng)制措施與行政處罰的實(shí)施過程雖有時(shí)會(huì)發(fā)生重疊，但是兩者實(shí)施程序在法律規(guī)定上是相互獨(dú)立的，行政強(qiáng)制措施違法不是行政處罰違法的原因

車輛扣留作為行政強(qiáng)制措施，其實(shí)施程序應(yīng)當(dāng)符合《行政強(qiáng)制法》第十八條的規(guī)定，而本案被訴具體行政行為是行政處罰行為，其實(shí)施程序應(yīng)當(dāng)遵循《行政處罰法》第三十三、三十四、三十五條的相關(guān)規(guī)定。兩者在程序上有相互重合之處，如現(xiàn)場(chǎng)出示執(zhí)法證件、告知處罰或者強(qiáng)制的理由、法律依據(jù)以及享有的權(quán)利和救濟(jì)的途徑等，但是此時(shí)的行政處罰、行政強(qiáng)制措施違法分別與執(zhí)法人員執(zhí)法過程中程序違法之間存在因果關(guān)系，屬于一個(gè)行為帶來了兩個(gè)違法結(jié)果的“一因多果”現(xiàn)象，而不是行政強(qiáng)制措施違法導(dǎo)致行政處罰違法。

（三）法律賦予了行政行為相對(duì)人分別對(duì)行政強(qiáng)制措施和行政處罰不服提起訴訟的權(quán)利

行政強(qiáng)制措施是一種程序行為、中間行為，是為了保證最終行政行為的做出而采取的一種臨時(shí)性措施，它沒有達(dá)到對(duì)事件最終處理完畢的狀態(tài)。行政機(jī)關(guān)采取的行政強(qiáng)制措施屬于可訴行為。根據(jù)《行政訴訟法》第十一條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對(duì)拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰不服的；（二）對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的……”，行政強(qiáng)制措施無疑屬于行政行為范疇，具有可訴性。就本案而言，王某對(duì)民警在執(zhí)法過程中沒有按照規(guī)定查扣其車輛有異議可以提起對(duì)被告沒有履行該行政強(qiáng)制措施的不作為的訴訟。

（四）從理論依據(jù)與實(shí)踐操作的角度看，認(rèn)為公安交通管理行政強(qiáng)制措施是行政處罰的法定程序的觀點(diǎn)無法解釋理論上和實(shí)踐中的問題

例如，《人民警察法》第九條的規(guī)定，為維護(hù)社會(huì)治安秩序，公安機(jī)關(guān)的人民警察對(duì)有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應(yīng)證件，可以當(dāng)場(chǎng)盤問、檢查。而認(rèn)定犯罪嫌疑人是否存在違法行為，則是經(jīng)盤問之后才能確定的事實(shí)。如果認(rèn)為行政強(qiáng)制措施是行政處罰的法定程序，那么無疑在實(shí)施行政強(qiáng)制措施的時(shí)候就已經(jīng)開始了行政處罰行為的實(shí)施。行政處罰針對(duì)的是已經(jīng)確定違反法律規(guī)定的相對(duì)人，而采取行政強(qiáng)制措施的時(shí)候并不必然已經(jīng)認(rèn)定行政相對(duì)人存在違法行為，認(rèn)為行政強(qiáng)制措施是行政處罰行為的法定程序在邏輯上就存在矛盾，行政強(qiáng)制措施是行政處罰法定程序的觀點(diǎn)顯然不能成立。還有一種情形，從兩者發(fā)生的時(shí)間上來說，行政強(qiáng)制措施有可能持續(xù)到行政處罰行為完成之后。如本案中，如果公安交通管理機(jī)關(guān)實(shí)行了扣留機(jī)動(dòng)車的行政強(qiáng)制措施，在當(dāng)事人補(bǔ)辦牌照或者提交有效證明之前，扣留狀態(tài)都將持續(xù)，而處罰行為在處罰完畢之后就已經(jīng)完成，扣留狀態(tài)很可能會(huì)持續(xù)到處罰行為完成之后，如果持續(xù)扣留車輛過程中被告發(fā)生違法行為導(dǎo)致扣留措施被撤銷，則顯然不能用處罰行為完成之后的行為來評(píng)價(jià)處罰行為，換言之，認(rèn)為行政強(qiáng)制措施是行政處罰法定程序的觀點(diǎn)不能成立。

三、行政強(qiáng)制措施違法是否必然導(dǎo)致行政處罰行為違法

雖然行政強(qiáng)制措施不是行政處罰的法定程序，但并不代表行政強(qiáng)制措施對(duì)于行政處罰的合法性認(rèn)定沒有任何影響。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)在行政處罰過程中應(yīng)用行政強(qiáng)制措施主要有以下幾方面作用：一是預(yù)防或者制止正在發(fā)生或者可能發(fā)生的違法行為、危險(xiǎn)狀態(tài)；二是為了保全固定證據(jù)，確保案件查處工作順利進(jìn)行；三是為了保障行政處罰決定得以充分執(zhí)行。

具體來講，行政強(qiáng)制措施對(duì)行政處罰的合法性認(rèn)定是否產(chǎn)生影響應(yīng)分以下兩種情形：

（一）當(dāng)行政強(qiáng)制措施的實(shí)施對(duì)于行政機(jī)關(guān)據(jù)以做出行政處罰的事實(shí)認(rèn)定不產(chǎn)生任何影響的情況下，行政強(qiáng)制措施完全獨(dú)立于行政處罰決定，行政強(qiáng)制措施違法不影響行政處罰的合法性認(rèn)定

例如本文案例中對(duì)車輛進(jìn)行扣留的行政強(qiáng)制措施的違法并不導(dǎo)致公安交通部門對(duì)王某做出的200元處罰決定違法。行政機(jī)關(guān)對(duì)王某做出處罰所認(rèn)定的事實(shí)是王某駕駛未懸掛機(jī)動(dòng)車號(hào)牌的機(jī)動(dòng)車上道路行駛，扣留車輛的行政強(qiáng)制措施的實(shí)施并沒有直接或者間接的對(duì)這一事實(shí)認(rèn)定產(chǎn)生任何影響，因而，行政強(qiáng)制措施的違法，不對(duì)本案行政處罰的合法性認(rèn)定產(chǎn)生任何影響。

（二）當(dāng)行政強(qiáng)制措施的實(shí)施對(duì)于行政機(jī)關(guān)據(jù)以做出行政處罰的事實(shí)認(rèn)定產(chǎn)生影響的情況下，行政強(qiáng)制措施違法則可能導(dǎo)致行政處罰因違法而被撤銷

行政機(jī)關(guān)作出處罰決定的時(shí)候，行政強(qiáng)制措施所查封或者扣押的物品成為公安機(jī)關(guān)證明相對(duì)人違法行為情節(jié)的證據(jù)，此時(shí)行政強(qiáng)制措施的合法與否就會(huì)對(duì)行政處罰決定的合法性產(chǎn)生影響。如果行政強(qiáng)制措施針對(duì)的證據(jù)是認(rèn)定違法行為的主要證據(jù)，則會(huì)導(dǎo)致因?yàn)槿〉米C據(jù)的行政強(qiáng)制措施違法，而使得證據(jù)具有瑕疵。當(dāng)這種瑕疵足以導(dǎo)致證據(jù)不被采納時(shí)，則最終導(dǎo)致的情形就是因?yàn)樾姓?qiáng)制錯(cuò)的違法間接導(dǎo)致了行政處罰的違法。如果行政強(qiáng)制措施針對(duì)的是次要的證據(jù)，即行政處罰行為即使缺少此部分證據(jù)仍然有充分確鑿的證據(jù)予以證明，那么行政強(qiáng)制措施違法亦不足以導(dǎo)致該行政處罰決定被撤銷。

第4篇：行政強(qiáng)制法論文范文

[論文關(guān)鍵詞]稅收行政執(zhí)法；稅收刑事司法；銜接機(jī)制；完善

一、問題的提出

2013年6月，國務(wù)院法制辦公室在中國政府法制信息網(wǎng)上全文公布《中華人民共和國稅收征收管理法修正案（征求意見稿）》向社會(huì)各界征求意見，此次公布的征求意見稿主要擬對(duì)現(xiàn)行稅收征管法作出三個(gè)方面的修改，其中第一方面主要是稅收征管法與有關(guān)法律銜接問題，并明確列舉了與行政強(qiáng)制法、刑法、行政許可法相銜接的內(nèi)容，較好地體現(xiàn)了稅收征管實(shí)踐的需要以及妥善處理了稅收征管中存在的問題，具有較大的進(jìn)步意義，然而《修正案》中的部分條款還有待完善和細(xì)化。比如《修正案》第七十八條規(guī)定：“納稅人、扣繳義務(wù)人有本法第六十四條、第六十六條、第六十七條、第六十八條、第七十二條規(guī)定的行為涉嫌犯罪的，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任?！边@一條文只是規(guī)定了稅務(wù)機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)納稅人、扣繳義務(wù)人行為存在違反《刑法》的可能性后的移送義務(wù)，但并未明確移送的相關(guān)具體程序，也未明確稅務(wù)機(jī)關(guān)在移送前是否可以處罰、稅務(wù)機(jī)關(guān)的處罰對(duì)刑事責(zé)任的影響等問題，這也就導(dǎo)致了稅收征管實(shí)踐中“以罰代刑”等現(xiàn)象的出現(xiàn)。

二、稅收行政執(zhí)法與稅收刑事司法銜接機(jī)制完善的必要性

稅收行政執(zhí)法程序與稅收刑事司法程序相互獨(dú)立，又內(nèi)在聯(lián)系。稅收行政執(zhí)法針對(duì)的是違反行政管理法律法規(guī)等情節(jié)輕微的涉稅行為，而稅收刑事司法則針對(duì)的是達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)重違法涉稅行為。雖然從立法上看，兩者以涉稅行為違法情節(jié)輕重為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但在實(shí)務(wù)中，由于對(duì)情節(jié)輕重的認(rèn)定往往是在調(diào)查過程中逐步確定的，因此并不能事先在稅收行政執(zhí)法與稅收刑事司法之間進(jìn)行明確分工。同時(shí)，由于經(jīng)濟(jì)犯罪具有特殊性——其違法行為通常具有過程性，因此簡單地移送與程序倒流并不能完全解決問題。因此，完善稅收行刑銜接機(jī)制是打擊違法犯罪行為的內(nèi)在需要，也是提高稅收領(lǐng)域執(zhí)法和司法效率的有利保障，對(duì)于規(guī)范我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序具有重要作用。

然而，在當(dāng)前稅收實(shí)務(wù)中，“以罰代刑”現(xiàn)象屢見不鮮，這不僅嚴(yán)重影響了法律的威嚴(yán)，也使得部分納稅人、扣繳義務(wù)人逃避了應(yīng)有的懲罰。稅收行刑銜接制度的完善，一方面能更好地保護(hù)納稅人的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)一事不二罰，避免重復(fù)處罰；另一方面也使違法、犯罪納稅人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

三、我國稅收行政執(zhí)法程序與稅收刑事司法程序銜接上存在的問題

《稅收征管法》第七十八條規(guī)定稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將涉嫌稅務(wù)犯罪的案件依法移交給司法機(jī)關(guān)。由于該條僅作了原則性規(guī)定，因此稅收行刑銜接機(jī)制在實(shí)務(wù)中主要存在以下幾個(gè)問題：

（一）部門間的分工合作問題

由于納稅人等相關(guān)主體的違法行為按其性質(zhì)可分為稅收行政違法行為和稅收刑事違法行為。根據(jù)《刑法》、《刑事訴訟法》的規(guī)定，前者由稅務(wù)機(jī)關(guān)的稽查機(jī)構(gòu)管轄，而后者則由公安機(jī)關(guān)的經(jīng)濟(jì)偵查部門管轄。同時(shí)，現(xiàn)行《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》第九條規(guī)定：“稽查局專司偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅案件的查處”，以及國家稅務(wù)總局《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國家稅務(wù)局系統(tǒng)機(jī)構(gòu)設(shè)置明確職責(zé)分工的意見》、國務(wù)院《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》等也明確規(guī)定了稅務(wù)稽查局同公安經(jīng)偵部門間的權(quán)限問題。

雖然從立法上看，稅務(wù)稽查局的職權(quán)邊界十分確定，即對(duì)稅收行政違法行為進(jìn)行查處，而必須將嚴(yán)重的稅收刑事違法行為移交給公安機(jī)關(guān)。但是，在實(shí)務(wù)中，對(duì)于如何認(rèn)定違法行為的嚴(yán)重程度、該標(biāo)準(zhǔn)由誰進(jìn)行制定、嚴(yán)重程度由誰進(jìn)行認(rèn)定，均未得到明確規(guī)定，這也就導(dǎo)致了實(shí)務(wù)中兩者職權(quán)邊界模糊的問題。

另一方面，雖然法律法規(guī)賦予了稅務(wù)稽查局對(duì)稅收行政違法行為的執(zhí)法權(quán)，但由于其只能采用非強(qiáng)制性措施，在查辦涉稅案件中受到了極大的約束，由此產(chǎn)生取證難等問題。再加之現(xiàn)行關(guān)于移送時(shí)間的規(guī)定不明確，稽查局將涉嫌刑事違法案件移交給司法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)由于一些原因，在調(diào)查取證方面也遇到了問題。

此外，法律法規(guī)在明確了兩者之間的權(quán)力界限問題的同時(shí)，也認(rèn)識(shí)到了聯(lián)合辦案的必要性，但在實(shí)踐中卻由于部門之間能力權(quán)力不匹配問題——稅務(wù)稽查局具有辦理涉稅案件的能力卻沒有強(qiáng)制調(diào)查的權(quán)力，而公安機(jī)關(guān)具有強(qiáng)制調(diào)查權(quán)卻缺乏辦理涉稅案件所必備的專業(yè)技能，呈現(xiàn)出雙方互相依賴，但聯(lián)合辦案又困難重重的尷尬境況。

（二）移送及標(biāo)準(zhǔn)問題

國務(wù)院頒布的《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件作了統(tǒng)一規(guī)定，規(guī)定了移送時(shí)間、違反規(guī)定的相應(yīng)責(zé)任等內(nèi)容。但在實(shí)踐中，稅務(wù)機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)并未出現(xiàn)理想的分工合作狀態(tài)。

雖然該規(guī)定明確了稅務(wù)機(jī)關(guān)必須移送相關(guān)案件的職責(zé)，但并未對(duì)移送標(biāo)準(zhǔn)作出統(tǒng)一、明確的規(guī)定，在實(shí)務(wù)中，兩機(jī)關(guān)對(duì)此問題的認(rèn)識(shí)和理解不盡一致。由于對(duì)涉稅違法行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，稅務(wù)機(jī)關(guān)只享有非強(qiáng)制性執(zhí)法權(quán)限，調(diào)查取證能力有限，因此稅務(wù)機(jī)關(guān)在移送時(shí)所要查明的犯罪事實(shí)要素和證據(jù)材料可能不符合公安機(jī)關(guān)的要求，公安機(jī)關(guān)往往不接受移送的案件。同時(shí)，由于現(xiàn)行立法并未對(duì)移送前稅務(wù)機(jī)關(guān)是否能夠進(jìn)行行政處罰進(jìn)行明文規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)往往出于處罰數(shù)額的考量和尋租問題，對(duì)違法納稅人等相關(guān)主體進(jìn)行一般性行政處罰后就終結(jié)此案，并不愿意將案件移送給司法機(jī)關(guān)處理。最后，雖然《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》中規(guī)定了檢察院、監(jiān)察機(jī)關(guān)等的監(jiān)督職責(zé)，但在實(shí)務(wù)中，我國并未制定行之有效的移送監(jiān)督機(jī)制。

（三）稅務(wù)行政處罰與刑事處罰適用問題

由于當(dāng)前稅收行政執(zhí)法程序與稅收刑事司法程序并未對(duì)行政處罰與刑事處罰作出明確規(guī)定，也就可能存在兩者競合的問題，也就存在當(dāng)事人的稅務(wù)違法行為已涉嫌犯罪的，稅務(wù)機(jī)關(guān)是先處罰后再移送司法機(jī)關(guān)，還是不進(jìn)行行政處罰，直接移送司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任的問題。從《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十一條的內(nèi)容來看，“依照行政處罰法的規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的，已經(jīng)依法給予當(dāng)事人罰款的，人民法院判處罰金時(shí)，依法折抵相應(yīng)罰金”，也只規(guī)定了移送前已經(jīng)罰款的行為。就此問題，理論界和實(shí)務(wù)界均沒有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，主要有三種觀點(diǎn)：一是同時(shí)科以行政處罰和刑罰，兩者并不是一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，而是存在交叉現(xiàn)象，同時(shí)科以處罰，可以相互彌補(bǔ)，更有利地打擊違法犯罪行為。二是只科以刑罰，由于稅務(wù)機(jī)關(guān)已將達(dá)到犯罪程度的案件移送給司法機(jī)關(guān)，因此只能由司法機(jī)關(guān)對(duì)其追究刑事責(zé)任，不再處以行政處罰。三是依法進(jìn)行行政處罰，當(dāng)移送案件被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪或者經(jīng)法院審理認(rèn)為其情節(jié)輕微，免于刑事責(zé)任的案件，雖然行政機(jī)關(guān)將其移送，但仍可以處以行政處罰。

同時(shí)，處罰時(shí)間與移送時(shí)間如何確定又成了另一問題。主要有三種不同的觀點(diǎn)：一是依法移送，不罰款。稅務(wù)機(jī)關(guān)在查處稅收違法行為時(shí)，認(rèn)為納稅人涉嫌構(gòu)成犯罪的，根據(jù)刑事優(yōu)先原則，即優(yōu)先追究納稅人的刑事責(zé)任，應(yīng)及時(shí)將案件移交給有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)處理，這有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的功能，有效打擊涉稅犯罪行為。二是先罰后送。三是先送后罰。某些犯罪情節(jié)輕微，法律規(guī)定可以免于刑事處罰的，人民法院免除其刑罰后，行政機(jī)關(guān)仍可以給予犯罪者以相應(yīng)的行政處罰。

四、我國稅收行政執(zhí)法程序與稅收刑事司法程序銜接制度的完善

（一）完善立法，細(xì)化規(guī)定稅收行刑銜接制度中的相關(guān)規(guī)定

首先，應(yīng)當(dāng)推動(dòng)稅收基本法的制定與實(shí)施，將稅收?qǐng)?zhí)法、司法程序做詳細(xì)明確規(guī)定，避免與其他法律法規(guī)的沖突。其次，在未制定稅收基本法的情況下，不妨在《稅收征管法》中單列“涉稅刑事偵查”一章，具體規(guī)定涉稅刑事調(diào)查的執(zhí)法主體、機(jī)構(gòu)設(shè)置、主要職責(zé)和職權(quán)等條款。另外，在行政處罰和刑事處罰的適用方法和程序上作出統(tǒng)一規(guī)定。

（二）從長遠(yuǎn)看，在稽查局設(shè)立涉稅犯罪偵查部門

關(guān)于我國稅務(wù)機(jī)關(guān)同公安機(jī)關(guān)的職權(quán)界限模糊問題，可借鑒其他國家和地區(qū)的做法。從國外經(jīng)驗(yàn)看，絕大多數(shù)國家賦予了稅務(wù)稽查機(jī)構(gòu)刑事偵查職權(quán)。如日本即在稅務(wù)稽查局內(nèi)設(shè)立“涉稅刑事犯罪偵查處”，規(guī)定稅偵部門是惟一的涉稅刑事犯罪調(diào)查的執(zhí)法主體，并依法賦予有限的刑事偵查職權(quán)。同時(shí)，該處負(fù)責(zé)研究、計(jì)劃和協(xié)調(diào)有關(guān)刑事調(diào)查程序的管理工作，為刑事調(diào)查提供經(jīng)濟(jì)分析、研究，刑事調(diào)查結(jié)果的審核，與刑事調(diào)查相關(guān)的情報(bào)、資料的收集和管理；開展稅收刑事調(diào)查等工作。這就使得在查處重大涉稅案件以及其他緊急情況下，無需中斷稽查，提高辦案效率，解決取證難或者重復(fù)取證的問題。

（三）從近處看，完善涉稅案件移送的機(jī)制

第一，進(jìn)一步完善涉稅案件移送的法律規(guī)定。明確涉稅案件的移送程序，確立和細(xì)化案件移送的手續(xù)和文書，以便區(qū)分公安機(jī)關(guān)與稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，并對(duì)案件處理結(jié)果作出詳細(xì)具體的規(guī)定。同時(shí)完善移送監(jiān)督機(jī)制和責(zé)任追究機(jī)制，對(duì)公安機(jī)關(guān)不予接受移送案件和稅務(wù)機(jī)關(guān)不移送案件進(jìn)行相應(yīng)的處罰。

第二，雖然我國稅收實(shí)務(wù)中，部分地區(qū)在分工合作方面建立了部級(jí)聯(lián)席制度和信息共享平臺(tái)，但仍舊存在著一些問題和不足。因此，可以適當(dāng)借鑒日本的稅收情報(bào)制度，建立專門的稅收情報(bào)會(huì)議制度，商討情報(bào)工作基本運(yùn)作政策和具體的實(shí)施計(jì)劃，將法定情報(bào)收集（情報(bào)日收集）和非法定情報(bào)收集（一般收集）相結(jié)合，為稅收調(diào)查提供依據(jù)。

第5篇：行政強(qiáng)制法論文范文

一、指導(dǎo)思想

為深入貫徹落實(shí)黨的和二中、三中、四中全會(huì)精神，堅(jiān)持以新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想為指導(dǎo)，以提高全縣民政系統(tǒng)干部法治素養(yǎng)為目標(biāo)，大力加強(qiáng)干部職工學(xué)法用法工作，培養(yǎng)一支具有較高法律素質(zhì)的干部隊(duì)伍，努力建設(shè)廉潔、勤政、務(wù)實(shí)、高效的行政機(jī)關(guān)，進(jìn)一步推進(jìn)依法治縣進(jìn)程，為經(jīng)濟(jì)又快又好地發(fā)展?fàn)I造良好的法治環(huán)境。

二、目標(biāo)任務(wù)

通過扎實(shí)有效地開展干部職工學(xué)法用法活動(dòng)，進(jìn)一步促進(jìn)我縣民政系統(tǒng)干部職工熟練掌握與履行職責(zé)所需的法律法規(guī)；進(jìn)一步建立健全有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法要追究的工作機(jī)制；進(jìn)一步弘揚(yáng)法治精神，增強(qiáng)我局干部職工的社會(huì)主義法治理念，提高依法行政能力和水平。

三、學(xué)習(xí)內(nèi)容和時(shí)間

(一)政治理論學(xué)習(xí)

結(jié)合創(chuàng)先爭優(yōu)活動(dòng)及開展的“七五”普法教育活動(dòng)，深入學(xué)習(xí)新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想。

(二)法律法規(guī)知識(shí)學(xué)習(xí)

1.通用法律知識(shí)：《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國公務(wù)員法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》等。

2.民政相關(guān)法律知識(shí)：《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國收養(yǎng)法》、《中華人民共和國城市居民委員會(huì)組織法》、《中華人民共和國村民委員會(huì)組織法》、《婚姻登記條例》、《殯葬管理?xiàng)l例》、《城市居民最低生活保障條例》、《農(nóng)村五保供養(yǎng)工作條例》、《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》等法律法規(guī)。

(三)黨風(fēng)廉政建設(shè)和精神文明建設(shè)的法律法規(guī)知識(shí)學(xué)習(xí)

學(xué)習(xí)中央、省、州、縣有關(guān)黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭文件和領(lǐng)導(dǎo)講話；堅(jiān)持“標(biāo)本兼治、綜合治理，懲防并舉、注重預(yù)防”的方針；堅(jiān)決貫徹執(zhí)行中央“八項(xiàng)規(guī)定、六項(xiàng)禁令”；學(xué)習(xí)《關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》、《領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政的若干準(zhǔn)則》、《紀(jì)律處分條例》、《關(guān)于黨員領(lǐng)導(dǎo)干部述職述廉的暫行規(guī)定》等。

學(xué)法安排表

時(shí)間學(xué)法內(nèi)容

1月《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國公務(wù)員法》

2月《中華人民共和國城市居民委員會(huì)組織法》、《中華人民共和國村民委員會(huì)組織法》等

3月《中華人民共和國婚姻法》、《殯葬管理?xiàng)l例》等

4月《社會(huì)救助暫行辦法》、《省居民家庭經(jīng)濟(jì)狀況核對(duì)辦法》等

5月《中華人民共和國收養(yǎng)法》《省最低生活保障經(jīng)辦人員和村（居）兩委會(huì)成員親屬享受最低生活保障備案管理暫行辦法》等

6月《中華人民共和國行政訴訟法》、《勞動(dòng)合同法》等

7月《中華人民共和國行政處罰法》、《紀(jì)律處分條例》等

8月《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《中華人民共和國行政許可法》等

9月《關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》、《領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政的若干準(zhǔn)則》等

10月《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《省社會(huì)救助實(shí)施辦法》等

11月《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《自治州實(shí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補(bǔ)充規(guī)定》等

12月《城市居民最低生活保障條例》、《農(nóng)村五保供養(yǎng)工作條例》等

四、學(xué)習(xí)方式及制度

（一）堅(jiān)持和完善集中討論學(xué)習(xí)制度。切實(shí)抓好法律法規(guī)和業(yè)務(wù)知識(shí)的學(xué)習(xí)。通過會(huì)議、培訓(xùn)、專題講座、討論等多種形式，進(jìn)一步調(diào)動(dòng)干部職工依法行政、依法民政和學(xué)法用法的積極性和自覺性，在思想上樹立奉公守法、法律至上的觀念，從而提高依法辦事的能力。

（二）堅(jiān)持干部職工自學(xué)法律制度。我局干部職工要結(jié)合自身的工作性質(zhì)和特點(diǎn)，聯(lián)系工作實(shí)際，確定學(xué)法內(nèi)容，堅(jiān)持自學(xué)，持之以恒，并積極參加各種形式的輔導(dǎo)，努力提高學(xué)習(xí)效果。

（三）建立健全干部職工法律考試（考核）制度。按照“條塊結(jié)合，以塊為主”的原則，根據(jù)干部管理權(quán)限，結(jié)合干部教育培訓(xùn)工作，對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行法律知識(shí)考試（考核）?？荚嚕己耍┛刹扇￠]卷、開卷考試等形式進(jìn)行，也可采取提交論文、撰寫心得、完成思考題等形式進(jìn)行。考試（考核）工作要嚴(yán)格管理，注重實(shí)效，力戒形式主義。要把法律素質(zhì)和依法執(zhí)政能力作為干部職工管理的重要內(nèi)容，定期對(duì)干部職工完成年度或階段性學(xué)法情況、法律考試、遵紀(jì)守法等情況進(jìn)行考核。加強(qiáng)對(duì)干部依法執(zhí)政、依法行政、依法辦事能力的考察。

五、組織領(lǐng)導(dǎo)和保障

要高度重視干部職工學(xué)法用法工作，切實(shí)加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，把干部職工學(xué)法用法工作擺上議事日程，精心組織實(shí)施，確保干部職工學(xué)法用法工作的深入開展。

（一）要加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)、健全機(jī)制。把干部職工學(xué)法用法列入干部培訓(xùn)計(jì)劃，加強(qiáng)對(duì)領(lǐng)導(dǎo)班子及干部職工法律素質(zhì)和依法執(zhí)政能力的考核。要把干部職工學(xué)法用法納入局機(jī)關(guān)年度學(xué)習(xí)計(jì)劃，并做好輿論宣傳。

第6篇：行政強(qiáng)制法論文范文

內(nèi)容摘要：在我國公用事業(yè)逐步市場(chǎng)化、社會(huì)化的背景下，供熱領(lǐng)域發(fā)生的臨時(shí)接管作為一種緊急保障措施，在性質(zhì)上是一種行政行為，體現(xiàn)了政府的監(jiān)管責(zé)任，具有法定性、必要性、臨時(shí)性、強(qiáng)制性及救等特征。目前我國公用事業(yè)經(jīng)營中的臨時(shí)接管大都處于無法可依或低層次規(guī)范的狀態(tài)。應(yīng)盡快完善公用事業(yè)臨時(shí)接管相關(guān)立法，各級(jí)政府及主管部門在啟動(dòng)和實(shí)施臨時(shí)接管中既要依法行政、保證公用事業(yè)的公益性、安全性，還應(yīng)保護(hù)經(jīng)營者合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞： 公用事業(yè) 臨時(shí)接管 政府 立法

問題的提出

近幾年來，供熱領(lǐng)域發(fā)生的臨時(shí)或緊急接管以及由此引發(fā)的官民糾紛在我國時(shí)有發(fā)生。例如：2005年吉林省集安市政府決定由新建的集中供熱公司兼并興亞供熱公司，兼并不成便臨時(shí)接管了興亞供熱公司的供熱設(shè)施，并引發(fā)了行政訴訟；2007年供暖期間，北京月桂莊園供暖被接管、永泰園新地標(biāo)小區(qū)供暖被接管。

我國的城市集中供熱始于上個(gè)世紀(jì)50年代，帶有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和國家壟斷色彩。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，從上個(gè)世紀(jì)90年代開始，這塊“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)最后一塊堅(jiān)冰”逐漸被打破，開始了市場(chǎng)化、社會(huì)化改革，但非企業(yè)化、非社會(huì)化供暖在各地仍大量存在，不同年代、不同方式、不同規(guī)模和不同管理水平構(gòu)成了城市供熱的基本現(xiàn)狀。為了預(yù)防和處理停暖、斷暖等突發(fā)事件的發(fā)生以及由此引發(fā)的社會(huì)穩(wěn)定問題，接管作為一種政府監(jiān)管和應(yīng)急處置手段也應(yīng)運(yùn)而生?？梢?，即使在供熱市場(chǎng)化的大趨勢(shì)下，供暖問題也并非一個(gè)簡單的供熱與用熱的合同關(guān)系。那么，臨時(shí)接管或緊急接管在法律上到底如何定性？其法律依據(jù)是什么？有無適用條件和程序以及糾紛解決救濟(jì)機(jī)制？這些亟待深入研究和解決的問題不僅考驗(yàn)著政府的法治水平和應(yīng)對(duì)公共危機(jī)的能力，也對(duì)我國公用事業(yè)的進(jìn)一步改革與發(fā)展提出了挑戰(zhàn)。

公用事業(yè)領(lǐng)域臨時(shí)接管的法律界定

嚴(yán)格地說，接管并不是一個(gè)專門的法律術(shù)語，目前，我國有關(guān)公用事業(yè)的一些法規(guī)、規(guī)章如《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》等對(duì)“接管”也有所規(guī)定，但這些法律文件都沒有明確給出“接管”的定義。

一般來講，作為一種公用事業(yè)緊急保障措施，接管是指行政主體為了保證公用事業(yè)的連續(xù)性和穩(wěn)定性，維護(hù)社會(huì)公共利益，在具備法定條件時(shí)對(duì)某一公用事業(yè)的供應(yīng)者或經(jīng)營者采取的強(qiáng)制性接收和管理行為。由于公用事業(yè)領(lǐng)域的接管是在緊急情況下的一種臨時(shí)應(yīng)對(duì)措施，故又稱為“臨時(shí)接管”或“緊急接管”。

（一）臨時(shí)接管的性質(zhì)

1.臨時(shí)接管是一種行政行為，體現(xiàn)了政府監(jiān)管責(zé)任。臨時(shí)接管是由對(duì)公用事業(yè)具有監(jiān)管職責(zé)的政府部門或監(jiān)管機(jī)構(gòu)在公用事業(yè)經(jīng)營者因自身原因而中斷服務(wù)或因客觀原因而無法提供服務(wù)的情況下，為了避免或化解己經(jīng)或可能發(fā)生的公共服務(wù)危機(jī)從而保障公共利益和公共安全而采取的具有法律效果的行為。

臨時(shí)接管作為一種行政行為，屬于行政接管，不同于一般市場(chǎng)主體之間的民事接管，根本原因在于它滲透了政府監(jiān)管責(zé)任，表現(xiàn)為一種行政監(jiān)管關(guān)系。供熱等公用事業(yè)所提供的產(chǎn)品具有不同于一般商品的公益性、強(qiáng)烈的外部性、地域壟斷性等特點(diǎn)，這決定了市政公用事業(yè)不能單靠市場(chǎng)機(jī)制和民事法律規(guī)范矯正、規(guī)范，還需要政府對(duì)公用事業(yè)進(jìn)行必要的、手段多樣的監(jiān)管。

2.臨時(shí)接管是對(duì)被接管方經(jīng)營管理權(quán)的中止或取消。臨時(shí)接管是對(duì)被接管方經(jīng)營管理權(quán)的直接干預(yù)和監(jiān)管，根據(jù)不同情形可能導(dǎo)致被接管方經(jīng)營管理權(quán)（包括特許經(jīng)營權(quán)）被中止或取消（終止或收回）的不利后果。需要注意的是，接管在法律性質(zhì)上不同于公用征收（用）或國有化，也不等于撤銷或關(guān)閉被接管方，更不是企業(yè)兼并，接管并不發(fā)生所有權(quán)和債權(quán)債務(wù)關(guān)系的轉(zhuǎn)移。實(shí)施臨時(shí)接管時(shí)，只是由接管方全面介入被接管方的日常運(yùn)營管理，其運(yùn)行管理權(quán)臨時(shí)轉(zhuǎn)移到接管方手中，由接管方具體負(fù)責(zé)該項(xiàng)公用事業(yè)的運(yùn)營。因此，在接管后被接管方的獨(dú)立主體資格并不發(fā)生法律上的變化，仍舊要承擔(dān)接管前所發(fā)生的債務(wù)和接管期間發(fā)生的費(fèi)用，接管方并不因接管而承擔(dān)上述的債務(wù)和費(fèi)用，也不能將接管期間收回的債權(quán)（如補(bǔ)繳的取暖費(fèi)）直接轉(zhuǎn)入自己的“口袋”（當(dāng)然，接管方受政府的命令或委托為了公共利益所受到的“特別犧牲或損失”應(yīng)得到政府補(bǔ)償或補(bǔ)貼）。這一性質(zhì)使得接管與實(shí)踐中名為“接管”實(shí)為兼并（有些是政府的“拉郎配”）、不當(dāng)征收等行為區(qū)別開來。

3.臨時(shí)接管是一種緊急保障措施。臨時(shí)接管不同于一般性行政措施，它的適用前提是某一公用事業(yè)的供應(yīng)者停止或中斷合格服務(wù)嚴(yán)重危害或威脅公共利益、公共安全的突發(fā)事件或緊急情況發(fā)生，這種緊急情況主要有兩種原因：一是公用事業(yè)經(jīng)營者違反義務(wù)或經(jīng)營困難而中斷或停止服務(wù)；二是由于自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、戰(zhàn)爭等導(dǎo)致無法正常提供合格服務(wù)。緊急保障措施的性質(zhì)意味著政府不能濫用臨時(shí)接管，從而損害公用事業(yè)經(jīng)營者的合法權(quán)益。這意味著平常狀態(tài)下或未達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)的緊急情況就不能隨意實(shí)施接管。

（二）臨時(shí)接管的特征

法定性。臨時(shí)接管是法定的行政監(jiān)管主體在法定條件下依照法定程序，決定和組織實(shí)施接管的一種行政行為，和其他行政權(quán)力的行使方式一樣應(yīng)當(dāng)依法行政。另外，接管涉及政府、被接管企業(yè)、接管企業(yè)等多方主體及其復(fù)雜的權(quán)力（利）義務(wù)關(guān)系，這都需要通過法律予以規(guī)范化、制度化。

必要性。臨時(shí)接管是為了解決發(fā)生或即將發(fā)生的“燃眉之急”，其必要性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是臨時(shí)接管是在警告、責(zé)令限期改正、罰款以及協(xié)調(diào)指導(dǎo)等一般性行政措施難以或不能奏效時(shí)才采用的更具強(qiáng)制性的干預(yù)措施；二是臨時(shí)接管是在公用事業(yè)經(jīng)營者不能自己解決危機(jī)或者不能自律甚至惡意拒絕提供公共服務(wù)時(shí)才采取的強(qiáng)制措施，如發(fā)生一般性的事故企業(yè)能夠通過自己的應(yīng)急預(yù)案或應(yīng)急機(jī)制應(yīng)對(duì)的，就不需要政府介入。

臨時(shí)性和過渡性。作為一種應(yīng)急保障措施，臨時(shí)接管具有臨時(shí)性或過渡性。對(duì)于被接管方而言，倘若通過政府的接管“拯救”后恢復(fù)正常，則接管就喪失了存在的意義和法律基礎(chǔ)，行政主體必須終止接管，讓被接管方自行管理運(yùn)營；若被接管方在接管期間繼續(xù)惡化，已經(jīng)無可救藥，則應(yīng)終止接管，轉(zhuǎn)入解散、合并或破產(chǎn)清算程序。

強(qiáng)制性。臨時(shí)接管的強(qiáng)制性是由其法定性所決定的。首先，臨時(shí)接管不同于一般市場(chǎng)主體之間純粹的民事接管，盡管臨時(shí)接管并不排除接管決定作出之前行政主體的協(xié)調(diào)或說服工作，甚至也不排除被接管方與政府之間的“討價(jià)還價(jià)”，但它最終由行政主體依法做出決定，無論被接管方是否同意和接受；其次，行政主體的接管決定一經(jīng)宣布，被接管方就有義務(wù)配合而不能拒絕，即使在復(fù)議或訴訟期間基于公益目的接管決定原則上也不停止執(zhí)行。

目前我國公用事業(yè)臨時(shí)接管的立法現(xiàn)狀及其問題

至今為止，我國并沒有制定有關(guān)公用事業(yè)經(jīng)營及其臨時(shí)接管的專門法律和行政法規(guī)?！缎姓S可法》第67條規(guī)定了被許可人不履行普遍、安全、穩(wěn)定的公共服務(wù)義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可依法采取有效措施督促其履行義務(wù)；《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第45條規(guī)定了縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府針對(duì)即將發(fā)生的突發(fā)事件可采取必要措施確保包括供熱在內(nèi)的公共設(shè)施的安全和正常運(yùn)行。但這些“有效措施”、“必要措施”是否包括對(duì)公用事業(yè)的接管，并不明確。

目前，公用事業(yè)臨時(shí)接管的規(guī)定主要散見于（原）建設(shè)部規(guī)章《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（簡稱《辦法》）及部分地方人大和政府制定的關(guān)于公用事業(yè)特許經(jīng)營的地方性法規(guī)和規(guī)章中，此外，僅有極少地方（如北京）的《供熱管理辦法》（規(guī)章）規(guī)定了供熱領(lǐng)域的臨時(shí)應(yīng)急接管。這種現(xiàn)狀除了立法層次偏低之外，還存在兩個(gè)突出問題：一是隨著《行政許可法》的實(shí)施，規(guī)章尤其是建設(shè)部規(guī)章對(duì)特許的設(shè)定自身存在合法性問題；二是關(guān)于公用事業(yè)特許經(jīng)營臨時(shí)接管的規(guī)定并不適用于所有情況。實(shí)踐中，我國供熱并未完全市場(chǎng)化，存在大量由單位后勤部門管理的鍋爐供暖設(shè)施，有些還承擔(dān)著為其他社會(huì)公眾供暖的責(zé)任，這些單位如果出現(xiàn)擅自停業(yè)、歇業(yè)，對(duì)其進(jìn)行臨時(shí)接管仍適用特許經(jīng)營的有關(guān)規(guī)定顯然不當(dāng)。

另一方面，在上述低層次規(guī)范中，除了剛實(shí)施的《北京市供熱管理辦法》對(duì)“應(yīng)急接管”作了較為詳細(xì)的規(guī)定外，現(xiàn)有規(guī)范中多數(shù)對(duì)臨時(shí)接管的規(guī)定很不詳備，缺乏可操作性。

完善公用事業(yè)臨時(shí)接管法律制度的思路和建議

（一）明確臨時(shí)接管的條件和時(shí)機(jī)

一般而言，公共利益受到或者可能遭受損害是臨時(shí)接管的基本條件。這種危險(xiǎn)或損害的直接原因可能是自然災(zāi)害等不可抗力、經(jīng)營管理不善導(dǎo)致的事故或經(jīng)營危機(jī)，還可能是經(jīng)營者違反法律法規(guī)規(guī)定或特許經(jīng)營協(xié)議約定不履行公共服務(wù)義務(wù)等情形。這些情形導(dǎo)致的后果必須滿足兩個(gè)前提：危機(jī)嚴(yán)重到一定程度已經(jīng)或可能損害公共利益；經(jīng)過常規(guī)的先行處理仍不能有效消解的。這是“比例原則”的要求，從而避免臨時(shí)接管這一激烈手段的濫用。接管條件、標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)盡可能量化與明確化。為此，應(yīng)建立起對(duì)市政公用事業(yè)經(jīng)營單位運(yùn)轉(zhuǎn)經(jīng)營的評(píng)估和預(yù)警體系，進(jìn)行相應(yīng)的資產(chǎn)評(píng)估、經(jīng)營能力評(píng)估和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。

（二）規(guī)定臨時(shí)接管的實(shí)施主體

從接管一般原理和已有實(shí)踐看，可由以下主體來實(shí)施臨時(shí)接管：市政公用事業(yè)主管機(jī)關(guān)委托同行業(yè)運(yùn)營良好的其他市政公用事業(yè)經(jīng)營單位；成立專門的臨時(shí)接管機(jī)構(gòu)。從目前供熱領(lǐng)域接管實(shí)踐看，臨時(shí)接管實(shí)施主體多為第一種情形，即政府通過委托或指令方式引入第三方――有資質(zhì)且運(yùn)營良好的其他供熱單位，這種方式在目前體制下較易操作、成本相對(duì)較低。值得一提的是，從長遠(yuǎn)來看，第三方的選定機(jī)制需要有規(guī)范化制度保障。

（三）規(guī)范臨時(shí)接管的程序

1.啟動(dòng)。公用事業(yè)臨時(shí)接管措施基于保障公共利益和社會(huì)秩序的目的，現(xiàn)有法規(guī)和規(guī)章均規(guī)定由主管機(jī)關(guān)主動(dòng)采取臨時(shí)接管，而實(shí)踐中已有不少經(jīng)營單位申請(qǐng)接管的情形，為適應(yīng)實(shí)踐需求并增強(qiáng)制度的彈性和適用性，立法中應(yīng)規(guī)定依特許經(jīng)營者或者利害關(guān)系人的申請(qǐng)啟動(dòng)的臨時(shí)接管種類。另外，市政公用事業(yè)的消費(fèi)者、使用者與市政服務(wù)直接關(guān)聯(lián)，應(yīng)賦予消費(fèi)者、使用者提出申請(qǐng)臨時(shí)接管不合格經(jīng)營單位的權(quán)利，以保障其合法權(quán)益，這也是對(duì)市政公用事業(yè)的有效社會(huì)監(jiān)督手段。

2.決定。主要包括以下三點(diǎn)：一是告知擬被接管方、利害關(guān)系人和公眾。市政公用事業(yè)的運(yùn)營情況關(guān)系到“社會(huì)公眾的切身利益”，應(yīng)當(dāng)向公眾公開相應(yīng)信息和政府?dāng)M采取的措施；二是組織調(diào)查，主管部門應(yīng)該對(duì)出現(xiàn)的臨時(shí)接管情形進(jìn)行調(diào)查，收集證據(jù)材料，查明事實(shí)；三是聽取意見，主管部門應(yīng)當(dāng)聽取特許經(jīng)營者的陳述和申辯、利害關(guān)系人和專家意見等，必要時(shí)可以舉行公聽會(huì)。政府作出臨時(shí)接管的決定后，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)臨時(shí)接管應(yīng)急預(yù)案，同時(shí)將臨時(shí)接管的決定送達(dá)被接管者和利害關(guān)系人并予以公告，公告內(nèi)容主要包括被接管對(duì)象的名稱及地址、接管的事由、接管組織、接管的項(xiàng)目及范圍、接管期限等。

3.執(zhí)行。臨時(shí)接管組織進(jìn)駐接管對(duì)象企業(yè)實(shí)施接管，其主要職責(zé)是保證公共產(chǎn)品和服務(wù)供給的連續(xù)性和穩(wěn)定性，被接管企業(yè)對(duì)接管組織的接管行為應(yīng)予以配合。

4.終止或后續(xù)程序：接管期限屆滿后如接管事由消失或化解的，應(yīng)及時(shí)終止接管措施，恢復(fù)原經(jīng)營單位的經(jīng)營權(quán)利；否則，對(duì)拒不整改，無能力恢復(fù)正常生產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)按法定程序終止特許經(jīng)營協(xié)議，取消其特許經(jīng)營權(quán)，重新招標(biāo)擇優(yōu)選擇后續(xù)特許經(jīng)營者。對(duì)存在違法情形的被接管單位及相關(guān)人員依法追究相應(yīng)的法律責(zé)任。

（四）規(guī)定臨時(shí)接管行政補(bǔ)償（貼）制度

臨時(shí)接管，需要引入合格第三方主體――接管單位，對(duì)于接受政府指令或委托完成臨時(shí)接管任務(wù)的單位而言，接管原來業(yè)務(wù)范圍或?qū)I區(qū)域以外的公共服務(wù)等于提供了“額外”延伸服務(wù)。雖然公用事業(yè)經(jīng)營者一般都具備一定的服務(wù)“儲(chǔ)備”能力或設(shè)施富余能力并且在大多數(shù)情況下出于規(guī)模效益的考慮都愿意使其服務(wù)向新的市場(chǎng)地域延伸，但是政府要求經(jīng)營者超出現(xiàn)有服務(wù)地域范圍向新的區(qū)域提供延伸服務(wù)時(shí)，依據(jù)為公共利益所受到的“特別犧牲”應(yīng)獲得補(bǔ)償?shù)幕痉ɡ響?yīng)建立臨時(shí)接管行政補(bǔ)償制度。

參考文獻(xiàn)：

1.評(píng)析興亞公司與市府在接管案中的法律沖突.，2010年10月27日

第7篇：行政強(qiáng)制法論文范文

按照創(chuàng)建國家一級(jí)檔案館的要求，市檔案館將對(duì)市直104個(gè)機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企事業(yè)單位的1993年至2002年檔案，及我市范圍內(nèi)的重大活動(dòng)和突發(fā)事件的檔案，如鋼博會(huì)、航空節(jié)、全運(yùn)會(huì)、援川、非典檔案資料，及時(shí)接收進(jìn)館。有關(guān)部門單位要全力做好配合，高標(biāo)準(zhǔn)做好檔案移交的前期準(zhǔn)備工作，確保及時(shí)、高質(zhì)量地完成檔案的移交進(jìn)館。各區(qū)要進(jìn)一步加大檔案接收進(jìn)館的力度，嚴(yán)格按照檔案移交進(jìn)館的要求，做到應(yīng)收盡收。向社會(huì)《關(guān)于征集檔案資料的通告》，在全市范圍內(nèi)開展具有地方特色檔案資料的征集工作，不斷豐富館藏。圍繞實(shí)現(xiàn)“文件系統(tǒng)化、管理科學(xué)化、服務(wù)多樣化”的目標(biāo)，做好現(xiàn)行文件資料的收集工作。積極探索重大活動(dòng)檔案、名人檔案、聲像檔案、地方物產(chǎn)、著名人文景觀等特色檔案資源，開展館際檔案資料合作交流，做好聲像檔案資料搶救保護(hù)工作。認(rèn)真開展“城市記憶工程”、“鄉(xiāng)村記憶工程”等，對(duì)“瀕?！蔽幕M(jìn)行搶救性記錄。

二、不斷推進(jìn)檔案法制建設(shè)

深入貫徹《檔案法》、《檔案法實(shí)施辦法》和《省檔案條例》等檔案法律法規(guī)，在全市組織開展檔案工作執(zhí)法檢查活動(dòng)，推進(jìn)依法治檔。貫徹落實(shí)《行政強(qiáng)制法》、《省行政程序規(guī)定》，健全檔案行政執(zhí)法責(zé)任制，完善《檔案行政執(zhí)法制度》。通過多種途徑向社會(huì)公開檔案違法舉報(bào)電子郵箱、舉報(bào)電話，隨時(shí)查處檔案違法案件。加強(qiáng)檔案法律法規(guī)等規(guī)范性文件的學(xué)習(xí)、宣傳和貫徹執(zhí)行，開展《檔案管理違法違紀(jì)行為處分規(guī)定》的檔案法制宣傳活動(dòng)，編輯出版《檔案工作指南》。組織對(duì)全市各級(jí)綜合檔案館接收檔案范圍內(nèi)的各立檔單位的檔案機(jī)構(gòu)、人員、設(shè)施、設(shè)備和檔案數(shù)量、整理編目、現(xiàn)代化管理、提供利用、編研等進(jìn)行全面普查，摸清全市檔案工作的真實(shí)水平，為檔案事業(yè)科學(xué)化管理服務(wù)。組織各統(tǒng)計(jì)單位搞好2012年度檔案事業(yè)統(tǒng)計(jì)年報(bào)、文化產(chǎn)業(yè)統(tǒng)計(jì)年報(bào)、社會(huì)統(tǒng)計(jì)年報(bào)工作。

三、大力推進(jìn)全市檔案信息化建設(shè)

各級(jí)檔案館、室要不斷加快檔案數(shù)字化進(jìn)程，建立全部館藏檔案資料目錄數(shù)據(jù)庫，建立照片檔案數(shù)據(jù)庫，建立新聞、城市記憶工程、重大建設(shè)項(xiàng)目等音影檔案全文數(shù)據(jù)庫，建立珍貴、重要及利用頻繁紙質(zhì)檔案全文數(shù)據(jù)庫。按照《全國檔案信息化建設(shè)實(shí)施綱要》的要求，編制完成《市檔案館信息化建設(shè)實(shí)施方案》。做好館內(nèi)局域網(wǎng)、政務(wù)網(wǎng)及互聯(lián)網(wǎng)的管理維護(hù)，對(duì)檔案信息網(wǎng)站進(jìn)行補(bǔ)充完善，逐步實(shí)現(xiàn)開放檔案、已公開信息目錄的網(wǎng)上查詢，及時(shí)做好全市檔案信息化建設(shè)的技術(shù)指導(dǎo)工作。開展電子文件（檔案）備份工作，規(guī)范工作流程，完善安全備份制度體系。以維護(hù)電子文件真實(shí)性和長久保存為重點(diǎn)，著力解決電子文件歸檔、電子檔案接收、電子檔案管理面臨的重大問題，實(shí)現(xiàn)電子檔案接收規(guī)范化。

四、加強(qiáng)檔案業(yè)務(wù)監(jiān)督指導(dǎo)工作

深入貫徹落實(shí)國家檔案局9號(hào)令、10號(hào)令，按照國家基本專業(yè)檔案目錄規(guī)定，重點(diǎn)加強(qiáng)對(duì)國有企業(yè)檔案工作的監(jiān)督指導(dǎo)，強(qiáng)化對(duì)改制企業(yè)檔案歸屬流向的監(jiān)管、幫扶和處置，搞好民營企業(yè)、新興產(chǎn)業(yè)、支柱企業(yè)和現(xiàn)代服務(wù)業(yè)建檔工作，促進(jìn)企業(yè)自主創(chuàng)新和改革發(fā)展。認(rèn)真做好全市2012年度文件材料的收集歸檔工作，會(huì)同有關(guān)主管部門對(duì)各單位的歸檔工作進(jìn)行檢查。貫徹執(zhí)行《省重大活動(dòng)檔案管理辦法》，緊緊圍繞我市中心工作，做好大項(xiàng)目建設(shè)檔案的業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作。制定《關(guān)于推進(jìn)檔案事業(yè)科學(xué)發(fā)展的意見》，按照《檔案工作科學(xué)化評(píng)估辦法和標(biāo)準(zhǔn)》的要求，扎實(shí)開展檔案工作科學(xué)化評(píng)估工作。鞏固新農(nóng)村建設(shè)檔案工作示范縣、示范鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、示范村創(chuàng)建活動(dòng)成果，進(jìn)一步抓好家庭檔案的試點(diǎn)工作，全面提升我市新農(nóng)村建設(shè)檔案工作水平。圍繞全市統(tǒng)籌城鄉(xiāng)一體化發(fā)展，繼續(xù)抓好國土、房管、民政、衛(wèi)生、社保、水利、畜牧、計(jì)劃生育等系統(tǒng)的民生檔案工作，為全市統(tǒng)籌城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)一體化發(fā)展提供有效服務(wù)。

五、積極穩(wěn)妥地做好檔案開放和提供利用工作

按照《檔案法》的規(guī)定，認(rèn)真做好原已開放的1978年前147998件檔案的鑒定、劃控工作；組織力量對(duì)館藏1979年至1982年的檔案進(jìn)行審查、鑒定、劃控，適時(shí)向社會(huì)開放。積極主動(dòng)地做好檔案提供利用工作，不斷完善服務(wù)機(jī)制，拓展服務(wù)領(lǐng)域，豐富服務(wù)手段，提高服務(wù)效率，認(rèn)真完成檔案利用情況分析，編寫《2012年度檔案利用實(shí)例匯編》。發(fā)揮檔案館教育功能，進(jìn)一步完善愛國主義教育基地和青少年教育實(shí)踐基地建設(shè)，創(chuàng)新內(nèi)容和形式，增強(qiáng)教育效果。認(rèn)真做好政府信息公開、檔案開放、檔案提供利用工作，為黨委中心工作服務(wù)，為加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理服務(wù)，為人民群眾服務(wù)。積極爭取市委、市政府確定市檔案館為政府信息公開場(chǎng)所，制定公開信息送交辦法，接收市委、市政府工作部門主動(dòng)公開的信息。堅(jiān)持以人為本、服務(wù)為先的理念，以檔案查閱中心、政府公開信息查閱場(chǎng)所和檔案信息網(wǎng)站為載體，通過函電查詢、在線查詢等多種方式提供便利服務(wù)。

六、積極開展檔案編研、業(yè)務(wù)培訓(xùn)工作

深入研究、挖掘館藏，編輯出版檔案資料專題匯編，配合省檔案局做好關(guān)于攝制《往事——檔案背后的故事》中有關(guān)《戰(zhàn)役》、《烈士——吉山戰(zhàn)斗》兩個(gè)選題檔案資料的征集、研究、文字編寫工作。繼續(xù)做好《年鑒》2013卷的供稿工作。組織做好2013年度全省檔案學(xué)術(shù)年會(huì)論文撰寫、推薦工作，組織開展群眾性檔案學(xué)術(shù)研究活動(dòng)，完成全省檔案學(xué)優(yōu)秀成果、檔案信息資源開發(fā)利用成果獎(jiǎng)的申報(bào)工作。面向各區(qū)、重點(diǎn)部門和社會(huì)，征集能夠真實(shí)反映2012年全市發(fā)展成就的圖片資料，舉辦《奮起2012——發(fā)展成就圖片展覽》，編輯出版《圖鑒》2012卷。認(rèn)真貫徹《省各級(jí)國家綜合檔案館（局）科學(xué)化評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)》、《省機(jī)關(guān)檔案工作科學(xué)化評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)》、《省企業(yè)、事業(yè)單位檔案工作科學(xué)化評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)》，組織開展學(xué)習(xí)培訓(xùn)、試點(diǎn)和推廣工作。以歸檔文件整理、檔案法律法規(guī)、檔案在線管理、檔案執(zhí)法檢查、檔案普查統(tǒng)計(jì)為主要內(nèi)容，對(duì)機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位的檔案人員，組織開展檔案業(yè)務(wù)培訓(xùn)，各區(qū)協(xié)同做好民營企業(yè)檔案人員培訓(xùn)的調(diào)查摸底和組織報(bào)名工作。

第8篇：行政強(qiáng)制法論文范文

關(guān)鍵詞：自然法自然正義英美法

1自然法概述

1.1自然法與正義

在這里，我基本上是將正義與公平在同一層面上使用了。自然法與正義的關(guān)系問題應(yīng)當(dāng)是首先必須解決的。一般說來，自然法理論是從用來區(qū)分合乎自然的人類的行為，所謂“自然”（Nature），可從“人性”（Natureofman）、“社會(huì)性質(zhì)”（NatureofSociety）甚至是事物本質(zhì)（NatureofThings）而演澤出人類行為完善無缺的規(guī)范。H.Kelsen認(rèn)為自然自然法論者所主張的“自然”因時(shí)代與地域的差異而有不同。有時(shí)是指神，有時(shí)則指人性、歷史、社會(huì)的法則，且都主張絕對(duì)的價(jià)值或正義存在于自然之中。

自然法思想淵源久遠(yuǎn)，自希臘哲學(xué)，經(jīng)羅馬時(shí)代、中世紀(jì)、宗教革命，而至近世，每一時(shí)代的自然法論者均有其獨(dú)到見解。歸納其共同點(diǎn)，可認(rèn)為人類社會(huì)生活所適用的行為規(guī)則，并不限于國家或政府制定的法律。在國家所制定的行為規(guī)則以外，存在有更普遍的行為規(guī)范，這種規(guī)范適用于任何人、任何時(shí)間與空間及不同社會(huì)之中。這種人類行為規(guī)范并非由任何人所創(chuàng)設(shè)，而是根據(jù)理性人的基本需要而存在，故可被人的理性認(rèn)識(shí)。[②]這是一切個(gè)別行為規(guī)則之源泉；并構(gòu)成批判一切人為規(guī)則內(nèi)容的善惡與公平的準(zhǔn)則。換言之，自然法學(xué)者均承認(rèn)有一種較高或理想之“法”存在，并認(rèn)為它是“實(shí)證法”（也可稱為“制定法”）的終極目標(biāo)，且承認(rèn)其絕對(duì)價(jià)值而追求絕對(duì)的正義。近代由于自然科學(xué)的勃興，經(jīng)驗(yàn)科學(xué)取代了理性運(yùn)用，自然法思想因而趨于沒落，由法實(shí)證主義取而代之。然而，法實(shí)證主義的觀點(diǎn)卻狹窄而偏激，導(dǎo)致法律最終成為統(tǒng)治者的意志表現(xiàn)，使元首的意志成了法律與正義的根據(jù)，導(dǎo)致武斷與罪惡的法律產(chǎn)生。至“二戰(zhàn)”后，自然法思想卷土重來，自然法由追求絕對(duì)正義轉(zhuǎn)而尋求可適用于當(dāng)前環(huán)境的理想標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)成為制定法的指導(dǎo)原則，甚至成為批判制定法的依據(jù)。

在亞里士多德之后，人們習(xí)慣于將正義區(qū)分為“平均主義”與“分配正義”。前者支配私人之間的關(guān)系，尤其是契約當(dāng)事人間的自然正義原則，后者被理解為全體（國家、集體）對(duì)個(gè)人尤其是國家與人民關(guān)系的原則。即平均正義要求在對(duì)等的兩人間尋求雙方共同適用的均衡點(diǎn)，分配正義則重在眾人財(cái)富或利益之分配。Cicero所稱的“使各得其所”，目的是使所有人得到公平的待遇，即對(duì)于相同事物享受同等對(duì)待，不同事物為不同對(duì)待。而ThomasAquinas則在亞里士多德的兩種正義之外，再加上共同的“善的正義”，賦予正義追求善（Good）的功能。至JohnRawls以理性人為基礎(chǔ)，從社會(huì)契約的觀點(diǎn)批判功利主義，認(rèn)為適用于社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義原則正是原初契約的目標(biāo)，他提出了“正義即是公平”（JusticeasFairness）的概念。其內(nèi)容包括：平等的基本自由權(quán)、自然事物的調(diào)整、機(jī)會(huì)平等、程序正義、產(chǎn)生自己與他人，良心自由、忠誠履約等[③].JohnRawls強(qiáng)調(diào)“正義即公平”，堅(jiān)信正義首先就是公民享有自由權(quán)利的平等性和不可侵犯性。而公正和連續(xù)性為正義的起碼要求，也即形式正義（FormalJustice）；而實(shí)質(zhì)正義似應(yīng)包括：分配上之差異補(bǔ)償、利益公平開放給所有社會(huì)成員，每個(gè)社會(huì)成員均可憑自己之能力及努力發(fā)展?jié)撃堋⒆非蟪删?，形成社?huì)階層重新分配的效果、新生人性尊嚴(yán)或人道精神[④].只有正義才是人類共通的善的秩序，在具體的社會(huì)生活條件下之具體現(xiàn)實(shí)化，而在社會(huì)進(jìn)化中不斷演進(jìn)。正義以平等為其核心，就其排除任意性而言應(yīng)比單純之平等更重要，應(yīng)包括合理性、客觀性、一致性、公平性、平等性與中立性等相關(guān)概念。

1.2正義與法的關(guān)系

在自然法概念下，正義為法的指導(dǎo)原則。其與法的關(guān)系依日本學(xué)者井上達(dá)夫的觀點(diǎn)包括以下幾點(diǎn)：第一、要求法律本身的正確適用。正義是法律內(nèi)在的要求，若有欠缺則屬惡法。任何法律以其存在為限，以所賦予它一般準(zhǔn)則之公平適用為正義價(jià)值成立之意義。第二、任何法秩序均標(biāo)榜正義之具體表現(xiàn)。法律本身不正，即無強(qiáng)制人民遵守的效力?？梢哉f事實(shí)之陳述須符合“真理要求”（Wahrheitsanspruch），同樣地法律須符合“政府要求”（Gerechtigkeitsanspruch）。第三、法律須符合正義要求。自由、平等及公共福利等，對(duì)現(xiàn)在法秩序的批判根據(jù)已有的種種價(jià)值與目的，故法律須追求自由、平等及公共福利，才符合正義的要求。[⑤]

1.3自然法下的自然正義

自然正義源于亞里士多德的正義分類。他認(rèn)為自然正義是從人類固有的自然本性發(fā)展而來的，要求人類追求善，并成立各種社會(huì)制度，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利。自然正義于人性未變時(shí)對(duì)人類普遍起支配作用，而在具體社會(huì)生活條件下，將衍生出適合該社會(huì)的共有的“善”，自然正義之具體要求，可因時(shí)因地而變化，惟自然正義本身有普遍的支配力，而其支配作用可產(chǎn)生具體內(nèi)容。自然正義不論何時(shí)何地均具有支配人類社會(huì)生活的力量。

在立法方面，自然正義是指導(dǎo)原則和依據(jù)。在司法方面，在追求法律安定性與妥當(dāng)性上有相同的功能。自然正義對(duì)下列事項(xiàng)均可以發(fā)生作用：第一、法官造法（JudicialLawMaking）。從權(quán)力分立觀點(diǎn)，司法所扮演的角色不是在創(chuàng)制法令，僅在闡時(shí)事物的真正內(nèi)涵，在發(fā)生疑義時(shí)給予權(quán)威性解釋。這種見解與英國習(xí)慣法的傳統(tǒng)相符。然而在事實(shí)上，“習(xí)慣法的大部分為法官于社會(huì)所流行的情緒與民眾所接受的習(xí)俗，或慣例中發(fā)展出來”[⑥].第二、解釋法律。解釋之目的在于探索或闡釋法律宗旨，而法律最終目的則在于規(guī)范社會(huì)生活。然而規(guī)范本身并非終局目的，執(zhí)行法律規(guī)范常在于追求某些基本價(jià)值，而追求正義的實(shí)現(xiàn)。第三、形成法理。法理有補(bǔ)充法律解釋的功能，也有監(jiān)督法律或習(xí)慣妥當(dāng)性的作用。而法學(xué)理論的基本功能既在補(bǔ)充法律及習(xí)慣之下，使執(zhí)法者自立于立法者的地位，尋求該案件應(yīng)適用的法則，以實(shí)現(xiàn)公平與正義，調(diào)和社會(huì)生活各種對(duì)立的利益，法理應(yīng)是指自法律精神演繹出的一般法理原則，與條理、自然法、法律通常之原理并無不同。然而，實(shí)定法必須遵循自然正義原則，以求符合正義理論。所以，自然正義實(shí)為法律的基本精神，而為法官造法提供制度上的保護(hù)，避免了多數(shù)人利用民主原則所發(fā)生的政治專斷。

綜上所述，自然法始于希臘哲學(xué)，以理性主義為出發(fā)點(diǎn)。自然正義則是批判是否合乎公平正義的依據(jù)。自然法相信絕對(duì)價(jià)值的存在，追求普遍妥當(dāng)?shù)姆稍瓌t或正義標(biāo)準(zhǔn)。[⑦]故自然法已成為“實(shí)定法”之指導(dǎo)原則、批判標(biāo)準(zhǔn)與衡量內(nèi)在正義之準(zhǔn)則，是在法律秩序的合理性與公正性兩方面所需要的最低條件，并成為檢證“實(shí)定法”本身妥當(dāng)性的基礎(chǔ)。當(dāng)實(shí)定法欠缺或不明時(shí)，必須以自然正義為法官造法，法規(guī)解釋及補(bǔ)充漏洞的法理準(zhǔn)則。當(dāng)實(shí)定法抵觸自然正義時(shí)，如果任意宣告實(shí)定法的無效，則與法的安定性抵觸自然正義時(shí)，如果任意宣告實(shí)定法的無效，則與法的安定性不符合。此時(shí)可參照考賴特布魯（GustavRadbruch）的見解——原則上法的安定性優(yōu)于自然正義；若違反自然正義達(dá)到無法忍受的程度時(shí)，則應(yīng)認(rèn)為實(shí)定法無效。至于要到何種程度時(shí)，則應(yīng)認(rèn)為實(shí)定法無效。至于要到何種程度始為無法忍受？一般認(rèn)為侵害人民基本權(quán)，違反平等原則、比例原則、或其他憲法之精神時(shí)，即應(yīng)認(rèn)為無法忍受，以自然正義原則為優(yōu)先。

2行政法上的自然正義原則

2.1概說

自然正義原為英國法之支配（RuleofLaw）（或譯為法治）的核心概念，是英國法官據(jù)以控制公行為（PublicBehavior）及行政行為（DaministrativeAction）之方法。這一概念植根于英國普通法，是由大（TheGreatCharter：MagnaCharta）所衍生的基本原則[⑧].自然正義原則為英國法院用于監(jiān)督行政措施與決策及外國裁判與習(xí)慣的承認(rèn)。內(nèi)容包括：（1）習(xí)慣的合理標(biāo)準(zhǔn)為“是否公正、適當(dāng)及合理的、誠實(shí)的、正常的人會(huì)采納他”，或者更直接與自然法相聯(lián)系，“是否與是非的基本原則相調(diào)和”。（2）用禁止命令或移送命令控制行政機(jī)關(guān)違反自然正義的行政行為或準(zhǔn)司法決定。（3）在國際私法領(lǐng)域引用外國法或承認(rèn)外國交易時(shí)，如違反自然正義原則（如公平審判、人身自由、行動(dòng)自由等）將不被執(zhí)行。

自然正義原則的重要特征表現(xiàn)在：任何意見均可公開表達(dá)，并公正地被聽取。在Byenev.KinematographRentersSociety案中，Harman法官認(rèn)為，（1）控訴人了解控訴的本質(zhì)；（2）給予了陳述的機(jī)會(huì)；（3）法院誠實(shí)地作為，符合自然正義原則[⑨].關(guān)于自然正義原則與法律之關(guān)系，法院認(rèn)為議會(huì)創(chuàng)制法律是為了使行政權(quán)依一定的公正程序原則來行為，因此認(rèn)定制定中已經(jīng)隱含了自然正義因素。法院在解釋及適用法律之時(shí)，也必須適用明示性的制定法程序，分別適用普通法與制定法，并以自然正義原則作為解釋法律和補(bǔ)法律漏洞的指導(dǎo)原則。

2.2英國的自然正義原則

學(xué)者們都認(rèn)為英國的自然正義相當(dāng)于美國的正當(dāng)程序原則。包括“不得就自己的事件為自己的事件為裁判原則”（偏見排除原則），與“必須聽取雙方當(dāng)事人意見”（聽證原則）等兩個(gè)普通法上原則。二者原本僅適用于司法判決，適用范圍極為狹小。然而到了20世紀(jì)初，逐漸發(fā)展成為一般法院監(jiān)督行政權(quán)超越法理的重要原則，并以其作為拘束具有司法性或準(zhǔn)司法性的行政機(jī)關(guān)的行政行為，這對(duì)于體現(xiàn)行政程序的正義非常重要。而英國的衡平法（Equity）本質(zhì)上仍源于自然主義。從16世紀(jì)開始就將其稱為“衡平與良心的規(guī)則”，依自然正義、衡平觀念及良心的命令，適合于每個(gè)具體個(gè)案進(jìn)行裁量時(shí)形成判決。

2.2.1內(nèi)容

自然正義的第一個(gè)原則為排除偏見原則，當(dāng)對(duì)法院審判公正性有懷疑時(shí)，法官就不得作出任何有效的判決。這一原則對(duì)行政法院或行政許可機(jī)關(guān)這類行政組織有拘束力?；虿痪哔Y格者參與了決定則該決定無效。對(duì)此原則有兩個(gè)固定的限制：第一、若法官因偏見而回避，但當(dāng)事人的者不能從事法律性的行為時(shí)除外。第二、行政機(jī)會(huì)首長從公益立場(chǎng)支持某項(xiàng)政策時(shí)，不得以行政首長有偏見。此在美國稱為“制度性決定”（theinstitutionaldecision）。自然正義的第二個(gè)原則為雙方聽證原則（也可直接稱為聽證原則），乃要求公正聽取雙方意見的權(quán)利。[⑩]在這個(gè)意見上，其與美國“正當(dāng)程序”條款完全相同。美國憲法規(guī)定的正當(dāng)程序條款規(guī)定為憲法基本權(quán)利。正當(dāng)程序的文字意義為公平程序，保證國家給予個(gè)人基本的公平待遇。如沒有聽證（沒有給予辯護(hù)機(jī)會(huì)），不得剝奪任何人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)。聽證原適用于司法程序中，后用于立法程序中。行政機(jī)關(guān)行使的權(quán)力也具有強(qiáng)制性，如行政立法與行政司法，所以，當(dāng)行政行關(guān)行使職權(quán)而剝奪或限制人身自由權(quán)利時(shí)，即應(yīng)進(jìn)行聽證。

簡單說來，英國自然正義原則適用于作出不利益處分時(shí)，保障適當(dāng)?shù)母嬷c聽證程序。但值得注意的是，自然正義原則為普通法上的原則。在法律授予行政機(jī)關(guān)作出不利益處分的權(quán)限時(shí)，即使法律就有關(guān)正當(dāng)程序沒有規(guī)定，法院仍可以權(quán)限濫用之類型——逾越權(quán)限之法理而判決無效。

2.2.2自然正義原則在行政法相關(guān)案例中的運(yùn)用

自然正義原則在具體案例中的運(yùn)用，英國表現(xiàn)得比較多。如RidgeV.Baldwin（1996.A.C.40）一案，表現(xiàn)在公務(wù)員的免職處分方面。具體案件是：1957年10月Baldwin市警察署長Bridge，因涉嫌受賄被捕并受免職處分，其后以證據(jù)不充分被判決無罪。Ridge以該處分欠缺事前告知程序和聽證程序而請(qǐng)求廢除該處分。第三審以上訴人的免職處分完全欠缺告知程序和聽證程序，違背自然正義原則而認(rèn)為前述處分行為無效。以前的法院都未曾就公務(wù)員免職程序是否適用自然正義原則表示意見，該判決以該主管行政機(jī)關(guān)之行為具有準(zhǔn)司法性，而適用自然正義原則。[11]

在UniversityofCeylonv.Fernando（1990LAII.E.R.631）一案中，關(guān)于大學(xué)生的懲戒處分問題。若對(duì)重要證人沒有給予反對(duì)詢問的機(jī)會(huì)時(shí)，是否違反自然正義原則。法院認(rèn)為已經(jīng)違反了自然正義原則，但本案實(shí)際情況是并未完全剝奪其反對(duì)詢問的機(jī)會(huì)，所以，法院最后以本案原告未申請(qǐng)反對(duì)詢問而判決原告敗訴。[12]

關(guān)于行政程序是否適用自然正義原則，在Erringtomv.MinisterofHealth（1935IK.b.249）一案中，由于貧民區(qū)（slum）清除處分案的主管承認(rèn)遲誤有關(guān)事項(xiàng)之公告且異議人未出席公聽會(huì)，而復(fù)審采用了未經(jīng)聽證程序的新證據(jù)，因此該處分有程序上的瑕疵，該處分案因此被認(rèn)為違法，法院明確適用自然正義原則判決行政程序違法。[13]故在行政程序方面，英國以自然正義原則保障聽證權(quán)利，并排除偏見介入。并且依照越權(quán)原則（ultravires）的法理對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查。而行政機(jī)關(guān)的行為屬準(zhǔn)司法性質(zhì)者可適用自然正義原則。即法院對(duì)受到行政機(jī)關(guān)直接侵害的權(quán)利或利益，適用自然正義原則規(guī)范行政機(jī)關(guān)公權(quán)的行使，故認(rèn)為自然正義原則在此難以適用。因此，英國法似偏向于程序法則的公平，而忽略了實(shí)體問題。然而判例法的發(fā)展，逐步建立了合理的法則及自然正義原則，提供法院驗(yàn)證不法程序或欠缺實(shí)體妥當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，使自然正義原則更趨于成熟。

總之，英國是議會(huì)政治發(fā)源國，一直以“議會(huì)至上”為原則，認(rèn)為國家事務(wù)的最終決定權(quán)歸屬國會(huì)，法院對(duì)立法行為的審查較為消極。拒絕承認(rèn)國會(huì)有權(quán)違背自然正義原則，僅要求依自然正義來解釋國會(huì)立法。反之，英國法院在行政行為的審查方面則扮演較積極的角色。對(duì)于行政行為之違反自然正義原則，視為違反議會(huì)所定正當(dāng)程序或?qū)贆?quán)限濫用，依越權(quán)法理則認(rèn)為該行為為無效。此外，違反自然正義原則的可以請(qǐng)求損害賠償、強(qiáng)制命令、宣未性裁判、中止命令等方式請(qǐng)求救濟(jì)。能以自然正義原則審查行政行為的包括準(zhǔn)司法行為、行政聽證程序、公務(wù)員免職處分、對(duì)學(xué)生之懲戒處分、行政計(jì)劃程序等。其行政決定前后的各種程序，都必須排除偏見并聽取雙方當(dāng)事人之意見，以符合公開、公正、公平之要求。綜上所述，英國根據(jù)具體個(gè)案，在行政法中山下而上建立了自然正義原則，落實(shí)法的支配（即法治）。

2.3自然正義與正當(dāng)程序

英美法系國家的法律規(guī)范以普通法為主，盛行司法造法（即法官造法），法律常處于變動(dòng)不定的狀態(tài)。因此，自然法的概念在普通法中發(fā)揮了很大影響力，而分別衍生出英國的自然正義原則與美國的正當(dāng)程序原則。英國自然正義原則與美國正當(dāng)程序原則均發(fā)源于英國昔通法與（英國大》。其在行政法上的適用都依據(jù)控制行為程序的正當(dāng)性與妥當(dāng)性。當(dāng)然二者也有以下不同點(diǎn)：第一、自然正義適用范圍超過正當(dāng)程序。自然正義在英國適用不區(qū)分國家行為與私人行為，故包括公行為與各種私法人及工會(huì)活動(dòng)。而正當(dāng)程序在美國僅適用于“國家行為”。第二、在英國，基于自然正義原則對(duì)公布涉及人民自由權(quán)利的法規(guī)時(shí)，要求該行政機(jī)關(guān)對(duì)于影響人民利益的法規(guī)規(guī)條款負(fù)有協(xié)商義務(wù)（DutyofConsult）。但美國行政行為與行政規(guī)則的區(qū)分還不明確，“行政規(guī)則”既可一般適用也可特別適用。故二者不便從適用范圍的廣義和狹義上來區(qū)分，也難說“行政規(guī)則”的形式必須具有“立法形式”。[14]第三、對(duì)于程序的正當(dāng)性，其核心有三點(diǎn)，即通知（Notice），評(píng)論期間（ACommentPriod）或聽證（Hearing），陳述理由（StatementofReason）。英國自然正義的概念僅包括第二者，而忽略對(duì)事實(shí)理由的陳述，以避免行政決定程序而帶來的負(fù)效應(yīng)。總之，英國的自然正義原則與美國的正當(dāng)程序原則二者概念相類似，適用的情形也屬相似，所以在同時(shí)承認(rèn)兩者時(shí)難免發(fā)生疑義。然而如何區(qū)分而使兩者能分別適用以審查公法上行為，使其更臻完善，自有其必要性。一般說來，自然正義原則實(shí)為確保正當(dāng)性與妥當(dāng)性的最后一道防線。

2.4自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)

自然正義必須適用于社會(huì)生活，因其本身具有的倫理性而無法避免對(duì)其進(jìn)行價(jià)值判斷。然而為避免該原則的濫用而妨害了行政目的與行政功能，故其適用應(yīng)有客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如能維持法律適用的穩(wěn)定性，避免法官的主觀恣意。可依據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)判斷是否違反自然正義原則：

2.4.1法定程序

所有法律都明文規(guī)定當(dāng)實(shí)施涉及人民權(quán)益的行政行為時(shí)，必須嚴(yán)格按照一定的程序運(yùn)行。這種程序包括通知、聽證、告知理由，等等，這樣才符合自然正義原則的要求。如果立法者沒有按照理智來判斷事物本質(zhì)以及考慮其他充分理由，而規(guī)定應(yīng)履行的程序，就屬于“恣意”（Willkur）行為。而立法者為避免不理智的立法后果，就必須斟酌各種待規(guī)范事務(wù)的本質(zhì)及其他充分的理由，考慮到公益或立法政策，才能設(shè)立規(guī)范。這里的法定程序，是理智判斷后明確規(guī)定的法律程序，所以其為自然正義原則的首要判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.4.2事物的本質(zhì)

事物的本質(zhì)（NaturederSache）原為法哲學(xué)上的概念。本質(zhì)（Natur）本來就有“自然”之意，它是源于自然法的概念。所以事物本質(zhì)為制定法之外的一種價(jià)值表現(xiàn)，在于各種不同事物中尋求合乎自然法的正義。一般說來，事物本質(zhì)可分為三部分：一為事理或法理，是事物當(dāng)然之理；二為一般社會(huì)生活的事物本質(zhì)，是作為評(píng)價(jià)對(duì)象的文化現(xiàn)象，山此尋找法律上的規(guī)范要素：三為事物本身的屬性，如男女之別，晝夜之分，事物的差異等自然現(xiàn)象。事物本質(zhì)在H.Coing確定的法秩序中應(yīng)有的位置。法律的目的在于讓正義在人間真正實(shí)現(xiàn)，把事物本質(zhì)作為實(shí)現(xiàn)正義的基礎(chǔ)，適合于事物本質(zhì)的類型中，事物本質(zhì)所含的倫理性要素是能避免立法者或法官的恣意。而具有倫理性因素的事物本質(zhì)概念，則提供法律的當(dāng)然內(nèi)容[15].事物本質(zhì)的運(yùn)用須具有法律規(guī)范客體的性質(zhì)，一方面要求其符合法規(guī)范的要求，同時(shí)不與社會(huì)生活脫節(jié)。另一方面，合乎事物本質(zhì)者才能符合事理，而事理存在于社會(huì)生活關(guān)系之中，是正義的基本標(biāo)準(zhǔn)，等同于具體自然法或衡平法，是自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.4.3綜合憲法理念的判斷

自然正義原則與公平正義的理念相貫通，同為價(jià)值判斷。而憲法也是充滿價(jià)值判斷的理念，而對(duì)立法者的權(quán)限產(chǎn)生拘束力。其基本精神為自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如平等權(quán)為憲法所保障的權(quán)利，在實(shí)質(zhì)平等的要求下，非絕對(duì)禁止差別處置，可斟酌具體案件事實(shí)上之差異及立法目的。也就是說，憲法明文規(guī)定的或憲法基本精神所推導(dǎo)出的價(jià)值，立法者可作出合憲性的判斷。而我國憲法在法治國及福利國理念下，保障公民合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)法的穩(wěn)定性、適當(dāng)性，維護(hù)公益與私益的均衡，這是其基本精神。故自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)綜合上述各種憲法理念，根據(jù)具體個(gè)案事實(shí)來作出判斷。

自然正義適用的對(duì)象是社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)，故其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)求諸一般理性人的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)或價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。而社會(huì)經(jīng)驗(yàn)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的社會(huì)制度、社會(huì)結(jié)構(gòu)、風(fēng)俗習(xí)慣與社會(huì)變遷等具體情況，考慮具體個(gè)案的事實(shí)而依法定程序、事物本質(zhì)及憲法精神宋判斷。

總之，自然正義原則是從正義的理念發(fā)展而來的。在英國是從程序方面入手，而成為審查行政程序正當(dāng)性不可或缺的原則，這與美國的正當(dāng)程序原則一樣，其判斷標(biāo)準(zhǔn)，在形式上，以法定程序?yàn)榕袛嘁罁?jù)；在實(shí)質(zhì)上，則必須依照一般人的經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值、事物的本質(zhì)及憲法的理念參照個(gè)案的具體情況來進(jìn)行綜合判斷；這樣才能確保行政的功能與目的，維持法律的正當(dāng)性與妥當(dāng)性，避免法官的恣意裁決行為。法治國家均強(qiáng)調(diào)分權(quán)原理和依法行政原則，認(rèn)為國家行為須有可預(yù)測(cè)性，行政裁量不能濫用或越權(quán)裁量，必須注意比例、誠信、符合行政目的與公共利益等原則。就程序而言，不允許立法者借助專斷的程序侵害人民的自由財(cái)產(chǎn)，也不得借國家權(quán)力透過司法程序或行政程序?qū)θ嗣裨斐汕趾ΑＰ袨楸仨毻耆险?dāng)性的要求，排除行政的恣意性要素。[16]

自然正義原則給具有利害關(guān)系的當(dāng)事人以公正陳述意見的機(jī)會(huì)。在實(shí)體方面，禁止專斷性政治權(quán)力的行使，排除恣意性及產(chǎn)生專斷的可能性。此外，立法、行政與司法均須具有法治主義觀念與平等思想，才符合自然正義原則的要求。

結(jié)論：日本英美法學(xué)名家和田英夫教授認(rèn)為英美法有四個(gè)重要特征：一是法之支配，二是判例法主義，三是陪審主義，四是普通法與衡平法。[17]這四個(gè)特征的精神與本質(zhì)所在則是自然正義原則，強(qiáng)調(diào)法律重要性及其對(duì)人民自由權(quán)利的保護(hù)，是現(xiàn)代民主國家司法的要?jiǎng)?wù)。故民主國家司法的真正使命不僅僅是維持國家秩序（AufrechterhaltungderRechtsordnung），而是保障基本人權(quán)為核心的“法之支配”（Ruleoflaw）。由此可知，應(yīng)認(rèn)為審判的目的在于“公平正義”（Justice）的實(shí)現(xiàn)。對(duì)自然正義原則可作出如下結(jié)論來：（1）、自然正義原則原為制定法外的概念，是英國普通法與衡平法的基本精神，是法之支配的核心概念，是英國法官用以控制行政行為的方法。（2）、行政法上以自然正義原則為依據(jù)要求正當(dāng)程序的進(jìn)行，要求給與當(dāng)事人辯解的機(jī)會(huì)，獲知決定的理由，以追求公開、公正、公平。（3）、法定程序是履行自然正義原則的重要方式，結(jié)合聽證的進(jìn)行，要求給予當(dāng)事人辯論的機(jī)會(huì)。（4）、自然正義原則在實(shí)體上要求對(duì)個(gè)案進(jìn)行判斷時(shí)，必須依社會(huì)通用的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，參考具體個(gè)案的差異，排除恣意，以符合事物的本質(zhì)。（5）、憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，為自然正義追求的目標(biāo)。借憲法理念的判斷，方可使自然正義原則達(dá)到追求法治國家的理想。（6）、自然正義原則在我國的法律地位，可為立法指導(dǎo)、法律解釋及適用的標(biāo)準(zhǔn)及判決的依據(jù)。其判斷可參考法定程序、事物本質(zhì)、憲法精神來進(jìn)行綜合評(píng)判。[18]

自然正義原則是絕對(duì)正義及永恒價(jià)值的追求，為超越制定法的概念，是評(píng)斷制定法的正當(dāng)性與妥當(dāng)性的依據(jù)。因此，透過自然正義原則以檢驗(yàn)國家行為是否符合事實(shí)，是否遵循正當(dāng)法律程序，成為實(shí)現(xiàn)正義的最佳方法。而自然正義原則在“正義可無止境追求”的觀念下，不僅僅限于正當(dāng)法律程序的形式正義實(shí)現(xiàn)，更應(yīng)積極追求個(gè)案的實(shí)質(zhì)妥當(dāng)性，才符合現(xiàn)代行政保護(hù)人民自由權(quán)利，維護(hù)人性尊嚴(yán)，維護(hù)行政公益的目的。

參考文獻(xiàn)

[1]姜明安：《行政訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1993年版。

[2]王學(xué)輝：《比較行政訴訟法》，重慶出版杜2001年版。

[3]章劍生：《行政訴訟基本理論》，中國人事出版社1998年版。

[4]胡建淼：《比較行政法》，法律出版社1998年版。

[5]姜明安：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版。

[6]沈宗靈：《現(xiàn)代西方法律哲學(xué)》，法律出版社1983年版。

[7]JohnRawls（羅爾斯）：ATheoryofjustice（正義論）。

[8]DennisLloyd，TheldeaofLaw，《法律的理念》，張茂柏譯，聯(lián)經(jīng)，1984年5月初版。

注釋：

[①]自然正義有兩個(gè)主要原則：a.任何人就自己之訴訟不得自任裁判官（NemoJudexinSuaCausa）；b.任何人之辯護(hù)必須被公平地聽?。ˋudiAlteramPartem）。

[②]姜明安編：《行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第134、135頁。

[③]JohnRawls（羅爾斯）：ATheoryofJustice（正義論）

[④][臺(tái)]張澤嚴(yán)：《從羅爾斯的正義論談成人終身教育的社會(huì)意義》，載《空中大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，1993年第一期。

[⑤]章劍生：《行政訴訟基本理論》，中國人事出版社，第278、279頁。

[⑥]DennisLloyd，TheldeaofLaw，《法律的理念》，張茂柏譯，聯(lián)經(jīng)，1984年5月初版，第234、250頁。

[⑦]姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社，第150頁。

[⑧]PaulR.Verkui：英美行政法的分流，法治斌譯，載《時(shí)代》第13卷。

[⑨]Z.W.Nedjati&J.E.rice：EnglishandContinentalSystemsofAdministrativeLaw，North-Holland，1978，P.108

[⑩]王學(xué)輝：《比較行政訴訟法》，重慶出版社2001年版，第411、412頁。

[11]DavidFoulk，AdministrativeLaw，LondonButterworths，1986，6ed.，P.223

[12]D.C.M.Yardley，supranote28，PP.110-111.

[13][日]山口幸男：《行政裁判——行政手續(xù)自然正義的原則》，載《英美判例百選》，有裴閣1946年，第24-25頁。

[14]胡建淼：《比較行政法》，法律出版社1998年版，第377、378頁。

[15][臺(tái)]高文琦：《事物本質(zhì)之概念及在法學(xué)上之地位》（臺(tái)大法研碩士論文，1979年6月，第5頁。）

[16]王學(xué)輝：《比較行政訴訟法》，重慶出版社2001年版，第414、415頁。

第9篇：行政強(qiáng)制法論文范文

論文摘要：在我國加入WTO后，切實(shí)履行與保險(xiǎn)有關(guān)的入世協(xié)議，積極應(yīng)對(duì)入世后保險(xiǎn)市場(chǎng)競爭的挑戰(zhàn)，需要按照市場(chǎng)化理念和國際理念，遵循透明度原則和國民待遇原則，不斷完善我國保險(xiǎn)競爭規(guī)則，以克服現(xiàn)行保險(xiǎn)市場(chǎng)競爭規(guī)制模式存在的不足。對(duì)于保險(xiǎn)市場(chǎng)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，要實(shí)行“標(biāo)本”兼治。特別是對(duì)保險(xiǎn)業(yè)壟斷的規(guī)制，不能照搬他國經(jīng)驗(yàn)，而應(yīng)結(jié)合我國保險(xiǎn)體制市場(chǎng)化改革的實(shí)際，綜合運(yùn)用法律手段、政治手段、經(jīng)濟(jì)手段進(jìn)行治理。

一、我國保險(xiǎn)市場(chǎng)開放面臨的規(guī)制挑戰(zhàn)

隨著入世后對(duì)入世協(xié)議的逐步落實(shí)，我國保險(xiǎn)市場(chǎng)將進(jìn)一步開放，保險(xiǎn)規(guī)制也面臨著許多新的挑戰(zhàn)。

1．外國保險(xiǎn)公司大量涌入，再保險(xiǎn)市場(chǎng)在開放中面臨著最大挑戰(zhàn)。具有雄厚資金實(shí)力，先進(jìn)保險(xiǎn)技術(shù)和豐富管理經(jīng)驗(yàn)的外國保險(xiǎn)公司與不成熟的中資保險(xiǎn)公司同臺(tái)競爭，這無疑會(huì)給中資保險(xiǎn)公司帶來競爭壓力，并壓縮中資保險(xiǎn)業(yè)的生存和發(fā)展空間，保險(xiǎn)市場(chǎng)份額將被重新分割。特別是再保險(xiǎn)市場(chǎng)，根據(jù)前對(duì)外經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易合作部公布的《中華人民共和國服務(wù)具體承諾減讓表》來看，我國的再保險(xiǎn)市場(chǎng)將面臨百分之百的開放，直面國外保險(xiǎn)公司的競爭。

2．保險(xiǎn)費(fèi)率趨向市場(chǎng)化，使保險(xiǎn)定價(jià)越來越細(xì)，不良風(fēng)險(xiǎn)獲得保險(xiǎn)保障的困難越來越大。在一個(gè)自由競爭的保險(xiǎn)市場(chǎng)上，保險(xiǎn)公司所采用的費(fèi)率結(jié)構(gòu)必須與投保人的風(fēng)險(xiǎn)水平相適應(yīng)，至少應(yīng)該接近于其他保險(xiǎn)公司所采用的費(fèi)率結(jié)構(gòu)，這就要求保險(xiǎn)公司根據(jù)不同的風(fēng)險(xiǎn)分級(jí)變量自由定價(jià)，否則會(huì)失去競爭機(jī)會(huì)。開放保險(xiǎn)市場(chǎng)所帶來的一個(gè)不可避免的結(jié)果就是不同風(fēng)險(xiǎn)之間價(jià)格差異的擴(kuò)大，保險(xiǎn)公司將通過越來越多的風(fēng)險(xiǎn)分級(jí)變量把投保人根據(jù)其風(fēng)險(xiǎn)水平分成許多不同的費(fèi)率組別，自由定價(jià)的政策將迫使保險(xiǎn)公司充分利用有關(guān)保單持有人相關(guān)統(tǒng)計(jì)信息來確定保單價(jià)格，從而使保險(xiǎn)市場(chǎng)價(jià)格趨于敏感性和多樣化。

3．經(jīng)營費(fèi)用和人傭金將大幅下降。在所有實(shí)施壟斷經(jīng)營、價(jià)格控制、卡特爾或缺乏真正競爭的國家，保險(xiǎn)公司由于缺乏競爭壓力，其經(jīng)營效率普遍較低，如經(jīng)營管理費(fèi)用過高，支付給人的傭金遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出必要的水平，而這些經(jīng)營費(fèi)用水平在完全市場(chǎng)化的競爭中是不可能維持的。隨著我國加入WTO，保險(xiǎn)市場(chǎng)不斷開放，國內(nèi)保險(xiǎn)公司為了參與競爭，搶占市場(chǎng)，必定采取低費(fèi)率政策，從而導(dǎo)致承保利潤下降，無力支付高額的費(fèi)用和傭金。因此，削減經(jīng)營費(fèi)用、降低人傭金將成為保險(xiǎn)公司重要的競爭手段。這必將對(duì)目前我國保險(xiǎn)經(jīng)營方式和保險(xiǎn)市場(chǎng)利益格局產(chǎn)生巨大的沖擊。

4．保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)壓力增大，監(jiān)管體系將與國際慣例接軌。外資保險(xiǎn)公司的進(jìn)入，使我國保險(xiǎn)市場(chǎng)上競爭主體不斷增加，成份愈加復(fù)雜，這將給我國的保險(xiǎn)監(jiān)管帶來新的挑戰(zhàn)。根據(jù)WTO確立的國民待遇原則，在對(duì)保險(xiǎn)市場(chǎng)競爭的規(guī)制上，內(nèi)資與外資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在市場(chǎng)準(zhǔn)入和退出、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營規(guī)則和法律責(zé)任等方面應(yīng)一視同仁，這就要求保險(xiǎn)監(jiān)管應(yīng)盡快通過體制和模式的創(chuàng)新以與國際慣例接軌。

二、現(xiàn)行保險(xiǎn)市場(chǎng)競爭規(guī)制與WTO法律制度之間的差距

我國保險(xiǎn)競爭規(guī)制模式在基本精神、基本原則和相關(guān)規(guī)定等方面，雖然正在努力與WTO法律制度但仍有不符之處，這主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

其一，過于強(qiáng)調(diào)保險(xiǎn)市場(chǎng)的安全和秩序，疏忽其他同樣重要的價(jià)值目標(biāo)——自主、效益、公平競爭。盡管WTO法律制度在金融服務(wù)問題上給自由化以相對(duì)的保留，但是自由化始終是金融服務(wù)協(xié)議的基本目標(biāo)。然而，我國現(xiàn)有的保險(xiǎn)競爭規(guī)制模式在價(jià)值目標(biāo)上，強(qiáng)調(diào)國家的管制利益，疏忽了市場(chǎng)主體自益的維護(hù)；強(qiáng)調(diào)行政性的強(qiáng)制監(jiān)管，相對(duì)忽視保險(xiǎn)業(yè)的自律和保險(xiǎn)公司的內(nèi)控。

其二，將內(nèi)資保險(xiǎn)與外資保險(xiǎn)、外國保險(xiǎn)區(qū)別對(duì)待。為強(qiáng)化外資保險(xiǎn)公司的競業(yè)監(jiān)管，我國制訂了《外資保險(xiǎn)公司管理?xiàng)l例》等專門性規(guī)章。這些法規(guī)和規(guī)章表明，我國在針對(duì)保險(xiǎn)市場(chǎng)主體的立法上試圖做到內(nèi)外有別。其實(shí)，《保險(xiǎn)法》和其他相關(guān)法律的規(guī)定也體現(xiàn)了內(nèi)外資保險(xiǎn)公司差別待遇。如《保險(xiǎn)法》第7條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的法人和其他組織需要辦理境內(nèi)保險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)向中華人民共和國境內(nèi)的保險(xiǎn)公司投保?！薄吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》中規(guī)定：“合資企業(yè)和各項(xiàng)保險(xiǎn)應(yīng)向中國的保險(xiǎn)公司投保?！?/p>

其三，在保險(xiǎn)法制的公開與創(chuàng)制方面，透明度尚有很大差距。透明度原則是世貿(mào)組織的重要原則。這不僅是一項(xiàng)程序性原則，也是一項(xiàng)實(shí)體性原則，它體現(xiàn)在世貿(mào)組織上主要協(xié)定、協(xié)議中?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》第6、第7條對(duì)成員方國內(nèi)法規(guī)創(chuàng)制提出了原則性要求，即對(duì)于成員方已經(jīng)承諾開放的服務(wù)部門，其國內(nèi)法律法規(guī)的制定必須遵循合理、客觀和公正、統(tǒng)一的原則。統(tǒng)一性要求在成員領(lǐng)土范圍內(nèi)管理貿(mào)易的有關(guān)法規(guī)不應(yīng)有差別待遇，即中央政府統(tǒng)一頒布有關(guān)政策法規(guī)，地方政府頒布的有關(guān)上述事項(xiàng)的法規(guī)不應(yīng)與中央政府有任何抵觸。但是，中央政府授權(quán)的特別行政區(qū)地方政府除外。公正性和合理性要求成員對(duì)法規(guī)的實(shí)施實(shí)現(xiàn)非歧視原則。

透明度原則要求法律、法規(guī)、規(guī)章的制定、修改、廢止必須及時(shí)地公開和通報(bào)，并應(yīng)將有關(guān)法令、規(guī)章或行政指令等迅速地報(bào)告給服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)，還應(yīng)建立相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和機(jī)制來確保這種公開和通報(bào)的全面與及時(shí)。我國現(xiàn)有保險(xiǎn)法制的公開，雖有了一定的機(jī)制，但是仍然缺乏嚴(yán)格的執(zhí)行和監(jiān)督規(guī)程。特別是監(jiān)管當(dāng)局針對(duì)具體問題所做出的、實(shí)際具有法律效力的應(yīng)對(duì)性答復(fù)和解釋，往往缺乏嚴(yán)格的程序規(guī)范，其透明度難以保證。根據(jù)WTO法律制度的要求，任何成員方認(rèn)為其他成員方所制定的政策、措施和法規(guī)將影響協(xié)議的實(shí)施的，有權(quán)向服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)報(bào)告。這意味著如果我們不迅速改變保險(xiǎn)立法的缺乏透明度和統(tǒng)一性的狀況，我國將可能面臨眾多來自WTO成員方保險(xiǎn)公司的，從而在國際保險(xiǎn)合作和競爭中陷入被動(dòng)局面。

事實(shí)上，我國的保險(xiǎn)競爭規(guī)制制度也缺乏透明度。政府對(duì)保險(xiǎn)業(yè)進(jìn)行規(guī)制的內(nèi)容、措施、手段和程序缺乏透明度。誠然，在我國現(xiàn)有條件下，要確保透明度原則在保險(xiǎn)市場(chǎng)競爭規(guī)制的實(shí)踐中得到實(shí)現(xiàn)，還有一定困難。原因主要在于：首先，我國的信息公開制度雖然開始建立并受到普遍關(guān)注，但由于認(rèn)識(shí)的偏差、物質(zhì)基礎(chǔ)的缺乏及體制的障礙，我國的信息公開，無論從內(nèi)容、范圍還是從形式和程度上都還遠(yuǎn)不能滿足WTO的需求，甚至被認(rèn)為是貿(mào)易上缺乏透明度的國家。其次，部門立法制約了國家法律體系的科學(xué)和統(tǒng)一。我國的保險(xiǎn)法制的草擬和創(chuàng)制者大多是由政府職能部門——中國保監(jiān)會(huì)來充任。由于政府職能部門存在著明顯的行政目標(biāo)、法律、法規(guī)和規(guī)章的草擬創(chuàng)制必然會(huì)滲透其主體利益色彩。這勢(shì)必會(huì)影響保險(xiǎn)法制的合理、公正和統(tǒng)一，從而在實(shí)質(zhì)上違背透明度原則。

三、完善我國保險(xiǎn)市場(chǎng)競爭規(guī)制的對(duì)策

1．確立保險(xiǎn)競爭規(guī)制的市場(chǎng)化理念

所謂市場(chǎng)化理念，就是對(duì)以市場(chǎng)作為優(yōu)化資源配置的基礎(chǔ)性手段的一種信仰、期待和追求。市場(chǎng)化理念應(yīng)該是保險(xiǎn)市場(chǎng)競爭規(guī)制基本價(jià)值體現(xiàn)。因?yàn)椋孩偈袌?chǎng)化理念是競爭規(guī)制的重要理論基礎(chǔ)。從法律的角度來看，市場(chǎng)競爭規(guī)制強(qiáng)調(diào)的是通過法律手段來約束和規(guī)范市場(chǎng)主體行為；從經(jīng)濟(jì)角度分析，它主要通過對(duì)該行為的鼓勵(lì)、限制或懲罰給競爭者以壓力，達(dá)到優(yōu)化資源配置的目的。雖然這種壓力的形成也依賴于直接的行政約束，但更多的或主要的通過市場(chǎng)的力量問接作用于市場(chǎng)主體，在這里，市場(chǎng)仍在資源配置中發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用。這也是市場(chǎng)規(guī)制與市場(chǎng)管制的實(shí)質(zhì)區(qū)別所在。②市場(chǎng)化理念是WTO法律制度的靈魂。WTO所架構(gòu)的是一種以市場(chǎng)為價(jià)值取向的政府與市場(chǎng)的關(guān)系，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的市場(chǎng)應(yīng)當(dāng)是完整的、開放的，市場(chǎng)機(jī)制是完善的，市場(chǎng)監(jiān)管是有效的，市場(chǎng)運(yùn)行是規(guī)范的，這就要求政府對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)必須有限度。這是WTO法律制度的一個(gè)基本前提。實(shí)際上，自80年代以來，包括廣大第三世界國家在內(nèi)的非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國采取了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度或進(jìn)行了以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為走向的改革。各國經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)化使作為“經(jīng)濟(jì)聯(lián)合國”的WTO的產(chǎn)生和發(fā)揮作用有了一個(gè)更加廣泛的基本制度基礎(chǔ)。要在我國保險(xiǎn)競爭規(guī)制中貫徹市場(chǎng)化理念，必須對(duì)我國現(xiàn)行保險(xiǎn)市場(chǎng)規(guī)制模式進(jìn)行全面改革和創(chuàng)新，包括：規(guī)制主體要從政府他律一元規(guī)制主體到除政府以外的包括保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)、保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)等多方參與的他律性和自律性相結(jié)合的多元規(guī)制主體的轉(zhuǎn)變；規(guī)制手段要完成從政府行政審批、行政檢查、行政處罰等單一行政規(guī)制手段到對(duì)市場(chǎng)主體的市場(chǎng)行為進(jìn)行合法性、合規(guī)性審查的法律規(guī)制手段為主的轉(zhuǎn)變；規(guī)制的目標(biāo)上要從保證保險(xiǎn)市場(chǎng)的穩(wěn)定和安全、控制保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)為唯一目標(biāo)的安全規(guī)制到安全優(yōu)先、兼顧效率的規(guī)制的轉(zhuǎn)變；規(guī)制的時(shí)問上要完成從事前上報(bào)審批的事前規(guī)制和向事前報(bào)批、事中監(jiān)督和事后評(píng)價(jià)和懲處的全過程規(guī)制轉(zhuǎn)變；規(guī)制的內(nèi)容要從以條款和費(fèi)率監(jiān)管為中心到以償付能力為中心的轉(zhuǎn)變。

2．借鑒保險(xiǎn)競爭規(guī)制的國際經(jīng)驗(yàn)

保險(xiǎn)市場(chǎng)的國際化決定了保險(xiǎn)競爭的國際化，這就要求我國應(yīng)開展和加強(qiáng)保險(xiǎn)競爭規(guī)制領(lǐng)域的國際合作。WTO要求成員方在制度變革上應(yīng)能逐漸地接受金融自由化理念。我國應(yīng)在維護(hù)國內(nèi)保險(xiǎn)市場(chǎng)秩序的同時(shí)，要大膽地為保險(xiǎn)法制的國際化創(chuàng)造條件，為我國保險(xiǎn)市場(chǎng)早日真正地融入國際保險(xiǎn)市場(chǎng)提供法律保障。

3．進(jìn)一步完善保險(xiǎn)市場(chǎng)規(guī)制的法律體系

為適應(yīng)WTO法律制度的要求，必須立足我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展的實(shí)際，順應(yīng)世界保險(xiǎn)業(yè)競爭發(fā)展的趨勢(shì)，加快完善我國的保險(xiǎn)市場(chǎng)規(guī)制法律體系，建立有效的保險(xiǎn)規(guī)制的各項(xiàng)法律制度，以規(guī)范我國保險(xiǎn)市場(chǎng)競爭，促進(jìn)我國保險(xiǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

第一，在遵循WTO國民待遇原則的同時(shí)，充分利用國際法律資源，保護(hù)我國民族保險(xiǎn)業(yè)。一方面，我們按照WTO的要求，抓緊修改現(xiàn)行保險(xiǎn)法律法規(guī)，廢除對(duì)外資保險(xiǎn)公司的歧視性待遇規(guī)定(如經(jīng)營許可證審批的條件過于嚴(yán)格、程序過于繁瑣，經(jīng)營地域和展業(yè)范圍的限制等)和超國民待遇規(guī)定(如稅收優(yōu)惠和保險(xiǎn)資金運(yùn)用渠道優(yōu)惠等)，以創(chuàng)造一個(gè)內(nèi)外資保險(xiǎn)公司公平競爭的市場(chǎng)環(huán)境。另一方面，要遵守國際義務(wù)的前提下，要充分利用《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》和其他相關(guān)國際法律給與發(fā)展中國家的特殊待遇和保護(hù)性條款，以及我國在與WTO其他成員方談判中所爭取到的一些權(quán)利，通過制定相應(yīng)的法律法規(guī)，對(duì)尚屬于幼稚行業(yè)的我國民族保險(xiǎn)業(yè)給予適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，使我國的保險(xiǎn)開放能夠積極而又穩(wěn)妥地推進(jìn)。

第二，進(jìn)一步完善我國保險(xiǎn)監(jiān)管法律體系，構(gòu)建一個(gè)以保監(jiān)會(huì)為核心、保險(xiǎn)行業(yè)自律為補(bǔ)充、保險(xiǎn)公司自控為基礎(chǔ)、其他相關(guān)部門(如其他金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)、工商行政管理部門)相配合的保險(xiǎn)市場(chǎng)規(guī)制的多元立體網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)。在目前我國金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管體制還不可能改變的情況下，尤其要在法律上明確保監(jiān)會(huì)在保險(xiǎn)競爭規(guī)制中的職責(zé)權(quán)限，加強(qiáng)保監(jiān)會(huì)與其他政府部門之間的相互配合。同時(shí)，要積極開展調(diào)查研究，為我國實(shí)行金融混業(yè)經(jīng)營、統(tǒng)一監(jiān)管體制，做好必要的立法準(zhǔn)備。

第三，強(qiáng)化對(duì)保險(xiǎn)業(yè)壟斷經(jīng)營的規(guī)制。壟斷經(jīng)營是當(dāng)前我國保險(xiǎn)業(yè)市場(chǎng)化進(jìn)程中的突出問題。在規(guī)制保險(xiǎn)壟斷問題上，我們既要借鑒國外成功的經(jīng)驗(yàn)，又不能照搬他國的模式，而應(yīng)結(jié)合我國保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展的實(shí)際和我國保險(xiǎn)體制市場(chǎng)化改革的要求，采取相應(yīng)的法律對(duì)策。雖然我國保險(xiǎn)業(yè)也存在著經(jīng)濟(jì)壟斷的現(xiàn)象，但由于傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響和現(xiàn)行體制設(shè)計(jì)的缺陷，我國的保險(xiǎn)壟斷主要還是行政壟斷。因此，目前我國保險(xiǎn)業(yè)反壟斷的主題應(yīng)該是以反對(duì)行政壟斷為重點(diǎn)，要依法限制地方政府對(duì)保險(xiǎn)業(yè)的干預(yù)，為保險(xiǎn)市場(chǎng)主體平等、自由的競爭營造良好的環(huán)境。在我國《反壟斷法》尚未出臺(tái)前，就以《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)反壟斷的規(guī)定為法律依據(jù)，由保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)和工商行政管理部門共同承擔(dān)反保險(xiǎn)行政壟斷的職責(zé)。必須明確，我國反保險(xiǎn)行政壟斷是一項(xiàng)復(fù)雜而長期的任務(wù)，既有賴于相關(guān)法律制度的完善，也有賴于新的保險(xiǎn)市場(chǎng)主體的培育、保險(xiǎn)市場(chǎng)競爭機(jī)制的完善和保險(xiǎn)監(jiān)管制度的創(chuàng)新。正如有的學(xué)者主張的“行政性壟斷綜合治理論”那樣，解決保險(xiǎn)業(yè)的行政壟斷問題，同樣需要政治手段、經(jīng)濟(jì)手段和法律手段三者配合使用。