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一、提高認識，領(lǐng)會精神
規(guī)范法官的刑事自由裁量權(quán)和法庭量刑程序，是深化司法改革的重要內(nèi)容。為了防止量刑失衡導(dǎo)致的司法不公，增強量刑的公開性、公正性，最高人民法院制定了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見（試行）》，并下發(fā)了試點通知，省法院確定我院為量刑規(guī)范化試點法院，市中院也提出了具體要求。為此，我們要按照上級法院的通知精神和要求，深刻認識這項工作的現(xiàn)實意義，把思想認識統(tǒng)一到上級法院的工作部署上來。要結(jié)合我縣法院的實際情況，運用法學(xué)理論研究的成果，按照最高法院和省法院的文件精神，參照兄弟法院的先進經(jīng)驗，認真開展調(diào)查研究，積極穩(wěn)妥地開展試點工作。要按照“積極穩(wěn)妥、統(tǒng)籌兼顧、合法有序、努力創(chuàng)新”的原則，爭取使試點工作取得成效。
二、加強領(lǐng)導(dǎo)，精心組織
為了切實做好量刑規(guī)范化試點工作，院黨組決定，成立量刑規(guī)范化試點工作領(lǐng)導(dǎo)小組，由院長張正偉任組長，副院長楊建華任副組長，刑庭庭長張靈萍、政工科副科長干福忠、刑庭副庭長李鋒為成員。在刑庭設(shè)試點工作辦公室，張靈萍兼任辦公室主任，負責(zé)下情上送和上情下達，以及量刑規(guī)范化試點案件資料的收集匯總和經(jīng)驗總結(jié)。領(lǐng)導(dǎo)小組要對試點工作的進度和質(zhì)量每半個月督促檢查一次，發(fā)現(xiàn)問題，及時糾正。
三、統(tǒng)籌兼顧，努力創(chuàng)新
在試點工作中，要把上級法院的精神和本地實際緊密結(jié)合起來，堅持理論指導(dǎo)實踐，堅持一切從實際出發(fā)，堅持用實踐檢驗理論，做到統(tǒng)籌兼顧，力爭創(chuàng)新。一要按照最高法院《量刑程序指導(dǎo)意見》和《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的量刑程序和量刑指導(dǎo)原則、量刑基本方法、量刑情節(jié)的適用、具體罪名的量刑意見開展具體工作。二要通過實證研究，在法定刑幅度內(nèi)進一步合理確定具體犯罪的量刑基準和量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度，根據(jù)實際情況完善量刑程序，使個罪的基準刑進一步準確，量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度進一步壓縮，量刑程序進一步科學(xué)，基本上做到類似案件類似處理，防止同罪同情節(jié)異罰。三要建立試點案件數(shù)據(jù)庫，做好數(shù)據(jù)資料的存儲工作，為量刑規(guī)范化提供基礎(chǔ)性資料。四要對我院近十年來審理的故意傷害、交通肇事、盜竊、、搶劫五類犯罪（因我院無犯罪案件，故對犯罪不進行試點）的處刑情況開展閱卷調(diào)查，運用量刑基準理論進行實證分析，以指導(dǎo)試點實踐，檢驗量刑指導(dǎo)意見。在此基礎(chǔ)上制定我院的量刑指導(dǎo)意見。
四、循序漸進，有條不紊
（一）學(xué)習(xí)準備階段（2009年6月下旬至7月1日）
1、我們已向縣委政法委和人大進行了專題匯報。近期要與公安、檢察機關(guān)和律師機構(gòu)溝通協(xié)調(diào)，按照縣委的要求，要召開座談會，統(tǒng)一思想、統(tǒng)一認識。召開審委會和刑事審判人員會議，進一步領(lǐng)會上級法院的文件精神；學(xué)習(xí)量刑基準的有關(guān)理論，用理論武裝頭腦。
2、制作有關(guān)表冊，建立健全各項軟件
（二）全面實施階段（2009年7月1日至12月15日）
1、從2009年7月1日起，對我院確定的五種罪名的案件全面執(zhí)行《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》、《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見（試行）》，對未確定的罪名案件參照執(zhí)行。法庭調(diào)查、辯論等階段，確保量刑活動的相對獨立性。
2、量刑活動要堅持公開原則，法庭調(diào)查階段不僅要查明定罪事實，還要查明量刑事實；法庭辯論階段在控訴方就量刑事實和刑罰適用問題發(fā)表意見后，審判人員要告知被告人及其辯護人就量刑事實和刑罰適用問題發(fā)表意見；在最后陳述階段，審判人員要告知被告人就量刑問題進行陳述，做到量刑庭審公開。同時，還要在裁判文書中應(yīng)當(dāng)說明量刑事實、量刑理由及法律依據(jù)，做到量刑理由公開。
3、合議庭、獨任審判員在對犯交通肇事罪、故意傷害罪、搶劫罪、盜竊罪、這五類罪名的被告人具體量刑時，根據(jù)《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定量刑的基本方法，確定罪責(zé)刑相適應(yīng)的宣告刑。
4、量刑情節(jié)提示書除向公訴機關(guān)送達外，還要在送達書時向被告人及其辯護律師和案件其他當(dāng)事人送達，以便控辯雙方在庭審過程中對量刑情節(jié)進行有效的舉證和抗辯；在對案件具體量刑時，要按規(guī)定填寫量刑評議表，將每個案件的基本情況都納入數(shù)據(jù)庫中存儲，為今后總結(jié)試點工作，提出建設(shè)性意見，提供切實可靠的基礎(chǔ)性材料。
關(guān)鍵詞：量刑證據(jù)；定罪證據(jù)；量刑規(guī)范化；證據(jù)規(guī)則
中圖分類號：D920.0 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）08-0118-02
隨著社會的進步，人們的法律意識不斷提高，尊重與保障人權(quán)的呼聲也日益高漲，體現(xiàn)在刑事司法領(lǐng)域，即人們不但關(guān)注刑事案件的定罪是否正確，而且更加關(guān)注量刑是否公正合理。由于網(wǎng)絡(luò)等信息載體越來越發(fā)達，同一時期、不同地區(qū)，相同或相類似案件的量刑結(jié)果差別巨大的現(xiàn)象被曝光出來，引起了廣泛的關(guān)注與討論。量刑不公、同案不同判、法官濫用自由裁量權(quán)等問題被社會公眾所詬病。一些案件由于受到民眾巨大呼聲的影響，甚至在短時間內(nèi)出現(xiàn)了反差巨大的量刑結(jié)果。之所以出現(xiàn)上述現(xiàn)象，最根本的是量刑的基礎(chǔ)——量刑證據(jù)未發(fā)揮其在量刑過程中的決定性作用，而這又源于我國量刑證據(jù)制度的不健全。
一、我國量刑證據(jù)制度的現(xiàn)狀
（一）重定罪輕量刑導(dǎo)致量刑證據(jù)不被重視
多年來，我國刑法對于許多具體犯罪只規(guī)定了一個量刑范圍，最終應(yīng)判處的刑罰由法官根據(jù)具體的犯罪情節(jié)自由裁量。而對于這種裁量的行使條件與范圍限制，法律并沒有做出相應(yīng)規(guī)定，對法官裁量的合理性也缺乏相應(yīng)的評判標準，只要法官在法律規(guī)定的量刑幅度內(nèi)做出裁決就是合法的[1]。例如，《刑法》第62條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰?！倍謩t所規(guī)定的同一法定刑幅度內(nèi)，最低與最高相差五年以上的有270多個，占總數(shù)的40%，《刑法》中的法定量刑情節(jié)多達57個，如何確定與每個情節(jié)相適應(yīng)的刑罰調(diào)整幅度法律也沒有做具體的說明。對于常見的酌定量刑情節(jié)，包括犯罪的目的與動機、方法與手段、被告人的平時表現(xiàn)等，法官在量刑時應(yīng)如何確定它們對刑罰的影響程度，法律也沒有做相應(yīng)的規(guī)定[2]。
從我國以往的刑事司法實踐來看，庭審明顯傾向于重視對定罪問題的調(diào)查而忽視量刑。量刑結(jié)果只要是在法定幅度內(nèi)就是合法的，量刑證據(jù)應(yīng)該如何認定和采納均由法官自由裁量。而由于沒有完整的量刑證據(jù)規(guī)則，整個量刑調(diào)查階段，被告方更傾向于法律辯護，庭審過程中對量刑證據(jù)的質(zhì)證和辯論顯得十分蒼白。
同時，我國主要以報應(yīng)觀為量刑主導(dǎo)思想，通過刑罰達到對犯罪人的懲罰，在刑罰執(zhí)行過程中，對犯罪人進行教育與改造。對于犯罪人回歸社會的問題，則期望通過在改造過程中的減刑等方式來達到，也導(dǎo)致量刑證據(jù)不被關(guān)注。
（二）量刑推理過程不公開致使量刑證據(jù)無用武之地
在我國，量刑的結(jié)果由合議庭秘密評議產(chǎn)生，刑事案件的判決書往往十分簡單，不要求法官詳細說明量刑的依據(jù)與推理過程，基本上就是罪名、法條、判決結(jié)果的機械組合。即使法官通過遴選全面的量刑信息，做了大量的工作，量刑結(jié)果有理有據(jù)，但由于這些在刑事判決書中都未能充分體現(xiàn)，沒有為公眾提供強有力的量刑證據(jù)和事實理由的說明，容易使人質(zhì)疑其公正性與權(quán)威性。
（三）司法機關(guān)相繼出臺新規(guī)定探索規(guī)范化量刑
為了規(guī)范量刑，2010年9月最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《量刑程序意見》），2010年10月最高人民法院公布了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）。
《量刑程序意見》明確規(guī)定被告人對書指控的犯罪事實和罪名沒有異議的，法庭審理可側(cè)重量刑問題進行；對于被告人不認罪或者辯護人做無罪辯護的案件，在法庭調(diào)查階段，應(yīng)當(dāng)查明有關(guān)量刑的事實，即定罪事實和量刑事實仍舊一并調(diào)查，沒有區(qū)分定罪證據(jù)和量刑證據(jù)的調(diào)查順序、證據(jù)規(guī)則，對于量刑證據(jù)的證據(jù)采納標準、舉證責(zé)任分配、證明責(zé)任分擔(dān)和證明標準等問題沒有做出規(guī)定。只是對于被告人不認罪或者辯護人做無罪辯護的案件的法庭辯論予以區(qū)分，規(guī)定在定罪辯論結(jié)束后，再圍繞量刑問題進行辯論。這里應(yīng)注意到，在法庭調(diào)查和定罪問題的辯論都結(jié)束后，對于定罪問題，法官業(yè)已查清，即對被告人下一個有罪或無罪的初步結(jié)論。這樣，若被告人無罪，則不需要進入量刑辯論階段；若被告人有罪，則進入量刑辯論階段。否則，僅機械地將定罪問題和量刑問題的辯論分開，被告人一方在不知是否被判處有罪的情況下，進行量刑問題的辯論，沒有任何實質(zhì)的意義。但這些問題，并沒有在《量刑程序意見》中有所體現(xiàn)。
《量刑指導(dǎo)意見》對量刑的指導(dǎo)原則、基本方法、常見量刑情節(jié)的適用、常見犯罪的量刑做了有針對性的規(guī)定。對于未成年人犯罪、未遂犯、從犯、自首、立功等法定情節(jié)和自愿認罪、退贓、退賠、取得被害人家屬諒解等酌定量刑情節(jié)用數(shù)字化的量刑方法確定其減少的基準刑比例，對于交通肇事罪、故意傷害罪、罪等的常見犯罪情形都規(guī)定了具體的量刑起點。
綜上，由于我國《刑法》對量刑問題規(guī)定較少、較粗，導(dǎo)致司法實踐中法官沒有一個具體的標準，容易產(chǎn)生濫用自由裁量權(quán)的問題，同案不同判的現(xiàn)象時有發(fā)生。為了規(guī)范法官的量刑，達到量刑均衡的效果，《量刑程序意見》和《量刑指導(dǎo)意見》相繼出臺，其中有很多涉及量刑證據(jù)的規(guī)定，是不小的進步。但這些規(guī)定仍然比較零散、不成體系，有待進一步完善。
二、完善量刑證據(jù)制度應(yīng)注意的問題
（一）效率與公正的兼顧問題
效率與公正的問題一直是刑事訴訟法學(xué)界經(jīng)久不衰的話題。為了保證量刑證據(jù)發(fā)揮其應(yīng)有的作用，量刑證據(jù)與定罪證據(jù)應(yīng)相互獨立，分屬兩個不同的證據(jù)制度體系。這就要求就定罪證據(jù)和量刑證據(jù)在相對獨立的兩個程序中，根據(jù)不同的證據(jù)規(guī)則，分別進行法庭調(diào)查和法庭辯論，效率必然下降。
然而從長遠來講，獨立的量刑證據(jù)制度，將量刑證據(jù)與定罪證據(jù)的種類、證明標準、證明責(zé)任、證明主體、證據(jù)規(guī)則等明確區(qū)分開來，并將之形成適合法官量刑的符合制度邏輯的體系，這使得刑事證據(jù)體系更加健全，量刑結(jié)果的可預(yù)知性增強，對于犯罪人的懲罰越來越公正，更加有利于對犯罪的一般預(yù)防和特殊預(yù)防，從總體上看會比雜亂無章的對證據(jù)進行質(zhì)證和采信更具效率性。
（二）量刑證據(jù)與定罪證據(jù)的協(xié)調(diào)問題
《量刑程序意見》沒有就定罪證據(jù)與量刑證據(jù)在法庭調(diào)查階段應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分，做出明確的規(guī)定。第9條規(guī)定，對于被告人不認罪或者辯護人做無罪辯護的案件，在法庭調(diào)查階段應(yīng)當(dāng)查明有關(guān)的量刑事實，并沒有規(guī)定將定罪證據(jù)與量刑證據(jù)分別調(diào)查，法官仍然可以自由裁量需要調(diào)查的證據(jù)的順序，有可能在尚未將定罪事實調(diào)查清楚的情況下接觸到被告人的品格證據(jù)，從而形成先入為主的偏見。
筆者認為，解決這個問題，可以采取定罪證據(jù)與量刑證據(jù)分別進行法庭調(diào)查，先調(diào)查定罪證據(jù)，其中，與定罪和量刑都有關(guān)的定罪量刑混合證據(jù)，如被告人的年齡，在定罪階段進行過法庭調(diào)查后，為了提高訴訟效率，在量刑證據(jù)調(diào)查階段可以不再另行調(diào)查。在刑事審判過程中，法院對犯罪事實與量刑事實的認定既具有一定的交叉性，又帶有一定的獨立性。通常說來，被告人犯罪事實的成立，也成為法院對其適用刑罰的事實基礎(chǔ)，法院對被告人犯罪事實的認定過程，客觀上也是對犯罪行為的社會危害程度、被告人主觀惡性以及被告人能否回歸社會、有無再犯可能等事實的確定過程。在某種意義上，法院通過對被告人犯罪事實的法庭審理活動，客觀上使部分量刑證據(jù)得到了舉證、質(zhì)證和辯論、部分量刑事實也就隨之得到了當(dāng)庭認定[3]。對于定罪證據(jù)的法庭調(diào)查結(jié)束之后，就進入定罪問題的法庭辯論，法庭辯論結(jié)束后，法官應(yīng)當(dāng)就被告人是否有罪的問題給出一個結(jié)論，如果被告人有罪，再進入下一階段，就量刑證據(jù)進行法庭調(diào)查和法庭辯論。
（三）量刑信息的全面性與準確性問題
相較于定罪事實，量刑信息的范圍更加廣泛，被害人、被告人也有更多的機會接觸到和提供這些信息。但是法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)何標準評判這些量刑信息的真實性和準確性，如何才能做到盡量收集到更加全面的量刑信息，這些我國法律都沒有規(guī)定。為了盡量獲取更加全面和準確的量刑信息，對于量刑證據(jù)應(yīng)當(dāng)適用較為寬松的證據(jù)準入資格，例如只要是能夠?qū)α啃坍a(chǎn)生影響的證據(jù)信息，即使取得程序不合法，未嚴重侵犯當(dāng)事人利益或者違反法律禁止性規(guī)定，法庭都可以采納，但如何確定這些量刑信息的取得是否對當(dāng)事人的利益造成侵犯，違反取得程序的程度如何，法律都尚未規(guī)定，需要進一步細化。
同時應(yīng)注意到，雖然應(yīng)當(dāng)盡量收集全面的量刑信息，但也需要根據(jù)個案的特點，有的放矢，不是所有的案件都要收集相同類型的量刑證據(jù)，這樣既能提高訴訟效率，也能確保法官接觸到最準確最切合當(dāng)前案件的量刑證據(jù)，保證量刑的公正性。
（四）量刑證據(jù)調(diào)查取證的完善問題
與英美法系國家遵循的洛克式的“市民社會先于國家”的思想不同，大陸法系國家把黑格爾的“國家高于市民社會”的思想奉為圭臬，這種對國家至上觀念的認同，為刑事訴訟中國家權(quán)力積極、全面的介入以及各訴訟權(quán)力機關(guān)之間的協(xié)同配合關(guān)系奠定了思想自由和正當(dāng)化的根據(jù)[4]。在刑事案件的處理問題上，我國公檢法三機關(guān)分工負責(zé)，互相配合，協(xié)同性很高，但缺乏制衡。而被告人及其辯護人收集證據(jù)的能力非常有限。對于與定罪無關(guān)的量刑證據(jù)，不像英美法系國家一樣，有專門的機構(gòu)調(diào)取，并形成報告，提交法庭。對此，筆者認為，對于諸如被告人的社區(qū)表現(xiàn)、工作表現(xiàn)等量刑信息的調(diào)查，可以由法院委托辯護律師進行，擴大辯護律師調(diào)查取證的權(quán)利，還可以委托專門的社會調(diào)查機構(gòu)，這樣不僅能夠減輕公檢法機關(guān)的案件壓力，同時能夠收集到更為專業(yè)、細致的量刑證據(jù)。
綜上，量刑是當(dāng)前刑事司法實踐關(guān)注的焦點問題，而公正合理的量刑結(jié)果需要強有力的量刑證據(jù)作為基礎(chǔ)，完善量刑證據(jù)制度勢在必行，對此司法機關(guān)已在進行階段性探索。今后，隨著量刑規(guī)范化改革的推進，建立健全的量刑證據(jù)制度并使之不斷完善是我們不斷努力的方向。
參考文獻：
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[案例一］胡某，生于1990年2月4日，2005年（15歲）因犯搶劫罪被判處有期徒刑4年；2011年4月28日，胡某（21歲）因生意糾紛持獵刀將鐘某刺成重傷，達9級傷殘。法院經(jīng)審理認為：胡某有犯罪前科，酌情予以從重處罰；綜合全案情況，于9月26日對胡某以故意傷害罪判處有期徒刑3年7個月。
[案例二］張某，生于1969年2月，1986年（作案時16歲）因犯盜竊罪被判刑1年，2011年（42歲）因犯非法持有槍支罪（火藥槍）被。法院經(jīng)審理認為：張某有犯罪前科，可酌情從重處罰；綜合全案情況，于10月8日對張某判處有期徒刑8個月。
以上兩例，前罪均未成年，后罪已成年且在刑法修正案（八）生效后作出判決。案例一后罪雖在前罪刑罰執(zhí)行完畢5年內(nèi)，符合刑法原來規(guī)定的累犯條件，但由于修（八）明確了前罪未成年后罪即不構(gòu)成累犯，因而以有前科為由從重處罰；案例二前后罪間隔較長，修（八）實施前后均只能以有前科論處。對于兩個案例，檢察院在量刑建議書中都提出“有前科，應(yīng)當(dāng)酌情予以從重處罰”；法院均在判決書中明確列示未成年前科情況，且明確表示“有犯罪前科，酌情予以從重處罰?！?/p>
一、問題的提出
前科是一種法律地位，具體是指由于行為人實施犯罪被判處刑罰并且刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者被赦免后在一定期間內(nèi)的一種法律地位［1］。累犯與前科關(guān)系密切，就前罪與后罪的關(guān)系而言，累犯制度可以說是特殊的前科處罰制度。刑法第65條規(guī)定對于累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，第356條規(guī)定對犯罪再犯罪應(yīng)當(dāng)從重處罰。后一條表明，前后罪均為犯罪，即使不屬于累犯，在處罰后罪時也應(yīng)依法從重處罰，實質(zhì)上是將前科作為后罪的從重處罰情節(jié)（以下簡稱“前科從重處罰”）。這也是所有罪名中唯一一個除累犯以外的前科從重處罰規(guī)定。為了闡述方便，本文以下所指前科從重處罰，不包含累犯制度和刑法第356條的“特殊前科”。
雖然刑法沒有規(guī)定對累犯以外的一般前科予以從重處罰，但司法實踐中已經(jīng)形成了社會認可的慣例，即：前科酌情從重處罰制度。四川省高級人民法院頒布的《量刑指導(dǎo)意見》明確規(guī)定：對于累犯，可以增加基準刑的10%至40%；對于有前科劣跡的，可以增加基準刑的10%以下。但是，刑法修正案（八）關(guān)于未成年人前科在任何時候均不與后罪組合構(gòu)成累犯、免除未成年人犯罪前科報告義務(wù)的規(guī)定，以及刑事訴訟法修正案（草案）關(guān)于未成年人犯罪記錄有條件封存的規(guī)定，使未成年人前科作為后罪從重處罰情節(jié)的正當(dāng)性受到了質(zhì)疑。未成年人犯罪前科在后罪的訴訟中，是否作為酌情從重處罰情節(jié)？是否寫入書、量刑建議書、判決書？目前尚無統(tǒng)一和權(quán)威的說法，司法實踐中爭議很大。
二、實踐困惑
修（八）實施后，又了刑事訴訟法修正案（草案），兩法修改對未成年人犯罪治理的價值取向發(fā)生了重大變化，明確強調(diào)堅持“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主，懲罰為輔”的原則。在這一背景下，對于未成年時犯罪的前科如何在刑事訴訟中適用，可否作為后罪的從重處罰情節(jié)？可否寫入書、量刑建議書、判決書？檢察官、法官感到困惑。如案例一，檢察院在書中“隱匿”了前科，但在量刑建議書中予以列示并建議應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰；案例二檢察院同樣在書中“隱匿”了前科，但法院明確要求在書中補充完整，由法院決定如何適用。歸納起來，主要存在三種不同意見：
第一種意見認為，前科應(yīng)當(dāng)作為后罪的酌情從重處罰情節(jié)，這符合司法實踐的慣例，也不與刑法修正案（八）關(guān)于前罪未成年即不適用累犯的規(guī)定相矛盾；與此相對應(yīng)，自然應(yīng)當(dāng)寫入書、量刑建議書、判決書。
第二種意見認為，未成年人前科不應(yīng)當(dāng)作為后罪的酌情從重處罰情節(jié)，也不應(yīng)當(dāng)寫入書、量刑建議書、判決書。
第三種意見認為，未成年人5年徒刑以下前科，不應(yīng)當(dāng)作為后罪的酌情從重情節(jié)，超過5年徒刑的前科，可以作為酌情從重處罰情節(jié)，與此相對應(yīng)，前科不寫入或?qū)懭霑?、量刑建議書、判決書。
三、本文觀點
筆者認為，司法實踐中前科酌情從重處罰制度具有一定的合理性，但在修（八）和刑事訴訟法修正案（草案）的視野下，對未成年人犯罪前科不宜再納入后罪作為從重處罰情節(jié)，也不應(yīng)當(dāng)寫入書、量刑建議書、判決書。
（一）符合修（八）關(guān)于未成年犯罪前科不作為累犯構(gòu)成要件的立法本意
修（八）將刑法第65條第1款修改為:“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿18周歲的人犯罪的除外”。也就是說，只要前罪未成年，任何時候犯后罪均不構(gòu)成累犯；一個人只有在犯前罪和后罪都已年滿18周歲的情況下，才可能構(gòu)成累犯。理解修（八）這一規(guī)定的本意，是未成年時留下的前科記錄，無論何時再犯罪，均不對該前科記錄再次評價，不納入后罪的量刑、刑罰適用（緩刑）和刑罰執(zhí)行（假釋）予以考量。
事實上，司法實踐中對除累犯以外的一般前科酌情從重處罰的慣例，來源于對累犯制度的延伸，而不是來自刑法的規(guī)定（第356條除外）。累犯是滿足特定條件的再犯，二者由于受到刑罰處罰后再次犯罪、藐視法律，在其主觀惡性、社會危險性等方面都大于初犯，而一般再犯介于初犯和累犯之間。因此，既然刑法規(guī)定對累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，司法實踐中基于同樣的原理，認為對有前科的人應(yīng)當(dāng)比無前科的人處以更重的刑罰，從而把前科作為酌情從重處罰情節(jié)，在初犯與累犯之間尋求一個平衡。但是，修（八）明確了未成年前科在任何時候都不與后罪組合評價構(gòu)成累犯，司法實踐不再需要在初犯和累犯之間尋求平衡，使繼續(xù)實行前科酌情從重處罰失去了基礎(chǔ)；反之，如果繼續(xù)把未成年前科作為后罪的從重處罰情節(jié)，無異于變相的保留了累犯制度，違背了修（八）的立法本意。
（二）符合修（八）關(guān)于有條件免除未成年人犯罪前科報告義務(wù)的立法本意
刑法第100條規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞”。修（八）增加了一款:“犯罪的時候不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務(wù)。”有條件的免除前科報告義務(wù)，旨在對未成年時的犯罪記錄與成年后的犯罪記錄區(qū)別對待，盡可能消除未成年人犯罪記錄對其今后人生道路的不利影響［2］?；谶@一立法本意，可以認為，除非法律規(guī)定不能夠消除這種不利影響的，在其他情況下都應(yīng)當(dāng)避免，而不是“擅自”增加。在刑事司法領(lǐng)域，既然法律沒有規(guī)定將前科作為后罪的從重處罰情節(jié)，同樣應(yīng)當(dāng)避免產(chǎn)生這種不利影響，如果將未成年前科納入后罪予以評價，可能會在強制措施、刑罰裁量、緩刑適用等方面帶來不利影響。
（三）符合刑事訴訟法修正案（草案）關(guān)于未成年人犯罪記錄有條件封存的立法本意
刑訴法修正案（草案）第272條規(guī)定：“犯罪的時候不滿18歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，司法機關(guān)和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存”；“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對被封存的犯罪記錄的情況予以保密”。刑訴法修正案雖然尚未正式，但應(yīng)當(dāng)看到，未成年人犯罪記錄有條件封存（通常稱之為“前科消滅”），既是大勢所趨，也是與修（八）免除前科報告義務(wù)相對應(yīng)的保障條款，必定會納入正式的立法。
從國際社會看，對未成年人刑事犯罪記錄實行前科消滅制度已成為刑事立法的潮流，在澳大利亞、法國、日本、德國等國家，都有相關(guān)法規(guī)，采用附期限自動完全消滅、在法律上視作無犯罪記錄等不同方式對前科記錄予以消滅。［3］我國簽署的《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》規(guī)定，“未成年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案中加以引用”，“對未成年罪犯的檔案應(yīng)嚴格保密，不能讓第三方利用”。［4］中央政法委在《關(guān)于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》中要求，“按照教育為主，懲罰為輔的原則，探索處理未成年人犯罪的司法制度，為促進確已改過自新的未成年犯罪人員更好地融入社會，有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”。對免除前科報告義務(wù)的人，“隱瞞”未成年前科成為權(quán)利；但是，如果有關(guān)單位不對相應(yīng)的犯罪記錄予以封存（如寫入書、判決書且納入法庭公開審理），必然難以實現(xiàn)免除前科報告義務(wù)的立法本意。
深入理解“前科消滅”的立法本意，不僅在于配合、保障免除前科報告義務(wù)，對有關(guān)犯罪記錄予以嚴格保密，消除前科污點可能對當(dāng)事人帶來的不利影響，而且在于肯定了未成年前科記錄不納入后罪予以評價?！堵?lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》關(guān)于“未成年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案中加以引用”，體現(xiàn)了“前科消滅”在刑事訴訟領(lǐng)域的本質(zhì)意義，意味著未成年前科不得寫入后罪的書、判決書，不得在后罪的訴訟中予以評價作為從重處罰情節(jié)。雖然這一條文尚未在刑訴法修正案中明確列示，但根據(jù)國際法和國際司法慣例，犯罪記錄封存制度應(yīng)當(dāng)內(nèi)含相同的意思。如果未成年前科記錄納入后罪評價，相當(dāng)于沒有封存，既不符合“前科消滅”的本意，也不符合“保密”要求，可能“讓第三方利用”。
如何理解刑訴法“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定進行查詢的除外”？筆者認為，“司法機關(guān)為辦案需要”，是指司法機關(guān)在辦理后案或其他相關(guān)案件時，如潛逃的同案人歸案，需要核實有關(guān)證據(jù)和事實，為了了解案件線索、獲取案件證據(jù)、查清案件事實，而需要依法查詢被封存的犯罪記錄檔案資料，而不是為了在后罪的訴訟中加以引用、評價；同時，查詢單位和查詢?nèi)藢n案信息具有法定的保密責(zé)任。在過渡期內(nèi)，未成年前科記錄可以在案卷中專門列示，但不必寫入正式公開的法律文書；在過渡期后，未成年前科記錄將可能真正被“消滅”，在后罪的訴訟中視同無前科之人，完全“既往不咎”。
上述第一種意見仍然從傳統(tǒng)的報應(yīng)主義和功利主義出發(fā)，單純強調(diào)“前科從重處罰”的懲罰功能和預(yù)防功能，忽略了刑事政策和新法對未成年人的特殊保護，不符合有關(guān)政策和法律的本意。第三種意見看起來有一定道理，與免除前科義務(wù)報告制度和犯罪記錄封存制度所規(guī)定的5年界線相一致，但筆者認為，對前科從重處罰的司法慣例主要來源于累犯制度，而不是前科報告制度和犯罪記錄保留制度。同時，累犯制度是對前科從重處罰的法理基礎(chǔ)，前科的刑事法律后果是通過累犯制度予以確認的；如果不構(gòu)成累犯了，前科也就歸于消滅，不應(yīng)當(dāng)再對其刑事法律后果予以確認。
四、結(jié)語
綜上，國家刑事政策的趨向是確定累犯成立條件或?qū)捇驀赖恼咝砸罁?jù)，當(dāng)然也是前科制度的政策性依據(jù)。對于未成年人前科如何適用，在修（八）和刑訴法修正案視野下，其著眼點主要是考慮未成年人犯罪的特殊性和社會對未成年人的特殊保護政策，體現(xiàn)未成年人犯罪及其記錄與成年人犯罪及其記錄的區(qū)別對待，并對未成年人犯罪及其記錄采取特殊的處理方式，而淡化了報應(yīng)主義的懲罰功能和功利主義的預(yù)防功能。修（八）和刑訴法修正案關(guān)于未成年人犯罪的有關(guān)條款，互相聯(lián)系、相輔相成，充分考慮了未成年人身心尚未成熟，辨別和控制自己行為的能力較弱，具有很強的可塑性等特點，按照寬嚴相濟的刑事政策和“教育、感化、挽救”的方針、“教育為主，懲罰為輔”的原則，力求探索建立符合中國特色和國際司法發(fā)展趨勢的未成年人犯罪司法制度，促使未成年犯罪行為人更有效地融入社會?；诖耍闯赡耆朔缸锴翱撇灰嗽僮鳛楹笞锏淖们閺闹靥幜P情節(jié)，也不應(yīng)當(dāng)寫入書、量刑建議書、判決書；否則，將難以凸顯對未成年人的特殊保護精神，使修（八）和刑訴法修正案的有關(guān)保護條款“流產(chǎn)”。
注釋：
［1］王昕、黃維智：《累犯與前科制度問題研究》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報》2009年第11期。
［2］黃太云：《刑法修正案（八）解讀之一》，載《人民檢察》2011年第6期。