掃黃打非工作調(diào)研報告精選(九篇)

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第1篇：掃黃打非工作調(diào)研報告范文

1、扎實基礎(chǔ)，積極推進區(qū)“三普”后續(xù)工作。運用區(qū)第三次全國文物普查成果，按“歷史、藝術(shù)、科學(xué)”的原則，經(jīng)綜合調(diào)研，反復(fù)論證，召開2012年區(qū)文物管理委員會成員單位全體會議，推進完成16處區(qū)級文物保護單位（包括區(qū)紀(jì)念地點）、區(qū)登記不可移動文物新增和調(diào)整申報工作，使區(qū)域各級文物保護單位得到法律保護和規(guī)范管理，為發(fā)展充實歷史底蘊，城區(qū)更新提升人文品質(zhì)。2、聚焦重點，完成編制《蘇河灣區(qū)域文物歷史建筑保護和利用規(guī)劃》。按照區(qū)領(lǐng)導(dǎo)提出加強蘇河灣區(qū)域文物歷史建筑保護和利用的指示和要求，結(jié)合蘇河灣區(qū)域開發(fā)建設(shè)詳控規(guī)劃，針對蘇河灣地區(qū)37處文物歷史建筑的現(xiàn)狀特征、保護重點、再利用功能定位等要素，區(qū)文化局與專業(yè)文物保護單位合作，首次由區(qū)文物管理部門完成編制全市區(qū)域性的文物保護和利用規(guī)劃，得到市文物局、文保專家的高度肯定和好評。3、落實職責(zé)，加強規(guī)劃開發(fā)建設(shè)地塊內(nèi)文物保護和管理。堅持“保護為主，搶救第一，合理利用，加強管理”的方針，依托區(qū)文物管理委員會工作協(xié)調(diào)機制，及時掌握信息、主動聯(lián)系跟蹤，加強已列入規(guī)劃開發(fā)建設(shè)地塊，尤其是“蘇河灣”區(qū)域規(guī)劃開發(fā)建設(shè)地塊文物的有效保護和合理利用。先后推進完成中部總會秘密接洽機關(guān)遺址、總商會中國商品陳列所遺址、大東書局舊址、商務(wù)印書館第五印刷廠舊址等處文物保護前期準(zhǔn)備工作。

堅持突出重點，加快推進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展

1、注重調(diào)查研究，推進文化產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。為聚焦南部蘇河灣區(qū)域，推動文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，開展了課題為“加快文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的對策”的專題調(diào)研，形成了《加快區(qū)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的對策研究》報告，分析我區(qū)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，提出了要主動對接“南高、中繁、北產(chǎn)業(yè)”發(fā)展戰(zhàn)略，以文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)園區(qū)為基礎(chǔ)，進一步明晰和完善全區(qū)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)格局，形成文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)特色，推動文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。明確產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向。研究明確了重點扶持發(fā)展演藝、時尚設(shè)計、會展、廣告四大行業(yè)。2、制定文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)扶持政策。開展政策研究，完善保障體系，助推產(chǎn)業(yè)發(fā)展，會同區(qū)財政局、區(qū)發(fā)改委研究了區(qū)促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展財政扶持政策文化企業(yè)認定辦法，已將文化創(chuàng)意企業(yè)納入?yún)^(qū)促進服務(wù)業(yè)發(fā)展相關(guān)政策的扶持范圍，區(qū)文化局作為服務(wù)業(yè)認定小組成員，參與我區(qū)服務(wù)業(yè)企業(yè)的認定，經(jīng)認定的重點文化創(chuàng)意企業(yè)，將可享受《區(qū)促進服務(wù)業(yè)發(fā)展財政扶持政策的若干意見》（閘財〔2012〕38號）所涉的相關(guān)扶持政策。3、及時啟動蘇河灣文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)工作。聚焦重點區(qū)域蘇河灣地區(qū)，鼓勵、引導(dǎo)社會力量，利用歷史建筑、老倉庫等，打造特色文化產(chǎn)業(yè)品牌。一是摸排走訪蘇河灣歷史老建筑，為進一步增強產(chǎn)業(yè)發(fā)展的文化內(nèi)涵，提升文化產(chǎn)業(yè)品質(zhì)，拓展文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展空間。二是建立定期會商機制，加強溝通與協(xié)調(diào)。三是制作《蘇河灣地區(qū)文化資源分布圖》和《蘇河灣基本情況介紹》。4、做好文化產(chǎn)業(yè)統(tǒng)計工作。明確部門統(tǒng)計工作分工和職責(zé)，對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)十大類、28中類、156行業(yè)小類的行業(yè)代碼進行核對工作，同時，依據(jù)《年國民經(jīng)濟行業(yè)代碼》，完成了“區(qū)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)行業(yè)分類表”，完成了基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的采集和匯編，摸清了各細分行業(yè)的基本情況，強化對產(chǎn)業(yè)的數(shù)據(jù)化管理；遴選出區(qū)域骨干企業(yè)120家，建立了4041家區(qū)文化企業(yè)名錄數(shù)據(jù)庫。完成了文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)分類統(tǒng)計分析調(diào)研報告。

堅持跨前服務(wù)，保障文化市場健康安全有序

1、加強文化市場日常監(jiān)管力度。進一步完善市、區(qū)縣、街鎮(zhèn)“三級聯(lián)動”巡查制度和文化市場管理聯(lián)席會議“雙月例會”制度，打造一支政治堅定、業(yè)務(wù)精通、紀(jì)律嚴(yán)明、作風(fēng)正派的義務(wù)行政執(zhí)法隊伍，在全區(qū)范圍內(nèi)形成全面動員、上下聯(lián)動的良好氛圍。通過企業(yè)自薦、行業(yè)推薦、評審、公示等方式，評選我區(qū)“陽光娛樂示范點”，樹立示范典型，展示文化服務(wù)企業(yè)風(fēng)采，規(guī)范文化市場秩序，營造平安有序的環(huán)境。繼續(xù)加強文化行業(yè)協(xié)會建設(shè)，發(fā)揮文化企業(yè)聯(lián)合會的行業(yè)自律作用。加強對文化娛樂場所從業(yè)人員法律法規(guī)、服務(wù)規(guī)范等培訓(xùn)，截至12月底，共培訓(xùn)500余人次。2、積極開展各類專項整治。截至12月底，共開展“掃黃打非”、十保障、游戲（藝）機專項整治等專項行動16余次，凈化了文化市場。據(jù)統(tǒng)計，文化市場行政執(zhí)法大隊共出動執(zhí)法人員3223人次，檢查各類文化經(jīng)營場所2454家（次）；立案處罰57起，當(dāng)場處罰37起，警告26家（次），罰沒款人民幣220492元；開展各類聯(lián)合執(zhí)法行動88次；取締各類違法經(jīng)營場所、攤點32個（處）。收繳非法出版物（音像制品、書刊）189020件。查處萬盤以上音像制品窩點7個。3、優(yōu)化文化行政審批和服務(wù)。結(jié)合行政審批網(wǎng)絡(luò)平臺建設(shè)，進一步簡化審批手續(xù)，提高審批效率。截至12月底，行政事務(wù)受理窗口共接待近630人次，辦理各類行政審批事項101件，娛樂場所開業(yè)指導(dǎo)24件，提供現(xiàn)場服務(wù)90次。分別對本區(qū)97家娛樂場所、55家網(wǎng)吧、6家影院和52家出版物經(jīng)營單位進行了檢查、驗證以及相關(guān)企業(yè)的年報統(tǒng)計工作。引導(dǎo)企業(yè)，積極推動網(wǎng)吧連鎖化工作。

第2篇：掃黃打非工作調(diào)研報告范文

內(nèi)容提要: 擅自運營的“外掛”軟件沒有經(jīng)過國家有關(guān)部門的審批，涉及程序違法；同時，“外掛”軟件的運行會侵犯著作權(quán)人、出版機構(gòu)以及游戲消費者的合法權(quán)益，嚴(yán)重擾亂市場秩序，涉及內(nèi)容違法。所以，擅自使用“外掛”軟件掛接運營他人網(wǎng)絡(luò)游戲，屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

一、據(jù)以研究的案例①

《惡魔的幻影》（又名《傳奇三代》，又稱傳奇3G或傳奇3）是經(jīng)新聞出版總署審查批準(zhǔn)引進，由中國大百科全書出版社出版，中國廣州光通通信發(fā)展有限公司（以下簡稱光通公司）運營的網(wǎng)絡(luò)游戲出版物。光通公司是中國大陸地區(qū)《惡魔的幻影》游戲的唯一合法運營商?！稅耗У幕糜啊奋浖煞?wù)器端程序和客戶端程序組成，其軟件部分和動畫形象部分分別屬于我國《著作權(quán)法》所保護的計算機軟件作品和美術(shù)作品。2004年6月起，被告人談某未經(jīng)授權(quán)或許可，組織他人與其共同采用跟蹤軟件動態(tài)的方法跟蹤《惡魔的幻影》客戶端運行，又用IDA軟件靜態(tài)分析該客戶端，最終用反匯編語言將客戶端程序全部反匯編，從而獲悉《惡魔的幻影》軟件的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，在破譯《惡魔的幻影》游戲服務(wù)器端與客戶端之間經(jīng)過加密的用于通訊和交換數(shù)據(jù)的特定通訊協(xié)議的基礎(chǔ)上，研發(fā)出“007傳奇3外掛”計算機軟件（以下簡稱007外掛軟件）。007外掛軟件在運行時，能繞過客戶端程序經(jīng)加密的靜態(tài)文件，直接對《惡魔的幻影》客戶端程序在內(nèi)存中的動態(tài)表現(xiàn)形式進行修改，并調(diào)用《惡魔的幻影》所使用的大量函數(shù)，使007外掛軟件功能添加到《惡魔的幻影》運行過程之中。即使消費者不再親自操控游戲，該外掛軟件也能使處于在線狀態(tài)的游戲一直進行下去，從而使該軟件的消費者在游戲能力上取得了明顯的優(yōu)勢地位，包括更容易、更快地升級或過關(guān)等。之后，談某又伙同被告人劉某、沈某設(shè)立了“007智能外掛網(wǎng)”網(wǎng)站（wg1818.com）和“閃電外掛門戶”網(wǎng)站（wgdoor.com），上載007外掛軟件和《惡魔的幻影》動畫形象，向游戲消費者進行宣傳并提供下載服務(wù)，并向游戲消費者零售和向零售商批發(fā)銷售007外掛軟件點卡，游戲消費者及零售商向其網(wǎng)站上公布的在北京市海淀區(qū)、昌平區(qū)等銀行開設(shè)的名為“王億梅”的賬戶匯入相應(yīng)價款后，即可獲得點卡。其中，劉某負責(zé)外掛軟件銷售，沈某負責(zé)網(wǎng)站日常維護。2005年1月，北京市版權(quán)局強行關(guān)閉上述網(wǎng)站并將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器查扣之后，談某等人另行租用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，在恢復(fù)開通“閃電外掛門戶”網(wǎng)站的基礎(chǔ)上，先后設(shè)立“零零發(fā)：傳奇3智能外掛”網(wǎng)站（wg0008.com）和“超人外掛”網(wǎng)站（wg8888.com），繼續(xù)宣傳其陸續(xù)研發(fā)的“008傳奇3外掛”計算機軟件（以下簡稱008外掛軟件）、“超人傳奇3外掛”計算機軟件，提供上述軟件的下載服務(wù)，并使用恢復(fù)開通的“閃電外掛門戶”網(wǎng)站銷售上述兩種外掛軟件的點卡，銷售收入仍匯入名為“王億梅”的賬戶。2005年9月，談某、劉某、沈某通過信息網(wǎng)絡(luò)等方式經(jīng)營上述外掛軟件的金額達人民幣2，817，187.5元。

針對以上事實，北京市海淀區(qū)人民檢察院以被告人談某、劉某、沈某犯侵犯著作權(quán)罪向法院提起公訴。北京市海淀區(qū)人民法院審理后認為，公訴機關(guān)指控被告人談某等人的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪有誤，現(xiàn)有證據(jù)只能證明涉案外掛軟件在運行中突破了《惡魔的幻影》游戲軟件的技術(shù)保護措施并修改數(shù)據(jù)和調(diào)用函數(shù)，這一結(jié)論并不等同于“復(fù)制發(fā)行”；被告人談某、劉某、沈某以營利為目的，未經(jīng)批準(zhǔn)，開展經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，違反國家出版管理規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)站開展非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，依照《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。據(jù)此，于2007年2月9日以非法經(jīng)營罪分別判處談某有期徒刑2年6個月，罰金人民幣5萬元；判處劉某有期徒刑2年，緩刑3年，罰金人民幣3萬元；判處沈某有期徒刑1年6個月，罰金人民幣3萬元。

一審宣判后，北京市海淀區(qū)人民檢察院以原判定性錯誤，導(dǎo)致量刑畸輕為由提出抗訴。北京市人民檢察院第一分院支持抗訴，但認為一審判決的定性正確，適用《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條錯誤，本案涉案外掛程序軟件應(yīng)系此《解釋》第11條規(guī)定的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，因其情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)在5年以上量刑。

北京市第一中級人民法院審理后認為，本案涉案的外掛軟件不僅存在出版發(fā)行的程序違法問題，其內(nèi)容也被有關(guān)規(guī)定所禁止，屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條所規(guī)定的嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物。一審判決定罪準(zhǔn)確，但適用法律有誤，量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。原審被告人談某、劉某、沈某違反國家規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)站出版發(fā)行非法出版物，嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重。談某為共同犯罪的起意人及主要行為人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；劉某、沈某為銷售及網(wǎng)絡(luò)維護人員，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，可對二人依法減輕處罰并宣告緩刑。據(jù)此，于2007年8月9日以非法經(jīng)營罪改判談某有期徒刑6年，罰金人民幣50萬元；改判劉某有期徒刑3年，緩刑4年，罰金人民幣10萬元；改判沈某有期徒刑2年，緩刑3年，罰金人民幣10萬元。

二、有關(guān)法律問題研究

“外掛”英文是plug- in，原是指一種能增強功能的軟件，即通過修改服務(wù)器端程序、客戶端程序和修改客戶端程序與服務(wù)器端程序之間傳送的數(shù)據(jù)的方法作弊，以增強游戲的效果。由于該程序獨立于游戲軟件，又外接于游戲程序，故而被稱為“外掛”程序；又由于其對游戲程序具有輔助作用，因此被稱為游戲程序的輔助程序。因此，外掛程序是一種獨立和輔助于網(wǎng)絡(luò)游戲主程序的程序。一般來說，外掛程序具有自動掛機、改善游戲軟件不夠人性化、加速游戲升級、復(fù)制虛擬物品、強迫交易、修改封包等功能。根據(jù)其功能對正常游戲秩序和游戲運營商影響好壞，外掛程序的功能有積極功能和消極功能之分。所謂外掛程序的積極功能，是指不影響游戲的正常秩序、又能夠彌補游戲軟件的技術(shù)缺陷的功能。在最初的時候，游戲運營商對“外掛”多持“默認”的態(tài)度，尤其在單機版游戲時代，更是如此，因為對于單機版游戲，廠商賺取的是單機版游戲安裝軟件的價格，用戶購買單機版游戲的安裝軟件后，廠商該得的利潤已經(jīng)得到，用戶再怎么修改軟件都與廠商盈利無關(guān)。而網(wǎng)絡(luò)版游戲則不同，用戶的客戶軟件一般由廠商贈送，廠商的利潤產(chǎn)生于用戶的在線時間。而“外掛”由于具備前述功能，會影響游戲進程，縮短游戲時間，進而影響網(wǎng)絡(luò)游戲軟件廠商的利益。外掛程序的消極功能，是指外掛程序所具有的破壞正常游戲秩序的功能。使用惡性“外掛”的玩家在升級速度、掙錢數(shù)量、獲取極品裝備的機率上遠遠勝過不使用“外掛”的玩家，這樣，就破壞了玩家之間公平競爭的游戲秩序。本案所涉及的“外掛”軟件就屬于此種情形。

（一）對“外掛”可否予以刑法規(guī)制？

一般說來，對某一行為是否動用刑罰手段加以規(guī)制，需要考察該行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性和刑事違法性，二者缺一不可。

“外掛”行為的嚴(yán)重社會危害性可從以下兩方面來認識：第一，從著作權(quán)人、運營商和消費者的角度看，“外掛”的泛濫會導(dǎo)致以下危害后果：1.服務(wù)器核心數(shù)據(jù)損壞或丟失?！巴鈷臁钡亩鄶?shù)運行需要對客戶端程序或傳送數(shù)據(jù)進行修改，這種方式會破壞整個游戲已經(jīng)設(shè)定的運算方式，造成服務(wù)器程序運行出錯，嚴(yán)重時可導(dǎo)致服務(wù)器核心數(shù)據(jù)損失或丟失；2.增加運行成本。由于增加、刪改客戶端程序已經(jīng)設(shè)定的代碼指令，這會引起服務(wù)器程序響應(yīng)緩慢，增大運算量，增加對服務(wù)器的壓力。同時引起用戶投訴量增加，運營商的客戶服務(wù)壓力增大；3.破壞游戲平衡，導(dǎo)致用戶流失。雖然網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)容只是一個虛擬社會的概念，但其游戲參數(shù)的設(shè)置也要合理。“外掛”的存在會破壞原有參數(shù)的平衡，擾亂游戲運行的公平環(huán)境，降低了游戲的娛樂性，使游戲消費者失去興趣，進而放棄繼續(xù)使用該網(wǎng)絡(luò)游戲，由此給游戲運行商造成經(jīng)濟損失。第二，從國家信息產(chǎn)業(yè)的長遠發(fā)展看，“外掛”會增加產(chǎn)業(yè)發(fā)展成本?！巴鈷臁钡某霈F(xiàn)對運營商利益的破壞是顯而易見的，其必然要花費一定力量遏止和打擊“外掛”行為，而這項工作的投入量非常大，這就會牽制其提高運營能力及技術(shù)開發(fā)，整個產(chǎn)業(yè)的開發(fā)能力將因此受到影響；并且因為其所提供的服務(wù)質(zhì)量難以保證，也會引發(fā)消費者對整個網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的不信任。此外，“外掛”還會破壞信息網(wǎng)絡(luò)安全，包括可能安裝或攜帶病毒程序、盜取用戶的計算機信息資料、侵犯他人的虛擬財產(chǎn)等，目前已在社會上產(chǎn)生了惡劣影響。以上表明有必要對其予以刑法規(guī)制。

雖然刑法分則條文中沒有關(guān)于規(guī)制“外掛”的直接規(guī)定，但我們不能據(jù)此認為對其予以刑罰處罰就當(dāng)然地違反罪刑法定原則。罪刑法定原則要求罪和刑都有刑法明文規(guī)定，如果刑法并未明確規(guī)定要處罰某一行為，則無論該行為的危害性有多嚴(yán)重，都不能予以刑罰處罰。但是，判斷某一危害行為是否具有刑事違法性，不能僅僅囿于刑法條文字面上有無直接對應(yīng)的罪名或罪狀描述，而應(yīng)當(dāng)從行為實質(zhì)上分析有無完全符合的犯罪構(gòu)成。只要某種危害行為齊備刑法規(guī)定的某一犯罪的全部構(gòu)成要件，原則上就應(yīng)當(dāng)依此犯罪進行處罰，這樣才能既不違背罪刑法定原則，又可以充分發(fā)揮刑法的社會保護功能。因此，對罪刑法定原則不能簡單地作形式主義的理解，應(yīng)當(dāng)采取實質(zhì)主義的立場，從犯罪構(gòu)成要件的角度來判斷刑法有無明文規(guī)定，并依法予以正確處理。

網(wǎng)絡(luò)游戲是一項新興產(chǎn)業(yè)。從國外情況看，網(wǎng)絡(luò)游戲已形成了相當(dāng)完備的產(chǎn)業(yè)鏈，能夠提高國內(nèi)生產(chǎn)總值，甚至成為新型支柱產(chǎn)業(yè)。我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)起步雖晚，但發(fā)展迅猛。據(jù)有關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，2006年上半年中國互聯(lián)網(wǎng)游戲市場規(guī)模已經(jīng)達到32.75億元。② 所以，蘊含巨大市場價值的我國網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)尋求法律保護（包括刑法保護），不僅是合理的，也是必要的。鑒于“外掛”等行為對國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的侵害，2003年12月23日，新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家工商行政管理總局、國家版權(quán)局、全國掃黃打非工作小組辦公室聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》明確提出：“‘私服’、‘外掛’違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，應(yīng)依法予以嚴(yán)厲打擊?！彼?，筆者認為，那種認為網(wǎng)絡(luò)游戲沒有“正價值”，不應(yīng)成為刑法保護對象的觀點，顯然已經(jīng)不合時宜。

（二）“外掛”行為能否視作“復(fù)制發(fā)行”？

我國1997年《刑法》規(guī)定侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制、發(fā)行”，應(yīng)當(dāng)理解為僅限于傳統(tǒng)的通過機器、設(shè)備等復(fù)制實物作品，發(fā)行也是指發(fā)行實物作品。但是，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，復(fù)制和發(fā)行的內(nèi)涵與外延均發(fā)生了重大變化，即行為人可以通過信息網(wǎng)絡(luò)復(fù)制或發(fā)行非實物的作品，如在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中復(fù)制或發(fā)行權(quán)利人的軟件、音像作品等。考慮到這種復(fù)制、發(fā)行和傳統(tǒng)的復(fù)制、發(fā)行并無實質(zhì)區(qū)別，甚至更容易實施并達到犯罪目的，所以，2004年頒行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2004年《解釋》）第11條明確規(guī)定：“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第271條的‘復(fù)制發(fā)行’?！边@里存在的問題是，如何理解“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”，對于近年來互聯(lián)網(wǎng)上大量出現(xiàn)的“外掛”這一新型違法犯罪行為，能否認定為“復(fù)制發(fā)行”，從而以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。

在司法實踐中，人們對此認識不盡一致。一種觀點認為，對于“外掛”行為而言，即便行為人修改作品數(shù)據(jù)，只要在內(nèi)容上與原件基本相同，就應(yīng)視為侵犯他人著作權(quán)的“復(fù)制”行為，并認為“外掛”行為實際上就是“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”他人作品的行為，故應(yīng)構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；另一種觀點則認為，行為人修改作品數(shù)據(jù)或程序，已經(jīng)不再是“復(fù)制”了，因為復(fù)制行為是不能改變原件內(nèi)容的，對于“外掛”這種非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，可以按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。[1]筆者認為，雖然“復(fù)制”并不要求復(fù)制品與原作品在形式上完全一致，但是兩者在核心內(nèi)容上必須相同，此為其一；其二，“兩高”解釋把通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為視為《刑法》第271條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，這主要是針對在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制和發(fā)行盜版軟件日益猖獗問題作出的規(guī)定。能否將網(wǎng)絡(luò)外掛行為一律認定為“復(fù)制發(fā)行”，值得進一步研究。

就本案而言，被告人談某等人利用“外掛”軟件掛接運營《惡魔的幻影》游戲軟件這一事實雖然存在，但是本案所涉及的《惡魔的幻影》網(wǎng)絡(luò)游戲是運營商通過自己的服務(wù)器進行開放性經(jīng)營的，談某等人并沒有另行將《惡魔的幻影》上載在其他服務(wù)器上通過互聯(lián)網(wǎng)傳播，或采取其他方式復(fù)制發(fā)行《惡魔的幻影》游戲軟件?，F(xiàn)有證據(jù)也只能證明涉案的“外掛”軟件在運行中突破了《惡魔的幻影》游戲軟件的技術(shù)保護措施并修改部分數(shù)據(jù)和調(diào)用函數(shù)，但這一結(jié)論不能完全等同于“復(fù)制發(fā)行”。并且，涉案的“外掛”軟件還需要依附于《惡魔的幻影》游戲軟件運行，離不開《惡魔的幻影》服務(wù)端程序的支持，這與另行將《惡魔的幻影》上載在其他服務(wù)器進行網(wǎng)絡(luò)傳播明顯不同。此外，涉案的“外掛”軟件的實質(zhì)功能在于為游戲消費者提供超出《惡魔的幻影》游戲規(guī)則范圍的額外幫助，起游戲輔助工具的效用，而談某等人的行為目的也是為游戲消費者提供突破技術(shù)保護措施的技術(shù)服務(wù)從而獲利。所以，無論從《惡魔的幻影》游戲的傳播特點、“外掛”軟件的運行特征，還是從被告人的行為目的以及“外掛”軟件的實質(zhì)功能來看，談某等人利用“外掛”軟件掛接運營《惡魔的幻影》游戲軟件的行為，與上述司法解釋所規(guī)范的在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制和發(fā)行盜版軟件行為均存在一定差異。在充分考慮利用外掛軟件掛接運營他人游戲軟件行為特點的基礎(chǔ)上，認定本案被告人利用外掛軟件掛接運營《惡魔的幻影》游戲軟件的行為不屬于“兩高”解釋所規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，是正確的。

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（三）“外掛”軟件是否屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版物？

1998年頒行的《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）第11條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”該解釋第15條還規(guī)定：“非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！睆摹缎谭ā繁旧淼囊?guī)定看，非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪屬于普通條款和特別條款的關(guān)系，但由于上述規(guī)定內(nèi)容本身存在問題，加之因為非法經(jīng)營罪的數(shù)額起點低于侵犯著作權(quán)罪，導(dǎo)致實踐中《刑法》規(guī)定的特別條款很難適用。特別是由于《刑法》第225條第（三）項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”可以作非常寬泛、簡單的解釋，客觀上造成侵犯著作權(quán)罪特別是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪被非法經(jīng)營罪所包容，形成《刑法》關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的條款被擱置甚至落空的局面。據(jù)一些法院的統(tǒng)計，近年來審理的銷售盜版產(chǎn)品的案件中，幾乎都是以非法經(jīng)營罪定罪量刑的。③ 考慮到侵犯著作權(quán)罪與非法經(jīng)營罪屬于特殊和一般的關(guān)系，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，更加符合刑法的立法本意，也避免使非法經(jīng)營罪成為“口袋罪”，所以，2007年頒行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)解釋（二）》第2條第3項規(guī)定，非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，即不再適用銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪，由此統(tǒng)一了侵犯著作權(quán)犯罪的罪名適用和刑罰裁量，這既有助于規(guī)范刑事司法，也有利于對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的統(tǒng)計。

這里需要注意的是，適用該規(guī)定的前提是侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪，沒有侵犯著作權(quán)的，仍不能以侵犯著作權(quán)罪論處。根據(jù)《著作權(quán)法》第4條的規(guī)定，依法禁止出版、傳播的作品，不受著作權(quán)保護。因此，違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物的行為，則不屬于上述司法解釋規(guī)定的情形，應(yīng)依照《非法出版物解釋》第11條的規(guī)定，仍以非法經(jīng)營罪定罪處罰。[2]這就意味著，在司法實踐中尚需要對涉案的復(fù)制品進行鑒定，以確定它是他人享有著作權(quán)的作品，還是不受著作權(quán)保護的“非法出版物”。

依據(jù)我國現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)需要經(jīng)過行政許可，從事互聯(lián)網(wǎng)出版業(yè)務(wù)必須經(jīng)過省級新聞出版行政部門審核同意后，報新聞出版總署審批。擅自運營的“外掛”軟件一般都沒經(jīng)過國家有關(guān)部門的審批，涉及程序違法；同時，“外掛”軟件的運行會侵犯到著作權(quán)人、出版機構(gòu)以及游戲消費者的合法權(quán)益，嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序，又涉及內(nèi)容違法。所以，筆者認為，在目前的法律框架下，仍然宜將擅自運營的“外掛”軟件認定為《非法出版物解釋》第11條規(guī)定的“其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物”。

本案中，被告人談某、劉某、沈某等人研制、經(jīng)營的007外掛軟件、008外掛軟件及超人外掛軟件在運行中突破《惡魔的幻影》游戲軟件的技術(shù)保護措施修改數(shù)據(jù)，侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益，同時在運行過程中給游戲的運營商造成經(jīng)濟損失，破壞了消費者的公平游戲環(huán)境。因此，國家新聞出版總署在接到本案二審法院的咨詢請示后作了相應(yīng)答復(fù)：“根據(jù)涉案外掛軟件的研發(fā)、運行情況，結(jié)合有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)認定007智能傳奇3G外掛和閃電外掛門戶網(wǎng)站經(jīng)營‘傳奇3智能外掛’的經(jīng)營活動屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，007智能傳奇3G外掛和閃電外掛門戶網(wǎng)站經(jīng)營的‘傳奇3智能外掛’等網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版物?！睋?jù)此，對本案應(yīng)適用《非法出版物解釋》第11條的規(guī)定，而不能適用該解釋第15條的規(guī)定或者《知識產(chǎn)權(quán)解釋（二）》第2條第3款規(guī)定進行處罰。因為，《非法出版物解釋》第15條針對的是沒有出版資質(zhì)仍“非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)”，也即程序違法的出版活動，出版物本身并沒有侵犯他人著作權(quán)，不屬于非法出版物。所以，一審法院僅認定本案的“外掛”軟件屬于出版程序性違法的非法互聯(lián)網(wǎng)出版物，并適用《非法出版物解釋》第15條對被告人定罪處罰，確屬適用法律不當(dāng)。

依照《非法出版物解釋》第11、12條，違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰；經(jīng)營數(shù)額在15～30萬元以上的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。本案被告人非法經(jīng)營數(shù)額高達人民幣280余萬元，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，依法應(yīng)判處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。所以，二審法院判決支持檢察院的部分抗訴意見，依法對原審判決進行改判，是正確的。

三、司法應(yīng)對“外掛”的原則與立場

“外掛”具有很強的技術(shù)性，既是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中一個技術(shù)問題，又是一個法律問題。從微觀上看，它既涉及到著作權(quán)人和游戲運營商的利益，又涉及到游戲玩家的利益；從宏觀上看，它還關(guān)系到國家的游戲產(chǎn)業(yè)能否健康發(fā)展。因此，對“外掛”的司法認定，應(yīng)當(dāng)堅持從其技術(shù)原理出發(fā)，針對其各自所涉及的法律問題，按照有關(guān)法律的基本原理予以審慎判斷，同時，還應(yīng)當(dāng)注意合理平衡各種利益關(guān)系，以對網(wǎng)絡(luò)游戲健康發(fā)展提供有力的司法保障。

（一）堅持以有關(guān)技術(shù)原理作為司法認定的基礎(chǔ)

由于“外掛”問題在本質(zhì)上是一種技術(shù)行為，因此，正確認定案件的前提是，弄清楚它內(nèi)在運行的技術(shù)原理及所涉及到的有關(guān)技術(shù)性問題。目前，實踐以及理論上之所以對“外掛”問題的性質(zhì)認識不一，分歧很大，其主要原因在于，人們對其所涉及的有關(guān)技術(shù)原理沒有徹底厘清。如果只是簡單地認定“外掛”是一種未經(jīng)許可或授權(quán)、破壞他人版權(quán)技術(shù)保護措施、擅自修改他人作品的侵權(quán)行為，將可能導(dǎo)致把復(fù)雜問題片面化。實際上，涉及網(wǎng)絡(luò)游戲的絕大多數(shù)法律問題基本上都是由其技術(shù)問題引起的，因此，在處理“外掛”網(wǎng)游案件時，必須堅持把有關(guān)技術(shù)原理作為司法操作的實踐基礎(chǔ)。

（二）堅持做好訴爭軟件實質(zhì)相似性的判斷

“判斷著作權(quán)是否遭受侵害的一個關(guān)鍵因素在于訴爭軟件與有關(guān)著作權(quán)軟件是否構(gòu)成實質(zhì)相似，或者說，侵權(quán)行為人實際上就是在使用（包括復(fù)制、發(fā)行、銷售）著作權(quán)軟件”。[3]因此，準(zhǔn)確認定網(wǎng)游案件的另一個關(guān)鍵因素是，正確地判斷訴爭軟件的實質(zhì)相似性問題。就現(xiàn)階段而言，判斷實質(zhì)性的依據(jù)主要包括以下因素：（1）軟件的基本功能目標(biāo)；（2）目標(biāo)程序的總長度和文件數(shù)量；（3）軟件的處理方法和工作流程；（4）軟件的用戶界面部分；（5）數(shù)據(jù)庫的結(jié)構(gòu)、數(shù)據(jù)參數(shù)及其字段名稱等。此外，還有觀點提出要增加接觸的證明事項以判斷是否存在侵權(quán)。所謂接觸，是指侵權(quán)人曾接觸到被侵權(quán)人享有著作權(quán)的作品。證明接觸的途徑包括：侵權(quán)人曾看到過甚至復(fù)制過被侵權(quán)人享有著作權(quán)的作品；被侵權(quán)人享有著作權(quán)的作品曾經(jīng)發(fā)表過等等?！皩嵸|(zhì)性相似加接觸”就成為在技術(shù)上判定是否構(gòu)成侵權(quán)的一條原則。[4]P85當(dāng)然，由于這些判斷技術(shù)要求比較高，難度也比較大，一般應(yīng)聘請有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)做出鑒定。

（三）堅持以有關(guān)法律基本原理作為法理依據(jù)

法律的基本原則是貫穿該法律始終的根本規(guī)則，是對法律主要調(diào)整對象的本質(zhì)、規(guī)律及立法政策的集中反映，是克服法律局限性的根據(jù)。[5]P8－9對于諸如“外掛”等新型問題的司法認定，雖然沒有直接、明確或具體的法律規(guī)范，但是我們?nèi)匀豢梢栽诶迩迤浼夹g(shù)原理的基礎(chǔ)上運用有關(guān)法律的基本原則對其加以合理的解釋和分析，從而找到有關(guān)法理依據(jù)，對案件作出恰當(dāng)?shù)奶幚?。從“外掛”所涉及的法律問題的性質(zhì)來看，主要關(guān)涉《版權(quán)法》和《反不正當(dāng)競爭法》等，因此，在是否構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的判斷上，需要嚴(yán)格依照《刑法》規(guī)定的同時，還應(yīng)當(dāng)以《版權(quán)法》和《反不正當(dāng)競爭法》等法律的基本原則作為認定的重要法理基礎(chǔ)。從實踐看，外掛問題既包括外掛程序的編制、出版、銷售，也涉及對外掛程序的使用和運營，其中，哪些行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，哪些屬于合理使用，需要具體問題具體分析。

（四）堅持對各種主體之間的利益關(guān)系進行合理平衡

由于網(wǎng)絡(luò)游戲中的“外掛”問題既涉及到游戲軟件版權(quán)人的利益，也涉及到游戲運營商和玩家的利益，還涉及到其他主體乃至國家利益和社會秩序，因此，對于有關(guān)問題的分析、判斷，不能簡單地、僅從一方利益出發(fā)，而應(yīng)當(dāng)注意合理平衡各種主體之間的利益關(guān)系，否則，便不能正確處理案件，真正解決問題。在平衡各主體之間的利益關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)堅持以保障網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展為基本宗旨和立足點，充分發(fā)揮司法在保護知識產(chǎn)權(quán)、促進網(wǎng)絡(luò)秩序和諧的作用。

注釋：

① 參見：北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海法刑初字第1750號刑事判決書和北京市第一中級人民法院（2007）一中刑終字第1277號刑事判決書。

② 參見：《2007年中國網(wǎng)絡(luò)游戲市場分析及投資咨詢報告》，ewise.com.cn/2005report/2005233wangluoyouxibg.htm/.

③ 參見：2003年最高人民法院《知識產(chǎn)權(quán)刑法保護若干問題的調(diào)研報告》。

參考文獻

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