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互聯(lián)網(wǎng)開創(chuàng)了人類生活的新時代,也迎來了法律變革的新契機。網(wǎng)絡的技術架構與規(guī)則架構是互聯(lián)網(wǎng)賴以維序的兩個重要支柱,前者塑造了網(wǎng)絡的世界,后者則將網(wǎng)絡改造為人類活動的規(guī)范與秩序的世界。不過,網(wǎng)絡所帶來的不僅僅是合法的利益增長,更有違法與失序的利益分配。近些年來,網(wǎng)絡犯罪的持續(xù)增長、進化與變異,以及所導致的對傳統(tǒng)法律體系與規(guī)則的沖擊,逐漸成為立法者、司法者和理論研究者共同關注的重大時代性課題。
要同等重視現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡空間
交互性、虛擬性和無限延展性是網(wǎng)絡空間區(qū)別于傳統(tǒng)世界的巨大特點,由此也催生了互聯(lián)網(wǎng)完全“自由”的理論,這種觀點在互聯(lián)網(wǎng)誕生之初一度甚囂塵上。在互聯(lián)網(wǎng)誕生之初,政府對互聯(lián)網(wǎng)確實懷著巨大的寬容之心,傳統(tǒng)法律規(guī)則也沒有及時延伸進網(wǎng)絡空間,但是到了今天,就必須要將網(wǎng)絡空間的法律建設放在與現(xiàn)實空間同等重要的地位上,甚至要付出更多的精力去關注網(wǎng)絡,防止網(wǎng)絡成為立法、司法和法學研究的“軟肋”,防止網(wǎng)絡成為危害國家安全、社會穩(wěn)定的空間和平臺。
網(wǎng)絡空間也是利益空間,應當受到法律的規(guī)制。有利益的地方,就應當有規(guī)則的存在。法律實質(zhì)上是一種利益調(diào)控機制,法律表達利益、建立權利義務關系、平衡利益沖突,通過法律責任的方式,使侵害利益的人受到懲罰,使受到損害的人得到彌補和補償,重建利益格局。網(wǎng)絡空間既是一個虛擬的空間,也是一個現(xiàn)實的利益載體。首先,網(wǎng)絡潛藏的巨大經(jīng)濟利益需要法律保護?;ヂ?lián)網(wǎng)是新經(jīng)濟的推進器,在世界各國的經(jīng)濟中占有越來越大的比重,并且發(fā)展極其迅猛。中國電子信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究院預測,未來5~10年,我國電子商務將有5~10倍的成長空間,預計到2015年,電子商務網(wǎng)上消費者將從2009年的1.5億人增長至5億人,電子商務網(wǎng)上零售交易額將從2009年的2630億增長至2萬億元,占社會消費品零售總額的比例將從2009年的2.1%增至7%。屆時,我國將形成全球最大規(guī)模的電子商務服務體系,擁有世界第一的電子商務應用規(guī)模。網(wǎng)絡蘊藏著如此巨大的經(jīng)濟規(guī)模,很難想象它整體游離于法律之外會是什么樣子。其次,網(wǎng)絡對國家和社會具有的秩序價值,更加凸顯了法律介入的必要性。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心的最新統(tǒng)計,截至2010年底,我國網(wǎng)民規(guī)模達到4.57億人,較2009年底增加7330萬人,互聯(lián)網(wǎng)普及率攀升至34.3%,較2009年提高了5.4個百分點,這一比例在大中城市和經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)更高。網(wǎng)絡實現(xiàn)了由“信息媒介”向“生活平臺”的轉換。網(wǎng)絡開始由“虛擬性”向“現(xiàn)實性”過渡,網(wǎng)絡行為不再單純是虛擬行為,它被賦予了越來越多的社會意義,無論是電子商務還是網(wǎng)絡社區(qū),網(wǎng)絡已經(jīng)逐漸形成自身的社會結構,并對現(xiàn)實空間形成了巨大的輻射效應。例如,發(fā)生在日本的核泄露事故經(jīng)過網(wǎng)絡的不斷傳播、放大,最終在我國演變?yōu)槿珖缘氖雏}哄搶事件。
傳統(tǒng)法律全面滯后于網(wǎng)絡發(fā)展,理應加強研究。令人尷尬的客觀事實是:一方面,網(wǎng)絡技術的更新帶動著網(wǎng)絡犯罪的快速發(fā)展與持續(xù)變異;而另一方面,相應的法律規(guī)則卻需要長時間的醞釀才會出臺。也就是說,當立法者、理論研究者終于把握住網(wǎng)絡中某一類型的犯罪特性并提出相應解決方案時,卻發(fā)現(xiàn)它已經(jīng)被新的犯罪樣式所取代。由此導致的尷尬是,新的法律規(guī)則剛一生效即在事實上宣告無效,新的理論研究成果剛一面世就面臨著退市。傳統(tǒng)的法律規(guī)則和法學理論在信息時代全面滯后,難以照搬、套用于網(wǎng)絡空間。網(wǎng)絡空間中的違法、犯罪行為10余年來爆發(fā)式增長,它的實際危害和現(xiàn)實中的違法、犯罪并無差異,而最終受到法律追究的比例卻低的驚人,網(wǎng)絡幾乎成為技術暴徒的“棲息地”和“歡樂谷”。自2006年以來,中國的犯罪總量持續(xù)在高位運行,年平均在470萬起左右。而網(wǎng)絡犯罪的發(fā)案率,根據(jù)業(yè)內(nèi)的最保守估計,應當是兩倍于這一數(shù)字。但是,網(wǎng)絡犯罪的立案量年均不超過3000起,和有罪判決量,年均不過百余起。進入司法視野中的網(wǎng)絡犯罪數(shù)量過少,導致立法的反應速度極為遲緩。網(wǎng)絡技術和網(wǎng)絡犯罪的新陳代謝速度之快,已經(jīng)遠遠超過了人們的想象。網(wǎng)絡犯罪現(xiàn)象層出不窮,而立法和刑法理論對之的回應卻軟弱無力,對于理論研究者來說,這一事實值得警醒。實際上,在信息化時代,不僅傳統(tǒng)刑事法律規(guī)范之于網(wǎng)絡空間的脫節(jié)是全方位的,甚至整個中國法律、中國法學也因為無視網(wǎng)絡空間而開始逐漸和現(xiàn)實相脫節(jié)。在網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實空間的法律體系不均衡的情況下,只有更加重視網(wǎng)絡法學的發(fā)展,才能達到網(wǎng)絡空間和現(xiàn)實空間同等重視的程度。
要同等重視法律制裁和技術防控
網(wǎng)絡時代是信息技術的時代,網(wǎng)絡空間是由信息技術建構出來的空間,同樣,網(wǎng)絡犯罪主要以技術犯罪為表現(xiàn)形式。維護網(wǎng)絡空間的安全,技術的作用前所未有地凸現(xiàn)出來。但是,在這種情況下,仍然不可忽略法律制裁在打擊網(wǎng)絡犯罪方面的獨特功能。
單純技術防控具有顯著的缺陷與局限。網(wǎng)絡中的犯罪主要包括直接侵害網(wǎng)絡的犯罪和以網(wǎng)絡為犯罪媒介的犯罪兩種類型。其中,前者直接損害了網(wǎng)絡的信息和系統(tǒng)安全,歷來是網(wǎng)絡安全建設關注的重點。犯罪的技術性特征是網(wǎng)絡犯罪的顯著特征。無論是非法入侵他人計算機信息系統(tǒng),復制、添加、刪改他人計算機信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)資源,還是盜竊他人的賬號,抑或對他人計算機進行非法控制,乃至制作計算機病毒和木馬的行為,無一不需要高超的技術才能實現(xiàn)。在網(wǎng)絡中,技術能力是衡量個人行動能力的標尺。防守嚴密的美國國防部電腦系統(tǒng)是世界各國黑客最青睞的攻擊對象,而該系統(tǒng)經(jīng)常有被入侵成功的案例。通常而言,技術防控做的越差,系統(tǒng)的安全指數(shù)就越低,系統(tǒng)被侵入和破壞的可能性就越大,因此,進行技術升級、加強技術防控措施就成為維護網(wǎng)絡安全的首選。但是單純的技術防控具有明顯的局限:首先,信息技術的快速發(fā)展催生了幾乎無窮盡的犯罪技術,技術防控措施對此疲于應對。一方面,網(wǎng)絡空間中病毒和木馬更新的速度已經(jīng)到了令人乍舌的地步,而技術防控措施只能立足于已有的經(jīng)驗教訓,它對新的攻擊手段和破壞措施的防御能力有限。同時,技術防控做的越好,它受到攻擊的可能性就越大,因為總有一些自命不凡的黑客想以此檢驗自己的技術實力。就它建立的初衷而言,這不能不說是個巨大的諷刺。其次,計算機信息系統(tǒng)是分散的,技術防控也是獨立的,為了實現(xiàn)幾乎不可能實現(xiàn)的網(wǎng)絡安全,很多的系統(tǒng)都在做升級,但是,技術防控措施做的越好,它的自身體系就越為復雜,實際上也就更加脆弱和更容易崩潰。
法律制裁與技術防控不可相互替代?;ヂ?lián)網(wǎng)時代的信息安全,離不開法律和技術兩種手段的并用,它們不可相互替代、不可偏廢。首先,技術防控著眼于事前之預防,法律制裁著眼于事后之懲戒。在維護網(wǎng)絡安全方面,技術防控是針對未受侵害的系統(tǒng)的保護,是法律介入之前的積極保護,它起到防范網(wǎng)絡犯罪的第一道防線的作用。充分有效的技術防御已經(jīng)可以將多數(shù)網(wǎng)絡犯罪拒之門外,是對潛在犯罪分子的技術威懾;而法律制裁則是針對潛在犯罪分子的心理威懾、社會威懾。法律制裁著眼于事后行為之懲戒,通過對犯罪分子迅速、有效地懲罰,達到阻遏再犯的目的。法律制裁是防范網(wǎng)絡犯罪的第二道防線。技術與法律共同構成了打擊網(wǎng)絡犯罪的綜合性梯度化處理措施。其次,技術防控針對孤立的系統(tǒng)安全,具有很強的個性化特征,而法律制裁針對網(wǎng)絡安全整體,具有一體通行的效力。法律制裁是技術防控的后盾,離開了法律規(guī)制,嚴格的技術防控反而會引來越頻繁的網(wǎng)絡犯罪。
網(wǎng)絡安全這架馬車的行駛軌跡和速度,在一定程度上超出了法學家和技術專家的單方操控能力與駕駛水平,它的平穩(wěn)行駛需要法律和技術兩根韁繩。技術部門和立法、司法機關不能再各自為戰(zhàn),技術防控只有和嚴厲、及時的法律制裁雙管齊下,才能有效維持網(wǎng)絡秩序的穩(wěn)定。
要同等重視國內(nèi)網(wǎng)絡法和國際網(wǎng)絡法
【關鍵詞】網(wǎng)絡主權;網(wǎng)絡安全;關系
引言
要想確保網(wǎng)絡安全并且維護網(wǎng)絡主權就必須要探究這兩者之間的關系。在此基礎之上還需要制定出相應的策略來幫助維護網(wǎng)絡主權和安全。就國內(nèi)而言,需要建立起相應的立法制度維護這兩者之間的關系并持續(xù)推進網(wǎng)絡主權以及安全朝著更加穩(wěn)定和諧的方向前進。就國際而言,推動網(wǎng)絡主權理論以及網(wǎng)絡主權原則的國際認同是促進國際互聯(lián)網(wǎng)關系和諧發(fā)展的重要部分,從而我國的網(wǎng)絡主權以及網(wǎng)絡安全也會隨之發(fā)展。
1網(wǎng)絡主權是實現(xiàn)網(wǎng)絡安全的前提
1.1國家層面
①經(jīng)過長期實踐之后發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡自治論在現(xiàn)今社會難以得到繼續(xù)發(fā)展。其實,網(wǎng)絡自治論在理論上是能夠促進國家網(wǎng)絡發(fā)展的,因為在理論層面上,網(wǎng)絡空間如果出現(xiàn)問題,那么就算沒有國家權力介入,網(wǎng)絡本身也可以直接解決網(wǎng)絡空間問題,因此人們才寄希望于能夠通過網(wǎng)絡自治來達到網(wǎng)絡治理以及維護網(wǎng)絡主權和網(wǎng)絡安全的目的。不過網(wǎng)絡僅僅只有人們使用的一種工具,其并不具備主動治理的能力,于是事實證明這一方式其實是得不到實際應用的。究其原因,關鍵在于現(xiàn)今的網(wǎng)絡充斥著網(wǎng)絡攻擊、犯罪等不安全的網(wǎng)絡行為,使網(wǎng)絡安全問題逐漸暴露在眾多人的視野之中。正是因為這一現(xiàn)象的頻發(fā),導致網(wǎng)絡自治難以持續(xù)運行下去。于是,在網(wǎng)絡自治難以充分實現(xiàn)的情況下,就需要進行相應的國家權力介入,這同時也符合國家法律所規(guī)定的網(wǎng)絡安全需要[1]。②因為網(wǎng)絡的快速普及,導致每一個國家之間都開始緊密聯(lián)系在一起,網(wǎng)絡甚至已經(jīng)開始涉及國家的經(jīng)濟政治等領域。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)圖1提升網(wǎng)絡安全水平的對策除了可以說明現(xiàn)今網(wǎng)絡發(fā)展的速度越來越快之外,還說明國家需要充分運用自身的網(wǎng)絡主權以維持自身安全。這就表明,不管是從國家主觀意愿還是網(wǎng)絡客觀需要中的任何一個層面來看,國家都必須要制定出有關于網(wǎng)絡安全的法制法規(guī)來提升網(wǎng)絡主權以保障網(wǎng)絡安全。
1.2國際層面
正是因為網(wǎng)絡所涉及的方面極其廣泛并且網(wǎng)絡安全問題也存在著國際性,因此所有介入互聯(lián)網(wǎng)的國家都需要考慮同一個問題,那就是本國家應該使用哪種方法來維護網(wǎng)絡安全。加之網(wǎng)絡安全具有國際性,那么為了維護網(wǎng)絡安全,國際之間的合作變得極其重要。①因為國家的綜合實力有所懸殊,因此每個國家的網(wǎng)絡水平也有所差距。但是如果每一個國家僅僅是在意獨自的網(wǎng)絡安全問題,那么網(wǎng)絡空間的分配為將會變得不均衡,甚至會造成網(wǎng)絡霸權問題出現(xiàn)。因此,那些具有較低網(wǎng)絡水平的國家將會難以確保自身的網(wǎng)絡安全[2]。②國際網(wǎng)絡之間的合作也是極其必要的,倘若失去了國際合作關系,那么每一個國家的網(wǎng)絡安全都會收到一定的威脅。正是因為網(wǎng)絡安全已經(jīng)逐漸成為世界眾多國家所共同關注的一個問題,因此哪怕是超級大國也必須要投身于網(wǎng)絡安全問題的洪流之中。這就意味著國際網(wǎng)絡安全合作已經(jīng)成為了各國之間心照不宣的事實。除此之外,保障合作國家處于平等地位也是極其必要的,這是因為如果網(wǎng)絡安全合作國家失去平等地位,那么國際合作便會淪為空談。進行網(wǎng)絡安全國際合作的主要目的不僅是為了維護網(wǎng)絡安全,更重要的是憑借國際合作來阻止網(wǎng)絡霸權的進一步發(fā)展,從而確保網(wǎng)絡技術較差的國家也能夠擁有自身的網(wǎng)絡利益。因此作為國際主權中的重要組成部分,保障主權國家的平等地位則是推動國際網(wǎng)絡安全合作的關鍵。主權概念中的一個關鍵點就是平等,而網(wǎng)絡主權的重要含義就是確保各國能夠以平等的身份擁有國際網(wǎng)絡空間,這也從另一個側面證明網(wǎng)絡主權能夠維護網(wǎng)絡安全和國家平等。不僅如此,國家網(wǎng)絡安全合作的前提就是制定出相應的國際網(wǎng)絡安全規(guī)范[3]。只有在國際網(wǎng)絡安全規(guī)范以及國際認同的基礎之上,才能夠真正保障網(wǎng)絡安全。此外,還可以借助政府間國際組織平臺以及政府間國際會議契機,這些組織和會議應該秉持著各國平等的原則來看展網(wǎng)絡安全活動,同時還需要確保各國擁有平等的權利,而這些國家權利都是來源于網(wǎng)絡主權,這就直接說明了網(wǎng)絡主權在保障網(wǎng)絡安全中發(fā)揮了重要作用。
2網(wǎng)絡安全為網(wǎng)絡主權奠定了現(xiàn)實基礎
(1)網(wǎng)絡安全的存在實際上是為了保障國家能夠平等參與網(wǎng)絡空間治理。其實,每一國家的實際網(wǎng)絡安全狀況直接取決于該國擁有哪種水平的網(wǎng)絡空間制約能力,其中既包括了網(wǎng)絡法規(guī)能力以及以及防范網(wǎng)絡攻擊能力,還包括了打擊網(wǎng)絡犯罪能力以及自衛(wèi)能力。倘若一個國家并沒有良好的的網(wǎng)絡安全環(huán)境,就難以使其基于自身網(wǎng)絡情況而獲得平等的網(wǎng)絡空間治理參與權[4]。基于這點,網(wǎng)絡安全實際上已經(jīng)成為了某一個國家對網(wǎng)絡事務能力的處理能力的關鍵體現(xiàn)點。越來越多的國家而開始意識到網(wǎng)絡安全是國家行使網(wǎng)絡主權的現(xiàn)實基礎并且已經(jīng)開始使用相應的對策來提升網(wǎng)絡安全水平,如圖1所示。(2)網(wǎng)絡安全環(huán)境優(yōu)良與否將會對行使網(wǎng)絡主權產(chǎn)生影響。倘若某一個國家具有比較安全的網(wǎng)絡環(huán)境,那么該國將會享有相對獨立的權利,比如可以靈活處理本國的網(wǎng)絡空間事務并對網(wǎng)絡空間進行規(guī)劃,還可以行使網(wǎng)絡管轄權并參加網(wǎng)絡治理活動,因此本國的網(wǎng)絡主權將會得到更加穩(wěn)固的保障[5]。不過,如果某一個國家的網(wǎng)絡安全環(huán)境不太理想的話,那么一部分擁有強大的網(wǎng)絡技術的國家將會對那些沒有網(wǎng)絡空間保障的國家實行網(wǎng)絡霸權主義并侵犯其網(wǎng)絡主權,所以包括美國在內(nèi)的一些強國就一直不愿意將國家主權放置進網(wǎng)絡空間之中。這就表示如果國家并沒有優(yōu)秀的網(wǎng)絡安全狀況,那么就難以實現(xiàn)國家網(wǎng)絡主權。(3)良好的國家網(wǎng)絡環(huán)境意味著健康的網(wǎng)絡狀態(tài),那么在網(wǎng)絡暴力以及網(wǎng)絡犯罪事件得到制止之后,社會的狀態(tài)也會更加穩(wěn)固。對于一個國家而言,群眾在網(wǎng)絡上的一言一行都代表著整個國家的狀態(tài),這也在一定程度上反映了現(xiàn)實社會。那么良好的網(wǎng)絡安全狀態(tài)將會極大促進國家網(wǎng)絡在國際網(wǎng)絡中的形象,同時也會在很大程度上加速網(wǎng)絡主權的獲取。因此,就國內(nèi)以及國際兩個層面而言,國家的網(wǎng)絡安全都為國家網(wǎng)絡主權的行使奠定了現(xiàn)實基礎。
3結語
綜上所述,在網(wǎng)絡的進一步發(fā)展過程之中,人們使用網(wǎng)絡的頻率越來越高,甚至大多數(shù)的人已經(jīng)對網(wǎng)絡產(chǎn)生了依賴性,因此網(wǎng)絡主權問題以及網(wǎng)絡安全問題也開始頻繁出現(xiàn)在各個國家之間。現(xiàn)今的網(wǎng)絡主權以及網(wǎng)絡安全兩者之間呈現(xiàn)出缺一不可、聯(lián)系緊密的關系。①網(wǎng)絡主權給國家安全提供了保障,正是因為國家網(wǎng)絡主權既能夠制約本國網(wǎng)絡又能促進國際網(wǎng)絡治理。②網(wǎng)絡安全則是為保障網(wǎng)絡主權制度的適用性奠定了基礎,在此同時還可以進一步鞏固各國網(wǎng)絡主權的國際地位。
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關鍵詞:互聯(lián)網(wǎng);國際政治;制網(wǎng)權;美國互聯(lián)網(wǎng)外交
中圖分類號:D51
文獻標識碼:A
文章編號:1001-8204(2012)04-0005-10
論制網(wǎng)權:互聯(lián)網(wǎng)作用于國際政治的新型國家權力 余麗
互聯(lián)網(wǎng)開拓了國際政治行為體互動的新空間、新方式、新手段,對國際政治、經(jīng)濟、文化、外交、軍事等領域產(chǎn)生了廣泛而深刻的影響。虛擬世界對現(xiàn)實世界的影響日益增大,對互聯(lián)網(wǎng)的控制與主導日益引起各國際行為體的關注?!盎ヂ?lián)網(wǎng)展示出來的力量史無前例”(P186),制網(wǎng)權已成為世界主要大國爭奪的焦點。制網(wǎng)權是繼制陸權、制海權、制空權之后的一種新型國家權力形態(tài),是基于虛擬的網(wǎng)絡空間的存在而存在,是國家權力的新型構成要素。
一、制網(wǎng)權是網(wǎng)絡時代的一種新型國家權力
制網(wǎng)權是指一個國家對廣義上的計算機互聯(lián)網(wǎng)世界的控制權和主導權,主要包括國家對國際互聯(lián)網(wǎng)根域名的控制權、IP地址的分配權、互聯(lián)網(wǎng)標準的制定權、網(wǎng)上輿論的話語權等。這些權力伴隨著互聯(lián)網(wǎng)空間虛擬世界的出現(xiàn)而出現(xiàn),是網(wǎng)絡空間內(nèi)的權力,是一個國家在網(wǎng)絡空間生存的根本保障。
網(wǎng)絡空間怎么會產(chǎn)生權力呢?從本質(zhì)上講,網(wǎng)絡空間的權力來源于現(xiàn)實世界。在網(wǎng)絡世界中,我們可以找到各國政府和政黨,各種社會團體和個人,以及世界500強大企業(yè)集團。這些都是現(xiàn)實世界中政治、經(jīng)濟、文化等權力在網(wǎng)絡世界的落點,同時也是網(wǎng)絡權力得以生成的基礎。隨著互聯(lián)網(wǎng)對現(xiàn)實世界的影響越來越大,它不斷地從現(xiàn)實世界中獲得越來越多的權力投射,最終演變?yōu)橐环N新的、對我們的現(xiàn)代生活影響巨大的權力形態(tài),即網(wǎng)絡權力。
早在1999年,英國政治學家蒂姆·喬丹首次從政治學和社會學角度系統(tǒng)闡述了網(wǎng)絡權力的概念,認為網(wǎng)絡權力是組織網(wǎng)絡空間與因特網(wǎng)上的文化與政治的權力形式。約瑟夫·奈指出,“網(wǎng)絡權力取決于一系列與創(chuàng)造、控制和溝通以信息為基礎的電子和計算機有關的資源,包括硬件基礎設施、網(wǎng)絡、軟件及人類技能”?!皬男袨閬矶x,網(wǎng)絡權力就是指通過使用網(wǎng)絡空間中相互聯(lián)系的信息資源獲得期望的結果的能力”?!熬W(wǎng)絡權力可以在網(wǎng)絡空間中被用來產(chǎn)生期望的結果或者它利用網(wǎng)絡工具在網(wǎng)絡空間之外的空間中用來產(chǎn)生期望的結果”。這一關于網(wǎng)絡權力的定義道出了當今世界各國在網(wǎng)絡空間中爭奪日益激烈的實質(zhì),在此確立主導地位的國家獲得了在網(wǎng)絡空間中甚至在互聯(lián)網(wǎng)所及的現(xiàn)實生活各個領域中的超拔地位。
當前互聯(lián)網(wǎng)就像人的神經(jīng)系統(tǒng),已經(jīng)深深地滲透到各國的政治、經(jīng)濟、軍事和文化等各個領域,與其融為一體并發(fā)揮著關鍵性作用。一個國家的軍用和民用設施對互聯(lián)網(wǎng)的依存度越來越深,互聯(lián)網(wǎng)的雙向作用使得它既可以成為一國發(fā)展的助推器,也可能導致國家的核心網(wǎng)絡,如軍事、金融、通訊系統(tǒng)遭到嚴重攻擊而停止運轉。因此,互聯(lián)網(wǎng)安全直接關系到國家安全。如果爆發(fā)一場大國之間的網(wǎng)絡戰(zhàn)爭,其影響不亞于一場核戰(zhàn)爭。
在當前和今后的國際體系中,一個國家網(wǎng)絡權力的大小決定其國際地位的高低。在未來可能爆發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)戰(zhàn)爭中,擁有較大網(wǎng)絡權力的一方將獲得戰(zhàn)爭的主動權。例如,在2008年8月的格俄沖突中,俄羅斯首先向格魯吉亞發(fā)動了強大的互聯(lián)網(wǎng)攻擊,導致格魯吉亞的政府、金融、通訊、新聞媒體網(wǎng)站全面癱瘓,格魯吉亞無法利用網(wǎng)絡有關戰(zhàn)爭的準確信息,在輿論戰(zhàn)和心理戰(zhàn)中處于全面的劣勢。
二、技術、標準、網(wǎng)絡空間存在是制網(wǎng)權構成的三個有機組成部分
(一)技術。互聯(lián)網(wǎng)是IT技術發(fā)展的產(chǎn)物。在第二次世界大戰(zhàn)后的第三次科技革命浪潮中,美國是名副其實的領導者。美國發(fā)明了計算機,創(chuàng)造了互聯(lián)網(wǎng)。隨后,互聯(lián)網(wǎng)逐漸從美國走向了世界。至今美國掌控互聯(lián)網(wǎng)的核心技術并引領其發(fā)展潮流。美國利用自身在互聯(lián)網(wǎng)技術上的絕對優(yōu)勢,掌控著網(wǎng)絡權力。IP地址分配、域名解析、通訊干線、硬件制造和軟件制造、理念等五個領域是網(wǎng)絡權力的具體體現(xiàn)。
IP地址是互聯(lián)網(wǎng)終端在網(wǎng)絡上的唯一標識號,它的多少直接關系到一個國家在網(wǎng)絡上的生存空間。美國把絕大多數(shù)的IP地址留給了自己和盟國,世界其他國家都不得不在剩下的為數(shù)不多的互聯(lián)網(wǎng)空間中生存,網(wǎng)絡生存的物理空間被嚴重擠壓。
理論背景
空間是指一個以人與人的經(jīng)驗、社會關系等為基礎的使所有活動得以進行的物理場所(Stedman,2002)。公共空間和私人空間構成空間概念的子概念,這兩個概念最初來自于哲學和政治學范疇。
(一)公共空間
有關公共空間的研究非常多,但是研究者們對公共空間的研究觀點以及價值觀各異其趣。簡言之,公共空間的特性主要有四點。首先,公共空間是沒有任何限制、沒有任何附加條件、任何人都可以自發(fā)自愿進入的空間。其次,在公共空間里,人們不只是聚集在一起,還通過語言、行動等方式進行活動。第三,在公共空間里被展示的個人信息,是可以被公開并分享的信息。最后,在公共空間里,人與人之間保持著平等的關系,享受無差別化的對待。
(二)私人空間
“私人”或者“隱私”的概念是個人主義和自由主義的基本理念之一。自由主義的研究主要圍繞著私人空間的范圍,以及如何確定這一范圍展開。自由主義者提出,每個人都有自己的私人生活,而隱私對于每個人來說都是必需的(史蒂文·盧克斯,2001)。現(xiàn)在的研究者們在前人的基礎上豐富了私人空間,或者私人領域的內(nèi)容。
根據(jù)前人的成果,與本研究主題相符的私人空間的特性共三個。首先,私人空間是一個近乎于被保護的,阻擋外來視線的封閉性空間,一個除了本人以及獲得本人允許的人之外的其他人不得隨意出入的空間。其次,私人空間應該能夠為個人的信息,或者為與自身相關的所有隱私提供保護。個人有權利決定要將自己的信息在何時何地,向何人,以何種方式去公布。最后,在私人空間里,個人只和與自己有著極其親密的關系、或者有著深厚感情基礎的人互動。
現(xiàn)實物理空間里,人們可以通過借助建筑名稱或者明確的場所屬性(即這一場所是為了做什么而修建的),以及可視的有關此建筑或場所性質(zhì)的提示(比如,已經(jīng)明確的場所的名稱),來幫助自己對各個建筑或場所的性質(zhì)(公共的,或私人的)進行認知。而在網(wǎng)絡空間里,公共空間與私人空間之間沒有明確的“墻”或“壁”將其分隔開來,這些子空間所擁有的空間性質(zhì)比現(xiàn)實物理世界里的空間性質(zhì)更加多樣化、復雜化。于是,“人們是否能夠在社交網(wǎng)絡空間里區(qū)分公共空間與私人空間”以及“社交網(wǎng)絡空間里究竟有無公共空間與私人空間之分”,成了許多研究者關心的問題。很多學者提出人們在網(wǎng)絡空間里無法對自己所在的空間進行定性與認知;在社交網(wǎng)絡空間里,公共空間與私人空間已經(jīng)消失不見了(郭小平,蔡凱如,2003)。但截至目前,有關社交網(wǎng)絡公共空間與私人空間的研究大多運用的是定性分析,還沒有運用量化研究對此進行分析的先例?;诖?,本研究選擇實證性的研究方式,確定影響人們空間認知的基本因素。然后,將以人人網(wǎng)與QQ即時聊天工具的使用者為研究對象,分析他們對人人網(wǎng)和QQ即時聊天工具的空間認知。
研究方法
本文主要采用問卷調(diào)查的方法,對人們認知社交網(wǎng)絡空間的認識因素,以及人們對“人人網(wǎng)”與“QQ即時聊天工具”的空間認知情況進行了實證研究。由于截至目前對空間認識因素的實證性先行研究非常少,所以在本調(diào)查開始之前,進行了先行研究。結合先行研究的結果,本文將空間認知整合為空間存在感、空間體驗感、空間安全感、空間親密感4個類別。“空間存在感”,被定義為“空間的出入權利”;“空間體驗感”,意指在空間里所發(fā)生的一切言行以及由此引發(fā)的影響;“空間安全感”,被定義為“在空間里,人們對于自身的隱私性信息的泄露意識,以及保護意識”;“空間親密感”,則指個人對于自己與空間內(nèi)其他人的人際關系的親密程度認識。
問卷除了對受訪者的年齡、性別、職業(yè)、所在地、上網(wǎng)頻率、上網(wǎng)時間等人口統(tǒng)計學信息進行調(diào)查外,先行研究中被整合出的空間存在感、空間體驗感、空間安全感、空間親密感,四個空間認知因素類別也被整理為陳述句,用來構建問題,成為問卷的主要調(diào)查內(nèi)容。受訪者的選擇選項分別由“1.很不符合”到“7.很符合”構成。
對四個空間認識因素(空間存在感,空間體驗感,空間安全感,空間親密感)的信度檢驗(Cronbach's α)結果如表1。對“人人網(wǎng)”與四個空間認識因素的信度檢驗結果是:空間存在感(共包含3個問題)的信度系數(shù)是0.677,空間體驗感(共包含4個問題)的信度系數(shù)是0.729,空間安全感(共包含4個問題)的信度系數(shù)是0.702,空間親密感(共包含5個問題)的信度系數(shù)是0.832。對“QQ”的檢驗結果是:空間存在感的信度系數(shù)為0.708,空間體驗感的信度系數(shù)為0.709,空間安全感的信度系數(shù)為0.739,空間親密感的信度系數(shù)為0.779。通過信度檢驗得出的信度系數(shù),構成空間存在感、空間體驗感、空間安全感和空間親密感四個空間認識因素的問卷問題(共16個)之間存在內(nèi)在一致性、穩(wěn)定性。
本調(diào)查完成于2012年10月到2012年11月之間;調(diào)查對象為正在同時使用“人人網(wǎng)”和“QQ即時聊天工具”,年齡在20歲到30歲的居住于國內(nèi)外的中國公民;采取簡單隨機抽樣的方法,共發(fā)放問卷319份,收回294份,其中無效問卷19份,最終用于統(tǒng)計調(diào)查的有效問卷共275份。
根據(jù)有效樣本,調(diào)查對象的人口統(tǒng)計學特征如下:男性共144名(52.4%),女性共131名(47.6%)。應答者的職業(yè)分布情況為:“在校學生245名(89.1%)”,“在職工作人員24名(8.7%)”,“個體、私營3名(1.1%)”;“無業(yè)3名(1.1%)”。最后,應答者的居住地區(qū)分布情況為:“大城市148名(53.8%)”,“中小型城市93名(33.8%)”,“縣、鎮(zhèn)、村34名(12.4%)”。
研究結果分析:影響應答者對空間認識的因素
與4個空間認識因素相關的大部分先行參考文獻僅僅止步于理論研究,實證性的先行研究幾乎不存在。由此,本研究通過對現(xiàn)存文獻中理論研究的整理,在已收集的有關各個因素的理論依據(jù)的基礎上設置了一般性的空間認識因素。本研究中因素分析采用的工具是SPSS軟件。
(一)“QQ”的空間認識因素
空間存在感作為因素1的解釋變異量為18.16%,其中包含3個問題。第一個問題“這是一個不需要任何條件,任何人隨時都可以進入的空間”的因素分析值為0.835;第二個問題“這是一個沒有任何限制,向所有人開放的空間”的因素分析值為0.849;第三個問題“在這里不需要經(jīng)過我的允許,任何人都可以進入我的空間”的因素分析值為0.465。
因素2,空間體驗感共包含4個問題,解釋變異量為13.13%。具體結果為:“在這里,我說話之前需要三思”的因素分析值為0.693;“在這里,我不能隨心所欲”的因素分析值為0.500;“在這里,他人的言論或行為會對我造成影響”的因素分析值為0.776;“在這里,我的言論或行為會對他人造成影響”的因素分析值為0.724。
因素3是空間安全感,共包含4個問題,解釋變異量為7%。具體結果為:“這里的人們彼此知道對方的真實姓名”的因素分析值為0.559;“在這里,即使我的個人信息被透露給其他人,我也不會擔心”的因素分析值為0.726;“在這里,未經(jīng)他人允許,我也可以輕易地獲知他人當前的動態(tài)”的因素分析值為0.769;“在這里,未經(jīng)我的允許,他人也可以輕易地獲知我當前的動態(tài)”的因素分析值為0.721。
因素4是空間親密感,共包含5個問題,解釋變異量為6%。具體結果為:問題1“這里沒有對我來說很重要的人”的因素分析值為0.779;問題2“這里沒有對我來說很珍視的人”的因素分析值為0.855;問題3“這里的人,對我來說都是沒有特殊意義的一般存在”的因素分析值為0.834;問題4“這里的人與我沒有血緣關系”的因素分析值為0.751;問題5“這里認識的人與我很難成為親密的朋友”的因素分析值為0.464。
(二)“人人網(wǎng)”的空間認識因素
“人人網(wǎng)”的空間認識因素的分析結果為:
空間存在感作為因素1,解釋變異量為18.19%,共包括3個問題。問題1“這是一個不需要任何條件,任何人隨時都可以進入的空間”的因素分析值為0.796;問題2“這是一個沒有任何限制,向所有人開放的空間”的因素分析值為0.744;問題3“在這里不需要經(jīng)過我的允許,任何人都可以進入我的空間”的因素分析值為0.572。
空間體驗感作為因素2,解釋變異量為12.46%,共包括4個問題。問題1“在這里,我說話之前需要三思”的因素分析值為0.765;問題2“在這里,我不能隨心所欲”的因素分析值為0.633;問題3“在這里,他人的言論或行為會對我造成影響”的因素分析值為0.650;問題4“在這里,我的言論或行為會對他人造成影響”的因素分析值為0.690。
第3個因素是空間安全感,解釋變異量為8.24%,共包括4個問題。問題1“這里的人們彼此知道對方的真實姓名”的因素分析值為0.551;問題2“在這里,即使我的個人信息被透露給其他人,我也不會擔心”的因素分析值為0.819;問題3“在這里,未經(jīng)他人允許,我也可以輕易地獲知他人當前的動態(tài)”的因素分析值為0.766;問題4“在這里,未經(jīng)我的允許,他人也可以輕易地獲知我當前的動態(tài)”的因素分析值為0.542。
空間親密感為因素4,解釋變異量為5.91%,共包括5個問題。問題1“這里沒有對我來說很重要的人”的因素分析值為0.837;問題2“這里沒有對我來說很珍視的人”的因素分析值為0.900;問題3“這里的人,對我來說都是沒有特殊意義的一般存在”的因素分析值為0.852;問題4“這里的人與我沒有血緣關系”的因素分析值為0.677;問題5“這里認識的人與我很難成為親密的朋友”的因素分析值為0.523。
盡管分別對“人人網(wǎng)”和“QQ”進行了各自的因素分析,但是都各自導出了一致的四個因素,每個因素內(nèi)包含同樣數(shù)量、同樣內(nèi)容的問題。這說明空間存在感、空間體驗感、空間安全感、空間親密感四個因素既能夠適用于“人人網(wǎng)”,也能夠適用于“QQ”,并且四個因素間沒有重疊,彼此獨立。然而,在“QQ”的空間存在感因素與空間親密感因素中,“在這里,不需要經(jīng)過我的允許,誰都可以進入我的空間”和“我與在這里認識的人們很難成為親密的朋友”這兩個題項的因素分析值比標準值0.5要小,在“人人網(wǎng)”中卻比基準值要高,而由于本研究的目的是要將“人人網(wǎng)”、“QQ”兩者拿來比較,所以最終決定將“QQ”中兩個比基準值低的問題保留下來。
(三)應答者對“人人網(wǎng)”與“QQ”的空間認識比較
在因素分析基礎上,將應答者對“人人網(wǎng)”和“QQ”的空間認識答案進行了比較。即,應答者分別是如何認識“人人網(wǎng)”和“QQ”這兩個空間的,在他們的意識里對這兩個空間的性質(zhì)是如何劃分的。為了研究這一問題,本研究運用SPSS軟件,在空間存在感、空間體驗感、空間安全感、空間親密感四個方面,進行了應答者對“人人網(wǎng)”和“QQ”的空間認識的配對樣本T-檢驗。
驗證結果為:應答者對“人人網(wǎng)”和“QQ”的空間認識,在四個因素上全部顯示出顯著差異,如表4。
具體差異結果為:“空間存在感”方面,“人人網(wǎng)”和“QQ”之間顯示有顯著性的差異(平均差異=0.16,t=2.35*,p=0.019);“空間體驗感”方面,“人人網(wǎng)”和“QQ”之間顯示有顯著性差異(平均差異=0.13,t=2.53*,p=0.012);“空間安全感”方面,“人人網(wǎng)”和“QQ”之間也顯示有顯著性差異(平均差異=0.59,t=9.75***,p=0.000);最后“空間親密感”方面所顯示的顯著性差異為“平均差異=0.64,t=7.69***,p=0.000”。
通過配對樣本檢驗結果可以看出,在應答者的認識中,“人人網(wǎng)”在四個因素方面的值全部比“QQ”的值要高。即,應答者意識里“人人網(wǎng)”比“QQ”更偏向公共空間,相反的“QQ”比“人人網(wǎng)”則要更私人一些。
討 論
本文對受訪者對社交網(wǎng)絡空間的公共空間與私人空間的認知進行了實證分析研究。通過分析,得出以下結論:
第一,在預研究中,本文通過開放性、探索性的方式,向68位受訪者收集了其對公共空間和私人空間的認識及看法。借鑒哲學與政治學文獻里有關公共空間和私人空間的理論,將上述各種空間認識及看法要素整合成“空間存在感”、“空間體驗感”、“空間安全感”和“空間親密感”四個類別,并通過SPSS因子分析的驗證,發(fā)現(xiàn)了同時使用人人網(wǎng)與QQ即時聊天工具的受訪者,在沒有明確的場所性質(zhì)標識的社交網(wǎng)絡空間里,對公共空間與私人空間的空間性質(zhì)的認知,是通過“空間存在感”、“空間體驗感”、“空間安全感”和“空間親密感”四個類別的使用感受而形成的。
第二,根據(jù)以“空間存在感”、“空間體驗感”“空間安全感”和“空間親密感”為要素,讓同時使用人人網(wǎng)與QQ即時聊天工具的受訪者對二者進行評價的調(diào)查結果發(fā)現(xiàn),受訪者認為人人網(wǎng)較QQ即時聊天工具而言,是公共空間;反之,QQ即時聊天工具相對人人網(wǎng)而言,是私人空間。實證分析研究的結果表明,即使在虛擬的社交網(wǎng)絡空間里,也依然存在公共空間和私人空間。社交網(wǎng)絡空間里公共空間和私人空間的形成,與現(xiàn)實物理空間的公共空間和私人空間的形成相同,主要取決于開發(fā)者?,F(xiàn)實物理空間的性質(zhì)是由開發(fā)者賦予的明確的建筑名稱或者場所性質(zhì)標識決定的;而虛擬的社交網(wǎng)絡空間的空間性質(zhì)也是取決于社交網(wǎng)絡軟件的開發(fā)商。社交網(wǎng)絡軟件自身所具備的功能,以及向使用者所提供的服務決定了社交網(wǎng)絡空間的性質(zhì),也決定了使用者對社交網(wǎng)絡空間性質(zhì)的認知。
第三,由于在社交網(wǎng)絡公共空間和私人空間的形成中,網(wǎng)絡軟件開發(fā)商處于主動的地位,使用者對其往往是被動地接受。因此,使用者對網(wǎng)絡公共空間和私人空間的認知,也大都是在被動的狀況下進行。
(孫源南:韓國成均館大學博士研究生;權相禧:韓國成均館大學新聞放送系教授)
資 訊
12月4日,工信部發(fā)放了4G牌照。4G高速上網(wǎng)時代的大幕就此正式拉開。
工信部官網(wǎng)消息顯示,中國移動、聯(lián)通和電信三大運營商各獲得一張TD-LTE牌照,不過聯(lián)通和電信更加熱切期待的FDD-LTE牌照,暫未發(fā)放?!跋嚓P企業(yè)正在開展FDD-LTE網(wǎng)絡技術試驗,系統(tǒng)驗證FDD-LTE和TD-LTE這兩種混合組網(wǎng)的發(fā)展模式,我們將在條件成熟后發(fā)放FDD-LTE牌照?!惫ば挪肯嚓P負責人說。
這名負責人介紹,4G具有上網(wǎng)速度快、延遲時間短、流量價格更低等特點。我國4G的建設發(fā)展,不僅可以更好地滿足移動用戶高速無線上網(wǎng)的需求,而且將促進移動互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務應用持續(xù)深入,推動移動生產(chǎn)辦公、移動電子商務、移動交通物流、智慧家庭等行業(yè)信息化服務不斷擴展。
“TD-LTE和FDD-LTE如果同時發(fā)放,這對于推動中國自主的TD-LTE在中國市場的發(fā)展不利,因為聯(lián)通和電信很可能會以歐美派的FDD為主導,這樣對它們而言,建設成本更低。”通信專家、飛象網(wǎng)CEO項立剛對記者說,兩種牌照發(fā)放的時間差,應該是工信部有意而為之。
可以預料,除了打電話、用手機上網(wǎng),老百姓生活的各個方面,也許都將在4G的攪動下孕育一場新的變革,比如電視廣播媒體、移動醫(yī)療、車聯(lián)網(wǎng)等領域。
“以前給車主提供交通路況信息的,主要是車載收音機上的交通廣播臺,隨著4G逐漸普及,依賴高速4G網(wǎng)絡的車聯(lián)網(wǎng)將在明年推行,傳統(tǒng)的車載收音機將逐步從新車型上消失,每輛車都能通過4G網(wǎng)絡實時獲得定制化的路況、車輛信息,交通廣播臺可能因此面臨巨大的挑戰(zhàn)?!币晃粡V播界人士告訴記者。
業(yè)界普遍認為,4G牌照的頒發(fā),對運營商來說只是一個序幕,在資費相比3G并無太大優(yōu)惠、網(wǎng)絡覆蓋和終端有限的初期階段,未來一兩年甚至幾年中,將會是3G和4G并行的時代,3G在部分地區(qū)可能還是暫具優(yōu)勢,運營商要再接再厲,提供更物美價廉的4G服務,才能讓更多用戶自覺擁抱4G技術。
然而,毫無疑問,相對3G,作為“新生代”的4G,有前者無法比擬的優(yōu)勢。近年來,手機越來越智能,可是2G或3G手機的通信網(wǎng)絡似乎越來越跟不上趟兒了——在高樓、人流密集的地方打電話,通話信號時斷時續(xù);在地震、水災發(fā)生后,大量短信、通話涌入同一區(qū)域,通信網(wǎng)絡出現(xiàn)擁堵而難以聯(lián)通。
從3G換到4G,技術究竟進行了怎樣的“升級換代”?
關鍵詞:網(wǎng)絡 (互聯(lián)網(wǎng)) 網(wǎng)絡犯罪 犯罪行為地 犯罪結果地 網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權
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一、引言
網(wǎng)絡犯罪是指危害計算機系統(tǒng)、網(wǎng)絡和計算機數(shù)據(jù)的機密性、完整性和可用性以及對這些系統(tǒng)、網(wǎng)絡和數(shù)據(jù)進行濫用的行為[②].網(wǎng)絡犯罪隨著網(wǎng)絡技術的日新月異的發(fā)展和擴張到社會生活的各個角落正肆意蔓延,給社會造成了巨大的損失[③].世界各國均力圖對網(wǎng)絡犯罪進行嚴厲打擊,但是網(wǎng)絡空間作為“第五空間”,網(wǎng)絡犯罪以其在獨特的“虛無空間”中的犯罪區(qū)別于傳統(tǒng)的具有穩(wěn)定物理空間范圍的犯罪類型,是一種新型的犯罪類型;各國刑法對網(wǎng)絡犯罪的立法和司法又不統(tǒng)一和協(xié)調(diào),尤其是對網(wǎng)絡犯罪如何行使刑事管轄權缺乏明確的立法和司法協(xié)調(diào)機制,造成了對網(wǎng)絡犯罪打擊“力不從心”。而網(wǎng)絡空間中犯罪行為地與結果地的確認是網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權確認的核心標準,圍繞著“網(wǎng)絡犯罪的刑事管轄權”問題,世界各國對此進行著不懈地理論探討和立法、司法實踐,力圖找到一條有效地預防和打擊網(wǎng)絡犯罪這種“跨國界”的犯罪[④].本文認為可以在通過變通解釋現(xiàn)有的犯罪行為地與結果地理論和法律制度,適應打擊網(wǎng)絡犯罪的需要。本文以單獨制定中國網(wǎng)絡刑法為宗旨,構建網(wǎng)絡空間中的犯罪行為地與結果地理論和法律制度。
二、網(wǎng)絡與網(wǎng)絡犯罪的特征
網(wǎng)絡刑事案件和互聯(lián)網(wǎng)有著密切的聯(lián)系?;ヂ?lián)網(wǎng)是由網(wǎng)址和密碼組合成的虛擬的但是客觀存在的世界[⑤],一個建立在現(xiàn)代計算機技術基礎上的成千上萬相互協(xié)作的網(wǎng)絡以及網(wǎng)絡所承載的信息結合而成的集合體[⑥],它是由計算機語言符號“0”和“1”編寫所形成的計算機數(shù)字技術和現(xiàn)代通訊技術的產(chǎn)物,同時,它不僅是一個有形的用各種纜線連接的計算機網(wǎng)絡,而且是作為一個當今世界上規(guī)模最大、覆蓋面最廣、資源最豐富、使用最為迅捷的網(wǎng)絡信息庫[⑦].從表現(xiàn)形式上看,互聯(lián)網(wǎng)不僅是一張網(wǎng)絡,還包括網(wǎng)上的信息。從功能上講,互聯(lián)網(wǎng)是由電話系統(tǒng)、郵政服務、新聞媒體、購物中心、信息集散地、音像傳播系統(tǒng)等功能結合而成的一個整體?;ヂ?lián)網(wǎng)運用客戶服務器(Client/Server)技術以及傳輸控制協(xié)議和Internet協(xié)議(TCP/IP)將全球原本獨立的計算機網(wǎng)絡連為一體,形成一個虛擬的無國界的“地球村落”。
和網(wǎng)絡犯罪密切相關的網(wǎng)絡空間特征主要是[⑧]:
(1)客觀性。網(wǎng)絡空間的客觀性不是指構成網(wǎng)絡外部條件的計算機終端和纜線等硬件設備、計算機程序的客觀存在性,而是指由這些外部條件支持著的獨立的信息傳播、交匯、衍生的空間的客觀存在性和可感知性。網(wǎng)絡空間是不可視和觸摸的,可視的只是具體計算機信息在屏幕上的顯示,但不能因此否認它的存在,它和地理空間(或稱作“物理空間”)一樣可以被感知。在網(wǎng)上的行為一樣可以對客觀的外在世界產(chǎn)生深刻影響。正因為網(wǎng)絡的這種客觀性在信息時代深刻影響著人們的生活,所以世界各國正力圖通過民事、經(jīng)濟、行政、刑事等包括法律在內(nèi)的綜合制度加大對網(wǎng)絡和網(wǎng)絡行為的管理和控制。
(2)全球性。網(wǎng)絡的全球性是指行為人實施網(wǎng)絡犯罪的行為在網(wǎng)絡空間中轉化為數(shù)據(jù)信號形式可以在瞬間抽象地“越過國界”,出現(xiàn)在世界上有網(wǎng)絡連接的其他國家,它是網(wǎng)絡空間最重要的特點,也是據(jù)以產(chǎn)生大量跨國管轄問題的基礎。目前世界上幾乎沒有一個國家不使用網(wǎng)絡,只是在普及的程度上存在天壤之別。網(wǎng)絡使全球一百多個國家的用戶緊密地聯(lián)系在一起,形成了密不可分的“地球村”,在這個村里,沒有物理空間上的有形界線,包括國界和任何地區(qū)界線,彼此之間可以無界線的交流信息,互聯(lián)網(wǎng)用戶可以自由地互相訪問、交流、共享信息,開展跨國商業(yè)、文化等活動。因此網(wǎng)絡空間的一體化的自由狀態(tài)是計算機聯(lián)網(wǎng)并全球化的結果。今后隨著加入互聯(lián)網(wǎng)的地區(qū)和用戶的增多,網(wǎng)絡空間也將繼續(xù)在全球范圍內(nèi)不斷擴張和膨脹,直至每個用戶都能足不出戶,人不離國,和世界各國人們隨意溝通。
(3)管理的非中心化。網(wǎng)絡空間中沒有最集中的管理,互聯(lián)網(wǎng)上的每一臺計算機都可以作為其他計算機的服務器(server)。這種對網(wǎng)絡空間的管理的非中心化傾向是由互聯(lián)網(wǎng)核心技術本身決定的,因此,在網(wǎng)絡空間里沒有中心,沒有集權,所有機器都是平等的信息交流平臺。目前,尚沒有任何一個國家能徹底地控制和有效地管理互聯(lián)網(wǎng),由此產(chǎn)生了包括網(wǎng)絡空間中嚴重的刑事管轄權沖突在內(nèi)的許多法律、政治、文化、教育等問題。
(4)交互性和實時性。網(wǎng)絡空間中,只要行為人實施了計算機操作命令,這些網(wǎng)絡數(shù)據(jù)信息就會即刻在網(wǎng)絡中迅速傳播開來,同時網(wǎng)絡上的行為又是互動的,通過網(wǎng)絡,用戶可以自主地發(fā)出信息、接受信息、回復信息。
正由于網(wǎng)絡的這些特征決定了網(wǎng)絡犯罪行為經(jīng)常地突破國界,跨越不同法域,形式上符合一國的犯罪構成要件從而具有刑事責任可追究性和刑罰可罰性。網(wǎng)絡行為的跨國犯罪性又導致了各國對網(wǎng)絡空間中行為人實施的應當負刑事責任的犯罪行為如何行使刑事管轄權發(fā)生嚴重沖突。
三、網(wǎng)絡犯罪給傳統(tǒng)的犯罪行為地與結果地理論產(chǎn)生的沖擊
網(wǎng)絡是在現(xiàn)代社會中和領土、領海、領空、擬制領土并列的第五空間,網(wǎng)絡行為者可以隨意的、有目的的或者在“過失”[⑨]情況下,實施對本國或者他國的網(wǎng)絡資源的合法用戶的權益的“嚴重違法行為”[⑩],對于這種“跨國界”的“抽象越境”[11]行為,如何認定其法律性質(zhì),對傳統(tǒng)的犯罪地理論-犯罪行為地與犯罪結果地理論和法律制度產(chǎn)生了嚴重的沖擊。
在網(wǎng)絡犯罪的管轄權確認中,如何正確確定犯罪地,是一個爭議激烈的問題。傳統(tǒng)的刑事管轄理論通常認為,與當事人有關的任何因素如果能夠成為法院行使刑事管轄權的根據(jù),必須具備兩個條件[12]:一是該因素自身有時間和空間上的相對穩(wěn)定性,至少是可以確定的;二是該因素與管轄區(qū)域之間存在著一定的關聯(lián)度。所以事實上,上述問題的法律根源在于如何認定網(wǎng)絡行為是否符合行為對象國家的刑事管轄法律規(guī)定,網(wǎng)絡行為是否納入一國的刑法調(diào)整范圍,而行為納入一國刑法調(diào)整范圍的連接點在于一國刑法如何認定行為的發(fā)生地與結果地是否發(fā)生納入該國刑法的調(diào)整范圍,例如根據(jù)我國刑法第十二條:“犯罪行為或者犯罪結果有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內(nèi)的,就認為是在中國領域內(nèi)犯罪?!币虼舜_認對網(wǎng)絡行為的刑事管轄權問題就轉化成最初如何認定網(wǎng)絡空間中的犯罪行為地與犯罪結果地的法律問題。
根據(jù)網(wǎng)絡數(shù)字傳輸規(guī)則,一個完整的網(wǎng)絡犯罪行為可以分解如下:第一,具體犯罪人通過終端設備在某一特定時空條件下進行聯(lián)網(wǎng)、訪問、遠程控制或下載、上傳、設置超鏈接、設置URL(統(tǒng)一資源定位器)、轉發(fā)等行為;第二、犯罪人的操作指令以及犯罪指向的目標內(nèi)容以數(shù)據(jù)流的形式在終端設備、IAP(Internet接入提供商,即Internet Access Provider)服務器、節(jié)點計算機設備、ICP(Internet內(nèi)容服務提供商,即Internet Content Provider)服務器及其他網(wǎng)絡設備(纜線、MODEM、網(wǎng)卡、中繼器等)之間進行傳播;第三、指令及數(shù)據(jù)流到達目的服務器,完成相應操作(復制或存儲等)。在網(wǎng)絡行為者實施這一系列的行為的時候,就會在事實上跨越若干個國家的“國界”,在形式上符合若干個國家的刑法規(guī)定所認定的犯罪行為,造成“刑事法律沖突”[13],是否這一系列行為都是犯罪行為,網(wǎng)絡信號經(jīng)過的國家的刑事法律都擁有管轄權或者只有其中的某些國家擁有管轄權,現(xiàn)有的各國刑法沒有明確的規(guī)定,如果承認這些國家都有刑事管轄權,就使得各國的法律的刑事管轄權產(chǎn)生了沖突。
涉及到該法律問題的最著名的案件是:幾名前聯(lián)邦德國的學生通過國際互聯(lián)網(wǎng)絡進入美國國防部為克格勃竊取軍事機密一案。這幾名學生從西德登錄到日本,然后再從日本登錄到美國的一所大學,再從這所大學登錄到美國國防部的軍用計算機信息系統(tǒng)并進而竊取軍事秘密。在本案中,如果所有的過境國都是犯罪行為地或者是結果地,即從聯(lián)邦德國登陸電腦,發(fā)送網(wǎng)絡信號-網(wǎng)絡信號途徑西德、日本和美國一所大學-登陸并通過計算機程序和網(wǎng)絡信號攻擊美國國防部網(wǎng)站,這一系列行為是否都是犯罪行為,如果都具有刑事違法性,就必然會造成各國對該網(wǎng)絡行為都行使刑事管轄權,產(chǎn)生激烈的網(wǎng)絡刑事管轄權沖突。
四、網(wǎng)絡犯罪行為地與結果地的確認依據(jù)
(一)我國刑法中傳統(tǒng)犯罪地及確定犯罪地的標準的認定
刑法理論中的犯罪地(locus commissi delicti)問題刑法學討論的重要問題之一[14].在如何認定犯罪地問題上,到目前為止有三種學說:
1.以犯罪行為實施地為犯罪地的“行為地原則”。這種學說亦稱主觀說,是將犯罪的本質(zhì)視為行為人反抗意志(主觀惡性)的表現(xiàn),強調(diào)刑法的一般預防功能的主觀的犯罪概念在犯罪地問題上的反映。因為行為人的主觀惡性是通過犯罪行為,而不是犯罪結果表現(xiàn)出來的,因此應該以犯罪行為地為決定犯罪地的標準。
2.根據(jù)犯罪結果的發(fā)生地來決定犯罪地的“結果地原則”。這種學說的理論基礎是將犯罪的本質(zhì)歸結于犯罪的客觀危害,強調(diào)發(fā)揮刑法保護作用的客觀的犯罪概念。由于只有犯罪結果才是刑法所保護利益實際遭受侵害的標志,因此這種學說將犯罪結果的發(fā)生地視為犯罪的發(fā)生地。
3.將犯罪的行為和結果發(fā)生均視為犯罪地的“折衷原則”或“擇一原則”(亦稱“擴張的行為地原則”)。由于無論將犯罪的主觀惡性或對法益的危害性絕對化,都具有不可避免的片面性,采取主觀惡性與客觀危害兼容的犯罪概念,強調(diào)刑法的一般預防功能與保護功能并重,是世界各國刑事立法的主流,故當今世界各國的立法例或司法實踐多采用這最后一種學說。
我國刑法采用第三種理論進行立法,即《中華人民共和國刑法》第六條第三款:“犯罪的行為或結果有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內(nèi)的,就認為是在中華人民共和國領域內(nèi)犯罪?!?nbsp; 按照該規(guī)定,下列情形可以視為發(fā)生在我國境內(nèi):(1)犯罪行為和犯罪結果全部都發(fā)生在我國境內(nèi);(2)只是犯罪行為發(fā)生在我國境內(nèi);(3)只是犯罪結果發(fā)生在我國境內(nèi)。我國刑法中的“犯罪行為”從行為形態(tài)看,包括犯罪預備、中止、未遂、既遂行為;從行為的實施階段看,包括全部的犯罪發(fā)展階段都在我國境內(nèi)實施的犯罪行為,也包括那些“部分”在中國境內(nèi)實施的行為,也包括從我國境內(nèi)開始實施的、在國外實施終了的犯罪行為,還包括自國外開始實施、在我國境內(nèi)實施終了的犯罪行為?!熬托袨榈膶嵤┓绞蕉?,要注意以不作為犯罪在犯罪地問題上的特殊性。因為,對以不作為方式實施的犯罪行為來說,犯罪行為的實施地應是行為人法定義務的履行地,與行為人在應履行法定義務時身在何處無關。如一個外國人認為了逃避在我國納稅,在納稅期限截止時,雖然他已身在國外,但其犯罪行為仍應視為是發(fā)生在我國境內(nèi)。[15]”就我國刑法中“犯罪結果”的認定在我國刑法學界有兩種不同的觀點:一種觀點認為犯罪結果,就是犯罪行為已經(jīng)造成的損害結果或者具體的物質(zhì)性結果;第二種觀點認為犯罪結果是對刑法所保護的社會關系的所造成的損害[16].按第一種觀點,犯罪結果是自然意義上的結果,只存在于結果加重犯或結果犯的完成形態(tài)之中。按第二種觀點理解的犯罪結果,是犯罪行為法律意義上的結果,由于沒有侵害刑法所保護的社會關系的行為就不是犯罪行為,因而任何犯罪,包括犯罪的預備、未遂、中止等未完成形態(tài),都必須具有這種結果。本文認為,就網(wǎng)絡空間中的犯罪而言,《刑法》第6 條第三款中的“結果”包括 “具體的物質(zhì)結果”,如網(wǎng)絡信息泄密;還包含未完成的犯罪行為可能實現(xiàn)的結果和危險犯所造成的危險狀態(tài),如潛伏中的電腦病毒所隱藏著的對網(wǎng)絡安全運行、信息保密、數(shù)據(jù)完整性的損害。
(二)網(wǎng)絡空間中網(wǎng)絡行為的刑事違法性的判斷
網(wǎng)絡行為的刑事違法性的判斷是指何種網(wǎng)絡行為應該納入刑法的調(diào)整范圍,即哪些網(wǎng)絡行為是犯罪行為。如前所述的,網(wǎng)絡行為是一系列連續(xù)性的行為-網(wǎng)絡子行為組合而成的聯(lián)合行為,要完成網(wǎng)絡犯罪行為,任何一個子行為都不可缺少。那么是否這一系列的行為都具有嚴重的社會危害性進而具有刑事違法性呢?答案是否定的。
犯罪行為有預備、中止、未遂、既遂四種形態(tài),網(wǎng)絡犯罪行為同樣有這四種形態(tài),但是刑法不能因此追究所有這四種形態(tài)的行為。依據(jù)我國傳統(tǒng)的刑法理論的法律制度,在故意犯罪中,存在犯罪預備、未遂、中止形態(tài),同時把這三種形態(tài)納入刑法的調(diào)整范圍賦予其刑事違法性加以追究刑事責任。但是對預備行為不加以嚴格區(qū)分-有些行為開始是不存在犯罪動機的,如甲看到單位乙很有錢,甲曾經(jīng)說要去“盜竊”乙,于是有一天乙的工作人員丙在看到甲到市場上買了一些鐵錘、電鉆等工具后就到派出所報案稱甲要盜竊乙財產(chǎn),派出所就以甲買工具行為認定為盜竊準備工具的犯罪預備行為拘留了甲,而事實上甲購買工具后并沒有實施對乙的盜竊的一系列行為,其購買工具行為存在多種可能:或者家用裝修房屋,或者贈與他人,或者用于盜竊,在此種情況下就很難認定甲的行為是否具有刑事違法性。因此對預備行為一律予以刑事法律化,本身就是不科學的。意大利著名刑法學者貝卡利亞認為:法律不懲罰意向[17].也就是說貝卡利亞認為“著手實施犯罪以前的行為不具有可罰性”[18].國外一些國家也從立法上限制把預備行為刑法化,如《匈牙利刑法典》第19條就規(guī)定:“凡意圖犯罪而與犯罪構成無關行為者,如供給工具,或者使工具便于犯罪行為或者招引他人實施犯罪行為,而自己表示為此目的予以幫助或者由于他人的勸說而加以擔任或者作成關于共同實施犯罪之約定,應按預備犯罪處罰之,但以法律有處罰預備行為特別規(guī)定者為限?!?。我國在修改刑法時仍然保留了1979年刑法中的預備行為犯罪化的規(guī)定,即1997新刑法第22條。保留這種理論和法律制度引起了很大的爭議,因為其存在著不少的弊端[19]:(一)從主客觀相統(tǒng)一上看,預備犯大多社會危害性相當輕微。因而在我國司法實踐中對大多數(shù)犯罪的預備犯是不予刑事處罰的,但是現(xiàn)行刑法僅規(guī)定了處罰預備犯的一般原則,這就一方面使上述司法實踐的正確做法依法無據(jù),甚至違法,另一方面又使法律的規(guī)定不能切實貫徹而有損法律的嚴肅性和權威性。從而造成了立法過剩與虛置,導致法律資源的浪費;需要通過刑法總則關于犯罪預備的規(guī)定作為預備犯處罰的,主要是故意殺人罪、罪、搶劫罪等極少數(shù)犯罪[20];(二)在舉動犯罪的場合下,不存在未遂的情況:(三)對一切故意犯罪的預備行為、未遂行為都加以犯罪化,在實踐中是行不通的?!坝捎诠矙C關的辦案經(jīng)費和警力嚴重不足,公安機關對既遂的大案要案的偵查常常疲于奔命,面臨巨大的壓力,在這種情況下,盡管法律作了規(guī)定,但是在實踐中真正予以刑事處罰的仍然是少數(shù)(極少數(shù))嚴重罪行的預備行為和未遂行為”;(四)將導致犯罪范圍寬泛化,刑法觸角延伸過長,刑罰權任意擴張;(五)導致監(jiān)獄人滿為患,不符合人道主義,使得監(jiān)獄陷入管理困境,給社會帶來沉重負擔,制約社會經(jīng)濟的發(fā)展;(六)對危害不大的預備行為、未遂行為都一律加以犯罪化,會折斷行為人回歸社會所架設的“黃金橋”,和國家的預防犯罪的刑事政策相悖;(七)必然導致人們過于迷信刑罰在抗制犯罪中的作用,從而輕視并削弱其它法律手段和社會措施在抗制犯罪中的作用。
上述對預備行為、未遂行為一律規(guī)定為犯罪的弊端分析是很中肯的,尤其是對網(wǎng)絡空間中發(fā)生的預備行為和未遂行為是否應該一律賦予犯罪化具有重要的意義。本文認為,要追究網(wǎng)絡行為的犯罪后的刑事責任,必須是行為實施的某一形態(tài)的行為實質(zhì)侵害了一國刑法所保護的法益時才能夠把該行為納入該國刑法的調(diào)整范圍,如前舉例子:幾名前聯(lián)邦德國的學生通過國際互聯(lián)網(wǎng)絡進入美國國防部為克格勃竊取軍事機密一案。這幾名學生從西德登錄到日本,然后再從日本登錄到美國的一所大學,再從這所大學登錄到美國國防部的軍用計算機信息系統(tǒng)并進而竊取軍事秘密。這幾名學生的行為可以分解成若干連續(xù)的行為:預謀階段-從西德到日本再到美國的一所大學-為犯罪準備工具、制造條件的行為;實施階段-從美國的大學進入美國國防部的那一個侵入計算機網(wǎng)絡的行為才是實質(zhì)的“網(wǎng)絡犯罪”行為。預備階段的行為除了目的外和普通的網(wǎng)絡行為并沒有什么區(qū)別,也就是說這些行為是純粹的手段行為,對于這種手段行為是否要追究其法律責任,應該以一國刑法所保護的法益最終受到侵害為前提,因為這些行為經(jīng)過的國家并不是唯一的行為“路徑”,具有選擇性,可以選擇其他國家的網(wǎng)絡轉道進入美國國防部,不存在實質(zhì)意義上的法律威脅:沒有在“路徑國”散發(fā)病毒,沒有破壞這些國家的網(wǎng)絡信息也沒有影響網(wǎng)絡的安全運行。事實上,就算是在物理空間里,也存在這樣的過國境但是不違法該過境國刑法的法律現(xiàn)象,如某些國家規(guī)定了安樂死是合法的行為(A國),有些國家卻規(guī)定為非法行為(B國),我們不能把那些試圖中轉B國到A國的行為視為非法行為,適用B國的刑法。再例如:甲乙兩人是同一國籍的人,但甲現(xiàn)在A國,乙在B國,甲為了謀殺乙,只身不帶作案工具轉道C、D、E國到達B國,如果轉道國事前不知道甲的中轉該國的目的,就不可能對甲的過境行為追究刑事責任的,事實上甲的過境行為也沒有給過境國產(chǎn)生實質(zhì)的違法性-既沒有在該國進行準備工具、制造條件的行為,也沒有實施對該國刑法所保護的法益進行侵害的行為。如果只是憑借中轉該國就確認甲的行為違反刑事法律顯然有些牽強和沒有實質(zhì)的法律意義-刑事違法性。本文認為,在故意的網(wǎng)絡犯罪類型中,著手行為應該是行為人找到了最終的目的網(wǎng)絡或者網(wǎng)站后開始運行計算機程序命令攻擊行為對象的那一瞬間才是著手行為,此前的行為都不是著手行為,除了危害國家安全犯罪和故意殺人罪-例如電腦病毒侵入醫(yī)院嬰兒暖房電腦,指令電腦錯誤操作空調(diào)或者氧氣設備,致使暖房氣溫過高或者氧氣減少,造成嬰兒不適應而死亡,除此之外,都只是具有輕微的社會危害性,尚不能引起刑法對該預備行為的調(diào)整。又根據(jù)我國刑法第22條的規(guī)定:為了犯罪,準備工具、制造條件的,是犯罪預備。對于犯罪預備,可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除刑罰。因此本文認為為了減少網(wǎng)絡刑事管轄權的沖突,應該確認這些行為經(jīng)過的國家不具有刑事管轄權,只以行為最終要抵達的目的地來確認該行為的行為地或者結果地,只有當網(wǎng)絡行為給“路徑”國的網(wǎng)絡造成了實質(zhì)的侵害時才擁有合法的刑事管轄權,這就要求各國對現(xiàn)行的刑法所規(guī)定的行為地和結果地確認標準進行變通的解釋。
(三)網(wǎng)絡行為的類型及其法律價值
一、我國尋釁滋事罪的立法沿革
尋釁滋事的起源是1979年刑法規(guī)定的流氓罪。1979年刑法第160條規(guī)定:“聚眾斗毆,尋釁滋事,侮辱婦女或者進行其他流氓活動,破壞公共秩序,情節(jié)惡劣的處七年以下有期徒刑、拘役或者管制?!痹撟飳ι鐣刃蛴袠O大危害,且具有很強的擴散性。但在此法條中,尋釁滋事一罪,與聚眾斗毆、侮辱婦女及其他流氓活動并列,是流氓罪中的一項且法條并未對尋釁滋事的具體內(nèi)涵做出判定,具有模糊性和籠統(tǒng)性,因而給尋釁滋事罪的司法認定帶來困難,尋釁滋事罪成為“口袋罪”,與罪刑相適應原則和刑法謙抑性原則相違背。1997年《刑法》修正案的實施,對中國刑事司法制度的發(fā)展起到了至關重要的作用。此次法律修改中,尋釁滋事罪從流氓罪中獨立出來并進一步細化。1997年修訂的刑法第293條規(guī)定:隨意毆打他人、情節(jié)惡劣的;追逐、攔截、辱罵他人,情節(jié)惡劣的;強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物,情節(jié)嚴重的;在公共場所起哄鬧事,造成公共場所秩序嚴重混亂的。以上四種行為均被判定為尋釁滋事罪。隨著社會的發(fā)展,犯罪行為呈現(xiàn)出各種復雜的形式,導致許多情況下,很難根據(jù)法律的規(guī)定來判斷犯罪行為。2011年5月1日生效的《刑法修正案(八)》修訂了對該罪行的指控和定罪標準,使其定罪趨向合理化。修正案填補了現(xiàn)存刑法的空白,增加了具體的“恐嚇”犯罪行為,明確了具體的犯罪次數(shù),并通過增加附加刑的方法使懲罰手段多樣化。不過,這些法律條文大多指的是現(xiàn)實生活中的尋釁滋事。在網(wǎng)絡時代,由網(wǎng)絡傳播引起的尋釁滋事,至今仍沒有明確的法律規(guī)定。在判決網(wǎng)絡傳播引起的尋釁滋事事件時,也往往按照現(xiàn)有的、適用于現(xiàn)實生活的尋釁滋事條文。政府和立法部門已經(jīng)意識到了網(wǎng)絡時代帶來的新問題,不少法律條例、安全管理辦法等也涉及到了網(wǎng)絡傳播擾亂社會秩序的情況;最高法和最高檢在2013年頒布的《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定:“……編造虛假信息,或者明知是編造的虛假信息,在信息網(wǎng)絡上散布,……造成公共秩序嚴重混亂的“可認定為尋釁滋事罪。此司法解釋中,在網(wǎng)絡上編造虛假信息造成嚴重混亂的行為會被判定為尋釁滋事罪。這一司法解釋留滯著一些問題:司法解釋中禁止的不少行為,都帶有尋釁滋事罪的色彩,但對其定義、處罰方式都不夠明晰。因此,目前對于網(wǎng)絡傳播引起的尋釁滋事罪的定義仍不明晰。在實際判決過程中,也存在著不少爭議和問題。因此,明確網(wǎng)絡尋釁滋事罪的構成要件、判決方式,不僅有利于推動法律完善,還有利于在司法實踐中有理可依、有據(jù)可憑,為司法實踐提供指導。
二、網(wǎng)絡尋釁滋事的犯罪構成
(一)犯罪場域——公共場所盡管按照兩高關于尋釁滋事罪的司法解釋,車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院等場地都屬于公共場所的范疇。兩高對于公共場所的定義強調(diào)物理空間的概念,這類公共場所的共同特征在于公眾的廣泛參與。根據(jù)此類定義,網(wǎng)絡空間有著眾多網(wǎng)民的參與,網(wǎng)絡空間也屬于公共場所。此外,根據(jù)哈貝馬斯提出的公共領域理論,公共領域指的是公共輿論領域。在新媒體時代,公眾普遍參與到具有開放性的網(wǎng)絡空間中,獲取參與社會生活的各種信息,并發(fā)表對于社會公共生活的看法。而且,相比于傳統(tǒng)的、在某個特定公共場所內(nèi)發(fā)生的尋釁滋事行為,網(wǎng)絡尋釁滋事行為由于網(wǎng)絡空間的開放性和參與性特征,影響范圍更廣,傳播速度更快。因此,網(wǎng)絡空間也是公共場所,網(wǎng)絡空間的秩序也是公共秩序的一部分。
(二)犯罪客體——社會秩序犯罪客體指刑事法律所保護而為犯罪行為所侵害的社會關系。尋釁滋事罪在刑法第六章“妨害社會管理秩序”部分出現(xiàn),因此,社會管理秩序是刑法保護的社會關系,但尋釁滋事行為人損害了這一關系。社會秩序,與公共秩序概念相似。公共秩序與社會秩序都指維系社會中的人的生產(chǎn)、生活所必須的前提條件,是一種宏觀的規(guī)范。而社會場所秩序則是社會秩序的子概念,是社會秩序在不同場所下的具體化,具有各個場所的特征。那么,在給尋釁滋事行為定罪時,應該怎么界定社會秩序這一犯罪客體呢?網(wǎng)絡作為公共場所,那么其秩序應該屬于社會場所秩序。但在判定是否破壞公共秩序時,是以破壞網(wǎng)絡場所秩序為標準進行判斷,還是以網(wǎng)絡信息傳播影響現(xiàn)實社會秩序為標準進行判斷?
(三)犯罪動機——主觀故意利用網(wǎng)絡進行尋釁滋事的行為人,必定出于某種動機,希望某一事件發(fā)生。因此,這些行為人必定是主觀上有過錯??傮w上看,進行網(wǎng)絡尋釁滋事的動機可大體分為兩類:一.經(jīng)濟動機。即希望通過尋釁滋事獲得經(jīng)濟利益。在新媒體時代,吸引更多的眼球,就能為自己提供更充足的變現(xiàn)資源。因此,一些人通過發(fā)表一些駭人聽聞虛假信息和不正當言論來博取關注。二.情感動機。不少人將新媒體平臺作為情感宣泄的渠道,但在情感宣泄時堅持了錯誤的價值觀導向。如辱罵犧牲民警、侮辱救災英雄。然而,在網(wǎng)絡尋釁滋事事件中,人們的動機變得更加隱晦。不像現(xiàn)實中的尋釁滋事般易于發(fā)現(xiàn)。
一、網(wǎng)絡安全人才隊伍建設的重要性
(一)網(wǎng)絡安全人才是保障經(jīng)濟安全的基礎
由于信息網(wǎng)絡技術的迅速普及, 經(jīng)濟發(fā)展與信息技術的發(fā)展息息相關, 在生產(chǎn)、分配、消費的每一個環(huán)節(jié)中都伴隨著信息的獲取、加工、傳輸、儲存。世界各地的企業(yè)利用網(wǎng)絡來發(fā)現(xiàn)新市場,開拓新產(chǎn)業(yè),在全球范圍內(nèi)加速了商品和服務貿(mào)易,有力地促進了全球經(jīng)濟發(fā)展。我國各行各業(yè)對信息網(wǎng)絡系統(tǒng)的依賴程度越來越高, 越來越多的公共服務、商業(yè)和經(jīng)濟活動基礎設施與互聯(lián)網(wǎng)相連,這種高度依賴性將使經(jīng)濟變得十分“脆弱”。一旦信息網(wǎng)絡系統(tǒng)受到攻擊, 不能正常運行或陷入癱瘓時, 就會使整個經(jīng)濟運行陷入危機。而且網(wǎng)絡犯罪對各國經(jīng)濟安全造成的危害難以估量,規(guī)模龐大的全球黑客產(chǎn)業(yè)鏈和地下經(jīng)濟吞食著各國經(jīng)濟利益。保障經(jīng)濟安全需要加強安全管理,安全管理的關鍵是網(wǎng)絡安全人才的培養(yǎng)和儲備。
(二)我國網(wǎng)絡空間安全形勢非常嚴峻
根據(jù)國家互聯(lián)網(wǎng)應急中心的數(shù)據(jù),中國遭受境外網(wǎng)絡攻擊的情況日趨嚴重,主要體現(xiàn)在兩個方面:一是網(wǎng)站被境外入侵篡改,二是網(wǎng)站被境外入侵并安插后門。2012年網(wǎng)站被植入后門等隱蔽性攻擊事件呈增長態(tài)勢,網(wǎng)站用戶信息成為黑客竊取重點。2012年,國家互聯(lián)網(wǎng)應急中心共監(jiān)測發(fā)現(xiàn)我國境內(nèi)52324個網(wǎng)站被植入后門,較2011年月均分別增長213.7%和93.1%。2013年前兩個月,境外6747臺木馬或僵尸網(wǎng)絡控制服務器控制了中國境內(nèi)190萬余臺主機,境外5324臺主機通過植入后門對中國境內(nèi)11421個網(wǎng)站實施遠程控制,我國網(wǎng)絡銀行和工業(yè)控制系統(tǒng)安全受到的威脅顯著上升。發(fā)起網(wǎng)絡攻擊的既可能是國家,也可能是、網(wǎng)絡犯罪集團、商業(yè)機構、個體網(wǎng)民等“非國家行為體”,網(wǎng)絡安全威脅日益增加,需要大量的網(wǎng)絡信息安全人才應對威脅。
(三)全球已經(jīng)進入網(wǎng)絡戰(zhàn)爭時代
網(wǎng)絡空間正在成為軍事戰(zhàn)略的重要資源,伴隨著世界軍事網(wǎng)絡的發(fā)展步伐,網(wǎng)絡技術的軍事運用呈現(xiàn)“井噴”之勢,“網(wǎng)軍”已經(jīng)整裝待命。2009年,網(wǎng)絡安全公司麥克菲報告稱,全球已經(jīng)進入網(wǎng)絡戰(zhàn)爭時代。在信息戰(zhàn)的大背景下,數(shù)千年沿襲下來的“短兵相接”戰(zhàn)爭局面將不再重要,網(wǎng)絡成為實現(xiàn)國家安全利益的重要利器,爆發(fā)網(wǎng)絡空間沖突的可能性在加大。2010年底,名為“震網(wǎng)”的蠕蟲病毒曾襲擊了伊朗核設施的電腦網(wǎng)絡,這被認為是美國開展網(wǎng)絡戰(zhàn)的重要實踐。2012年伊朗遭受名為“火焰”的網(wǎng)絡病毒襲擊后,以色列國防部長巴拉克高調(diào)宣布將“網(wǎng)絡戰(zhàn)”作為攻擊手段,以色列的證交所、銀行也曾多次遭遇來自阿拉伯國家的網(wǎng)絡襲擊。各國政府迫切需要受過專門訓練的人才,對抗網(wǎng)絡軍事入侵,并維護國家網(wǎng)絡安全。
二、我國互聯(lián)網(wǎng)安全人才隊伍建設存在的問題和原因
(一)問題
1、精通信息安全理論和核心技術的尖端人才缺乏
目前,我國網(wǎng)民數(shù)量超過5億,互聯(lián)網(wǎng)應用規(guī)模達到世界第二位,已成為互聯(lián)網(wǎng)大國。但整體上看,我國難以稱得上是互聯(lián)網(wǎng)強國,在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的硬件、軟件、網(wǎng)絡模式等方面均處于劣勢,主流產(chǎn)品依賴國外進口,基礎信息骨干網(wǎng)絡70%—80%設備來自于思科,幾乎所有超級核心節(jié)點、國際交換節(jié)點、國際匯聚節(jié)點和互聯(lián)互通節(jié)點都由思科掌握。主流核心產(chǎn)品提供商中,外資企業(yè)或外資控制的企業(yè)占據(jù)主導地位,特別是第一代互聯(lián)網(wǎng)(IPv4)的13臺根服務器主要由美、日、英等國家管理,中國沒有自己的根服務器,網(wǎng)絡信息安全面臨著嚴重威脅。我國主導信息安全問題較為困難,互聯(lián)網(wǎng)信息安全防范能力,遠低于歐美等發(fā)達國家。主流產(chǎn)品對國外公司的依賴源于我國自主研發(fā)能力弱,缺乏掌握核心技術的高端互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)人才。
2、互聯(lián)網(wǎng)信息安全人才供需不平衡
國際數(shù)據(jù)公司的報告顯示,到2013年,全球新增的IT工作職位將達到580萬個,僅在亞太地區(qū)就將新增280萬個崗位,其中安全方面的投入和人才需求占有較大的比例。2012年11月底,工信部中國電子信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究院數(shù)據(jù)顯示,我國共培養(yǎng)信息安全專業(yè)人才約4萬多人,與各行業(yè)對信息安全人才的實際需求量之間存在50萬人的差距。與全球對信息安全人才的需求相比,我國面臨著巨大的缺口,網(wǎng)絡安全人才需求更為緊迫。高等院校中優(yōu)秀的信息安全師資力量缺乏,高校對于信息安全教學人才非??是螅@些現(xiàn)狀都反映社會需求與人才供給間還存在著巨大差距,人才問題已經(jīng)成為當前制約信息安全產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主要瓶頸。
3、信息安全人員綜合素質(zhì)有待提高
任何一種安全產(chǎn)品所能提供的服務都是有限的,也是不全面的,要有效發(fā)揮操作系統(tǒng)、應用軟件和信息安全產(chǎn)品的安全功能,需要專業(yè)信息安全人員的參與,并發(fā)揮主要作用。但目前信息安全人員多數(shù)為其他崗位人員兼任,且非信息安全專業(yè)人才,通常是在進入崗位后根據(jù)職能要求,逐步熟悉、掌握信息安全技術知識,雖然具備了一定的信息安全技術與管理能力,但普遍存在安全知識零散、管理不成體系等先天性不足。在當今飛速發(fā)展的信息安全領域,非專職信息安全人員在忙于眾多事務管理的同時,難以持續(xù)關注、跟蹤最新的信息安全技術發(fā)展趨勢和國家、行業(yè)的政策、規(guī)范、標準等最新要求及實施情況,缺乏知識儲備和經(jīng)驗積累,造成缺乏懂技術、會管理和熟悉業(yè)務的信息安全人才。
(二)原因
1、信息安全學科人才培養(yǎng)體系還不完善
我國已把信息安全人才培養(yǎng)作為信息安全保障體系的重要支撐部分,尤其把培養(yǎng)高等級人才、擴大碩士博士教學放在重要方面。教育部共批準全國70所高校設置了80個信息安全類本科專業(yè)。但是信息安全專業(yè)起步較晚,培養(yǎng)體系跟別的學科和行業(yè)還有差距,人才培養(yǎng)計劃、課程體系和教育體系還不完善,實驗條件落后,專業(yè)課程內(nèi)容稍顯滯后,專業(yè)教師隊伍知識結構需不斷更新,信息安全人才缺少能力培養(yǎng)。急迫需要國家政策支持信息安全師資隊伍、專業(yè)院系、學科體系、重點實驗室建設。
2、網(wǎng)絡信息安全人才認證培訓不規(guī)范
我國對網(wǎng)絡安全人才的培養(yǎng)主要是通過學歷教育和認證培訓兩種方法,網(wǎng)絡安全技術人才的培訓和認證主要有IT行業(yè)的CISP認證、NCSE認證等,培養(yǎng)網(wǎng)絡安全員和網(wǎng)絡安全工程師。這對彌補基礎網(wǎng)絡安全人才不足,培養(yǎng)應用型人才較為實用,但IT行業(yè)培訓和認證常缺乏必要的計算機理論基礎和系統(tǒng)性知識,小批量、短期的培訓往往形不成規(guī)模,仍無法填補網(wǎng)絡安全人才的巨大缺口。
3、信息安全組織架構不健全
信息安全是在信息化進程中快速發(fā)展起來的,但在信息技術快速發(fā)展與信息安全知識快速更新的情況下,由于在政府部門、企事業(yè)單位中信息安全組織架構不健全,未能完成信息安全人才的培養(yǎng)與儲備。造成當前信息安全人才與實際信息安全工作技能要求的脫節(jié),以及部分領域信息安全人才的缺失,信息安全保障工作難以落地。
4、信息安全人才缺乏激勵機制
信息安全保障工作的后臺性使信息安全管理人員的工作績效得不到完整的體現(xiàn),在實際工作中甚至遇到其他業(yè)務管理人員的不理解或不配合,造成真正的人才反而評價不高。由于缺乏有效的激勵機制與人才評價機制,挫傷了人才的積極性。
三、網(wǎng)絡信息安全人才隊伍建設政策建議
(一)制定網(wǎng)絡空間安全人才規(guī)劃
國家制定《互聯(lián)網(wǎng)空間安全人才戰(zhàn)略規(guī)劃》,明確戰(zhàn)略目標和戰(zhàn)術目標,增強公眾網(wǎng)絡行為風險意識,擴大支持國家網(wǎng)絡安全人才儲備,開發(fā)和培養(yǎng)一支國際頂尖的網(wǎng)絡安全工作隊伍,建立一個安全的數(shù)字化中國;啟動《國家網(wǎng)絡空間安全教育計劃》,期望通過國家的整體布局和行動,在信息安全常識普及、正規(guī)學歷教育、職業(yè)化培訓和認證三方面開展系統(tǒng)化、規(guī)范化的強化工作,來全面提高我國信息安全能力;制定《網(wǎng)絡空間安全人才隊伍框架》,統(tǒng)一規(guī)范網(wǎng)絡空間安全人才專業(yè)范疇、職業(yè)路徑,及其崗位能力和資格認證等。
(二)健全網(wǎng)絡信息安全組織架構
網(wǎng)絡信息安全涉及網(wǎng)絡、主機、應用、數(shù)據(jù)等多方面,管理要素多、專業(yè)性強,組織開展信息安全保障工作需要建立一套完整的信息安全組織架構體系。在各級政府機關、企事業(yè)單位組織架構中應成立專職的信息安全主管部門,負責編制信息安全規(guī)劃,指導信息安全建設,制定信息安全總體策略,監(jiān)督檢查信息安全管理與技術防護情況。各業(yè)務部門應配備兼職或專職信息安全員,負責本部門業(yè)務應用中的信息安全保障工作。同時還應根據(jù)不同崗位要求著力培養(yǎng)信息安全人才,特別是懂業(yè)務、經(jīng)驗豐富的高端技術與管理人才。
(三)構建網(wǎng)絡安全治理體系
構建網(wǎng)絡安全治理體系是確保各項規(guī)范、標準和制度落地的重要保障。網(wǎng)絡安全治理體系包括安全管理體系和安全技術體系。安全管理體系明確各部門在網(wǎng)絡安全規(guī)劃、建設、運行維護和改進完善等階段的工作任務、要求和責任。安全技術體系根據(jù)網(wǎng)絡安全涉及的不同環(huán)節(jié)從網(wǎng)絡、主機、數(shù)據(jù)、應用等方面實施相應的安全技術措施。針對不同崗位要求選擇合適的人才,在確保合規(guī)性的基礎上,根據(jù)需求,引入外部力量提供專業(yè)化的安全技術支撐,彌補現(xiàn)有人才數(shù)量與結構的不足。
(四)推動產(chǎn)學研相結合培養(yǎng)網(wǎng)絡安全人才模式
以企業(yè)需求為導向,大力推動產(chǎn)學研相結合的培養(yǎng)模式。借助企業(yè)中的國家級和部級重點實驗室、國家級科研項目等科研平臺,使得優(yōu)秀學生能夠隨時隨地直接參與各類科研項目;讓本科生和研究生進入實習實訓基地,為培養(yǎng)動手能力很強的一流信息安全人才提供良好條件;將教學任務融入到科研工作之中,以科研項目的形式來建設信息安全本科教育專業(yè)實驗室。在信息安全實踐過程中培養(yǎng)技術人才,培養(yǎng)學生具有較強的綜合業(yè)務素質(zhì)、創(chuàng)新與實踐能力、法律意識、奉獻精神、社會適應能力,形成能夠滿足各方面需求的信息安全人才就業(yè)體系。
(五)形成完整網(wǎng)絡安全人才培育體系
要建立并完善以高等學歷教育為主,以中等職業(yè)教育、業(yè)余培訓、職業(yè)培訓和各種認證培訓為輔的網(wǎng)絡安全人才培養(yǎng)體系。加強信息安全學科的重要性是保障人才培養(yǎng)的第一步,應該把信息安全學科提升為一級學科。政府在認證培訓方面加強立法,立法內(nèi)容應該涉及到認證培訓的教學體系和內(nèi)容,培訓時間和考試管理辦法,還應該規(guī)定哪些崗位的人員必須持什么樣的證書,以及接受培訓人員的管理等。
(六)加大網(wǎng)絡安全人才培養(yǎng)項目投入
1、推動各種網(wǎng)絡安全人才計劃
從2010年開始,教育部就啟動了“卓越工程師教育培養(yǎng)計劃”,旨在造就一大批創(chuàng)新能力強、適應經(jīng)濟社會發(fā)展需要的高質(zhì)量各類型工程技術人才。應繼續(xù)加大在這方面人才計劃的投入力度和支持范圍。
2、擴大獎學金資助范圍
推動“信息安全保障獎學金計劃”,選拔優(yōu)秀網(wǎng)絡安全人才納入資助培養(yǎng)計劃,資助信息安全專業(yè)的本科生與研究生,并在其畢業(yè)后安排至關鍵崗位工作。建立網(wǎng)絡安全“生態(tài)系統(tǒng)”概念,人才從娃娃抓起,網(wǎng)絡安全要進入中小學教學課程,積極向中小學拓展信息網(wǎng)絡安全教育,提升中學生對于網(wǎng)絡安全的認知,為選拔網(wǎng)絡人才打下堅實基礎。
3、營造網(wǎng)絡競爭與對抗氛圍
政府聯(lián)合地方部門或企業(yè),舉辦網(wǎng)絡攻防競賽與對抗演習,通過實戰(zhàn)化競爭來甄選、培養(yǎng)、鍛煉未來的網(wǎng)絡安全精英。主要有4種方式:直接組織的網(wǎng)絡公開賽,企業(yè)出資贊助的高校網(wǎng)絡聯(lián)賽,軍方直接組織網(wǎng)絡演習,推出網(wǎng)絡快速追蹤計劃,甄選民間優(yōu)秀網(wǎng)絡人才,以簽訂商業(yè)合同的方式,讓網(wǎng)絡攻防技能出色的小企業(yè)和個人參與其短期項目,從而將民間網(wǎng)絡黑客力量也納入其網(wǎng)絡人才隊伍。
4、加大互聯(lián)網(wǎng)安全基礎研究投入
目前信息產(chǎn)業(yè)正處于技術變革的前沿,大數(shù)據(jù)時代即將到來,并可能帶來新的經(jīng)濟繁榮周期。我國應該加大對信息產(chǎn)業(yè)的投入,特別是增加相關基礎研究的投入,大力培養(yǎng)互聯(lián)網(wǎng)信息安全人才,發(fā)展具有自主知識產(chǎn)權的軟件與計算機硬件研發(fā),創(chuàng)新機制支持新技術應用,為確保我國未來網(wǎng)絡信息安全提供技術支撐。
(七)完善激勵和培訓制度,激發(fā)工作積極性
在20世紀80年代之前相當長的時間里,即農(nóng)業(yè)與經(jīng)濟時代,民事法律的立法重點是有形財產(chǎn)法或物權法。而在今天及今后相當長的時間里,即知識經(jīng)濟時代,這個重點就轉移到了知識產(chǎn)權法。對于中、外知識產(chǎn)權界來說,新技術,尤其是數(shù)字與網(wǎng)絡所帶來的新問題,同樣都是嶄新的課題。
一 知識產(chǎn)權立法的幾個問題
由于網(wǎng)絡技術背景的出現(xiàn)深層次地改變了信息復制和知識傳播的方式、速度與頻度,深刻改變了知識創(chuàng)新和知識擴散的強度與密度,法學界也就必須去著力解決網(wǎng)絡時代必然、而且已經(jīng)帶來的知識產(chǎn)權法律保護上的全新課題。在人類所面臨的一種前所未有的思維和生活空間―――網(wǎng)絡空間(Cyberspace),知識財產(chǎn)及其權益的產(chǎn)生、運用、交易和法律保護等等方面都是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法所無法駕馭的。所以,筆者認為,網(wǎng)絡時代的知識產(chǎn)權立法,其理論基礎至少應從以下幾個方面對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法有所突破。
1 如何解決知識產(chǎn)權特點與網(wǎng)絡特性的沖突。
我們知道產(chǎn)權的特點之一是“專有性”,而網(wǎng)絡上應受知識產(chǎn)權保護的信息則多是公開、公知和公用的,權利人很難施以有效的控制;知識產(chǎn)權的另一個重要特點是“地域性”,而網(wǎng)絡上知識傳播的特點則是“無國界性”。對于第一對矛盾,它所包含的是知識產(chǎn)權法領域中最新的實體法問題。在國際上,有學者提出以淡化或弱化知識產(chǎn)權的專有性來緩解該矛盾,具有代表性的是日本法學家中山信弘和美國法學家戈德斯坦。而更多學者包括國際公約則主張以進一步強化知識產(chǎn)權保護、強化專有性來解決這一矛盾。最典型的例子就是1996年12月世界知識產(chǎn)權組織主持締結的兩個新的版權條約。對于第二對矛盾,其引出的則是知識產(chǎn)權保護中最新的程序法問題,亦即在涉外知識產(chǎn)權糾紛中,如何選擇訴訟地及適用法律的問題。在傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法中,絕大多數(shù)侵權訴訟均以被告所在地域侵權行為地為訴訟地,并適用訴訟地的法律;但在網(wǎng)絡上發(fā)生的知識產(chǎn)權侵權糾紛中,往往很難確認侵權人是誰以及侵權行為在何地,侵權復制品一旦上了網(wǎng),全世界任何地點都可能成為侵權行為發(fā)生地。采取技術措施、限制網(wǎng)絡傳輸?shù)臒o國界性是否能解決這一矛盾呢?實踐證明是行不通的。我們只能通過加速各國知識產(chǎn)權法律的“國際一體化”進程,即通過弱化知識產(chǎn)權的地域性來解決該矛盾。
2 網(wǎng)絡技術的發(fā)展與著作權法的變革。
網(wǎng)絡技術對知識產(chǎn)權最大的要數(shù)著作權了,可以毫不夸張地說,著作權法是信息化時展軟件在制度方面的基礎設施。在網(wǎng)絡時代的今天,一方面流通中的作品產(chǎn)生了數(shù)量上的巨大飛躍,另一方面圍繞著著作權的周邊環(huán)境發(fā)生了急劇變化,從而使著作權法陷入不得不進行大幅度變化的境地:(1)網(wǎng)絡著作物的權利歸屬問題。作為原則,著作權歸創(chuàng)作者所有,故權利的歸屬問題就轉化為是誰、并進行了什么樣的創(chuàng)作行為的認定問題。但是,網(wǎng)絡上的這種創(chuàng)作行為是很難認定的,比如,將他人作品輸入網(wǎng)絡是否產(chǎn)生權利、在網(wǎng)絡上利用他人作品編輯新作品是否產(chǎn)生權利等等。(2)網(wǎng)絡著作物的使用問題。著作物的使用方式包括授權使用、法定(強制)許可使用和合理使用這三種方式,而對于網(wǎng)絡著作物來說,這三種使用制度如何適用仍存在理論上的障礙,如授權合同如何簽訂、使用費如何繳納、合理使用的認定標準是什么等等。(3)是否有規(guī)定數(shù)字化權的必要?,F(xiàn)已有學者提出應對著作物的數(shù)字化的行為給予著作權法的保護,因為任何信息要輸入網(wǎng)絡都必須經(jīng)過數(shù)字化轉換的過程,這其中也存在大量勞動和技術的投入。而反對者則認為,雖然需要技術和勞動的投入,但是數(shù)字化技術日新月異地發(fā)展使數(shù)字化的成本不斷降低,故對數(shù)字化創(chuàng)設權利的必要性不足;從另一方面來講,權利的設置也必須考慮到各方面的利益平衡問題,如果設立數(shù)字化權,那么諸如攝影作品的洗印處理之類的行為是否也應賦予相應的權利呢?(4)如何解決網(wǎng)絡上侵害著作權的問題。筆者將在本文的第三部分詳細論述這個問題,在此不再贅述。
3 網(wǎng)絡傳輸與公共傳播權。
網(wǎng)絡傳輸是隨著機網(wǎng)絡技術和通信技術的發(fā)展而產(chǎn)生的新型的信息傳播方式。根據(jù)1996年12月通過的《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》第8條的規(guī)定:“在不損害伯爾尼公約第11條第(1)款第(ii)目、第11條之二第(1)款第(i)和(ii)目、第11條之三第(1)款第(ii)目、第14條第(1)款第(ii)目和第14條之二第(1)款的規(guī)定下,文學和作品的作者應享有專有權,以授權將其作品以有線或無線的方式向公眾傳播。包括將其作品向公眾提供,使公眾中的成員在個人選定的地點和時間可獲得這些作品?!惫矀鞑噙m用于任何傳播手段和傳播方式,因此,傳統(tǒng)的公共傳播、網(wǎng)絡傳輸以及將來可能出現(xiàn)的一切新的傳播方式(如網(wǎng)絡電視),都適用公共傳播權。世界知識產(chǎn)權組織的兩個條約對公共傳播權的規(guī)定,突破了伯爾尼公約和羅馬公約在網(wǎng)絡傳輸上的局限性,使版權、鄰接權的適用范圍擴展到網(wǎng)絡空間,解決了網(wǎng)絡傳輸對作者、表演者和唱片制作者利益的許多不利影響。但是公共傳播權并不能解決網(wǎng)絡傳輸對版權法所產(chǎn)生的全部問題,世界知識產(chǎn)權組織的這兩個條約對公共傳播權的規(guī)定,并沒有注意到網(wǎng)絡空間的特殊性質(zhì),它們充其量只是把版權和鄰接權從傳統(tǒng)的物理空間擴展到網(wǎng)絡空間。網(wǎng)絡空間的特殊性質(zhì)就在于它并不是一個物理意義上的“空間”,而只是一個虛擬的空間,作品在網(wǎng)絡空間上的傳播不受任何時間、空間因素的限制,這與公共傳播權受地域限制的特性有著本質(zhì)區(qū)別。任何國家都無法憑借法律或技術的手段限制作品通過網(wǎng)絡在本國傳輸,所以規(guī)定公共傳播權的意義就在于確認了這樣一種權利,權利人因許可他人進行網(wǎng)絡傳輸而獲得的報酬就有了法律依據(jù),不至于被認為是沒有權利依據(jù)的不當?shù)美?。我國著作權法并沒有規(guī)定公共傳播權,因此在修訂時應結合世界產(chǎn)權組織的兩個條約的精神和網(wǎng)絡傳輸?shù)奶匦约右悦鞔_規(guī)定。
4 商務中的知識產(chǎn)權保護。
電子商務可分為直接電子商務和間接電子商務。后者是指在上商談、簽合同、訂購商品,但商品本身仍需通過有形方式郵寄或送達;前者則是指簽合同及最終取得的商品均在網(wǎng)絡上完成。由此可見,直接電子商務中會涉及更多的知識產(chǎn)權問題。網(wǎng)絡傳輸中既已涉及版權產(chǎn)品的無形銷售,就必然產(chǎn)生版權保護的新問題,而且它還必將產(chǎn)生(實際上已經(jīng)產(chǎn)生)在網(wǎng)上的商標及其它商業(yè)標識保護、商譽保護、商品化形象保護乃至商業(yè)秘密保護等方面諸多與傳統(tǒng)保護有所不同或根本不同的問題。例如我國商標法規(guī)定的保護對象只能是靜態(tài)的,而網(wǎng)絡上卻已產(chǎn)生了將某一動態(tài)過程作為商標的趨勢。另外,域名也已實際上成為商譽乃至商號的一部分受到了保護,甚至已經(jīng)作為無形財產(chǎn)被實際交易著,有關域名與在先商標權、在先商號權的沖突如何真正妥善解決都是我們必須立即著手解決的問題。
二 知識產(chǎn)權立法的利益平衡
網(wǎng)絡技術的不僅給知識產(chǎn)權的專有性、地域性和時間性等傳統(tǒng)特征帶來了巨大沖擊,也給知識產(chǎn)權保護的利益平衡帶來了新的問題。知識產(chǎn)權保護制度的基石是相關各方尤其是權利人與公眾之間的利益平衡。知識產(chǎn)權保護制度旨在通過適度保護智力成果完成者及其合法繼受者依法所享有的權利與精神權利,禁止或者限制不勞而獲、無價而取的“搭便車”行為,維持利益平衡,從而激勵知識創(chuàng)新和知識傳播。筆者認為在網(wǎng)絡環(huán)境下,知識產(chǎn)權立法的利益平衡問題主要包括以下三個方面:
第一,要實現(xiàn)知識產(chǎn)權權利人與社會公眾之間的利益平衡。進入知識超速擴散、知識加速創(chuàng)新的網(wǎng)絡,知識產(chǎn)權權利人的可期情況和實際權益隨著知識擴散和信息傳播高密度而顯著增加,同樣的智力成果或者知識投入在網(wǎng)絡環(huán)境下很可能收益倍增甚至百倍增。但也正因為在網(wǎng)絡上獲取信息的方便、迅捷,“搭便車”的現(xiàn)象非常普遍,權利人的合法權益很容易受到侵害。因此,網(wǎng)絡時代的知識產(chǎn)權立法,不僅要保護權利人的合法權益,也應當促進或保障知識擴散和信息傳播,從而使知識產(chǎn)權權利人和社會公眾的利益平衡得到很好的協(xié)調(diào)。
第二,要協(xié)調(diào)發(fā)達國家知識產(chǎn)權相對優(yōu)勢和發(fā)展家合理發(fā)展空間之間的利益平衡。網(wǎng)絡時代最大的特點就是“地域性”的淡化,在神奇的網(wǎng)絡空間里,距離和國界對獲取與傳播信息并不產(chǎn)生任何障礙。雖然對于發(fā)達國家和發(fā)展中國家來說,各自的利益所在和利益驅動相異,但在網(wǎng)絡技術背景之下,當今的世界處于一個開放的、飛躍的、一體化的時代,任何一個國家在網(wǎng)絡環(huán)境中都不可能在封閉的狀態(tài)下發(fā)展自己的知識產(chǎn)權制度,知識財產(chǎn)的保護呈現(xiàn)“國際化”(或稱“一體化”)的趨勢,知識產(chǎn)權國際保護制度應當是發(fā)達國家和發(fā)展中國家都能接受的模式,應當是盡可能合理協(xié)調(diào)和利益平衡的產(chǎn)物。
第三,要協(xié)調(diào)發(fā)生權利沖突的有關知識產(chǎn)權權利人之間的利益平衡。知識產(chǎn)權的權利沖突是指多種知識產(chǎn)權單行保護同一客體而產(chǎn)生的不同種類的知識產(chǎn)權權利相互發(fā)生的沖突,是多元知識產(chǎn)權權利在同一保護客體上發(fā)生的“撞車”。例如,在網(wǎng)絡環(huán)境內(nèi),域名與注冊商標、馳名商標以及名稱或商號之間很容易發(fā)生權利沖突。綜觀世界各國的知識產(chǎn)權法律體系,知識產(chǎn)權的保護制度無不是由諸多平行的、分散的、彼此獨立的單行知識產(chǎn)權法(如著作權法、專利法、商標法、反不正當競爭法等等)所組成,這樣就往往會導致知識產(chǎn)權法律保護中的“撞車”現(xiàn)象,造成知識產(chǎn)權的權利沖突。所以,知識主權法律保護應當盡快將松散的法律集合體整合成統(tǒng)一的、有機聯(lián)系的知識產(chǎn)權法律保護體系。在這一整合過程中,應當注意平衡相關知識產(chǎn)權權利人的合法權益,從立法上消除權利沖突。
三 知識產(chǎn)權立法應關注網(wǎng)絡之負面效應
中國互聯(lián)網(wǎng)再遭襲 1月21日15時10分左右,中國所有通用頂級域的根服務器出現(xiàn)異常,導致國內(nèi)部分互聯(lián)網(wǎng)用戶無法正確解析域名,對全國互聯(lián)網(wǎng)鏈接造成系統(tǒng)性影響。很多網(wǎng)站被解析到一個IP地址,而這個地址指向的是位于美國北卡羅來納州卡里鎮(zhèn)的一家公司。經(jīng)記者多方查證,這家名為DynamicInternetTechnology的公司正是“自由門”翻墻軟件的開發(fā)者。該公司網(wǎng)站介紹稱,其服務對象包括美國之音、自由亞洲電臺等,多為中國的互聯(lián)網(wǎng)用戶提供被屏蔽網(wǎng)頁的訪問服務。
此前,國內(nèi)曾經(jīng)兩次發(fā)生過根域名故障,一次是2013年7月6日,上海聯(lián)通DNS設備發(fā)生故障,導致2G、3G的手機用戶無法上網(wǎng)。另一次是2013年8月25日,CN根域名服務器全線故障。這次是時隔5個月,國內(nèi)又再次發(fā)生DNS故障。
美掌控互聯(lián)網(wǎng)絕對霸權 據(jù)悉,此次出現(xiàn)登錄故障的是頂級域為.COM。頂級域名又跟“根服務器”有非常大的關系,后者主要用來管理互聯(lián)網(wǎng)的主目錄,全世界只有13臺根服務器,名字分別為“A”至“M”,其中10臺設置在美國,另外3臺設置于英國、瑞典和日本。所有根服務器均由美國政府授權的互聯(lián)網(wǎng)域名與號碼分配機構ICANN統(tǒng)一管理,負責全球互聯(lián)網(wǎng)域名根服務器、域名體系和IP地址等的管理。
所以說,美國在互聯(lián)網(wǎng)上的霸權遠大于其現(xiàn)實霸權,世界上沒一個國家在網(wǎng)絡安全方面對美國是放心的。美國曾在戰(zhàn)爭的特殊時間里清除過伊拉克、利比亞的國家根域名,使得那兩個國家的全部網(wǎng)站從國際互聯(lián)網(wǎng)上消失。
從理論上說,美國也隨時可以從國際互聯(lián)網(wǎng)中清除.CN根域名,把中國打回“石器時代”。除了輿論戰(zhàn)和心理戰(zhàn),美國顯然有能力從網(wǎng)絡空間對中國的“物理域”構成威脅。我們的能源、電力等網(wǎng)絡都很難同國際互聯(lián)網(wǎng)做完全的物理隔絕,想想北京、上海這樣的大城市如果3天供電系統(tǒng)出現(xiàn)混亂,社會上會發(fā)生什么?這樣的擔憂同美國某個議員的私人信箱遭到攻擊,完全不是一個級別的。
大國“網(wǎng)防”任重道遠 中國人電腦的硬盤來自希捷,操作系統(tǒng)來自微軟,CPU是英特爾的,很多大型交換機是思科的,我們的網(wǎng)絡安全大概不是有“漏洞”,這種安全是否是“成形的”,或許都成問題。