民事訴訟制度精選(九篇)

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第1篇：民事訴訟制度范文

關(guān)鍵詞：民事訴訟；和解；調(diào)解

一、民事訴訟和解的概述

（一）訴訟和解的概念

民事訴訟中的和解，是指當(dāng)事人在民事訴訟過程中通過自行協(xié)商，就案件爭議問題達(dá)成協(xié)議，并共同向法院陳述協(xié)議的內(nèi)容，要求結(jié)束訴訟從而終結(jié)訴訟的制度。訴訟和解以當(dāng)事人處分原則為基礎(chǔ)，它在解決民事糾紛的過程中，不僅充分運(yùn)用當(dāng)事人的自治權(quán)利和理性觀念，而且減輕法院的工作負(fù)擔(dān)、降低訴訟成本并提高糾紛解決效率。本著私法自治的精神，在各國民事訴訟制度中，和解作為一種非常有效的解決民事糾紛的訴訟制度而倍受青睞。我國現(xiàn)行民事訴訟和解制度的主要法律依據(jù)是1991年頒布的《民事訴訟法》第51條的規(guī)定。但由于規(guī)定過于簡單，還存在著不少的缺陷。

（二）訴訟和解的法律性質(zhì)及效力

訴訟和解的法律性質(zhì)決定著訴訟和解的法律效力，從理論上確定訴訟和解的法律性質(zhì)，是在立法上正確規(guī)定訴訟和解的法律效力的前提。在訴訟和解的性質(zhì)和效力的選擇上，筆者認(rèn)為，我國民事訴訟立法宜采用“兩種性質(zhì)說”，此學(xué)說認(rèn)為訴訟和解雖然是一個(gè)行為，但同時(shí)具有私法行為與訴訟行為兩面的性質(zhì)。并且認(rèn)為訴訟和解的要件或效果應(yīng)受實(shí)體法、訴訟法雙方面的適用。因?yàn)榇藢W(xué)說是以訴訟和解為單一行為為基點(diǎn)，所以不承認(rèn)訴訟行為與私法行為的分離，認(rèn)為在行為有瑕疵時(shí)，應(yīng)互相發(fā)生影響。即訴訟和解具有訴訟行為與民事法律行為并存的兩種法律性質(zhì)，并賦予訴訟和解以訴訟法上的效力。

首先，和解之所以能在訴訟中進(jìn)行，是因?yàn)槊袷略V訟法賦予了當(dāng)事人和解的訴訟權(quán)利，當(dāng)和解實(shí)際地完成于訴訟過程中時(shí)，其行為當(dāng)然具有訴訟行為的性質(zhì)。對(duì)當(dāng)事人而言，訴訟和解不僅僅是為了平息糾紛和代之以雙方合意形成的新的法律關(guān)系，而且也是為了終結(jié)訴訟程序。從客觀上看，和解成立意味著原糾紛已經(jīng)消失，原訴訟標(biāo)的已不復(fù)存在，訴訟也無必要繼續(xù)進(jìn)行。因此，基于訴訟和解的主觀意圖和客觀效果，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)訴訟和解的訴訟行為性質(zhì)，并以此為根據(jù)，賦予訴訟和解具有終結(jié)訴訟的訴訟法上的效力。其次，確立訴訟和解制度的立法基礎(chǔ)是民法上的自愿原則和民事訴訟權(quán)利的可處分性，又因當(dāng)事人在訴訟和解中彼此讓步所處分的乃是自己的民事利益，和解協(xié)議的內(nèi)容合法與否得依民事實(shí)體法為審查依據(jù)，所以，訴訟和解就其實(shí)質(zhì)而言，應(yīng)當(dāng)是民事法律行為。這一性質(zhì)意味著訴訟和解一旦成立，當(dāng)事人之間彼此協(xié)議所確定的新的民事法律關(guān)系就取代了原爭議的民事法律關(guān)系，并對(duì)雙方當(dāng)事人具有當(dāng)然的民法上的約束力。

三、我國民事訴訟和解現(xiàn)狀

1、關(guān)于訴訟和解法律規(guī)定過于簡單

《民事訴訟法》對(duì)訴訟和解只有一條，即第51？條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以自行和解?！痹撘?guī)定是從當(dāng)事人享有的訴訟權(quán)利的角度作出的，至于和解的條件、和解的程序、和解的效力等必要規(guī)范，在《民事訴訟法》里均是空白。然而，訴訟權(quán)利對(duì)當(dāng)事人來說絕不是擺設(shè)，當(dāng)事人能夠行使法律賦予的任何訴訟權(quán)利。既然當(dāng)事人享有訴訟和解的權(quán)利，當(dāng)事人就能夠進(jìn)行訴訟和解的行為?？墒牵热舢?dāng)事人行使訴訟和解權(quán)，便面臨著一系列的問題。在司法實(shí)踐中，我國對(duì)訴訟和解的處理通常有兩種做法：一是把訴訟和解并不作為結(jié)案方式，而是視為訴訟外和解，當(dāng)事人一旦在訴訟中達(dá)成和解協(xié)議，法院便將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由當(dāng)事人簽名蓋章，以原告方撤訴的方式結(jié)案；另一種是把和解作為法院調(diào)解的前提。在訴訟中，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，將和解協(xié)議制作成調(diào)解書，以調(diào)解的方式結(jié)案。但是，我國法律并沒有規(guī)定訴訟和解的效力。當(dāng)事人雙方達(dá)成的和解協(xié)議并沒有任何法律效力，協(xié)議能否履行，完全取決于義務(wù)方的自覺性。目前這種狀況存在的弊端使和解的規(guī)定往往流于形式，未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。這既不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，減少當(dāng)事人的訴累，也影響人民法院審判工作的嚴(yán)肅性。

2、民事訴訟法欠缺訴訟和解制度

根據(jù)民法的自愿原則和民事權(quán)利的可處分性質(zhì)，訴訟當(dāng)事人對(duì)民事訴訟既可以在訴訟之外形成合意予以解決，也可以在訴訟之中通過自行和解予以解決?；诖耍瑸楸ＷC民事訴訟法與民事實(shí)體法在立法和適用上的協(xié)調(diào)性，民事訴訟法確立處分原則自是必然?；谔幏衷瓌t的要求，民事訴訟法也不能不對(duì)訴訟和解的有關(guān)問題做出有規(guī)律的系列規(guī)定，使之形成為訴訟上的一項(xiàng)制度。唯有如此，才能使當(dāng)事人的訴訟和解權(quán)具有實(shí)現(xiàn)的可靠保障。

3、司法實(shí)務(wù)中對(duì)和解制度的運(yùn)用范圍狹窄

由于我國立法并未明確規(guī)定訴訟中和解具有終結(jié)訴訟的功能，也未賦予和解協(xié)議內(nèi)容以強(qiáng)制執(zhí)行的效力，而對(duì)于調(diào)解制度的規(guī)定則正好相反，因此，當(dāng)事人一方基于對(duì)另一方在撤訴后不履行和解協(xié)議而使其只能重新的考慮，更傾向于調(diào)解的方式來終結(jié)訴訟，從而使訴訟中和解的存在和適用空間大為縮小，甚至被調(diào)解功能所吸收。在司法實(shí)務(wù)中，有些當(dāng)事人雙方在和解協(xié)議中約定，如一方撤回上訴后另一方不履行和解協(xié)議，則按原審判決執(zhí)行，或者要求當(dāng)事人就和解協(xié)議內(nèi)容能夠履行完畢后才可以撤回上訴。這樣，訴訟中和解的制度就顯得可有可無了。此外，我國的律師制度還不夠健全，審前程序不完善也在一定程度上制約了訴訟和解制度作用的發(fā)揮。

四、我國民事訴訟和解制度的完善

第2篇：民事訴訟制度范文

【關(guān)鍵詞】民事訴訟；調(diào)解

【中圖分類號(hào)】DF7 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【文章編號(hào)】1007-4309（2012）03-0057-2.5

一、從我國調(diào)解制度的歷史看法院調(diào)解制度存在的必然性

我國調(diào)解制度可謂源遠(yuǎn)流長，原始社會(huì)紛爭的解決基本上都采用民間調(diào)解的方式，恩格斯曾經(jīng)指出：“一切爭端和糾紛，都是由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個(gè)氏族相互解決；…在多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了”?？梢哉f，這是調(diào)解的原始形式。到了階級(jí)社會(huì)，調(diào)解更是被官吏及普通老百姓所接受，據(jù)史料記載，周代的地方官司吏中就有“調(diào)人”之設(shè)，職能是“司萬民之難而諧和之”。而在春秋時(shí)期，孔子可謂是我國古代的調(diào)解制度的理念的創(chuàng)始者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會(huì)，調(diào)解制度在中國古代之所以這么盛行，是由于深受儒家貴在持中、貴在尚中思想及“合文化”的影響。中國作為一個(gè)“禮儀之邦”，儒家的綱常倫理深深的滲入到社會(huì)生活的各個(gè)方面，成為普通性的社會(huì)規(guī)范和社會(huì)行為的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，這種文化傳統(tǒng)使調(diào)解的作用經(jīng)久不衰。同時(shí)也正由于調(diào)解的盛行，從而積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，形成了古代整套的調(diào)解制度，這在世界法制史上是少有的。

在近代，法律的頻繁改制社會(huì)的動(dòng)蕩并沒有導(dǎo)致調(diào)解這一個(gè)傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個(gè)時(shí)期的法律的頻繁改制導(dǎo)致的法律缺失使得這一個(gè)時(shí)期的糾紛很大一個(gè)比例仍然是由調(diào)解來解決的。在現(xiàn)代，建國之后的相當(dāng)長的歷史時(shí)期內(nèi)，“十六字方針”（“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導(dǎo)原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；現(xiàn)行《民事訴訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解”。可見，法院調(diào)解與中國傳統(tǒng)的“和為貴”文化一致。百姓在“和為貴”的儒家思想的熏陶下，發(fā)生糾紛后多尋找較為緩和的途徑解決，解決糾紛的著眼點(diǎn)并不是確定或維護(hù)什么人的權(quán)力，而是要辨明善惡，平息紛爭，重新恢復(fù)理想的和諧。即使到了今天，這樣的文化傳統(tǒng)依然能喚起人們心中潛藏的認(rèn)同感。雖然隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，調(diào)解制度也發(fā)生轉(zhuǎn)型以適應(yīng)新的形勢(shì)，其所實(shí)施的主體和所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)已然不同，但作為一種糾紛解決方式依然盛行不衰，現(xiàn)階段，在我國人民法院審理的全部民事案件中，調(diào)解結(jié)案的比率雖然呈下降趨勢(shì)，但與判決相比仍占絕對(duì)多數(shù)，已形成“調(diào)解型”的民事審判方式。以上種種都體現(xiàn)了法院調(diào)解制度存在的必然性。

二、從調(diào)解的作用看法院調(diào)解存在的必要性

首先，法院調(diào)解能過徹底的解決糾紛。法院調(diào)解本質(zhì)上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，是私法上意思自治原則在糾紛解決領(lǐng)域的延伸。當(dāng)事人自愿協(xié)商、互相諒解、自覺讓步、自愿達(dá)成協(xié)議，因而，調(diào)解結(jié)案的，不僅不發(fā)生上訴問題，而且，一般也能由當(dāng)事人自動(dòng)履行，這樣，就能迅速而徹底地解決當(dāng)事人之間的糾紛，做到“案結(jié)事了”，節(jié)約了訴訟資源。而判決結(jié)案的，當(dāng)事人往往上訴、申訴、上訪不斷。其次，法院調(diào)解可以緩和雙方當(dāng)事人對(duì)立情緒，促進(jìn)雙方和平共處。一般來說，糾紛當(dāng)事人雙方之間存在著嚴(yán)重的利益分歧。法院判決是以強(qiáng)硬的方式來宣告雙方的權(quán)利義務(wù)，解決了糾紛，但是當(dāng)事人之間的矛盾未必就能隨之化解。而法院調(diào)解能夠把雙方當(dāng)事人聚到一起，坐下來心平氣和地探討各自的要求，在相互理解、退讓的基礎(chǔ)上達(dá)成調(diào)解協(xié)議，更富有人文關(guān)懷氣息法院調(diào)解有利于促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。再次，法院調(diào)解有利于提高法院工作效率。審前調(diào)解和簡易程序中的調(diào)判結(jié)合，可以較大地提高發(fā)源地審判工作效率，實(shí)現(xiàn)案件的繁簡分流，有利于法院資源的合理分配。最后，法院調(diào)解規(guī)避了法律適用的局限性。調(diào)解范圍可以不受訴訟范圍的限制，雙方能夠全面闡述自己的訴求。從程序方面而言，法院調(diào)解靈活方便，當(dāng)事人可以更為直接表達(dá)意見，有利于快速準(zhǔn)確地找到爭議點(diǎn)。從實(shí)體方面而言，法院調(diào)解所適用的規(guī)則不受法律法規(guī)限制，只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定都可以適用，這樣避免了法律法規(guī)的滯后性。目前，法院判決的難題不僅在于司法權(quán)威、司法程序等諸多方面的原因，還在于很多糾紛本身無明確的法律依據(jù)，由法院根據(jù)自由裁量權(quán)做出的裁判一方面很難保證當(dāng)事人和社會(huì)能夠接受，另一方面也會(huì)造成法律適用方面的極大的不統(tǒng)一和不確定的結(jié)果。法院通過調(diào)解，能夠較少的受到社會(huì)的指責(zé)。

法院調(diào)解是我國訴訟糾紛解決的重要方式之一，在我國的民（商）事審判中占有主導(dǎo)性地位。根據(jù)最高人民法院近年來的司法統(tǒng)計(jì)數(shù)字，我國民（商）事一審案件中調(diào)解結(jié)案的比例始終保持在近60％左右，從以上數(shù)字比例可以看出，調(diào)解在審判活動(dòng)中的發(fā)揮著巨大作用，堅(jiān)持調(diào)解是十分必要的。

三、我國法院調(diào)解制度的特點(diǎn)

第3篇：民事訴訟制度范文

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[4]祝芬. 我國環(huán)境訴訟原告資格研究[D]， 中國政法大學(xué)， 2009（3）

[5]湯維建. 公益訴訟的主體資格[J]. 中國審判新聞月刊， 2012（76）

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[7]廖中洪. 檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟若干問題研究[J]. 現(xiàn)代法學(xué)， 2003（3）

第4篇：民事訴訟制度范文

關(guān)鍵詞：民事訴訟 不適格當(dāng)事人 更換制度

我國民事訴訟不適格當(dāng)事人更換的狀況及評(píng)價(jià)

我國1982年《民事訴訟法(試行)》第90條曾對(duì)不適格當(dāng)事人更換作出過明確規(guī)定：起訴或應(yīng)訴的人不符合當(dāng)事人條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知符合條件的當(dāng)事人參加訴訟，更換不符合條件的當(dāng)事人?！蔽覈?991年《民事訴訟法》法典取消了更換當(dāng)事人的規(guī)定，現(xiàn)行民訴法不再規(guī)定當(dāng)事人更換。

（一）司法實(shí)踐中的具體做法

雖然現(xiàn)行《民事訴訟法》對(duì)不適格當(dāng)事人更換沒有具體規(guī)定，但某些《民事訴訟法學(xué)》的教科書中仍然堅(jiān)持當(dāng)事人更換的 理論 ，這種理論的 影響 也很大，以至于在當(dāng)前司法實(shí)踐中，遇到訴訟當(dāng)事人不適格時(shí)出現(xiàn)不同的做法。

法院以現(xiàn)行民訴法采用的解決 方法 有以下三種，第一種是審判人員在訴訟中發(fā)現(xiàn)原告不適格，要求原告撤訴，若原告不撤訴，法院即裁定駁回起訴；若發(fā)現(xiàn)被告不適格時(shí)也是駁回訴訟。第二種是法院在發(fā)現(xiàn)原告不適格時(shí)，為了解決紛爭直接將適格原告?zhèn)鞯椒ㄍ?，在適格原告同意訴訟時(shí)，法院就追加原告，在適格原告不同意訴訟時(shí)則駁回訴訟；在被告不適格時(shí)，則征求原告意見，在原告愿意追加被告時(shí)，則繼續(xù)訴訟，若原告不愿意追加，則駁回訴訟。第三種是法院在發(fā)現(xiàn)原告不適格時(shí)，直接將適格原告?zhèn)鞯椒ㄍィ谶m格原告同意訴訟時(shí)，法院就更換原告，在適格原告不同意訴訟時(shí)則駁回訴訟；在被告不適格時(shí)，則征求原告意見，在原告愿意更換被告時(shí)，則繼續(xù)訴訟，若原告不愿意更換，則駁回訴訟。

（二）對(duì)各種做法的利弊分析

法院堅(jiān)持以現(xiàn)行《民事訴訟法》為依據(jù)沒有建議更換不適格當(dāng)事人，直接駁回起訴，其做法無可厚非。但是這種做法的弊端是顯而易見的：法院明知當(dāng)事人不適格而直接駁回訴訟，當(dāng)事人要希望通過訴訟解決的問題沒有解決，當(dāng)事人為了解決紛爭，仍然會(huì)重新起訴，這樣造成個(gè)別訴訟成本增加，包括當(dāng)事人時(shí)間和精力以及金錢的浪費(fèi)。所以這種做法有違方便當(dāng)事人訴訟、節(jié)約訴訟成本的原則，這也有失法律的公平正義要求。

法院第二種做法雖然有助于及時(shí)解決當(dāng)事人的紛爭，有利于及時(shí)結(jié)案，但是這對(duì)于不適格當(dāng)事人來說是不公平的，因?yàn)槭亲芳赢?dāng)事人，并不是更換當(dāng)事人，所以他仍要為訴訟的繼續(xù)進(jìn)行增加個(gè)別成本，并且這還會(huì)造成當(dāng)事人在審理過程中的認(rèn)知混亂，還有這種做法于法無據(jù)。

法院的第三種做法這樣做有助于及時(shí)解決當(dāng)事人的紛爭，有利于及時(shí)結(jié)案，訴訟成本也相對(duì)較低。唯一的缺陷是現(xiàn)行訴訟法沒有明文規(guī)定。

筆者對(duì)這三種做法進(jìn)行比較后，認(rèn)為需要在我國現(xiàn)行訴訟法中規(guī)定更換當(dāng)事人制度。

規(guī)定不適格當(dāng)事人更換制度的依據(jù)

（一）《民事訴訟法》價(jià)值的要求

現(xiàn)行《民事訴訟法》是為了解決當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利糾紛而賦予當(dāng)事人訴權(quán)的。當(dāng)原告因客觀原因或主觀上的失誤，在訴訟中為不適格當(dāng)事人時(shí)，自己同意更換應(yīng)是當(dāng)事人行使訴權(quán)的表現(xiàn)，法院也應(yīng)當(dāng)支持這一做法。法院不應(yīng)讓其撤訴或裁定駁回起訴。另外，對(duì)不適格的當(dāng)事人予以更換而不是追加能節(jié)約訴訟成本，及時(shí)解決糾紛化解矛盾。所以，法院應(yīng)當(dāng)允許對(duì)不適格當(dāng)事人進(jìn)行變更。

各國司法實(shí)踐中除有駁回訴訟或駁回訴訟請(qǐng)求的處理方式外，對(duì)非正當(dāng)當(dāng)事人一般都允許進(jìn)行更換。如典型的英美法系國家做法則有利于適用非正當(dāng)當(dāng)事人更換規(guī)則。（二）更換不適格當(dāng)事人的積極意義

在民事訴訟中，法官依法調(diào)查，更換不適格原告、被告是查明真實(shí)徹底解決糾紛的需要，也是保障正當(dāng)當(dāng)事人利益的需要。

我國民事訴訟實(shí)踐中對(duì)當(dāng)事人不適格，僅以裁定駁回或追加適格當(dāng)事人，是不利于發(fā)揮我國 社會(huì) 主義民事訴訟制度的特色的。同時(shí)，無論是裁定駁回起訴，還是追加適格當(dāng)事人，都存在著很多缺陷，所以應(yīng)當(dāng)在明確誰是適格當(dāng)事人，能夠更換當(dāng)事人，就更換不適格當(dāng)事人，讓適格當(dāng)事人進(jìn)入訴訟。

更換適格當(dāng)事人的做法，不僅維護(hù)了法的安定性，而且考慮了有關(guān)糾紛當(dāng)事人的意志。更換不適格當(dāng)事人一般需要得到當(dāng)事人的同意，這種同意已涉及對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分，因?yàn)橥顺鲈V訟的當(dāng)事人一般表明與實(shí)體 法律 關(guān)系沒有法律上的利害關(guān)系。法院更換不適格當(dāng)事人，應(yīng)作出裁定。這種裁定即否定了不適格當(dāng)事人對(duì)訴訟的訴權(quán)。

不適格當(dāng)事人更換制度構(gòu)想

（一）不適格當(dāng)事人更換制度的原則

1.當(dāng)事人處分原則。民事訴訟法第二條明確規(guī)定，保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，是我國民訴法的首要任務(wù)。所以，在民事訴訟中，人民法院也應(yīng)當(dāng)切實(shí)維護(hù)原告請(qǐng)求變更被告的這一訴訟權(quán)利。在原告更換當(dāng)事人之后，訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行。這才有利于人民法院及時(shí)保護(hù)原告的合法權(quán)益。只有當(dāng)原告同意更換被告的，人民法院才可以裁定駁回原告的起訴，這符合《民事訴訟法》第108條原告起訴的四個(gè)條件的規(guī)定。

2.雙方合意原則。即在更換當(dāng)事人時(shí)，原當(dāng)事人與新當(dāng)事人之間必須達(dá)成更換合意，經(jīng)雙方同意后，法院才可以更換當(dāng)事人。這一原則是當(dāng)事人處分原則的必然延伸。當(dāng)然，在第一審程序中，被告的更換不需要經(jīng)新的被告的同意，此應(yīng)設(shè)為雙方合意原則的例外。

3.適當(dāng)限制原則。設(shè)定不適格當(dāng)事人更換制度旨在及時(shí)徹底有效地解決訴爭，節(jié)省訴訟資源而不是為了減輕當(dāng)事人及法院的義務(wù)，所以應(yīng)有所限制 ：首先，更換不適格當(dāng)事人必須以原當(dāng)事人之間的訴訟具有程序上的合法性為前提 ；其次，不適格當(dāng)事人更換制度應(yīng)適用于部分當(dāng)事人實(shí)體上是適格的情況下，否則應(yīng)該采用另案訴訟而不是更換當(dāng)事人 ；最后，應(yīng)當(dāng)采取措施防止法院或當(dāng)事人濫用不適格當(dāng)事人更換制度。

（二）不適格當(dāng)事人更換制度具體 內(nèi)容 的設(shè)計(jì)

1.第一審程序中的不適格當(dāng)事人更換。適格原告的更換。第一審程序中，原告不適格，一般而言，只有在起訴時(shí)與適格原告間存在某種實(shí)體法律關(guān)系，如未成年人的民事權(quán)益受他人侵害時(shí)，其監(jiān)護(hù)人以自己為原告的，才能夠使用當(dāng)事人更換制度變更原告。如果訴訟外的實(shí)體適格人不愿意參加訴訟，法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)訴訟，按撤訴處理。

第5篇：民事訴訟制度范文

刑事附帶民事訴訟制度設(shè)立的初衷是為被害人在刑事案件中尋求救濟(jì)提供渠道，減輕被害人的訴累，提高訴訟效率，促進(jìn)民事賠償?shù)谋M快實(shí)現(xiàn)，保障被害人的合法權(quán)益。但是目前制度運(yùn)行的狀況是眾多刑事案件中的被害人得不到應(yīng)有的民事賠償，被害人的合法權(quán)益難以得到有效的保障。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國無法實(shí)際獲得賠償?shù)谋缓θ舜蠹s在80%以上。由《公安研究》公布的數(shù)據(jù)可知，自2001年以來，我國每年刑事犯罪立案均在400萬起以上，破案率基本上為40%-50%。即使不計(jì)算已經(jīng)破案的刑事案件當(dāng)事人，我國每年有大約200萬左右的被害人無法從罪犯那里獲得賠償。那么也就是說排除一些經(jīng)濟(jì)條件相對(duì)比較好的被害人，每年至少有上百萬之多的刑事案件被害人會(huì)因不能得到罪犯的賠償而使生活陷入困境。而這種被害人得不到應(yīng)有賠償?shù)那闆r造成被害人及其親屬不斷申訴、上訪，被害人及其親屬因此對(duì)司法制度感到失望、對(duì)社會(huì)產(chǎn)生不滿，極少數(shù)將這種失望與不滿轉(zhuǎn)化為報(bào)復(fù)社會(huì)的犯罪行為，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成嚴(yán)重影響，同時(shí)不利于法律權(quán)威的建立。當(dāng)前刑事案件中的民事賠償現(xiàn)狀折射出附帶民事訴訟賠償中存在的問題：

（一）附帶民事訴訟賠償范圍過于狹窄

根據(jù)《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》的有關(guān)條文，刑事附帶民事訴訟的賠償范圍僅限于物質(zhì)損失，被害人不得就人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟。但在民法領(lǐng)域，損害賠償?shù)姆秶前駬p害的。而刑事附帶民事訴訟本質(zhì)上仍然是民事訴訟，除了明確要求適用刑事程序及原則，均應(yīng)遵守民法的原則和民事程序，所以附帶民事訴訟也應(yīng)適用精神損害賠償。其次，從邏輯和理性出發(fā)，相較于一般民事侵權(quán)行為，犯罪行為對(duì)被害人產(chǎn)生的精神利益損害更為嚴(yán)重，甚至超過物質(zhì)利益的損害，而一般民事侵權(quán)行為的的被害人可以得到精神損害賠償，刑事案件的被害人卻不能得到任何精神損害賠償，這不僅與被害人所遭受的損害后果的嚴(yán)重程度不相適應(yīng)，有悖于法律的公平原則，也不符合社會(huì)發(fā)展的要求。

（二）附帶民事訴訟賠償標(biāo)準(zhǔn)不合理

《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》第62條明確了刑事附帶民事訴訟的賠償標(biāo)準(zhǔn)是以被告人“確有財(cái)產(chǎn)”為前提，更多地考慮的是被告人的賠償能力。但刑事附帶民事訴訟終究是民事訴訟，應(yīng)當(dāng)接受民法的調(diào)整，我國民法通則和民事訴訟法在民事賠償問題上，采用的則是實(shí)際損失原則。被害人提起刑事附帶民事訴訟是針對(duì)其權(quán)益所遭受的侵害，要求被告人履行賠償之債，法院應(yīng)當(dāng)是對(duì)這一請(qǐng)求進(jìn)行確認(rèn)，對(duì)被害人所遭受的實(shí)際損失予以判定，至于被告人是否具備賠償能力，不需要在判決中予以考慮。雖然這樣可能造成空判和執(zhí)行難，但考慮被告人的賠償能力過多地傾向被告人，忽視了被害人的期待利益，違背了公平原則，不利于樹立司法的權(quán)威。

（三）判決執(zhí)行困難

在實(shí)踐中，法官會(huì)根據(jù)被告人犯罪行為的社會(huì)危害性、具體情節(jié)與損害程度對(duì)被告人作出相應(yīng)的民事判決。但實(shí)際上由于各種原因?qū)е赂綆袷虏糠值呐袥Q在實(shí)踐中往往難以得到順利的執(zhí)行，被害人往往無法實(shí)際獲得法律所判決的賠償數(shù)額。原因主要有：實(shí)施犯罪行為的人大多數(shù)本身素質(zhì)不高，生活水平較低，所擁有的財(cái)產(chǎn)與犯罪所造成的損失不相適應(yīng)，往往難以支付賠償金額；對(duì)被害人的賠償情況是量刑時(shí)的從輕情節(jié)，是否減輕以及減輕程度受法官自由裁量的影響，再加上法律、司法解釋對(duì)其只是進(jìn)行簡單的規(guī)定，對(duì)被告人而言無法確定賠償所帶來的訴訟利益，就阻礙了被告人賠償被害人的積極性，甚至導(dǎo)致被告人及其家屬隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)不予賠付；罪犯入獄服刑之后失去經(jīng)濟(jì)來源更是喪失賠償能力；在法院作出有罪判決的情況下，無論是被告人還是其近親屬，都會(huì)對(duì)刑事賠償產(chǎn)生強(qiáng)烈的抵觸情緒，一般不再有積極賠償?shù)膭?dòng)力。

二、刑事附帶民事訴訟局限性的原因分析

我國刑事附帶民事訴訟賠償存在諸多不足，可以說是我國刑事附帶民事訴訟背后的傳統(tǒng)理念以及具體制度規(guī)則的內(nèi)部矛盾共同造成的。

（一）先天不足的制度體系

我國有關(guān)刑事附帶民事訴訟制度的法律規(guī)定主要是《是刑事訴訟法》第77、78條以及《刑法》第36條，但規(guī)定內(nèi)容過于原則、籠統(tǒng)、簡單化，缺乏具體的規(guī)定，不利于實(shí)際操作，只能不斷出臺(tái)司法解釋填補(bǔ)制度上的漏洞，以解決實(shí)踐上的尷尬，但是這一做法并不能從根本上解決我國刑事附帶民事訴訟制度“刑事有余，民事不足”的現(xiàn)狀，反而“導(dǎo)致了民刑立法之間，國家基本法律和司法解釋之間，司法理念、基本原則和法律適用之間的嚴(yán)重對(duì)立和沖突”。

（二）對(duì)附帶民事訴訟部分的重視不夠

被害人作為犯罪行為最直接的受害主體，往往對(duì)國家公權(quán)力追訴懲罰犯罪有著異于一般社會(huì)公眾的強(qiáng)烈情感，期望通過刑事訴訟程序的進(jìn)行以及判決結(jié)果的作出給予其精神上的安撫與慰藉。但是，這種意義上的撫慰并不能完全消除被害人及其家屬所遭受的痛苦與損失，也不能因此忽視損失賠償?shù)谋匾?。司法機(jī)關(guān)對(duì)于罪犯的追究是代表國家公權(quán)力所作出的一種公權(quán)性質(zhì)的行為，其主要目的在于維護(hù)整個(gè)社會(huì)的秩序以及國家公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其更多地體現(xiàn)在打擊犯罪上。但是從本質(zhì)上來說，被害人對(duì)因犯罪行為所遭受的損害進(jìn)行的賠償請(qǐng)求是一種私權(quán)性質(zhì)的行為，其目的在于使被害人得到經(jīng)濟(jì)上的賠償，體現(xiàn)的是對(duì)個(gè)人利益的補(bǔ)償，而不涉及公共利益。換言之，刑事訴訟對(duì)犯罪分子處以一定的處罰，正義得以伸張，是從道義上撫慰被害人的精神，但是對(duì)于被害人因犯罪對(duì)生活、工作所造成的損害起不到任何彌補(bǔ)作用，被害人可能因此陷入更深的無助和痛苦之中。但我國現(xiàn)存的傳統(tǒng)中，國家公權(quán)力占據(jù)主導(dǎo)地位，更加注重對(duì)犯罪行為的處罰，忽視了被害人的個(gè)人利益，被害人的追償權(quán)并沒有因?yàn)閲覍?duì)犯罪行為的追訴而得到更加充分的保障，使得我國在附帶民事訴訟這個(gè)最能凸顯對(duì)被害人權(quán)利保障的程序上，未能使被害人的權(quán)益得到充分的維護(hù)，也未能使公權(quán)與私權(quán)得到較好的平衡。

（三）刑事程序限制附帶的民事程序

刑事附帶民事訴訟制度本就是為了解決司法資源將刑事訴訟和民事訴訟合并審理，兩個(gè)不同性質(zhì)的訴訟自然在程序上存在諸多不同。同時(shí)，我國刑事附帶民事訴訟制度又是采納了作為大陸法系普遍采用的“先刑后民”的模式，附帶民事訴訟依賴于刑事訴訟的程序和結(jié)果。因此，附帶民事訴訟只能在刑事案件審理過程中或者在刑事案件審理完畢之后另行提出。但是，刑事程序始于偵查階段，附帶民事程序始于法院受理階段，也就是說，附帶民事訴訟程序無法與刑事程序同步，在時(shí)間上滯后于刑事訴訟程序，導(dǎo)致在法院正式受理之前的偵查和提起公訴階段，被害人并非相關(guān)刑事程序的主體，更何況許多案件的偵查時(shí)間較長，被害人在這一階段難以采取民事訴訟的先予執(zhí)行、訴訟保全等措施維護(hù)自己的權(quán)益，犯罪人及其近親屬則很有可能利用這個(gè)時(shí)間差隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，逃避民事責(zé)任，造成最后“確無個(gè)人財(cái)產(chǎn)可用于賠償”的假象，即使犯罪事實(shí)得到認(rèn)定、有罪判決做出，民事賠償也無從談起，被害人所享有的民事權(quán)利也將因刑事附帶民事訴訟的程序障礙而無法得到保障。

三、法國立法模式

世界各國對(duì)被害人的救濟(jì)采取不同的立法模式，各有各的優(yōu)點(diǎn)，但是就我國立法而言，我國的相關(guān)制度尚處于模仿國外立法的起步和摸索的階段，而法國的刑事附帶民事訴訟立法不僅是首創(chuàng)了這一制度模式，也是完整意義上的現(xiàn)代刑事附帶民事訴訟制度，代表了現(xiàn)代刑事附帶民事訴訟的主流，對(duì)于我國刑事附帶民事訴訟制度更具指導(dǎo)意義。法國的制度設(shè)計(jì)可以歸納為：民事私訴可與刑事公訴同時(shí)提起，并由同一審判官進(jìn)行合并審理。同時(shí)賦予被害人選擇權(quán)，民事私訴也可以與刑事公訴相區(qū)分單獨(dú)提起。但分別提起時(shí)，不問刑事公訴的提起是在民事私訴前或后，在刑事公訴判決以前，民事訴訟應(yīng)終止進(jìn)行。奠定了現(xiàn)有的刑事附帶民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)――“先刑后民”。同時(shí)法國刑事附帶民事訴訟制度充分兼顧了附帶民事訴訟的獨(dú)立性，保證了民事訴訟的基本特征，在程序的運(yùn)行上力求兼顧民事訴訟程序的要求，并且法國附帶民事訴訟的賠償范圍與因侵權(quán)而引起的民事賠償范圍一致，即包括物質(zhì)的、身體的和精神上的損失。特別的是被害人的物質(zhì)損害因?yàn)榉N種原因無法從被告人人那里得到足額賠償時(shí)，依法可以向國家申請(qǐng)補(bǔ)償金，補(bǔ)償金由國家財(cái)政支出，國家補(bǔ)償制度保障附帶民事?lián)p害賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)。

四、刑事附帶民事訴訟制度的改進(jìn)意見

立足我國國情，結(jié)合我國刑事附帶民事訴訟的現(xiàn)狀，學(xué)習(xí)借鑒國外優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)，為完善我國刑事附帶民事制度提出以下幾點(diǎn)意見：

（一）確立附帶民事訴訟的獨(dú)立地位，賦予被害人程序選擇權(quán)

民事訴訟和刑事訴訟本就有著本質(zhì)上的區(qū)別，無論是訴訟功能及目的，或是訴訟程序，或是證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)存在巨大差異，而且出現(xiàn)刑事法官審理民事案件的狀況，這必然導(dǎo)致刑事附帶民事訴訟在實(shí)踐中出現(xiàn)不和諧的情況。但我國目前的法律規(guī)定是：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！备綆袷略V訟缺乏獨(dú)立地位，也不利于被害人及時(shí)維護(hù)自己的權(quán)利。因此，我們應(yīng)該借鑒實(shí)行刑事附帶民事訴訟制度的國家和地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在保留刑事附帶民事制度的基礎(chǔ)上，逐步確立附帶民事訴訟的獨(dú)立地位，賦予被害人程序選擇權(quán)，允許被害人在訴訟時(shí)效內(nèi)單獨(dú)提起民事訴訟，以實(shí)現(xiàn)對(duì)被害人合法權(quán)益的有效保障。

（二）推動(dòng)刑事和解制度的發(fā)展

刑事和解，是指在調(diào)停人的介入之下，使被害人和被告人人直接交談、共同協(xié)商達(dá)成經(jīng)濟(jì)賠償和解協(xié)議后，司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況作出有利于被告人人的刑事責(zé)任處置的訴訟活動(dòng)。2013年實(shí)施的《刑事訴訟法》在第五編第二章明確規(guī)定了刑事和解的適用范圍、適用條件、審查責(zé)任和處理原則，這無疑是從法律上為我國刑事訴訟案件的解決提供了新的出路。它主張對(duì)被害人的權(quán)利予以關(guān)注，推崇恢復(fù)性司法，既使被害人在情感和物質(zhì)上得到雙重補(bǔ)償，也使罪犯能夠獲得從輕、減輕或免除處罰以及盡快回歸社會(huì)的機(jī)會(huì)，平衡國家、被害人、被告人人之間的利益，滿足不同主體的多元化需求。雖然刑事和解制度的設(shè)計(jì)存在諸多缺陷；產(chǎn)生的法律效果受到了來自社會(huì)公眾的質(zhì)疑和批判，認(rèn)為這是“花錢買刑”，是司法腐敗，社會(huì)公眾的“抵觸”導(dǎo)致法院在適用刑事和解制度時(shí)會(huì)瞻前顧后，限制了制度本應(yīng)發(fā)揮的積極作用。因此，國家未來應(yīng)當(dāng)借鑒國外的有益經(jīng)驗(yàn)健全我國的刑事和解制度，同時(shí)在實(shí)行這一制度時(shí)要充分闡釋其中所蘊(yùn)含的理念，通過強(qiáng)化裁判文書說理、規(guī)范指導(dǎo)案例制度消除公眾有關(guān)其違背法律基本原則的疑慮，在具體的實(shí)踐中規(guī)范化運(yùn)行，推動(dòng)刑事和解制度的廣泛運(yùn)用，充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

（三）國家建立補(bǔ)償救助機(jī)制

被告人若不愿承擔(dān)或者因經(jīng)濟(jì)能力低下無力承擔(dān)時(shí)，國家在某種程度上應(yīng)擔(dān)負(fù)起對(duì)被害人因犯罪行為帶來的醫(yī)療與生活問題進(jìn)行救助的義務(wù)，使被害人的利益得到一定的恢復(fù)。自1963年新西蘭第一個(gè)制定了有關(guān)被害人損害補(bǔ)償?shù)姆梢詠?，國家補(bǔ)償制度已經(jīng)為許多國家所確認(rèn)。聯(lián)合國大會(huì)也于1985年11月29日以聯(lián)合國文書的形式規(guī)定了保障罪行受害者的基本原則?？梢姡瑖矣斜ＷC生活在該國度的公民免受非法侵害的道義上的責(zé)任，特別是在該國公民在受到非法侵害而不能獲得有效救濟(jì)的情況下，國家更有責(zé)任對(duì)該公民施以援手，對(duì)其生活上及其他各方面的困難進(jìn)行救助。因此通過立法，建立刑事犯罪的國家補(bǔ)償制度，明確政府在救助被害人方面應(yīng)承擔(dān)的具體責(zé)任是世界發(fā)展的趨勢(shì)，也是我國法治發(fā)展的必備條件。被害人的損失首先由被告人人承擔(dān)，在被告人沒有賠償能力時(shí)，由國家和社會(huì)來承擔(dān)，設(shè)置專項(xiàng)財(cái)政經(jīng)費(fèi)解決被害人所遇到的問題，彌補(bǔ)他們的損失，建立、健全專門的長效機(jī)制予以救助。同時(shí)，賦予政府的追償權(quán)，當(dāng)被執(zhí)行人有能力時(shí)，允許政府向其追償，適當(dāng)減輕國家的負(fù)擔(dān)，保障機(jī)制長久地運(yùn)行。

第6篇：民事訴訟制度范文

摘要：民事質(zhì)證制度不僅是民事訴訟證據(jù)中的一項(xiàng)重要制度，而且也是人民法院庭審階段的重要環(huán)節(jié)，因而為民事訴訟程序所不可或缺。但遺憾的是，這一制度不僅為司法實(shí)踐忽視，而且也一直為法學(xué)理論所旁落，顯然，這與民事質(zhì)證制度的應(yīng)有地位極不相稱，并有悖于民事訴訟立法之初衷。因此從觀念上正視民事質(zhì)證制度，并從理論上進(jìn)行深人研究顯得尤為必要。本文就此問題作一嘗試性的探討，以期拋磚引玉。

關(guān)鍵詞：民事訴訟 質(zhì)證制度

      一、質(zhì)證制度在我國民事訴訟中的地位

      質(zhì)證制度在我國民事訴訟中的地位是通過其作用體現(xiàn)出來的。質(zhì)證制度在民事訴訟中的作用主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

      （一）質(zhì)證是人民法院認(rèn)定案件事實(shí)的前提人民法院對(duì)案件的認(rèn)定以有堅(jiān)實(shí)可靠的證據(jù)為依托，而堅(jiān)實(shí)可靠的證據(jù)又來源于質(zhì)證程序的遴選。我國民事訴訟法第“條就明確規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證……?！庇纱丝梢姡|(zhì)證是人民法院查證證據(jù)是否屬實(shí)的必經(jīng)程序，因而成為人民法院認(rèn)定案件事實(shí)的前提。

      質(zhì)證程序就其本質(zhì)而言，就是通過當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的相互質(zhì)詢從而確定證據(jù)程序的證據(jù)遴選程序。證據(jù)之所以要經(jīng)過質(zhì)證遴選程序，其根本的原因就在于當(dāng)事人所提供的證據(jù)與佐證案件事實(shí)的證據(jù)存在著層次上的差異。當(dāng)事人提供的未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)實(shí)際上是證據(jù)材料，這些證據(jù)材料要上升為認(rèn)定案件事實(shí)意義上的證據(jù)，還必須經(jīng)過去偽存真的證據(jù)遴選程序，這一遴選程序就是當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的相互質(zhì)證程序。在司法實(shí)踐中，偽證等非法證據(jù)的客觀存在從另一角度說明了設(shè)置質(zhì)證這一證據(jù)遴選程序的必要。

      （二）質(zhì)證是沖突主體實(shí)現(xiàn)訴權(quán)的重要手段從法院的角度說，質(zhì)證是人民法院認(rèn)定案件事實(shí)的前提，因?yàn)橘|(zhì)證過程就是人民法院確定認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)的過程；但從當(dāng)事人的角度說，質(zhì)證則是沖突主體實(shí)現(xiàn)民事訴權(quán)的重要手段，這是因?yàn)?，通過質(zhì)證一方面可以使證據(jù)材料摒棄其“材料”屬性而向定案依據(jù)方面靠攏，另一方面又為沖突主體展示自己的舉證能力并抑制對(duì)方當(dāng)事人的舉證力主提供了機(jī)會(huì).沖突主體正是利用這一機(jī)會(huì)極力地否認(rèn)或削弱對(duì)方當(dāng)事人所舉證據(jù)的證明力，以達(dá)到抑制對(duì)方當(dāng)事人的舉證力度并增強(qiáng)自己的舉證力度之目的。而在“誰主張，誰舉證”的訴訟環(huán)境里，沖突主體訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)和滿足程度在很大程度上又仰仗于其自身的舉證力度和對(duì)對(duì)方當(dāng)事人舉證力度的抑制程度等兩方面的因素。在司法實(shí)踐中，受趨利觀念的驅(qū)使，沖突主體對(duì)案件事實(shí)能否朝著有利于自己方面發(fā)展的關(guān)切程度（即使案件事實(shí)是建立在虛假的證據(jù)之上）遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝過于對(duì)案件事實(shí)本身是否真實(shí)的關(guān)切。正因?yàn)槿绱?，沖突主體便會(huì)利用質(zhì)證這一程序充分展示其舉證能力，使案件事實(shí)朝著有利于自己方面認(rèn)定從而實(shí)現(xiàn)自己的民事訴權(quán)。

      〔三）質(zhì)證是法庭辮論程序得以順利進(jìn)行的基礎(chǔ)法庭辯論是在審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人根據(jù)法庭調(diào)查所認(rèn)定的事實(shí)和經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)來證明自己的觀點(diǎn)并駁潔對(duì)方當(dāng)事人訴訟主張的一種訴訟活動(dòng)。顯然，如果沒有經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)，當(dāng)事人在法庭辯論階段就會(huì)因失卻“子彈”而無法證明自己的主張或駁潔對(duì)方當(dāng)事人的主張。在這種情況下，法庭辯論必然缺乏生氣，并且毫無價(jià)值。由此可見，質(zhì)證程序是當(dāng)事人進(jìn)行法庭辯論“彈藥庫”，是法庭辯論發(fā)揮作用的基礎(chǔ)性程序。

      綜上所述，質(zhì)證是人民法院認(rèn)定案件事實(shí)的前提，是沖突主體實(shí)現(xiàn)訴權(quán)的重要手段，是法庭辯論程序得以順利進(jìn)行的基礎(chǔ)，因而我國民事訴訟程序所不可或缺。

      二、質(zhì)證的構(gòu)成要素

      所謂質(zhì)證，是指在審判人員的主持下，由案件的當(dāng)事人對(duì)在法庭上出示的證據(jù)進(jìn)行對(duì)質(zhì)核實(shí)，以確認(rèn)其證明力的訴訟活動(dòng)。質(zhì)證通常表現(xiàn)為對(duì)證據(jù)的辨認(rèn)、質(zhì)疑、解答、證明、辯駁等形式。它既是當(dāng)事人支持自己的訴訟主張，維護(hù)其合法權(quán)益的有力手段，又是人民法院審查核實(shí)、判斷和篩選證據(jù)的重要方式。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定和司法實(shí)踐中的作法，一切證據(jù)都必須經(jīng)過向法庭出示和由當(dāng)事人互相質(zhì)證才能作為定案的根據(jù)。

      質(zhì)證究竟由哪些要素構(gòu)成，不僅一些司法實(shí)踐部門對(duì)此不甚明確，即使法學(xué)理論界也相當(dāng)模糊。筆者認(rèn)為，質(zhì)證由以下三部分要素構(gòu)成：

      （一）質(zhì)證的主體質(zhì)證既是一種權(quán)利，又是一種責(zé)任，它是權(quán)利與責(zé)任的復(fù)合體。因而，所謂質(zhì)證主體，就是指質(zhì)證權(quán)利與責(zé)任的承受者。究竟哪些主體可以成為質(zhì)證主體，在司法實(shí)踐中觀點(diǎn)各異，有人認(rèn)為案件當(dāng)事人和人民法院都是質(zhì)證主體，有人則認(rèn)為只有原、被告雙方才能成為質(zhì)證主體。筆者認(rèn)為，判斷其主體是否質(zhì)證主體的根本標(biāo)準(zhǔn)就在于該主體是否與案件真實(shí)有直接的利害關(guān)系。因?yàn)榕c案件事實(shí)有直接的利害關(guān)系，不僅是質(zhì)證主體積極行使質(zhì)證權(quán)的動(dòng)因，而且是質(zhì)證主體承擔(dān)質(zhì)證不能后果的依據(jù)。根據(jù)這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，能夠成為質(zhì)證主體的有：

      （1）原告；

      （2）被告；

      （3）訴訟第三人。

      訴訟第三人包括有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。就有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人來看，他參加到訴訟程序中的根據(jù)是對(duì)原、被告間的爭訟標(biāo)的有全部或部分的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。正是這種獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，才使得其與爭議的實(shí)體法律關(guān)系所涉及的案件事實(shí)具有直接的利害關(guān)系，從而具有了成為質(zhì)證主體的事實(shí)依據(jù)。就無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人來看，他參加到訴訟程序中的根據(jù)是案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，而這種法律上的利害關(guān)系有可能成為法律上的責(zé)任。為了更好地保護(hù)無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的合法權(quán)益，筆者認(rèn)為應(yīng)把無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人納人質(zhì)證主體的范疇。

      在這里涉及到審判主體能否成為質(zhì)證主體的問題。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，審判主體雖然不是案件實(shí)體法律關(guān)系的參與者，與案件事實(shí)沒有直接的利害關(guān)系，但法律上賦予審判主體的審判職責(zé)足以成為審判主體進(jìn)行質(zhì)證的動(dòng)因，況且審判主體對(duì)錯(cuò)案也是承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，因而審判主體應(yīng)當(dāng)成為質(zhì)證主體，否則審判主體在庭審席上對(duì)證人進(jìn)行質(zhì)詢、對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)進(jìn)行審核現(xiàn)象就難于獲得解釋。筆者對(duì)此不敢茍同，理由是：第一，這種觀點(diǎn)缺乏法律依據(jù)。我國民事訴訟法第“條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證……。”在這里，僅僅是說當(dāng)事人對(duì)證據(jù)互相質(zhì)證，并沒有說人民法院也要對(duì)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。第二，質(zhì)證主體將承擔(dān)質(zhì)證不能的實(shí)體法律后果，而審判主體則不可能對(duì)質(zhì)證不能承擔(dān)實(shí)體法律后果。第三，人民法院在庭審期間對(duì)證據(jù)的提供者進(jìn)行質(zhì)詢是基于審判權(quán)而實(shí)施的行為，就其本質(zhì)而言屬于人民法院調(diào)查審核證據(jù)的一種職權(quán)性行為，而不是質(zhì)證權(quán)的外化行為。第四，質(zhì)證主體相隨于舉證責(zé)任主體，一般地說，負(fù)有舉證責(zé)任的主體就應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地賦予其抑制對(duì)方舉證力度的質(zhì)證權(quán)，從而成為質(zhì)證主體。我國法律并沒有把審判主體列為舉證責(zé)任主體的范圍，因而也就無須賦予審判主體的質(zhì)證權(quán)，使之成為質(zhì)證主體。

      （二）質(zhì)證的時(shí)象質(zhì)證對(duì)象，就是質(zhì)證主體在質(zhì)證時(shí)所指向的目標(biāo)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，質(zhì)證的對(duì)象只能是證人，而不可能是證據(jù)材料。筆者認(rèn)為，質(zhì)證的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人提供的和人民法院依職權(quán)調(diào)查收集的而尚未經(jīng)過質(zhì)證程序查證核實(shí)的一切證據(jù)材料，包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論和勘難筆錄等七種證據(jù)材料。其理由為：第一，如前所述，證據(jù)材料非經(jīng)質(zhì)證程序，但不能上升為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，而僅僅是一種“材料”；第二，將證據(jù)材料作為質(zhì)證的對(duì)象有法律依據(jù)。我國民事訴訟法第66條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證……?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法夕若干問題的意見》第72條也規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并經(jīng)過庭審辯論、質(zhì)證?！鄙鲜鰲l文中所說的“證據(jù)”.實(shí)際上指的是證據(jù)材料。第三，將證人作為質(zhì)證的對(duì)象沒有法律依據(jù)。這種主張.實(shí)際上是把證據(jù)材料與提供證據(jù)材料的主體混為一談。在司法實(shí)踐中·雖然當(dāng)事人經(jīng)過法庭許可，可以向證人發(fā)問.但當(dāng)事人對(duì)證人的發(fā)問實(shí)際上是當(dāng)事人對(duì)證人證言這種證據(jù)材料進(jìn)行質(zhì)證的一種方式，而非把這種證據(jù)材料的提供者證人作為質(zhì)證的對(duì)象。

      在這里需要注意以下幾個(gè)問題：

      第一，質(zhì)證的基本方式是詢問與回答。但作為質(zhì)證對(duì)象的證據(jù)材料本身是無生命體，因而證據(jù)材料本身不能對(duì)質(zhì)證主體的詢問作出直接的回答，而是由證據(jù)材料的提供者或制作者作出回答。比如，對(duì)書證、視聽資料、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等證據(jù)材料的質(zhì)證，可采取由上述各證據(jù)的制作者或提供者回答質(zhì)證主體的詢問的方式來實(shí)現(xiàn)；對(duì)證人證言的質(zhì)證，可采取證人證言的直接制作者證人來回答質(zhì)證主體的詢問的方式來實(shí)現(xiàn)；對(duì)當(dāng)事人陳述的質(zhì)證，可直接由當(dāng)事人本人回答對(duì)方當(dāng)事人的詢問。

      第二，作為質(zhì)證對(duì)象的證據(jù)材料一般應(yīng)當(dāng)在法庭上公開向當(dāng)事人、其他訴訟參與人和旁聽群眾出示，這是質(zhì)證的法定程序。但對(duì)涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據(jù)材料，如人民法院認(rèn)為不宜在法院上公開出示的，則可以非公開開庭時(shí)出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。

      第三，對(duì)人民法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)在法庭上出示并由當(dāng)事人相互質(zhì)證。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人民法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)可采信的程度較大，當(dāng)事人對(duì)這類證據(jù)無須質(zhì)證也無法質(zhì)證。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是站不住腳的，因?yàn)槿嗣穹ㄔ阂缆殭?quán)調(diào)查收集的證據(jù)在未經(jīng)質(zhì)證之前也只能是一種證據(jù)材料，而不能直接成為定案的根據(jù)，只不過是這種證據(jù)材料比當(dāng)事人提供的證據(jù)材料更有可能成為認(rèn)定事實(shí)根據(jù)的證據(jù)罷了。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人提供的證據(jù)否定了人民法院調(diào)查收集的證據(jù)的現(xiàn)象并不鮮見，這從另外一個(gè)側(cè)面證明了對(duì)法院依職權(quán)調(diào)查收集到的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證的必要。況且，我國現(xiàn)行法律并未明文規(guī)定人民法院調(diào)查收集的證據(jù)可以免予質(zhì)證。所以說，人民法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)也應(yīng)在法庭上出示并由當(dāng)事人相互質(zhì)證，質(zhì)證的方式也是由證據(jù)的提供者或制作者回答質(zhì)證主體的詢問。對(duì)質(zhì)證主體超出質(zhì)證內(nèi)容的詢問，被詢問者有權(quán)拒絕回答。

（三）質(zhì)證的內(nèi)容筆者認(rèn)為，質(zhì)證應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞著以下三方面的內(nèi)容：

      1.證據(jù)的客觀性。所謂證據(jù)的客觀性，是指凡是作為定案根據(jù)的民事訴訟證據(jù)都必須是客觀存在的真實(shí)情況。離開了這一點(diǎn)，證據(jù)本身也就不存在了。因而質(zhì)證主體在質(zhì)證時(shí)首先應(yīng)查明證據(jù)的客觀性，任何想象中的、主觀臆造的東西都不能作為民事訴訟證據(jù)。

      2.證據(jù)的關(guān)聯(lián)性所謂證據(jù)的關(guān)聯(lián)性·系指民事訴訟證據(jù)必須與其證明的案件事實(shí)有內(nèi)在的必然聯(lián)系。否則，就應(yīng)視為不具有關(guān)聯(lián)性而不能作為民事訴訟證據(jù)。質(zhì)證主體在質(zhì)證過程中應(yīng)緊緊把握住證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，盡力排除與案件事實(shí)無關(guān)的證據(jù)材料。

      3.證據(jù)的合法性。所謂證據(jù)的合法性，包括民事訴訟證據(jù)必須符合法定的證據(jù)形式和依照法定的取證程序取得兩個(gè)方面的含義。在司法實(shí)踐中，即使某些證據(jù)材料能夠證明案件事實(shí)，但因其不具備法定的證據(jù)形式而系采取非法途徑取得，也不能成為作為定案根據(jù)的證據(jù)。這一點(diǎn)正是證據(jù)合法性的重要意義所在，因而證據(jù)的合法性必然成為質(zhì)證主體的重要質(zhì)證內(nèi)容。

      以上三方面共同構(gòu)成了質(zhì)證的完整內(nèi)容。質(zhì)證主體應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞這三方面的內(nèi)容對(duì)民事訴訟證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，審判主體也應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)質(zhì)證主體圍繞這三方面的內(nèi)容進(jìn)行質(zhì)證，以便提高質(zhì)證水平，增強(qiáng)質(zhì)證效果。在司法實(shí)踐中，質(zhì)證主體往往重視從證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性方面進(jìn)行質(zhì)證，而忽視對(duì)證據(jù)的合法性進(jìn)行質(zhì)證，這種偏向應(yīng)當(dāng)糾正。

      三、質(zhì)證的程序構(gòu)想

      我國的民事訴訟立法雖然規(guī)定了證據(jù)的質(zhì)證制度，但對(duì)如何進(jìn)行質(zhì)證即質(zhì)證的程序卻未作出規(guī)定。而質(zhì)證水平與質(zhì)證效果在很大程度上取決于科學(xué)的質(zhì)證程序。目前我國司法實(shí)踐中所出現(xiàn)的質(zhì)證水平不高，質(zhì)證效果不佳的狀況，在很大程度上源于沒有一個(gè)規(guī)范的質(zhì)證程序。這種狀況不僅貶損著質(zhì)證制度的應(yīng)有價(jià)值，而且還會(huì)造成質(zhì)證主體怠于質(zhì)證、審判主體不愿主持質(zhì)證等不良后果，從而使立法上所確立的質(zhì)證制度如同虛設(shè)。因此，構(gòu)建合理的質(zhì)證程序來改變這種狀況實(shí)為必要。

      （一）我國民事質(zhì)證程序的模式選擇不同的訴訟環(huán)境產(chǎn)生不同的質(zhì)證模式。在以當(dāng)事人主義訴訟模式為特征的訴訟環(huán)境里，一般采用當(dāng)事人主義的質(zhì)證模式，而置身于職權(quán)主義訴訟模式的質(zhì)證制度則體現(xiàn)出明顯的職權(quán)主義特征。當(dāng)事人主義質(zhì)證模式與職權(quán)主義質(zhì)證模式的根本分野，就在于審判主體在民事質(zhì)證程序中的地位和所起的作用不同：在當(dāng)事人主義質(zhì)證模式里，質(zhì)證程序完全在當(dāng)事人之間進(jìn)行并為當(dāng)事人所控制，審判主體在質(zhì)證程序中僅僅是個(gè)組織者，始終居于消極地位；而職權(quán)主義質(zhì)證模式中，質(zhì)證程序始終以審判主體為中心，一當(dāng)事人在質(zhì)證過程中處于消極、被動(dòng)的地位。

      當(dāng)事人主義質(zhì)證模式和職權(quán)主義質(zhì)證模式雖然各有利弊，但總的來看，當(dāng)事人主義質(zhì)證模式更能發(fā)揮質(zhì)證主體的主觀能動(dòng)性，質(zhì)證水平較高，質(zhì)證效果也較好，因而已成為當(dāng)今民事訴訟質(zhì)證立法的一大走勢(shì)。我國民事訴訟法增設(shè)了質(zhì)證制度，這無疑是一個(gè)重大突破。但我國民事訴訟法是在實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的背景下制定的，加上我國歷來有職權(quán)主義的司法傳統(tǒng)，因而我國民事訴訟中采用的是職權(quán)主義質(zhì)證模式。筆者認(rèn)為，這種質(zhì)證模式不利于調(diào)動(dòng)質(zhì)證主體的積極性，提高質(zhì)證水平和質(zhì)證效果，因而有必要對(duì)其進(jìn)行改革，即變職權(quán)主義質(zhì)證模式為當(dāng)事人主義質(zhì)證模式。

      （二）我國民事質(zhì)證的程序設(shè)計(jì)按照當(dāng)事人主義質(zhì)證模式設(shè)計(jì)的我國民事質(zhì)證的程序，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)要點(diǎn)：

      1.在質(zhì)證程序開始后，應(yīng)由法庭宣布已進(jìn)人證據(jù)的質(zhì)證階段，并告知當(dāng)事人必須出示能夠證明自己訴訟主張的證據(jù)。

      2.當(dāng)事人向法庭出示證據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照“誰主張、誰舉證”的原則有序地進(jìn)行。如果該證據(jù)在開庭之前已提交了法庭，則可由法庭應(yīng)證據(jù)提供者的要求出示。

      3.證據(jù)一經(jīng)出示，即可由各質(zhì)證主體就出示的證據(jù)進(jìn)行辨認(rèn)質(zhì)疑、解答、證明、辯駁等質(zhì)證活動(dòng)。質(zhì)證應(yīng)圍繞證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性等三個(gè)方面的內(nèi)容進(jìn)行，對(duì)與此無關(guān)的質(zhì)證，法庭應(yīng)當(dāng)予以制止。

      4.每質(zhì)證完畢一項(xiàng)證據(jù)，審判人員應(yīng)當(dāng)在法庭上當(dāng)場宣布質(zhì)證結(jié)果。質(zhì)證結(jié)果一般有可予采用和不予采用兩種。對(duì)可予采用的證據(jù)，當(dāng)事人可以作為法庭辯論的依據(jù)，對(duì)不予采用的證據(jù)則不能作為法庭辯論的依據(jù)。

      5.對(duì)當(dāng)事人出示的證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證之后，再由法庭出示其依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)。此種證據(jù)也應(yīng)由當(dāng)事人相互進(jìn)行質(zhì)證。如果對(duì)當(dāng)事人的某些質(zhì)詢（如證據(jù)的取得程序等）需要法庭解答的，法庭應(yīng)當(dāng)作出解答。

      6.在開庭之前當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)告知法庭自己將向法庭出示哪些證據(jù)，以便法庭安排對(duì)這些證據(jù)的質(zhì)證。對(duì)于當(dāng)事人在開庭時(shí)臨時(shí)出示的證據(jù)，也應(yīng)當(dāng)允許并組織質(zhì)證。

      7.在法庭辯論階段，如果當(dāng)事人提供了新的證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)宣布中止辯論，恢復(fù)質(zhì)證程序。對(duì)經(jīng)質(zhì)證以后尚難確定其可梁信程度的證據(jù)，法庭可視情況宣布休庭或下次再開庭質(zhì)證。

      8.對(duì)已有質(zhì)證結(jié)論的證據(jù)，如果當(dāng)事人再次申請(qǐng)質(zhì)證，一般不應(yīng)允許，但有其他相反證據(jù)足以推翻質(zhì)證結(jié)論的除外。

第7篇：民事訴訟制度范文

一、新《民事訴訟法》關(guān)于保全制度的修改

（一）行為保全入法

修改后的《民事訴訟法》將第九章的章名由原先的“財(cái)產(chǎn)保全與先予執(zhí)行”更改為“保全與先予執(zhí)行”。顯然保全的范圍擴(kuò)大，不僅局限于財(cái)產(chǎn)保全，行為保全正式被納入保全范圍。

新《民事訴訟法》引進(jìn)行為保全制度適應(yīng)了我國民事訴訟的迫切需要。原先的財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行無法解決當(dāng)事人提出的非財(cái)產(chǎn)性保全的請(qǐng)求，典型案例如離婚案件中先予執(zhí)行和財(cái)產(chǎn)保全均無法禁止當(dāng)事人為爭奪子女撫養(yǎng)權(quán)而轉(zhuǎn)移或隱匿子女的的行為，勝訴方“贏了官司，輸了權(quán)益”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

在積極肯定新《民事訴訟法》引進(jìn)行為保全制度的同時(shí)，還要看到該制度存在的諸多不足。首先，用“保全”二字來概括“財(cái)產(chǎn)保全”和“行為保全”的覆蓋面太大，在邏輯上很容易使人將其與證據(jù)保全發(fā)生聯(lián)想，即可能在理解上造成“保全”概念的擴(kuò)大化。由此可見，用保全二字來指代財(cái)產(chǎn)保全和行為保全并非萬全之策，用“訴訟保全”來指代財(cái)產(chǎn)保全和行為保全似乎也不合適，因?yàn)樽C據(jù)保全尤其是訴中的證據(jù)保全在邏輯上同樣屬于訴訟上的保全。筆者認(rèn)為，用“執(zhí)行保全”來概括財(cái)產(chǎn)保全和行為保全是個(gè)不錯(cuò)的選擇，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)保全和行為保全兩者在適用目的上都是為了日后生效裁判的順利執(zhí)行。其次，要確定行為保全程序依申請(qǐng)啟動(dòng)規(guī)則。行為保全的啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)瓌t，取消法院依職權(quán)裁定行為保全。因?yàn)槭欠駟?dòng)行為保全屬于當(dāng)事人選擇權(quán)的范疇，而且民事訴訟程序相關(guān)利益最終歸于當(dāng)事人每個(gè)當(dāng)事人會(huì)盡力去維護(hù)自己的合法權(quán)益，因此“應(yīng)當(dāng)賦予程序當(dāng)事人以廣泛的程序選擇權(quán)保證其可以根據(jù)自己的理解和對(duì)相關(guān)利益的權(quán)衡做出選擇，通過為和不為一定的程序行為，來追求自己的整體利益”。但是現(xiàn)實(shí)中有些當(dāng)事人的法律意識(shí)不強(qiáng)，為了更好地發(fā)揮司法能動(dòng)性和保護(hù)弱者的權(quán)益，法官認(rèn)為有必要進(jìn)行行為保全時(shí)，可向當(dāng)事人告知這一權(quán)利并釋明權(quán)利含義，由當(dāng)事人決定是否適用行為保全。再其次，新《民事訴訟法》需要完善行為保全適用條件，應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)要件和程序要件兩個(gè)方面來完善我國行為保全的適用條件。新民訴對(duì)行為保全適用的條件規(guī)定過于粗略，法院裁量權(quán)過大，且沒有考慮和公共利益沖突時(shí)的解決方法。可以借鑒別國的經(jīng)驗(yàn)，在實(shí)質(zhì)要件方面，通過列舉的方式明確適用行為保全的情形，在程序要件方面，要將方便當(dāng)事人申請(qǐng)、提高保全效率作為重要考量因素。最后，要構(gòu)建行為保全的救濟(jì)機(jī)制。這種救濟(jì)包括保全裁定作出過程中的救濟(jì)和結(jié)果的救濟(jì)。過程中的救濟(jì)主要是保障當(dāng)事人的程序參與權(quán)，在行為保全裁定作出的過程中除情況緊急的，原則上應(yīng)通知被申請(qǐng)人。在行為保全裁定作出后，可以準(zhǔn)許當(dāng)事人申請(qǐng)復(fù)議，或者提供擔(dān)保等撤回行為保全的裁定，對(duì)于結(jié)果不服的可以向上一級(jí)法院上訴。

（二）明確訴前保全的管轄法院

新《民事訴訟法》第一百零一條第一款規(guī)定：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在提訟或者申請(qǐng)仲裁前向被保全財(cái)產(chǎn)所在地、被申請(qǐng)人住所地或者對(duì)案件有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)采取保全措施。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請(qǐng)。”

在確定案件管轄法院時(shí)，主要應(yīng)從如何更好地辯論當(dāng)事人進(jìn)行訴訟、便利于法院進(jìn)行審判、保證案件的公正審理、均衡各法院的工作負(fù)擔(dān)等角度予以綜合考慮來確定由哪些法院來管轄；而在確定保全管轄法院時(shí)，除了應(yīng)考慮上述因素外，還應(yīng)考慮如何便利當(dāng)事人行使保全申請(qǐng)權(quán)，便利法院采取保全措施以及該措施的順利執(zhí)行等因素。顯然，如果按照確定審判管轄法的規(guī)定來確定保全的管轄法院，那么就有可能為某些別有用心的人加以利用來規(guī)避法律，謀取不正當(dāng)?shù)睦?，而且還給當(dāng)前己經(jīng)很是混亂的案件管轄局面帶來更多的問題。因此，不必要要求保全的管轄法院與案件管轄法院一致。

新《民事訴訟法》對(duì)訴前管轄法院的規(guī)定為實(shí)踐中法院和當(dāng)事人訴訟提供了指引作用，具有進(jìn)步意義。

（三）申請(qǐng)仲裁、期限的延長

修改后的《民事訴訟法》將申請(qǐng)保全后的提起仲裁、期限從15日延長至30日，留給當(dāng)事人更充裕的時(shí)間，有利于當(dāng)事人準(zhǔn)備案件材料，為訴訟做充分準(zhǔn)備。

二、保全與先予執(zhí)行

新《民事訴訟法》第九章的章名就是“保全和先予執(zhí)行”，筆者認(rèn)為這一表述本身是一種重復(fù)。

從保全制度的原理上看，先予執(zhí)行是訴訟保全的一部分。所謂先予執(zhí)行，就是法院在訴訟作出判決之前，應(yīng)申請(qǐng)人的要求，裁定債務(wù)人給付申請(qǐng)人一定數(shù)額的金錢或其他財(cái)物，或者實(shí)施或停止某種行為《民事訴訟法》盡管對(duì)先予執(zhí)行適用的案件類型作出了限制，但這并不能改變法院先予執(zhí)行裁定的內(nèi)容指向的是被申請(qǐng)人行為的實(shí)質(zhì)，加之根據(jù)最高人民法院的司法解釋，適用先予執(zhí)行的第三類案件。因情況緊急需要先予執(zhí)行的，是指： （1） 需要立即停止侵害、排除妨礙的； （2）需要立即制止某項(xiàng)行為的； （3）需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的； （4）追索恢復(fù)生產(chǎn)，經(jīng)營急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)用的，就更加明確了法院先予執(zhí)行裁定的內(nèi)容是責(zé)令被申請(qǐng)人為一定行為或禁止其為一定行為。換言之，當(dāng)新《民事訴訟法》在保全程序中加入了“法院有權(quán)作出責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為的裁定”（下稱，行為限制裁定）后，先予執(zhí)行案件的范圍及適用條件的限制就變得沒有意義。當(dāng)初立法將財(cái)產(chǎn)保全與先予執(zhí)行加以區(qū)分甚至提出不同的適用條件，正是因?yàn)樨?cái)產(chǎn)保全與先予執(zhí)行所提供的救濟(jì)程度不同，其所要求的證明程度和法官的確信程度是有差別的，所以如不對(duì)保全中的責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為作出操作性的指引，先予執(zhí)行的規(guī)定就會(huì)被新規(guī)定的法院針對(duì)行為的裁定完全稀釋，新《民事訴訟法》中涉及的法院針對(duì)行為作出的裁定，在有些情形下相當(dāng)于先予執(zhí)行，這樣的重疊性規(guī)定勢(shì)必在操作中會(huì)造成混亂，盡管是馬后炮，筆者仍認(rèn)為合理的安排是，將第九章統(tǒng)稱為“保全程序”，沒必要在標(biāo)題上單獨(dú)列出“先予執(zhí)行”。筆者認(rèn)為，用執(zhí)行保全來概括財(cái)產(chǎn)保全和行為保全顯然是個(gè)不錯(cuò)的選擇，因?yàn)槎咴谶m用目的上都是為了日后生效裁判的順利執(zhí)行，況且讓執(zhí)行保全與先予執(zhí)行同處一章（即第九章），各居一節(jié)，關(guān)系緊密，邏輯通順，不存在任何障礙。而且，這樣一來，從理論層面考察，民事訴訟范疇內(nèi)的保全機(jī)制也可以順利地實(shí)現(xiàn)體系化，即： 保全包括證據(jù)保全和執(zhí)行保全； 前者也即證據(jù)保全又可劃分為訴前證據(jù)保全和訴中證據(jù)保全； 后者即執(zhí)行保全則包括財(cái)產(chǎn)保全與行為保全，而且它們都可以進(jìn)一步細(xì)分為訴前和訴中兩種，邏輯清晰，體系完備。就此而言，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》上的關(guān)于保全和先予執(zhí)行的規(guī)定還有待完善的空間。

參考文獻(xiàn)：

[1]呂輝：《論日本行為保全制度及其啟示》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2013年第2期；

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[3]陳琿，曹敏：《民事訴訟行為保全基本問題探究》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年11月第25卷第6期；

[4]熊小喬：《論我國民事訴訟行為保全制度的完善》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2009年12月（總第225期）。

第8篇：民事訴訟制度范文

[論文摘要]由于我國民事訴訟法沒有規(guī)定開庭審理前不提交答辯狀的不良后果，致使司法實(shí)踐中，不提交答辯狀成了一般狀況，而提交答辯狀卻成了特例。不提交答辯狀成了被告隱藏觀點(diǎn)并在法庭審理中突然襲擊的基本策略。為了使雙方當(dāng)事人在訴前準(zhǔn)備程序中能充分溝通以保證訴訟效率和公正，我國法律應(yīng)建立答辯失權(quán)制度，即被告在收到起訴狀后的一定期限內(nèi)不提交答辯狀的即喪失提出答辯意見的權(quán)利，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)原告的起訴和證據(jù)進(jìn)行判決。

一、我國關(guān)于答辯狀的法律規(guī)定

關(guān)于答辯狀，我國《民事訴訟法》第一百一十三條規(guī)定：“被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀?！薄氨桓嫣岢龃疝q狀的，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到之日起5日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送給原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理?！痹摋l雖然規(guī)定了被告提出答辯狀的時(shí)限，但沒有明確規(guī)定被告在此期間不提出答辯狀的法律后果。而且從該條內(nèi)容看，被告的不答辯不會(huì)影響法院的審理程序，所有的程序都仍然按法律既定的程序進(jìn)行，因此，被告即使不提出答辯狀也不會(huì)有什么不利影響，可以照常行使答辯權(quán)。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十二條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對(duì)原告訴訟請(qǐng)求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見。”。盡管該司法解釋用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，但由于其對(duì)不提交答辯狀的法律后果也無任何規(guī)定，因此，該條規(guī)定在運(yùn)行中成了倡導(dǎo)性的條款。被告不提出答辯狀，對(duì)其權(quán)利依然沒有什么影響。

由此可見，根據(jù)我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，被告可以不提交答辯狀，不提交答辯狀對(duì)被告沒有任何不利影響，更不會(huì)喪失答辯權(quán)。

二、我國民事訴訟答辯制度的問題

由于我國法律沒有規(guī)定開庭審理前不答辯的不良后果，致使司法實(shí)踐中，不提交答辯狀成了一般狀況，而提交答辯狀卻成了特例。這導(dǎo)致了很多問題，此制度的缺陷日漸明顯。

1.答辯突襲妨礙了司法公正

實(shí)踐中有些人不是不能提交答辯狀而是出于訴訟策略的考慮，在開庭前故意不進(jìn)行答辯，在開庭時(shí)再進(jìn)行答辯“突襲”。原告的意見和依據(jù)在起訴時(shí)就已經(jīng)很明確，被告有足夠的時(shí)間研究對(duì)抗的理由、法律依據(jù)和證據(jù)。在被告不依法提交答辯狀的情況下，被告的觀點(diǎn)和理由卻成了秘密。由于原告在開庭時(shí)的答辯突襲，被告喪失了深入研究被告答辯意見的機(jī)會(huì)，很容易導(dǎo)致在法律依據(jù)上沒有深入的認(rèn)識(shí)，在證據(jù)上沒有充分的準(zhǔn)備，甚至直接導(dǎo)致敗訴。

我國沒有規(guī)定答辯失權(quán)制度，但規(guī)定了證據(jù)失權(quán)制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利?！庇捎诒桓娌惶峤淮疝q狀，原告在無法獲知也無從揣測(cè)被告觀點(diǎn)的情況下，就會(huì)喪失準(zhǔn)備相應(yīng)證據(jù)的機(jī)會(huì)，進(jìn)而可能造成敗訴的結(jié)果，這對(duì)原告來說是不公正的。正如美國學(xué)者所指出的那樣，“突然襲擊不僅使對(duì)方當(dāng)事人措手不及，而且使法官亦無從準(zhǔn)備，如果雙方之訴訟能力有強(qiáng)弱之差別，一方是具有豐富經(jīng)驗(yàn)的律師，另一方是初出茅廬的新手，面對(duì)突然襲擊，這種案件審判的結(jié)果，是辯護(hù)律師強(qiáng)者獲勝，而正義卻被淹沒。”

2.被告不答辯使得法庭審理焦點(diǎn)不明確，導(dǎo)致庭審效率的低下

要提高開庭審理的效率，就必須做好開庭前的準(zhǔn)備工作。根據(jù)有關(guān)規(guī)定合議庭成員在開庭前“應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審核雙方提供的訴訟材料，了解案情，審查證據(jù)，掌握爭議的焦點(diǎn)和需要庭審調(diào)查、辯論的主要問題”，但由于被告可隨意不提交答辯狀，往往造成法官無法庭前掌握爭議的焦點(diǎn)。進(jìn)入庭審后，要求法官在幾分鐘內(nèi)的一輪訴、辯之后立即歸納出爭議焦點(diǎn)是不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)榻裹c(diǎn)不明確，庭審調(diào)查難以圍繞實(shí)質(zhì)內(nèi)容，致使庭審節(jié)奏緩慢。

3.被告不答辯，導(dǎo)致原告舉證沒有針對(duì)性

民事訴訟證據(jù)規(guī)則第三十四條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利”，“對(duì)于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證”；該規(guī)則第四十三條進(jìn)一步規(guī)定“當(dāng)事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)的，人民法院不予采納”。在被告依法提交了相關(guān)證據(jù)的情況下，原告可能可以推測(cè)到被告答辯的觀點(diǎn)，也有可能無法揣測(cè)被告提出這些證據(jù)的真實(shí)意圖。在對(duì)被告觀點(diǎn)把握不透的情況下，為了避免證據(jù)失權(quán)有些原告不得不將收集到的一切與案件有關(guān)的材料全部提交給法庭。這樣做的結(jié)果使得在庭審中，相當(dāng)多的無關(guān)證據(jù)占用了大量的庭審時(shí)間。

三、構(gòu)建答辯失權(quán)制度的可行性和必要性

1.被告不提交答辯狀的原因決定了我國可以修改現(xiàn)行答辯狀制度

被告沒有在答辯期間提出答辯狀有以下幾種原因：（1）出于訴訟策略的考慮，不提出答辯狀。這種情形故意的不作為，而且是基于理性的考慮。（2）因沒有什么不良后果而怠于提交答辯狀。（3）沒有能力準(zhǔn)備答辯狀。我國地域?qū)拸V，人口素質(zhì)參差不齊，有一些人因?yàn)榻煌ú槐?、文化素質(zhì)或其他原因而沒有能力提交答辯狀。其中，前兩種情形都與我國沒有規(guī)定答辯失權(quán)制度有關(guān)。由于缺乏答辯失權(quán)的壓力，答辯人提出答辯狀的主觀積極性也就差得多。第三種情況的存在是我國沒有建立答辯失權(quán)制度的一個(gè)原因。但也不能因此而在制度設(shè)計(jì)上允許所有的被告不提交答辯狀。對(duì)于因文化素質(zhì)而不能提交書面答辯狀的可以向起訴狀一樣，以口頭形式提出，由人民法院記錄在案并向原告送達(dá)。對(duì)于因交通不便等其他原因不能提交書面答辯狀的可以規(guī)定一些特例的方式免除其不答辯的消極后果。前兩種情況是我國當(dāng)事人不提交答辯狀的主要原因，因此，我國有必要構(gòu)建答辯失權(quán)制度，強(qiáng)制其提交答辯狀。

2.構(gòu)建答辯失權(quán)制度是完善審前準(zhǔn)備程序的必然要求

世界上許多國家都采用十分重視審前程序的完善。雖然英美的審前準(zhǔn)備程序具體做法不同，但有一個(gè)共同的特點(diǎn)即是當(dāng)事人在審前準(zhǔn)備程序中的準(zhǔn)備是全面而充分的，雙方當(dāng)事人在庭審前可獲知對(duì)方的觀點(diǎn)和證據(jù)，而一旦進(jìn)入審理階段，原被告雙方都不能再提出新的觀點(diǎn)和證據(jù)。目前，我國已經(jīng)確立了審前程序加開庭審理程序的審判模式。但由于我國答辯制度的缺陷使得證據(jù)失權(quán)等審前制度沒有起到應(yīng)有的積極作用，反而因各種制度不能相互配合而在一定程度上妨礙了訴訟公正。證據(jù)失權(quán)制度和答辯失權(quán)制度都是審前準(zhǔn)備程序的組成部分，我國法律僅規(guī)定證據(jù)失權(quán)制度而不規(guī)定答辯失權(quán)制度在某種程度上侵害了原告平等權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十二條和第三十四條，在開庭審理前被告不提交答辯狀的不會(huì)失權(quán)，原告不知道對(duì)方的防御方法因而不能有針對(duì)的提出相應(yīng)證據(jù)就要失權(quán)，這是對(duì)原告是極其不公正的。按時(shí)提交答辯狀是權(quán)利義務(wù)平等原則的要求，是民事訴訟法證明規(guī)則的要求，是發(fā)揮民事訴訟程序基本作用的前提。我國應(yīng)針對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)定所產(chǎn)生的消極影響，以國外相關(guān)規(guī)則為借鑒，建立一套符合我國國情的答辯制度。

四、外國的答辯失權(quán)制度

答辯失權(quán)，即被告答辯權(quán)利的喪失。世界上許多國家都規(guī)定了答辯失權(quán)制度。從各國立法情況看答辯失權(quán)有兩種具體的做法：一種是確定答辯狀提出的期間，當(dāng)法定的答辯狀提出期間屆滿后，被告就喪失答辯權(quán)。答辯失權(quán)的直接法律后果是法院將答辯的不作為視為被告承認(rèn)原告的訴訟請(qǐng)求。美國、英國、法國等國家和地區(qū)采取的這種做法。如《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第12條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，被告人應(yīng)當(dāng)在接到傳喚狀和訴狀20天內(nèi)向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達(dá)答辯狀；第8條第二款規(guī)定被告的答辯應(yīng)包括以下內(nèi)容：“當(dāng)事人應(yīng)以簡明的措辭對(duì)每一請(qǐng)求作出答辯，并應(yīng)對(duì)對(duì)方當(dāng)事人主張的事實(shí)加以自認(rèn)或否認(rèn)”“否認(rèn)應(yīng)明確地針對(duì)否認(rèn)的主張和事實(shí)?！辈⒃诘?條第4款規(guī)定，對(duì)必須回答的訴狀中的事實(shí)主張，除關(guān)于損害賠償?shù)慕痤~數(shù)的主張外，在答辯狀中沒有否認(rèn)，即視為自認(rèn)。我國香港特別行政區(qū)民事訴訟制度則規(guī)定，被告人應(yīng)當(dāng)在受到令狀后的14天內(nèi)提出答辯狀（抗辯狀），原告再針對(duì)被告的答辯狀（抗辯狀）在14日內(nèi)提出答復(fù)書。如果被告沒有答辯期間提出答辯狀時(shí)，原告可向法院的司法常務(wù)主任申請(qǐng)不應(yīng)訴判決，以判決被告敗訴。法國和德國也有類似規(guī)定。1976年12月，德國民事訴訟法第331條第3款規(guī)定，如果被告沒有將其抗辯的意向通知法院，法院就可根據(jù)原告的特別請(qǐng)求，缺席判決原告勝訴，這種請(qǐng)求可以作為起訴狀的一部分提出。

 另一種做法是，有管轄權(quán)的法院在案件受理后即確定當(dāng)事人雙方出庭的第一次期日，在第一次期日時(shí)，要求被告到庭并提出答辯狀。沒有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辯的，及喪失以后答辯的權(quán)利。奧地利民事訴訟法第243條規(guī)定，被告必須在第一次期日中對(duì)原告的起訴狀提出相應(yīng)的答辯狀，如果在該期日沒有提出答辯狀的，被告將喪失抗辯權(quán)。日本也有類似規(guī)定。

上述國家中無論屬于英美法系還是大陸法系，均將爭點(diǎn)的整理視為準(zhǔn)備程序中極為重要的一環(huán)，為達(dá)此目的，各國先后建立起了適合本國國情的答辯失權(quán)制度。這有利于提高審判效率。

五、對(duì)我國答辯狀制度的構(gòu)想

我國現(xiàn)行答辯制度的缺陷已經(jīng)顯而易見。有人針對(duì)我國民事訴訟法把答辯看成是一種權(quán)利，并貫穿訴訟的全過程的做法提出應(yīng)把答辯規(guī)定為一種義務(wù)，不答辯即違反義務(wù)，因而應(yīng)承擔(dān)一定的不利后果。世界上很多國家采納的仍是答辯是一種權(quán)利的做法。筆者認(rèn)為，提交答辯狀是被告的一項(xiàng)權(quán)利。為了避免權(quán)利濫用從而妨礙訴訟，可以采取答辯失權(quán)制度。所謂答辯失權(quán)即若被告不按法律規(guī)定的期限行使答辯權(quán)將會(huì)導(dǎo)致答辯權(quán)的喪失。這比將答辯看成是義務(wù)更符合我國一直把答辯看成一項(xiàng)權(quán)利的習(xí)慣。

關(guān)于答辯失權(quán)制度模式的選擇筆者認(rèn)為綜合各國的情況來看，以英美等國為代表第一種做法更符合我國的需求。英美等國確定答辯狀提出的期間，當(dāng)法定的答辯狀提出期間屆滿后，被告就喪失答辯權(quán)。該模式將能一次解決的問題絕不分成兩次。這樣可以使法庭準(zhǔn)備階段和審理階段真正獨(dú)立，促使雙方在開庭盡可能充分展示自己的觀點(diǎn)和證據(jù)，因而更有效率；第二種做法不能解決被告不提交答辯的問題。我國現(xiàn)行規(guī)定是法庭審理前可以不提交答辯狀，因而被告一般不提交，如果以后規(guī)定在第一次口頭辯論前可以不提交答辯狀，那么又會(huì)出現(xiàn)被告在第一次口頭辯論前不提交答辯狀的情形。只會(huì)無端的多處一個(gè)口頭答辯程序。

答辯失權(quán)制度除應(yīng)當(dāng)包括被告不提交答辯狀的即喪失提出答辯意見的權(quán)利，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)原告的起訴和證據(jù)進(jìn)行判決的基本規(guī)定外，還應(yīng)包括以下幾項(xiàng)具體內(nèi)容：答辯狀的形式應(yīng)既包括書面形式又包括口頭形式。只有既不提交書面也不進(jìn)行口頭答辯的才會(huì)導(dǎo)致答辯失權(quán)的效果；在答辯期限上，確立答辯失權(quán)制度時(shí)，我國應(yīng)規(guī)定比15日長的答辯期限。由于不答辯會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的后果，甚至?xí)苯訉?dǎo)致被告敗訴，所以應(yīng)給被告留較長的準(zhǔn)備時(shí)間，筆者以為至少在20天以上。原告的起訴一般是經(jīng)過較長時(shí)間醞釀和考慮的，被告的答辯也不能倉促為之；為避免虛假答辯，必須規(guī)定答辯行為對(duì)以后辯論行為的約束力，在沒有特殊事由的情況下，不得推翻原來的答辯狀。否則變更后的答辯無效。

六、結(jié)語

答辯失權(quán)制度不是一項(xiàng)單獨(dú)的制度，提交答辯狀只是審前準(zhǔn)備程序的一個(gè)組成部分，在各項(xiàng)審前準(zhǔn)備制度相互協(xié)調(diào)的情況下，才能真正實(shí)現(xiàn)訴訟的公平和效率。因此，法律在確認(rèn)答辯失權(quán)制度時(shí)，證據(jù)失權(quán)制度也要作必要的調(diào)整，證據(jù)發(fā)現(xiàn)等制度也要進(jìn)一步完善。

參考文獻(xiàn)：

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第9篇：民事訴訟制度范文

【關(guān)鍵詞】民事訴訟；舉證時(shí)效；舉證責(zé)任；分配制度

舉證，字面上可理解為提供證據(jù)，它是訴訟活動(dòng)中一項(xiàng)重要的訴訟行為，具體是指“在法官主持下，由當(dāng)事人、訴訟人向法庭對(duì)其提供的證據(jù)材料進(jìn)行說明，展示和論述其證明力的訴訟行為”。

一、舉證時(shí)效制度的定義

所謂舉證時(shí)效，是指當(dāng)事人必須在一定期限內(nèi)舉證，方為有效，超過一定期限舉證，人民法院可不予采納。其目的主要是保證案件的審限，提高辦案效率，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，體現(xiàn)訴訟效率和效益的價(jià)值取向以及保證當(dāng)事人訴訟地位平等。由于我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定舉證時(shí)效制度，加之法官和當(dāng)事人審限觀念不強(qiáng)，當(dāng)事人舉證具有很大的隨意性，許多案件由于當(dāng)事人舉證不及時(shí)而不得不無期限地延期開庭或多次開庭，成為造成案件久拖不決的一個(gè)重要原因。

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第76條規(guī)定“人民法院對(duì)當(dāng)事人一時(shí)不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請(qǐng)延期，延長的期限由人民法院決定?！痹摋l規(guī)定實(shí)際上包含有舉證時(shí)效的含義，但由于該規(guī)定尚不十分明確，尤其是合理期限的確定上，法官自由裁量權(quán)缺乏必要的約束，加之當(dāng)事人的舉證時(shí)效意識(shí)不強(qiáng)。造成這一規(guī)定在實(shí)踐中并未真正落實(shí)。

2002年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)則》）第三十二條至第三十六條及第四十二條、第四十四條雖對(duì)舉證時(shí)限作出了一定的規(guī)定，但對(duì)理論界提出的答辯失權(quán)制度未予明確，且對(duì)當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交證據(jù)材料的，一方面規(guī)定“視為放棄舉證權(quán)利”，另一方面又規(guī)定在二審和再審程序中當(dāng)事人仍可提供“新的證據(jù)”（在《證據(jù)規(guī)則》第四十一條對(duì)一、二審程序中“新的證據(jù)”的范圍作了界定；第四十三條第二款明確了“視為新的”證據(jù)的情形；第四十四條第一款解釋了再審程序中“新的證據(jù)”的范圍。）這種規(guī)定從某種意味上反映了最高審判機(jī)關(guān)難以繞過現(xiàn)行法律規(guī)定（如民事訴訟法第一百二十五條第一款規(guī)定“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”，第一百七十九條第一款第（一）項(xiàng)“有新的證據(jù)，足以原判決裁定的”等）進(jìn)行制度創(chuàng)新，又想通過司法解釋有所作為卻不想冒太大風(fēng)險(xiǎn)的矛盾心態(tài)。

二、舉證時(shí)效制度存在的問題

《證據(jù)規(guī)則》第42條規(guī)定“當(dāng)事人在一審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在一審開庭前或者開庭審理時(shí)提出。當(dāng)事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在二審開庭前或者開庭審理時(shí)提出，二審不需要開庭審理的，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出?！逼鋵?duì)“新的證據(jù)”提出的時(shí)間限制仍然過于寬松，“在開庭審理時(shí)提出”可泛指合議庭合議前的任何階段提出“新的證據(jù)”這與《民事訴訟法》第125條“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”并無不二。

“新的證據(jù)”包括新提供的證據(jù)和新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，但遺憾的是《證據(jù)規(guī)則》并沒有就此進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，其第41條所列舉的幾種情形，讓人無法把握“新的證據(jù)”的真正內(nèi)涵，實(shí)務(wù)中會(huì)產(chǎn)生許多濫用“新的證據(jù)”，混淆新提供的證據(jù)與新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，達(dá)到拖延訴訟的目的。

《證據(jù)規(guī)則》第41條中對(duì)確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供的證據(jù)與刻意隱匿沒有在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)如何區(qū)分并不明確，會(huì)為許多當(dāng)事人惡意隱匿證據(jù)提供口實(shí)，導(dǎo)致訴訟遲延，耗費(fèi)訴訟資源，以致原本是提高訴訟效率的舉證時(shí)效限入虛無的狀態(tài)。按舉證責(zé)任的形式來劃分，可將舉證時(shí)效劃分為主張人舉證時(shí)效、反駁人舉證時(shí)效和對(duì)應(yīng)人舉證時(shí)效三種。這三種舉證時(shí)效在法律后果上所產(chǎn)生的效力明顯不同：主張人對(duì)其所主張的事實(shí)不能在舉證時(shí)效屆滿舉證，或不能提供證據(jù)線索供法院調(diào)查取證的，其主張法院將不予支持，主張人將承擔(dān)不利于己或可能敗訴的后果；反駁人在對(duì)他人的主張?zhí)岢龇穸〞r(shí)，要在一定期間提出足以他方主張的證據(jù)，否則就要承擔(dān)反駁不能成立的法律后果。反駁人如果能夠提出足以他方全部或部分主張的證據(jù)而不按期提出證據(jù)的視為其放棄權(quán)利，也應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果；保存對(duì)他方有利證據(jù)的對(duì)應(yīng)人，在接到法院通知后的有效期間內(nèi)，應(yīng)及時(shí)把有關(guān)證據(jù)提交法院，如逾期不交，則認(rèn)定主張人所主張的某項(xiàng)事實(shí)不存在，并由對(duì)應(yīng)人直接承擔(dān)或同義務(wù)人連帶承擔(dān)因此而產(chǎn)生的法律后果。由于社會(huì)成員間確實(shí)客觀地存在著先天條件和后天環(huán)境的差別，確實(shí)存在著弱者和強(qiáng)者的差別，故在舉證責(zé)任期限上不宜搞“一刀切”，當(dāng)事人及其人的素質(zhì)高低直接關(guān)系到舉證責(zé)任是否能夠被真正落實(shí)。

基于我國各個(gè)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和群眾的法律意識(shí)有較大差別、法官在分配舉證責(zé)任和限定舉證責(zé)任期限上，應(yīng)首先考慮到地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡、人口素質(zhì)差異大等“本土”特點(diǎn)，將兩種庭審方式有機(jī)地結(jié)合起來。

在具體操作過程中，法官應(yīng)注意根據(jù)不同對(duì)象，采用不同的方法，使當(dāng)事人的舉證能力盡可能地得到發(fā)揮，力求使訴辯雙方的攻擊與防御能力大致均衡。

為更好地體現(xiàn)設(shè)立舉證責(zé)任時(shí)效制度的優(yōu)越性，在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，法官應(yīng)不失時(shí)機(jī)地對(duì)當(dāng)事人的舉證進(jìn)行指導(dǎo)，行使好釋明權(quán)，視案件的具體情況限定當(dāng)事人的舉證期限，并向其講明有能力在限定期限內(nèi)舉證而不舉證的法律后果，對(duì)當(dāng)事人不能自行舉證而又提供證據(jù)線索向法院申請(qǐng)查證的，法院也應(yīng)本著認(rèn)定負(fù)責(zé)的精神，依法審查判斷是否屬應(yīng)予準(zhǔn)許情形，依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證。對(duì)經(jīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查后仍無法查證的，仍由當(dāng)事人承擔(dān)不能舉證的法律后果。

三、舉證責(zé)任分配制度的完善

舉證責(zé)任分配是指按一定的標(biāo)準(zhǔn)，將不同法律要件事實(shí)的舉證責(zé)任，在雙方當(dāng)事人之間預(yù)先進(jìn)行分配，使原、被告雙方均對(duì)其中的部分事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顩r時(shí)，根據(jù)舉證責(zé)任分配，負(fù)有舉證責(zé)任的一方在不能舉證時(shí)將承擔(dān)敗訴的法律后果。

我國《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，即“誰主張、誰舉證”，并以此作為民事訴訟舉證責(zé)任分配的基本原則。但是從近幾年民事審判實(shí)踐來看，僅此一項(xiàng)籠統(tǒng)的原則缺乏可操作性，不能較好地解決民事訴訟實(shí)務(wù)中各種復(fù)雜的舉證責(zé)任分配問題，基于此種認(rèn)識(shí)，《證據(jù)規(guī)則》第4條、第5條、第6條相繼以列舉的方式對(duì)幾類特殊的民事訴訟的舉證責(zé)任進(jìn)行分配，應(yīng)該說，這種列舉對(duì)我國當(dāng)前的民事訴訟實(shí)務(wù)具有一定的指導(dǎo)意義。但是應(yīng)當(dāng)看到，《證據(jù)規(guī)則》的這些列舉本身就存在不妥之處，必將在以后的司法實(shí)踐中面臨著一系列挑戰(zhàn)。本文僅就《證據(jù)規(guī)則》第5條第3款的規(guī)定“對(duì)權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有權(quán)的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”進(jìn)行例證。例如在請(qǐng)求履行合同訴訟中，如果請(qǐng)求人（原告）以自己與第三人訂立合同，第三人與被請(qǐng)求人（被告）有關(guān)系為由，向法院提出判決被請(qǐng)求人履行合同的請(qǐng)求；而被請(qǐng)求人與第三人則基于各種利益關(guān)系或不可知的目的，均否認(rèn)彼此存在關(guān)系，在此種情形下，根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》，當(dāng)行為是否成立的事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，將由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，否則原告將承擔(dān)敗訴的結(jié)果，這對(duì)原告無疑是不公平的，因?yàn)樵诒徽?qǐng)求人與第三人均否認(rèn)存在關(guān)系的情況下，請(qǐng)求人（原告）要就存在關(guān)系舉證往往是很困難的。同時(shí)，根據(jù)《合同法》表見的有關(guān)規(guī)定，只要請(qǐng)求人（原告）有理由相信第三人有權(quán)限，該行為即為有效，因此請(qǐng)求人只要就表現(xiàn)的事實(shí)予以舉證后，對(duì)權(quán)的爭議也就不必承擔(dān)舉證責(zé)任，這在邏輯上與《證據(jù)規(guī)則》出現(xiàn)了矛盾。

民事訴訟舉證責(zé)任的分配是一個(gè)關(guān)涉到事物本性、價(jià)值選擇和利益衡平的復(fù)雜的法律和社會(huì)問題，無論對(duì)民事訴訟舉證責(zé)任的分配作怎樣細(xì)致入微的劃分和界定，可能都無法找到一個(gè)一勞永逸的解決辦法，而且時(shí)至今日，確實(shí)無人能夠加以妥善解決。

在民事訴訟法典或者證據(jù)法典中都只能規(guī)定一個(gè)抽象的分配原則，而無法對(duì)各種具體的分配標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，這也是古今中外各國民事訴訟立法與證據(jù)立法的實(shí)際情況，詳細(xì)的分配標(biāo)準(zhǔn)一般都是對(duì)司法實(shí)務(wù)的理論概括，大部分內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)于民事實(shí)體法之中，并通過能動(dòng)的司法實(shí)踐而展現(xiàn)。因此，《證據(jù)規(guī)則》試圖用列舉的方式窮盡某些特殊民事訴訟案件的舉證責(zé)任分配，雖然有其良好的主觀意圖，且具有一定的實(shí)務(wù)價(jià)值，但最終不過是一廂情愿。

綜上所述，時(shí)下理論與實(shí)務(wù)界對(duì)舉證問題的研究方興未艾，對(duì)中國法制進(jìn)程的發(fā)展起到了催化劑的使用。我國在舉證制度的立法上，應(yīng)少走彎路，在總結(jié)中國本土司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，大膽借鑒國外舉證制度立法上的一些先進(jìn)成份和豐富經(jīng)驗(yàn)，洋為中用，尤其是汲取判例所確定的舉證規(guī)則的營養(yǎng)，使我國的民事舉證制度建設(shè)成為推進(jìn)依法治國和市場經(jīng)濟(jì)的法律動(dòng)力。

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