民法典的要義精選(九篇)

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第1篇：民法典的要義范文

一、突出政治站位，持續(xù)深化學(xué)習(xí)宣傳

1.深入學(xué)習(xí)宣傳法治思想。切實(shí)將學(xué)習(xí)宣傳法治思想作為普法首要任務(wù)，持之以恒抓好學(xué)習(xí)宣傳，強(qiáng)化教育培訓(xùn)，充分發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)干部領(lǐng)學(xué)促學(xué)作用和示范帶頭作用，通過(guò)關(guān)注“中國(guó)普法”、“普法”微信公眾號(hào)的學(xué)習(xí)專欄，進(jìn)一步拓寬法治思想學(xué)習(xí)宣傳平臺(tái)，帶動(dòng)交通運(yùn)輸系統(tǒng)干部職工把科學(xué)思想轉(zhuǎn)化為法治建設(shè)工作實(shí)效，推動(dòng)法治思想深入人心、落地生根。

2.深入學(xué)習(xí)宣傳憲法。加強(qiáng)憲法學(xué)習(xí)宣傳制度建設(shè)，廣泛開展尊崇憲法、學(xué)習(xí)憲法、遵守憲法、維護(hù)憲法、運(yùn)用憲法主題宣傳，深化“憲法七進(jìn)”。開展好 “12?4”國(guó)家憲法日暨憲法宣傳周集中宣傳活動(dòng)，在全社會(huì)營(yíng)造濃厚氛圍。

3.深入學(xué)習(xí)宣傳民法典。加強(qiáng)民法典重大意義的宣傳教育，聚焦民法典總則編和各分編需要把握好的核心要義和重點(diǎn)問(wèn)題，闡釋好民法典的基本原則、基本要求和一系列新規(guī)定新概念新精神。引導(dǎo)全局干部職工和廣大人民群眾在了解民法典、學(xué)習(xí)民法典、遵守民法典，促進(jìn)民法典實(shí)施。

4.深入學(xué)習(xí)宣傳黨內(nèi)法規(guī)。深入學(xué)習(xí)宣傳關(guān)于制度治黨、依規(guī)治黨的重要論述，突出抓好對(duì)和準(zhǔn)則、條例等重要黨內(nèi)法規(guī)的學(xué)習(xí)宣傳。結(jié)合建黨100周年，推動(dòng)黨內(nèi)法規(guī)學(xué)習(xí)宣傳常態(tài)化、長(zhǎng)效化、制度化。

5.深入開展專題普法。圍繞推動(dòng)京津冀協(xié)同發(fā)展，著力服務(wù)保障“三重四創(chuàng)五優(yōu)化”、“三基”建設(shè)年；圍繞突發(fā)事件應(yīng)對(duì)、疫情防控、優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境、掃黑除惡、安全生產(chǎn)、國(guó)家安全、消防安全、交通行政處罰等重點(diǎn)領(lǐng)域開展專題普法。

二、突出重點(diǎn)群體，充分發(fā)揮示范效應(yīng)

6.組織和落實(shí)交通工作人員旁聽(tīng)庭審活動(dòng)。剛性落實(shí)《關(guān)于推動(dòng)國(guó)家工作人員旁聽(tīng)庭審活動(dòng)常態(tài)化制度化的實(shí)施意見(jiàn)》，確保交通工作人員進(jìn)行網(wǎng)上旁聽(tīng)庭審活動(dòng)；同時(shí)結(jié)合交通工作實(shí)際，組織交通工作人員實(shí)地參加庭審活動(dòng)，不斷提升交通工作人員敬畏法紀(jì)、依法行政的法治素養(yǎng)。

三、突出智慧普法，不斷提升普法成效

7.大力推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+普法”。充分運(yùn)用“智慧普法”模式，提升普法與依法治理工作科技化水平。發(fā)揮好今日頭條、普法微信公眾號(hào)、交通微信公眾號(hào)等平臺(tái)和載體的作用，總結(jié)推廣新媒體普法工作典型經(jīng)驗(yàn)，培樹新媒體交通普法品牌，鞏固和擴(kuò)大新媒體普法成果，。

8.全員關(guān)注“中國(guó)普法”、“普法”微信公眾號(hào)，并指導(dǎo)和鼓勵(lì)廣大服務(wù)對(duì)象和人民群眾關(guān)注，以法律服務(wù)人民為中心，充分利用這兩個(gè)平臺(tái)豐富的普法資源，提高全局干部職工依法行政、優(yōu)質(zhì)服務(wù)的能力和水平。

四、突出文化引領(lǐng)，建設(shè)交通法治文化

9.廣泛開展各類健康有益的交通法治文化建設(shè)活動(dòng)。引導(dǎo)、支持各類文化作品創(chuàng)作、文藝節(jié)目編演、微信視頻傳播等等，擴(kuò)大交通法治文化的受眾面和影響力。

10.大力弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀。圍繞宣傳貫徹《新時(shí)代公民道德建設(shè)實(shí)施綱要》、《新時(shí)代愛(ài)國(guó)主義教育實(shí)施綱要》，推動(dòng)法治和德治相結(jié)合，不斷提升法治素養(yǎng)和道德修養(yǎng)。

五、突出普治并舉，不斷完善體制機(jī)制

11.有序推進(jìn)行業(yè)依法治理，深入推進(jìn)交通運(yùn)輸“放管服”改革，圍繞關(guān)系群眾切身利益的熱點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題，不斷開展普法與依法治理專項(xiàng)行動(dòng)，不斷夯實(shí)普法與依法治理的基礎(chǔ)。

12.嚴(yán)格落實(shí)“誰(shuí)執(zhí)法誰(shuí)普法”普法責(zé)任制。加強(qiáng)分業(yè)、分類、分眾普法宣傳工作，在執(zhí)法全過(guò)程中開展好“以案釋法”。認(rèn)真研究創(chuàng)新普法宣傳新機(jī)制新方法，積極培育交通運(yùn)輸行業(yè)法治文化，讓法治成為全體交通運(yùn)輸從業(yè)者的思維方式和行為習(xí)慣。

13.全面啟動(dòng)“八五”普法。總結(jié)表彰和宣傳樹立“七五”普法先進(jìn)典型，制定全局“八五”普法規(guī)劃，組織召開“八五”普法啟動(dòng)大會(huì)，確保“八五”普法開好局、起好步。

第2篇：民法典的要義范文

買賣合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問(wèn)題，在當(dāng)事人未有約定的情況下，可以分以下兩種情況來(lái)考察：

一種情況是買賣標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由而滅失，所造成的損失（風(fēng)險(xiǎn)）由誰(shuí)負(fù)擔(dān)的問(wèn)題。買賣合同標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由而滅失，所造成的標(biāo)的物的損失由誰(shuí)來(lái)負(fù)擔(dān)，即是買賣合同中標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問(wèn)題。對(duì)此問(wèn)題，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的立法，認(rèn)識(shí)上并不完全一致，就動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物而言，大致有兩種立法例，一種將標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與標(biāo)的物所有權(quán)歸屬相關(guān)聯(lián)，從而使標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移與標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)相統(tǒng)一；另一種將標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬相脫離，從而使標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移與標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)相分離。但無(wú)論是哪一種立法例，關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)定都是任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人經(jīng)由特約予以變更。而且都可從物權(quán)變動(dòng)模式的角度去發(fā)掘其立法設(shè)計(jì)的本意，去評(píng)判其立法設(shè)計(jì)的優(yōu)劣。

我們先研討第一種立法例，即將標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與標(biāo)的物所有權(quán)歸屬相關(guān)聯(lián)的立法例。從世界范圍來(lái)看，采此種立法例者無(wú)疑居于主流地位，歸屬于大陸法系或在此問(wèn)題上受大陸法系法律傳統(tǒng)影響的《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法。等以及英美法系的代表國(guó)家英國(guó)等都采此立法例。由此我們也不難看出羅馬法對(duì)于現(xiàn)代民法的巨大影響和內(nèi)在感召力。

由于各個(gè)國(guó)家和地區(qū)物權(quán)變動(dòng)模式的差異，使得將標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與標(biāo)的物所有權(quán)歸屬相關(guān)聯(lián)的立法例，就標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移在法律的具體規(guī)定上又存有差異。

《法國(guó)民法典》就物權(quán)變動(dòng)采債權(quán)意思主義，依據(jù)該法典第1583條的規(guī)定：“當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價(jià)金相互同意時(shí)，即使標(biāo)的物尚未交付，價(jià)金尚未支付，買賣即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)即依法由賣方轉(zhuǎn)移至買方?！辟I賣合同的標(biāo)的物在買賣合同成立時(shí)即發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。[13]與此相適應(yīng)，并依據(jù)該法典第1624條的規(guī)定：“交付前買賣標(biāo)的物滅失或毀損的責(zé)任應(yīng)由出賣人或買受人負(fù)擔(dān)的問(wèn)題，依契約或合意之債的一般規(guī)定章的規(guī)定。”，使得該法典第1138條第2款的規(guī)定：“自物件應(yīng)交付之日起，即使尚未現(xiàn)實(shí)交付，債權(quán)人即成為所有人，并負(fù)擔(dān)該物件受損的風(fēng)險(xiǎn)，但如交付人遲延交付，物件受損的風(fēng)險(xiǎn)由交付人負(fù)擔(dān)。”即成為確定標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)的一般規(guī)則，根據(jù)該款規(guī)定，對(duì)于特定動(dòng)產(chǎn)的買賣，[14]只要雙方意思表示一致，標(biāo)的物所有權(quán)即行轉(zhuǎn)移，而標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)也一并移轉(zhuǎn)。從而使標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)與標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)相關(guān)聯(lián)，并最終在標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)分配上，采所有人主義?？紤]到法典關(guān)于標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)定，系屬任意性規(guī)定，因而當(dāng)事人可以經(jīng)由特約予以變更，使標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)與標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)相分離。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物權(quán)變動(dòng)也采債權(quán)意思主義模式，在標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)和確認(rèn)規(guī)則上，與《法國(guó)民法典》類似。

《德國(guó)民法典》就物權(quán)變動(dòng)采物權(quán)形式主義模式，將交付行為作為動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的成立要件，因而就標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與所有權(quán)歸屬的關(guān)聯(lián)，其立法表述自然與《法國(guó)民法典》不同，《德國(guó)民法典》第446條第1項(xiàng)第1款規(guī)定：“自交付買賣標(biāo)的物之時(shí)起，意外滅失或意外毀損的危險(xiǎn)責(zé)任移轉(zhuǎn)于買受人。”從而使標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)與標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則一致，并最終在標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)分配上，采所有人主義。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法就物權(quán)變動(dòng)亦采物權(quán)形式主義模式，就標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)規(guī)則，與《德國(guó)民法典》相似，該法典第373條規(guī)定：“買賣標(biāo)的物之利益及危險(xiǎn)自交付時(shí)起，均由買受人承受負(fù)擔(dān)，但契約另有訂定者，不在此限。

英美法系的代表國(guó)家英國(guó)，在《1893年貨物買賣法》中，將買賣合同標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，原則上系于合同雙方當(dāng)事人的意圖，而非出賣人的交付行為，因而關(guān)于標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)規(guī)則為：“除另有約定者外，賣方應(yīng)負(fù)責(zé)承擔(dān)貨物的風(fēng)險(xiǎn)直至財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)給買方時(shí)為止。但財(cái)產(chǎn)權(quán)一經(jīng)移轉(zhuǎn)給買方，則不論貨物是否已交付，其風(fēng)險(xiǎn)均由買方承擔(dān)?！盵15]該項(xiàng)規(guī)則清楚地表明了立法者將標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)與標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)相統(tǒng)一的立法意圖。

買賣合同標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)采所有人主義，其合理性體現(xiàn)在：[16]

第一，所有權(quán)是最完整的物權(quán)，只有所有人才對(duì)該物享有占有、使用、收益和處分的權(quán)能，才是該物的最終受益人。按照權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則，既然有權(quán)享受利益，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第二，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)是買賣合同的主要特征和法律后果而從根本上說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)或利益都是基于所有權(quán)而產(chǎn)生的，是所有權(quán)的法律后果，是從屬于所有權(quán)的東西。當(dāng)標(biāo)的物所有權(quán)因買賣合同發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)自然也應(yīng)隨之轉(zhuǎn)移。

第三，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的直接法律后果最終體現(xiàn)在買方是否仍應(yīng)按合同規(guī)定支付價(jià)金的問(wèn)題上。在買賣合同關(guān)系中，買方承擔(dān)價(jià)金支付義務(wù)的根據(jù)是賣方轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)。只有當(dāng)賣方按合同規(guī)定將標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買方后，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任才由買方承擔(dān)方為合理。

有學(xué)者對(duì)于將標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與標(biāo)的物所有權(quán)歸屬相統(tǒng)一的立法例提出批評(píng)，認(rèn)為該項(xiàng)規(guī)則是一項(xiàng)陳舊的規(guī)則，指出風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)是一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，而所有權(quán)的移轉(zhuǎn)則是一個(gè)抽象的、不可捉摸的、甚至是一個(gè)難以證明的問(wèn)題。因此，以所有權(quán)的移轉(zhuǎn)來(lái)決定風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)的作法是不可取的。主張將標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬與標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)分離，轉(zhuǎn)而采標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)隨交貨轉(zhuǎn)移的理論。[17]本文認(rèn)為，此種批評(píng)，僅對(duì)于就物權(quán)變動(dòng)采債權(quán)意思主義的《法國(guó)民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及將標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)系于買賣合同雙方當(dāng)事人意圖的《英國(guó)1893年貨物買賣法》是有效的，由于在前述立法例中，標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)并無(wú)特定的外部表征，從而使得標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，在實(shí)踐中難以認(rèn)定，引致諸多糾紛。但對(duì)于就物權(quán)變動(dòng)采物權(quán)形式主義的《德國(guó)民法典》、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法以及就物權(quán)變動(dòng)采債權(quán)形式主義的我國(guó)民法，該批評(píng)無(wú)疑是不適當(dāng)?shù)?，因?yàn)榇藘煞N物權(quán)變動(dòng)模式之下，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)的移轉(zhuǎn)皆與標(biāo)的物的交付相統(tǒng)一，使得風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)點(diǎn)清晰可辨，有效防止了無(wú)謂的糾紛。

將動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬相脫離，從而使標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移與標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)相分離的立法例。有代表性的是《瑞士債務(wù)法》和《美國(guó)統(tǒng)一商法典》。

瑞士民法就動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)采債權(quán)形式主義模式，標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)系于交付行為的完成，但依據(jù)《瑞士債務(wù)法》第185條的規(guī)定，除當(dāng)事人另有約定外，已特定化貨物的風(fēng)險(xiǎn)于合同成立時(shí)即移轉(zhuǎn)給買方。從而將標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)與標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)相分離。

美國(guó)就買賣合同標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，曾經(jīng)一度采所有人主義，[18]即規(guī)定貨物的風(fēng)險(xiǎn)，在當(dāng)事人未有特約時(shí)，隨貨物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。本世紀(jì)初美國(guó)制定的《統(tǒng)一買賣法》承襲了《英國(guó)1893年貨物買賣法》的規(guī)定。但在起草《美國(guó)統(tǒng)一商法典》時(shí)，起草人認(rèn)為所有人主義太難掌握，太不明確，易導(dǎo)致糾紛，不利于貨物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問(wèn)題的解決。[19]盧埃林說(shuō)，《統(tǒng)一商法典》在貨物的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移上完全不用所有權(quán)的概念，從而使得風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的規(guī)則變得清楚明確，幾乎不可能產(chǎn)生誤解。[20]當(dāng)然，美國(guó)立法上所出現(xiàn)的這一變化與其貨物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的立法模式有關(guān)，包括《統(tǒng)一商法典》在內(nèi)的立法都采取把合同項(xiàng)下的貨物的確定作為所有權(quán)移轉(zhuǎn)的標(biāo)志這一原則有關(guān)。在美國(guó)，只要合同項(xiàng)下的貨物確定了，特定化了，即使貨物仍在出賣方手中，貨物所有權(quán)也移轉(zhuǎn)給買方。這種貨物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的立法模式，頗類似于大陸法系的《法國(guó)民法典》的債權(quán)形式主義，貨物所有權(quán)的變動(dòng)并無(wú)明顯的外部表征，此時(shí)如果將貨物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)隨同貨物的所有權(quán)一并移轉(zhuǎn)，就難免在當(dāng)事人之間產(chǎn)生糾紛。因?yàn)樨浳锏奶囟ɑQ于賣方，確定合同項(xiàng)下的貨物的時(shí)間常常難以準(zhǔn)確把握。對(duì)買方來(lái)說(shuō)就更加困難。[21]正是基于以上考慮，《統(tǒng)一商法典》的起草人把貨物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與所有權(quán)予以分離，力求把損失風(fēng)險(xiǎn)主要看作是一個(gè)合同問(wèn)題，而不依賴于哪一方對(duì)貨物擁有所有權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)。[22]該法典第2－509條的規(guī)定，包括了合同雙方均未違約時(shí)，標(biāo)的物損失風(fēng)險(xiǎn)的基本確定規(guī)則，這些規(guī)則都是圍繞著貨物交付的三種可能情況制定的。這三種情況包括：

第一，當(dāng)合同要求或授權(quán)賣方承運(yùn)人發(fā)運(yùn)貨物時(shí)，如果合同未規(guī)定賣方在特定目的地交付貨物，賣方將貨物適當(dāng)?shù)亟桓督o承運(yùn)人后，風(fēng)險(xiǎn)即轉(zhuǎn)移給買方，即使賣方保留了權(quán)利；但是如果合同規(guī)定賣方在特定目的地交付貨物，且在貨物到達(dá)目的地后仍由承運(yùn)人占有期間作出適當(dāng)?shù)奶崾窘桓?，則只要賣方作出此種適當(dāng)?shù)奶崾窘桓叮官I方能夠取得交付，損失風(fēng)險(xiǎn)即于此時(shí)轉(zhuǎn)移給買方。

第二，當(dāng)貨物由貨物保管人掌握且不需移動(dòng)即可交付時(shí)，損失風(fēng)險(xiǎn)在下列情況下轉(zhuǎn)移至買方：買方收到代表貨物的流通所有權(quán)憑證；或貨物保管人確認(rèn)買方擁有占有貨物的權(quán)利；或買方按第2－503條第4款第b項(xiàng)所規(guī)定的方式收到不可流通所有權(quán)憑證或其他交貨指示書。

第三，除了前述兩種情形，如果賣方是商人，則風(fēng)險(xiǎn)在買方收到貨物后轉(zhuǎn)移至買方；否則，風(fēng)險(xiǎn)在提示交付時(shí)轉(zhuǎn)移至買方。

該條同時(shí)還確認(rèn)，當(dāng)事人的約定具有優(yōu)先的效力。該法典就有關(guān)試用的條款[23]和違約時(shí)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的條款的特別規(guī)定，同樣具有優(yōu)先效力。[24]

英國(guó)也開始接受《美國(guó)統(tǒng)一商法典》所新確定的此項(xiàng)原則。

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》盡管由于各國(guó)內(nèi)法對(duì)貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定以及各國(guó)商人對(duì)國(guó)際貿(mào)易慣例的有關(guān)理解分歧很大，未能對(duì)貨物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)作出具體規(guī)定，但仍然對(duì)貨物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)制定了明確的規(guī)則，從該公約第4章關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)的規(guī)定來(lái)看，明顯是將貨物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移與貨物的交付相關(guān)聯(lián)。

我國(guó)民法就物權(quán)變動(dòng)，根據(jù)《民法通則》第72條第2款的規(guī)定：“按照合同或者其他方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！辈蓚鶛?quán)形式主義模式，將交付行為作為動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的成立要件，因而就買賣合同標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與標(biāo)的物所有權(quán)歸屬的關(guān)聯(lián)，在文字表述上與《德國(guó)民法典》和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法相似。我國(guó)新頒行的《合同法》第142條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！睆亩沟迷摋l規(guī)定與我國(guó)新頒行的《合同法》第133條關(guān)于標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起移轉(zhuǎn)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”相一致。[25]可見(jiàn)，我國(guó)的民事立法就標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)，既與標(biāo)的物的交付，同時(shí)又與標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)相一致。[26]契合當(dāng)今的立法潮流，應(yīng)予堅(jiān)持。

另一種情況是合同尚未履行完畢時(shí)，即買賣合同訂立后，債權(quán)債務(wù)清結(jié)之前，標(biāo)的物由于不可歸責(zé)于雙方任何一方的事由而滅失，致使合同不能履行時(shí)，由此所產(chǎn)生的損失（風(fēng)險(xiǎn)）由誰(shuí)負(fù)擔(dān)，這種類型的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問(wèn)題，其風(fēng)險(xiǎn)，或危險(xiǎn)指的是因合同標(biāo)的物滅失而帶來(lái)的合同全部或部分不能履行的風(fēng)險(xiǎn)；這種情況下風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)，專指嗣后不能履行所產(chǎn)生的后果的分配，它不僅解決標(biāo)的物的滅失所帶來(lái)的直接損失的分配，也解決對(duì)待給付義務(wù)的履行和違約責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。在前一種情況下，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)所采取的處理原則，將直接決定著當(dāng)下情境中風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)處理原則的選擇。

在因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因致嗣后不能履行的情況下，債務(wù)人的債務(wù)被免除。在單務(wù)合同，合同歸于消滅；在雙務(wù)合同，則存在著債權(quán)人的對(duì)待給付是否也同時(shí)被免除的問(wèn)題。對(duì)此立法上有不同的主張。（需指出的是，就此問(wèn)題的討論，實(shí)際上也可以在債務(wù)陷于履行不能的債務(wù)人履行利益風(fēng)險(xiǎn)的題目下進(jìn)行。）

對(duì)于此種風(fēng)險(xiǎn)的分配，從各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的立法來(lái)看，有兩種應(yīng)對(duì)策略。

第一種應(yīng)對(duì)策略，在處理方法上借鑒了買賣合同標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，由法律直接對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的分配作出決定。《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》等即采此方法。但上述大陸法系諸國(guó)立法例，由于物權(quán)變動(dòng)模式的差異，對(duì)于價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)，在分配原則上又有所不同。可大致區(qū)分為：

1.債權(quán)人主義。即債權(quán)人在債務(wù)人的債務(wù)因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由陷于履行不能時(shí)，債權(quán)人仍應(yīng)為對(duì)待給付，價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。該分配原則意味著：買賣的標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因蔑視毀損滅失致債務(wù)履行不能時(shí)，出賣方免負(fù)交付標(biāo)的物的義務(wù)，買受方卻仍需支付全部?jī)r(jià)款。債權(quán)人主義發(fā)源于羅馬法，德國(guó)普通法、《法國(guó)民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》沿襲了這一認(rèn)識(shí)。例如《法國(guó)民法典》第1303條規(guī)定：“非因債務(wù)人的過(guò)失而物遭毀損，或不能再作交易之用，或遺失時(shí)，如債務(wù)人就此物對(duì)于他人有損害賠償請(qǐng)求權(quán)或訴權(quán)者，應(yīng)將其權(quán)利讓與其債權(quán)人?！睆脑摋l規(guī)定我們不難看出，債權(quán)人的對(duì)待給付義務(wù)并未被免除，否則，他就根本無(wú)從取得債務(wù)人對(duì)于他人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)或訴權(quán)。《意大利民法典》第1259條的規(guī)定效仿《法國(guó)民法典》第1303條，其內(nèi)容為：“當(dāng)特定物的給付全部或者部分不能時(shí)，債權(quán)人得取代債務(wù)人的位置獲得因前述情況引起的履行不能時(shí)的權(quán)利，并得向債務(wù)人要求其賠償額的給付?！薄度毡久穹ǖ洹肪痛藛?wèn)題的規(guī)定更為直接明了，該法典第534條第1項(xiàng)規(guī)定：“以特定物的物權(quán)的設(shè)定或移轉(zhuǎn)為雙務(wù)契約的標(biāo)的場(chǎng)合，其物因不應(yīng)歸責(zé)于債務(wù)人的事由而毀損滅失時(shí)，其滅失或毀損歸債權(quán)人負(fù)擔(dān)。”，[27]此時(shí)，債務(wù)人有受對(duì)待給付的權(quán)利。

就風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的債權(quán)人主義，有學(xué)者提出了批評(píng)，認(rèn)為：

第一，與雙務(wù)契約的性質(zhì)相反，雙務(wù)契約的兩債權(quán)有牽連性，當(dāng)事人一方既免其債務(wù)，他方亦無(wú)須履行；

第二，不公平，在買賣契約中唯買受人獨(dú)就標(biāo)的物負(fù)擔(dān)危險(xiǎn)，出賣人就價(jià)金可不負(fù)擔(dān)危險(xiǎn)，因?yàn)榻疱X債務(wù)無(wú)發(fā)生給付不能的余地，買受人不得團(tuán)給付不能而免除價(jià)金支付的義務(wù)；

第三，就他人之物為買賣或?yàn)槎刭I賣時(shí)，會(huì)發(fā)生不當(dāng)?shù)暮蠊?。例如就他人之物為買賣，其物滅失毀損時(shí)，出賣人不受任何損害，還可對(duì)買受人請(qǐng)求價(jià)金的支付。又如在同一物出賣于數(shù)人時(shí)，成立數(shù)個(gè)契約，其物毀損滅失時(shí)，出賣人對(duì)于各買受人得請(qǐng)求全部的價(jià)金。

本文認(rèn)為，上述對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)債權(quán)人主義的批評(píng)，頗值商榷。其未當(dāng)之處，在于未能結(jié)合物權(quán)變動(dòng)的模式來(lái)考察風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)債權(quán)人主義的利弊得失。下面我們就前引批評(píng)逐一予以評(píng)論。

第一，就風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)采債權(quán)人主義的立法例，其物權(quán)變動(dòng)模式無(wú)一例外為債權(quán)意思主義。此種物權(quán)變動(dòng)模式，以特定物的交易為規(guī)范基礎(chǔ)，在合同成立之時(shí)，作為實(shí)賣合同標(biāo)的物的特定物的所有權(quán)即發(fā)生移轉(zhuǎn)，出賣人即使沒(méi)有完成交付標(biāo)的物的行為，也因標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，完成了其主要合同義務(wù)的履行，如《法國(guó)民法典》第1583條規(guī)定：“當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價(jià)金相互同意時(shí)，即使標(biāo)的物尚未交付，價(jià)金尚未支付，買賣即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)亦于此時(shí)在法律上由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?376條規(guī)定：“在以特定物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、物權(quán)的設(shè)立或轉(zhuǎn)讓或是其他權(quán)利的轉(zhuǎn)讓為標(biāo)的的契約中，所有權(quán)或其他權(quán)利根據(jù)雙方當(dāng)事人合法意思表示的效力而發(fā)生轉(zhuǎn)讓和取得?！碑?dāng)標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由毀損滅失，致債務(wù)無(wú)法履行時(shí)，并非債務(wù)人的所有債務(wù)都無(wú)法履行，而僅僅是其交付標(biāo)的物的債務(wù)無(wú)法履行而已。與之相反，買受人所承擔(dān)的價(jià)金支付義務(wù)，由于價(jià)金屬種類物，無(wú)法在合同成立時(shí)即行發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，這就意味著在出賣人業(yè)已履行完畢其主要合同義務(wù)時(shí)，買受人的主要合同義務(wù)尚未履行，此時(shí)根據(jù)雙務(wù)合同當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)的牽連性，債權(quán)人仍應(yīng)負(fù)擔(dān)支付價(jià)金的義務(wù)。因而，所謂風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的債權(quán)人主義與雙務(wù)契約的性質(zhì)相反云云，不能成立。

第二，債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式之下，合同成立之時(shí)，買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)即發(fā)生移轉(zhuǎn)，買受人即成為所有權(quán)人，此時(shí)盡管買受人尚未占有標(biāo)的物，但就標(biāo)的物所生的一切利益，如孳息等就歸債權(quán)人所有。這種背景下，由買受人這個(gè)標(biāo)的物的受益人承擔(dān)標(biāo)的物毀損滅失所導(dǎo)致的債務(wù)履行不能的風(fēng)險(xiǎn)，完全符合風(fēng)險(xiǎn)與利益相一致的原則，所謂風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的債權(quán)人主義不公平，恐難成立。

第三，債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式之下，出賣他人之物的合同的效力，與物權(quán)形式主義模式之下，并不相同。在物權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式之下，出賣他人之物的債權(quán)合同只要符合合同的一般生效要件，即可生效。但在債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式之下，出賣他人之物的合同，即使符合了合同的一般生效要件，也不能發(fā)生相應(yīng)的法律效力。如《法國(guó)民法典》第1599條前段規(guī)定：“就他人之物所成立的買賣，無(wú)效；”[28]《意大利民法典》第1478條規(guī)定：“如果締結(jié)契約之時(shí)，出賣人不享有買賣物的所有權(quán)，則出賣人承擔(dān)使買受人取得物的所有權(quán)的義務(wù)?！薄百I受人自出賣人獲得所有權(quán)時(shí)起即成為所有權(quán)人?！苯Y(jié)合該法典第1476條第2項(xiàng)的規(guī)定：“如果物的取得不立即發(fā)生契約的效力，則出賣人承擔(dān)使買主取得物的所有權(quán)或其他權(quán)利的義務(wù)；”我們不難看出，出賣他人之物的合同并不能發(fā)生合同的效力，只有在出賣人取得標(biāo)的物所有權(quán)時(shí)，該合同方發(fā)生效力。這點(diǎn)與債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式之下，出賣他人之物的合同為效力待定的合同，頗為類似。[29]之所以如此，就是因?yàn)閭鶛?quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式之下，合同成立之時(shí)，就是標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)之時(shí)，如果標(biāo)的物所有權(quán)在合同成立之時(shí)，尚未歸屬于出賣人，那么，成立的合同就不能發(fā)生權(quán)利移轉(zhuǎn)的合同效力。與之相反，采物權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式，由于所有權(quán)的移轉(zhuǎn)系物權(quán)行為的效力，系于登記或交付行為，債權(quán)合同成立、生效并不當(dāng)然引致所有權(quán)的移轉(zhuǎn)因而即使是出賣他人之物，也不會(huì)影響買賣合同的效力。由此不難看出，前引的第三種批評(píng)意見(jiàn)是戴著物權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式的有色眼鏡，來(lái)展開對(duì)債權(quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式之下，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)債權(quán)人主義的批判的，這種批判自然難以成立，因?yàn)榧热粋鶛?quán)意思主義物權(quán)變動(dòng)模式之下，在他人之物毀損滅失時(shí)，出賣他人之物的合同尚未生效，出賣人又怎么能向買受人請(qǐng)求價(jià)金的支付？

再就二重買賣或一物數(shù)賣而言，債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式之下，自第一次買賣成立之時(shí)起，出賣人已不再是標(biāo)的物的所有人，其隨后的買賣，無(wú)論進(jìn)行幾次，都屬出賣他人之物的范疇，基于此后的交易所訂立的買賣合同，屬不能生效的合同，除非具備了類似于《法國(guó)民法典》第1141條或第2279條規(guī)定的條件，隨后的買賣合同根本就不發(fā)生所謂出賣人對(duì)于買受人的價(jià)金支付請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題，而且一旦發(fā)生了第1141條或第2279條的適用，對(duì)于在先的買賣合同，因買受人喪失了標(biāo)的物的所有權(quán)，因而也不發(fā)生對(duì)出賣人的價(jià)金支付請(qǐng)求權(quán)。綜上，在二重買賣或一物數(shù)賣的情況下，根本不發(fā)生所謂出賣人在標(biāo)的物毀損滅失時(shí)，得對(duì)數(shù)買受人主張價(jià)金支付請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題。

2.債務(wù)人主義。即由債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)履行不能的風(fēng)險(xiǎn)，債權(quán)人的對(duì)待給付義務(wù)被免除。這就意味著，買賣合同的標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由毀損滅失，致債務(wù)陷于履行不能時(shí)，出賣方的合同義務(wù)消滅，買受方支付價(jià)款的義務(wù)也消滅。德國(guó)固有法、《奧地利民法典》、《德國(guó)民法典》、《瑞士民法典》以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均采此主義。《德國(guó)民法典》第323條第1項(xiàng)的規(guī)定：“雙務(wù)契約的一方當(dāng)事人，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由，致自己不能履行應(yīng)履行的給付者，喪失自己對(duì)待給付的請(qǐng)求權(quán)；如僅一部分不能者，應(yīng)按第472條。第473條的規(guī)定，按其比例減少對(duì)待給付。”《瑞士民法典》第119條第2項(xiàng)的規(guī)定：“在雙務(wù)契約的情況下，因此免于債務(wù)的債務(wù)人……喪失未行使的對(duì)待債權(quán)?！币约拔覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第266條的規(guī)定：“因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對(duì)待給付之義務(wù)，如僅一部不能者，應(yīng)按其比例減少對(duì)待給付?！奔词敲髯C。債務(wù)履行不能風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)債務(wù)人主義的妥當(dāng)性，也可以從基于物權(quán)變動(dòng)模式的考察得到驗(yàn)證。在債權(quán)形式主義和物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式之下，出賣人的主要義務(wù)-移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，是伴隨著登記和交付行為完成的，在交付和登記行為完成之前，出賣人的主要合同義務(wù)處于未完成狀態(tài)，買受人也未取得標(biāo)的物的所有權(quán)。此時(shí)，若規(guī)定標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由毀損滅失致債務(wù)無(wú)法履行時(shí)，由買受人承擔(dān)債務(wù)無(wú)法履行的風(fēng)險(xiǎn)，在出賣人被免除了給付義務(wù)之后，仍應(yīng)向出賣人為對(duì)待給付義務(wù)，自然有失公平。采風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的債務(wù)人主義，方可維持當(dāng)事人之間的利益衡平。

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》就債務(wù)履行不能的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)也采第一種規(guī)范策略，但由于該公約就貨物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)模式未設(shè)專門規(guī)定，因而該公約第66條的規(guī)定：“貨物在風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)后遺失或損害，買方支付價(jià)款的義務(wù)并不因此解除，除非這種遺失或損害是由于賣方的行為或不行為所造成?！辈荒芎?jiǎn)單地歸為債權(quán)人主義或債務(wù)人主義，而是將債務(wù)履行不能的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與買賣合同標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)相關(guān)聯(lián)，遵循一致的處理原則。

第3篇：民法典的要義范文

關(guān)于自然人失蹤宣告之立法模式，有于宣告死亡前或者設(shè)置財(cái)產(chǎn)管理制度、或者設(shè)立宣告失蹤制度、或者設(shè)置財(cái)產(chǎn)管理加上宣告失蹤制度三種。采前述第二種模式，比較符合我國(guó)國(guó)情。但宣告失蹤應(yīng)以失蹤人財(cái)產(chǎn)有代管之必要為條件，財(cái)產(chǎn)代管人應(yīng)有與法定人同等之地位。同時(shí)，自然人在危險(xiǎn)事故中失蹤，得根據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的證明確認(rèn)其已經(jīng)死亡（自然死亡）。此外，失蹤人的利害關(guān)系人之宣告死亡申請(qǐng)權(quán)不應(yīng)有順序之分，檢察院亦得提出死亡宣告申請(qǐng)，但受一定條件限制。就失蹤人死亡的時(shí)間的確定，應(yīng)依不同情況設(shè)置不同標(biāo)準(zhǔn)。宣告死亡確定的死亡日期與自然死亡日期之不同，也當(dāng)構(gòu)成死亡宣告撤銷的事由。死亡宣告撤銷前惡意繼承人實(shí)施的無(wú)償行為或單方行為在一定條件下應(yīng)予撤銷。宣告死亡如被撤銷，繼承人對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有不得適用取得時(shí)效。但本人之返還財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)及利害關(guān)系人因死亡宣告之撤銷而得享受之財(cái)產(chǎn)返還請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)適用普通訴訟時(shí)效的規(guī)定。

「關(guān)鍵詞宣告失蹤 宣告死亡

自然人離開其住所或者居所，下落不明而難有返回之預(yù)期者，謂之失蹤。失蹤也可因?yàn)?zāi)難事故、戰(zhàn)爭(zhēng)等而發(fā)生。失蹤會(huì)導(dǎo)致與失蹤人有關(guān)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的不穩(wěn)定，失蹤時(shí)間越長(zhǎng)，此種不穩(wěn)定越是加劇，不僅涉及失蹤人自身的財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)，而且涉及失蹤人之利害關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)利益與人身利益之保護(hù)。為此，法律有必要采取一定措施，遂在民法上設(shè)置宣告失蹤與宣告死亡制度。其中，宣告失蹤涉及失蹤人的財(cái)產(chǎn)管理；宣告死亡則涉及失蹤人權(quán)利能力即人格的消滅。故此兩項(xiàng)制度在民法中的地位尤為重要，我國(guó)《民法通則》亦對(duì)前述兩項(xiàng)制度作了規(guī)定，但錯(cuò)漏頗多。值此中國(guó)民法典起草之際，有必要對(duì)現(xiàn)行制度進(jìn)行檢討，以求其科學(xué)和完善。

一、立法模式選擇

據(jù)學(xué)者考證，羅馬法上無(wú)宣告死亡之規(guī)定。以宣告死亡為研究對(duì)象，始于中世紀(jì)注釋法學(xué)派，但在法律上對(duì)之予以明文規(guī)定，肇始于德國(guó)普通法。[1]自1804年《法國(guó)民法典》起，近代各國(guó)民法莫不就失蹤人之失蹤宣告或死亡宣告做出詳細(xì)規(guī)定。但各國(guó)基于其立法政策，最初所選擇的立法例極有不同，主要形成所謂“法國(guó)式”失蹤宣告制度[2]與“德國(guó)式”宣告死亡制度[3]兩種。前者的特點(diǎn)是對(duì)于失蹤宣告采取逐步演進(jìn)方式，隨著失蹤時(shí)間推移，逐漸強(qiáng)化死亡推定，增加生存者的權(quán)利，雖然其最后的宣告失蹤實(shí)際上等同于宣告死亡，但立法上并不宣告失蹤人死亡；后者的特點(diǎn)是明確推定失蹤達(dá)一定期間的人已經(jīng)死亡，令其直接發(fā)生權(quán)利能力消滅的法定效果。后者為瑞士、日本、意大利等多數(shù)國(guó)家采用。[4]而《法國(guó)民法典》的立法模式在后來(lái)被1977年12月28日頒布的第77-1447號(hào)法律所修改，明確規(guī)定“宣告失蹤的判決自其登錄之日起，即具有確認(rèn)失蹤人已經(jīng)死亡的全部效力”（第128條第1款）。由此，上述“法國(guó)式”宣告失蹤與“德國(guó)式”宣告死亡之間的本質(zhì)區(qū)別便已經(jīng)不復(fù)存在。除一些細(xì)節(jié)問(wèn)題之外（如宣告死亡的法定期限等），各國(guó)立法所存在的主要區(qū)別，僅僅是在規(guī)定“宣告死亡”的同時(shí)，是否規(guī)定與之并行的“宣告失蹤”制度。由此形成兩種不同的做法：一種是僅規(guī)定對(duì)失蹤人受死亡宣告前的財(cái)產(chǎn)管理而不規(guī)定“宣告失蹤”制度（德國(guó)、瑞士、日本、臺(tái)灣地區(qū)）；[5]另一種是在規(guī)定宣告死亡的同時(shí)，規(guī)定宣告失蹤制度（法國(guó)、意大利、葡萄牙以及前蘇聯(lián)）。[6]這樣一來(lái)，各主要國(guó)家和地區(qū)關(guān)于自然人失蹤宣告之現(xiàn)行立法模式便大體可歸納為三種：

1.對(duì)下落不明者規(guī)定財(cái)產(chǎn)管理（無(wú)失蹤期限要求）＋ 宣告死亡（德國(guó)、瑞士、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)）

2.宣告失蹤（有失蹤期限要求）＋宣告死亡（前蘇聯(lián)）

3.對(duì)下落不明者規(guī)定財(cái)產(chǎn)管理（無(wú)失蹤期限要求）＋宣告失蹤（有失蹤期限要求）＋宣告死亡（意大利、葡萄牙）[7]

比較上述三種立法模式，可以看出，其共同點(diǎn)有二：其一，均將宣告死亡規(guī)定為一種與失蹤人財(cái)產(chǎn)管理或者宣告失蹤相分離的獨(dú)立制度（盡管一些國(guó)家規(guī)定受有失蹤宣告的人與未受有失蹤宣告的人在被申請(qǐng)宣告死亡的期限上有某些區(qū)別），亦即是否確定有財(cái)產(chǎn)管理人或者是否受有宣告失蹤，不影響宣告死亡之申請(qǐng)；其二，失蹤立即引起或在較短時(shí)間內(nèi)得引起財(cái)產(chǎn)管理人的確定，而失蹤導(dǎo)致宣告死亡的效果，則須經(jīng)歷較長(zhǎng)的時(shí)間。但宣告死亡，無(wú)一例外地引起與自然死亡相同或者幾近相同的法律效果。

而三種立法模式的主要區(qū)別在于：

其一，是否在財(cái)產(chǎn)代管和宣告死亡之間設(shè)置宣告失蹤制度。

就意大利、葡萄牙（包括法國(guó)）等將失蹤宣告分為三個(gè)階段（確定財(cái)產(chǎn)代管人、宣告失蹤與宣告死亡）的國(guó)家而言，其在設(shè)置財(cái)產(chǎn)代管人和宣告死亡之間設(shè)置了一個(gè)中間階段即“宣告失蹤”。在此階段，財(cái)產(chǎn)代管終止，財(cái)產(chǎn)由繼承人“臨時(shí)占有”，實(shí)際上已經(jīng)發(fā)生了死亡宣告的初期效果，只是留有余地，讓此效果最終于死亡宣告時(shí)確定發(fā)生。而其他國(guó)家或地區(qū)則無(wú)此中間階段；

其二，是否有必要對(duì)下落不明者作失蹤宣告。

當(dāng)自然人下落不明時(shí)，只要有必要，利害關(guān)系人即可申請(qǐng)確定財(cái)產(chǎn)管理人，而無(wú)必要以特別的訴訟程序嚴(yán)格審查當(dāng)事人是否真正失蹤，此為一種選擇。其理由顯然是，失蹤人財(cái)產(chǎn)代管人的確定，主要系為失蹤人本人的利益，以防止財(cái)產(chǎn)因無(wú)人管理而陷于損失以及維護(hù)失蹤人之家庭的正常生活秩序。而只要失蹤人一旦返回，即可恢復(fù)其對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的支配地位，對(duì)其利益并無(wú)妨害。同時(shí)，為避免財(cái)產(chǎn)代管人濫用權(quán)利損害失蹤人的利益，法律還責(zé)令財(cái)產(chǎn)代管人就其代管權(quán)的行使提供擔(dān)保，這樣一來(lái)，失蹤人的利益便足以獲得可靠的保護(hù)（為此，對(duì)下落不明者財(cái)產(chǎn)的管理申請(qǐng)，多不設(shè)置過(guò)于嚴(yán)格的司法程序，甚至明文規(guī)定按非訴訟事件處理[8]）。如果設(shè)置宣告失蹤制度，則在自然人下落不明之后，利害關(guān)系人僅得在法定期間屆滿之后，依法定程序申請(qǐng)宣告失蹤及指定財(cái)產(chǎn)代管人。而在自然人下落不明至被宣告失蹤這一段時(shí)間，失蹤人的財(cái)產(chǎn)便有可能處于無(wú)人有權(quán)管理的狀態(tài)，此于失蹤人及其利害關(guān)系人均有不利。

當(dāng)自然人下落不明時(shí)，利害關(guān)系人僅得在一定期間之后，依法定程序宣告其失蹤并確定失蹤人財(cái)產(chǎn)的代管人，此為第二種選擇。其理由應(yīng)當(dāng)是：自然人之“下落不明”為一模糊概念，一時(shí)之下落不明，尚不足已構(gòu)成真正意義上的“失蹤”。因此，下落不明之構(gòu)成失蹤，應(yīng)當(dāng)具備一定條件，而下落不明達(dá)一定期間，為確認(rèn)其失蹤的基本條件。同時(shí)，自然人之下落不明，必須是離開其住所或居所，杳無(wú)音訊，或者在意外事故中下落不明，難有其返回之預(yù)期。為此，自然人之失蹤事實(shí)，必須經(jīng)過(guò)特設(shè)之司法程序予以審查確定，不得輕易妄斷。唯如此，下落不明者的利益才能得到切實(shí)的保護(hù)。

對(duì)于是否規(guī)定失蹤人失蹤事實(shí)之司法宣告程序，上述兩種立法模式顯有其各自優(yōu)劣。我國(guó)《民法通則》采前述第二種模式即將宣告失蹤與宣告死亡作為兩個(gè)完全不同的制度來(lái)加以規(guī)定。此舉曾有人予以批評(píng)，認(rèn)為宣告失蹤制度的設(shè)置利大于弊，不如廢而代之以為無(wú)配偶之完全行為能力失蹤人徑行設(shè)立財(cái)產(chǎn)代管人的制度。其所持理由有二：其一，宣告失蹤并非強(qiáng)制性規(guī)范，如利害關(guān)系人不申請(qǐng)，則無(wú)法設(shè)立財(cái)產(chǎn)代管人；其二，即使成功地宣告失蹤，在設(shè)立財(cái)產(chǎn)代管人之前的至少兩年又三個(gè)月時(shí)間內(nèi)（宣告失蹤須下落不明滿2年，失蹤宣告前的公告期為3個(gè)月），失蹤人的財(cái)產(chǎn)也處于無(wú)人管理的狀態(tài)。[9]但筆者認(rèn)為，就采用徑行設(shè)立失蹤人財(cái)產(chǎn)代管人的國(guó)家來(lái)看，其通常規(guī)定有限制性條件，即必須是失蹤人無(wú)法定人或委托人而其財(cái)產(chǎn)有管理之必要。同時(shí)，設(shè)立失蹤人財(cái)產(chǎn)管理人也須利害關(guān)系人申請(qǐng)（特定情形由檢察官申請(qǐng)），其亦非強(qiáng)制性規(guī)范。而就

實(shí)際情況而言，我國(guó)土地遼闊，人口眾多，隨著經(jīng)濟(jì)的振興發(fā)展，城鄉(xiāng)人口流動(dòng)激增，雖交通、通訊日益發(fā)達(dá)，但由于各種原因與家人一時(shí)中斷聯(lián)系者實(shí)為常見(jiàn)。同時(shí)，依生活習(xí)慣，家庭成員偶有下落不明時(shí)，其財(cái)產(chǎn)通常即為親屬代為管理，短期內(nèi)影響不大。如法律不規(guī)定自然人下落不明須經(jīng)一定期間方可申請(qǐng)宣告其失蹤，則一旦有人“下落不明”，利害關(guān)系人即可申請(qǐng)對(duì)其財(cái)產(chǎn)實(shí)行代管，恐易滋生事端及為惡意當(dāng)事人所利用。為此，規(guī)定失蹤宣告須下落不明達(dá)一定期間并經(jīng)法定程序進(jìn)行，比較符合我國(guó)國(guó)情。

二、宣告失蹤之財(cái)產(chǎn)代管

宣告失蹤為對(duì)自然人失蹤事實(shí)之司法確定。與死亡宣告不同，死亡宣告的目的純粹在于維護(hù)與失蹤人有關(guān)的民事法律關(guān)系的穩(wěn)定，維護(hù)生者（失蹤人的配偶及其親屬以及債權(quán)人、債務(wù)人等利害關(guān)系人）的合法利益。而失蹤宣告具有雙重目的：首先，維護(hù)失蹤人自身的合法利益，使其不因財(cái)產(chǎn)無(wú)人管理而遭受不側(cè)之損害；其次，維護(hù)與失蹤人有利害關(guān)系的當(dāng)事人的合法利益，使其不受失蹤人失蹤之事實(shí)而導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損害。而此兩項(xiàng)目的之實(shí)現(xiàn)，維系于失蹤人財(cái)產(chǎn)代管制度之設(shè)立。在此，有以下問(wèn)題殊值研究：

（一）宣告失蹤是否應(yīng)以有財(cái)產(chǎn)代管之必要為條件？

宣告失蹤是否應(yīng)以失蹤人之財(cái)產(chǎn)有設(shè)置或重新設(shè)置管理人之必要為條件，我國(guó)《民法通則》未予明定。查其他國(guó)家或地區(qū)的立法例，其多以失蹤人無(wú)財(cái)產(chǎn)管理人為申請(qǐng)宣告其失蹤的條件。[10]筆者認(rèn)為，考慮到失蹤宣告之目的系為失蹤人的財(cái)產(chǎn)設(shè)置代管人，如失蹤人下落不明前已自行設(shè)定了財(cái)產(chǎn)管理人，或失蹤人已經(jīng)具有法定人（如失蹤人為未成年人或者精神病人的情形），則失蹤人的利益自應(yīng)由管理人加以保護(hù)，有關(guān)利害關(guān)系人的利益也無(wú)損害之虞，此種情形，單純申請(qǐng)宣告其失蹤便不具有任何實(shí)質(zhì)意義。因此，我國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定，除非失蹤人的全部或者部分財(cái)產(chǎn)無(wú)管理人，或者原有財(cái)產(chǎn)管理人之管理權(quán)限已經(jīng)消滅，或者有改任原有財(cái)產(chǎn)管理人之必要，否則，利害關(guān)系人不得提出宣告失蹤之申請(qǐng)。

（二）財(cái)產(chǎn)代管人的法律地位如何？

我國(guó)《民法通則》第121條規(guī)定了宣告失蹤的效果為失蹤人財(cái)產(chǎn)代管人的設(shè)置，但對(duì)于財(cái)產(chǎn)代管人的權(quán)限，僅僅規(guī)定“失蹤人所欠的稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其它費(fèi)用，由代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付”，這一規(guī)定顯然有其模糊性。

就失蹤人之財(cái)產(chǎn)代管人的地位而言，其應(yīng)當(dāng)具有與法定人同等的法律地位，即財(cái)產(chǎn)代管人有權(quán)依其代管權(quán)，對(duì)失蹤人財(cái)產(chǎn)的全部或者一部進(jìn)行管理。只是對(duì)其管理權(quán)限的確定，各國(guó)家和地區(qū)的立法有所不同。如依《日本民法典》第28條之規(guī)定，此權(quán)限應(yīng)依法院的命令內(nèi)容而定。當(dāng)法院確定的管理權(quán)限不明時(shí)，對(duì)于失蹤人的財(cái)產(chǎn)，管理人具有實(shí)施該法典第103條所規(guī)定的“管理行為”的權(quán)限；管理人需要實(shí)施超越此權(quán)限的行為（如給與失蹤人之子教育資金和結(jié)婚資金的行為）時(shí)，須經(jīng)法院許可；依我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《非訟法》第57條之規(guī)定，失蹤人之財(cái)產(chǎn)管理人應(yīng)以善良管理人之注意，保存財(cái)產(chǎn)，并得為有利于失蹤人之利用或改良行為，但其利用改良致變更財(cái)產(chǎn)之性質(zhì)者，非經(jīng)法院許可，不得為之。很顯然，對(duì)于失蹤人財(cái)產(chǎn)管理人的行為，前述法律均采取了比較嚴(yán)格的限制立場(chǎng)。但日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法僅設(shè)對(duì)失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人制度，并未設(shè)置失蹤宣告制度，故其對(duì)財(cái)產(chǎn)代管人權(quán)限的限制，自有其合理之處。而依我國(guó)《民法通則》之宣告失蹤制度而確定的財(cái)產(chǎn)代管人，較之日本與臺(tái)灣地區(qū)，其確定程序更為復(fù)雜，被宣告失蹤的人之下落不明之狀態(tài)更為穩(wěn)定，因此，賦予失蹤人財(cái)產(chǎn)代管人以更大的管理權(quán)限，顯有必要。故我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，失蹤人之財(cái)產(chǎn)代管人的管理權(quán)限除保存行為（包括對(duì)財(cái)產(chǎn)的維護(hù)、收益等）及改良行為外，還應(yīng)包括必要的經(jīng)營(yíng)行為和處分行為。但財(cái)產(chǎn)代管人在對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保管、維護(hù)、收益時(shí)，應(yīng)盡與管理自己財(cái)產(chǎn)之同一注意，而在對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行必要的經(jīng)營(yíng)行為和處分行為時(shí)，應(yīng)盡善良管理人之注意。失蹤人之財(cái)產(chǎn)代管人因自己的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致失蹤人財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。[11]此種意見(jiàn)，我國(guó)民法典應(yīng)予采納。

而從根本上講，自然人被宣告失蹤后，其權(quán)利能力并不喪失，只是其權(quán)利義務(wù)由財(cái)產(chǎn)管理人代為行使和履行。因此，財(cái)產(chǎn)管理人的法律地位與無(wú)行為能力人之法定人實(shí)質(zhì)上并無(wú)區(qū)別。因此，立法上應(yīng)當(dāng)明定：就失蹤人財(cái)產(chǎn)管理方面之事項(xiàng)，法律有規(guī)定的，適用其規(guī)定；法律無(wú)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)參照適用法律有關(guān)法定人的規(guī)定。只是在財(cái)產(chǎn)管理人的訴訟地位方面，由于失蹤人所處的特定情勢(shì)，為方便訴訟，在有關(guān)失蹤認(rèn)的債權(quán)行使或者債務(wù)清償?shù)脑V訟糾紛中，可以將財(cái)產(chǎn)代管人直接列為原告或者被告。

三、宣告死亡的效果

宣告失蹤制度，實(shí)質(zhì)是法律應(yīng)利害關(guān)系人的請(qǐng)求，對(duì)失蹤人財(cái)產(chǎn)管理的一種補(bǔ)救和強(qiáng)行介入。但其并未解決失蹤人之相關(guān)法律關(guān)系（特別是人身關(guān)系以及與之有關(guān)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系即繼承關(guān)系）的最終穩(wěn)定問(wèn)題。隨著自然人失蹤時(shí)間的延長(zhǎng)，依科學(xué)測(cè)定和生活習(xí)慣，失蹤人已經(jīng)死亡的可能日漸增大，此時(shí)，生存者利益保護(hù)便日漸突出。為此，各國(guó)立法設(shè)置了宣告死亡或與之效果相同的宣告失蹤制度。

宣告死亡制度的目的顯然是為了較為徹底了結(jié)長(zhǎng)期失蹤者遺留下來(lái)的某些重要的法律關(guān)系的懸而未決狀態(tài)。但是，就宣告死亡是否導(dǎo)致自然人法律人格的消滅以及其具體效果，各國(guó)立法和理論基于不同的出發(fā)點(diǎn)，卻有不同的立場(chǎng)：

對(duì)此，理論上形成共識(shí)的問(wèn)題是，法院有關(guān)宣告死亡之判決具有絕對(duì)性，即不僅對(duì)申請(qǐng)宣告死亡的當(dāng)事人具有效力，而且對(duì)一切人皆發(fā)生效力，任何人均得援引之。[12]但就死亡宣告之效力所涉及的具體范圍，則有不同看法。有學(xué)者認(rèn)為其僅限于財(cái)產(chǎn)關(guān)系（此為德國(guó)普通法時(shí)代之通說(shuō)）；[13]也有學(xué)者認(rèn)為，宣告死亡為法律對(duì)失蹤人已經(jīng)死亡的“暫且擬制”，其目的僅在于確定以自然人失蹤前之住所為中心的法律關(guān)系，[14]因此，宣告死亡就失蹤人住所或居所為中心之當(dāng)時(shí)的法律關(guān)系，產(chǎn)生與自然死亡相同的法律效果，即遺產(chǎn)繼承開始，婚姻關(guān)系當(dāng)然消滅（此說(shuō)為日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所采）；還有學(xué)者認(rèn)為，宣告死亡應(yīng)對(duì)于一切法律關(guān)系產(chǎn)生效力，但對(duì)于婚姻關(guān)系應(yīng)特設(shè)例外（如《德國(guó)民法典》第`1348條規(guī)定，被宣告死亡之人的婚姻關(guān)系因配偶之再婚始?xì)w于消滅）。由此，關(guān)于被宣告死亡的自然人之權(quán)利能力是否喪失，便有不同的結(jié)論：凡認(rèn)為宣告死亡應(yīng)對(duì)被宣告死亡的自然人之一切法律關(guān)系均發(fā)生效力者（如德國(guó)民法），當(dāng)然認(rèn)定其權(quán)利能力全面地發(fā)生終止（雖然其可因被宣告死亡的人之生還而得以自始推翻）；[15]凡認(rèn)為宣告死亡僅以失蹤者失蹤前的住所或居所為中心的法律關(guān)系發(fā)生效力者，則當(dāng)然認(rèn)定宣告死亡僅在該“中心”之范圍內(nèi)發(fā)生與自然死亡相同的法律效果，但并不意味著失蹤者本人的權(quán)利能力發(fā)生消滅。[16]

此外，就被宣告死亡的人究竟在法律上是被“視為死亡”還是被“推定死亡”，各國(guó)立法也有不同選擇：

（一）擬制主義。將被宣告死亡的失蹤人“視為死亡”，是為“擬制主義”，即雖然不能判明失蹤人是否確已死亡，但或?qū)ζ湟允й櫱白∷蚓铀鶠橹行牡姆申P(guān)系，或?qū)ζ渌婕暗娜糠申P(guān)系，擬制其已經(jīng)死亡的事實(shí)，使其發(fā)生與自然死亡相同的法律效果。亦即“視為死亡”實(shí)質(zhì)是對(duì)失蹤人“已經(jīng)死亡”之?dāng)M制事實(shí)的認(rèn)定。因此，死亡宣告之判決一經(jīng)作出，失蹤人即被視為已經(jīng)死亡。而“要阻止死亡所帶來(lái)的效果，就必須撤銷死亡宣告，僅僅提出反證不能追溯否定死亡所帶來(lái)的效果”。[17]依此“擬制主義”，在宣告死亡之后，即使有確切證據(jù)證明失蹤人并未死亡，甚至于被宣告死亡之

本人已經(jīng)出現(xiàn)，在未經(jīng)法定程序撤銷死亡宣告之前，有關(guān)死亡宣告所導(dǎo)致的一切法律效果，并不因此而發(fā)生任何影響。例如在基于宣告死亡而請(qǐng)求保險(xiǎn)公司支付人壽保險(xiǎn)金而發(fā)生訴訟時(shí)，即使保險(xiǎn)公司持有該失蹤人并未死亡的確切證據(jù)，保險(xiǎn)公司在此項(xiàng)訴訟中也不能僅僅通過(guò)提出反證而拒絕支付保險(xiǎn)金，其只能首先另行訴請(qǐng)撤銷死亡宣告。采此“擬制主義”的，有日本、前蘇聯(lián)、泰國(guó)等。[18]

（二）推定主義。對(duì)于被宣告死亡的失蹤人“推定”其死亡，是為“推定主義”，即雖然不能判明失蹤人是否確已死亡，但或?qū)ζ湟允й櫱白∷蚓铀鶠橹行牡姆申P(guān)系，或?qū)ζ渌婕暗娜糠申P(guān)系，推定其已經(jīng)死亡，使其發(fā)生與自然死亡相同的法律效果。與“視為死亡”不同，“推定死亡”僅僅是對(duì)失蹤人已經(jīng)死亡的一種假定，此種推定得被相反證據(jù)所推翻。因此，只要出現(xiàn)反證，宣告死亡所作出的失蹤人已經(jīng)死亡的推定即被否定，即使宣告死亡的判決尚未被撤銷，有關(guān)死亡宣告所導(dǎo)致的法律效果也有可能受到影響。例如在基于宣告死亡而請(qǐng)求支付人壽保險(xiǎn)金的訴訟中，只要保險(xiǎn)公司能夠舉出失蹤人（被保險(xiǎn)人）確實(shí)并未死亡的證據(jù)，則原告即應(yīng)敗訴。采此“推定主義”的，有德國(guó)、瑞士、土耳其、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等。[19]

我國(guó)《民法通則》未明確規(guī)定宣告死亡所生之具體效力，但過(guò)去居于主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，宣告死亡應(yīng)發(fā)生與自然死亡相同的效力，即被宣告死亡的人喪失民事主體資格，其權(quán)利能力和行為能力終止，其婚姻關(guān)系自然解除，其個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)成為遺產(chǎn)并開始繼承。[20]不過(guò)，此種觀點(diǎn)后來(lái)受到批評(píng)。有學(xué)者雖然承認(rèn)宣告死亡得發(fā)生與真實(shí)死亡同樣的法律效力，即一切享有以失蹤人死亡為條件的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的人即可因此獲得權(quán)利（繼承人開始繼承，受遺贈(zèng)人取得遺贈(zèng)，失蹤人的婚姻關(guān)系終結(jié)等），被宣告死亡人所涉及的一切民事法律關(guān)系全部消滅，但認(rèn)為其僅僅限于“以失蹤人原住所地為中心”之范圍。[21]另有學(xué)者更為明確地指出宣告死亡與自然死亡之區(qū)別，認(rèn)為宣告死亡僅發(fā)生與自然死亡相似而不相同的法律效果：其一，二者規(guī)范意旨不同。在自然死亡，自然人的權(quán)利能力消滅；而宣告死亡制度的目的，卻不在剝奪失蹤人的民事權(quán)利能力，而僅在結(jié)束以原住所地為中心的民事法律關(guān)系，效力并不及于公法上的關(guān)系；其二，一為事實(shí)，一為擬制。在自然死亡，死亡是真實(shí)的；而宣告死亡，則是擬制，當(dāng)事人未必確已死亡；其三，二者要件不同。自然死亡是當(dāng)然死亡；而宣告死亡卻要充分其法律要件才可；其四，二者效力不同。自然死亡的效力是絕對(duì)的；而宣告死亡的效力是相對(duì)的，可以撤銷而溯及地被消滅；其五，死亡日期不同。自然死亡中的死亡日期一般是真實(shí)的；宣告死亡中的死亡日期則是法律擬制，為判決宣告日。[22]

很顯然，對(duì)于宣告死亡的法律效果，理論上確有探討之必要。

筆者認(rèn)為，民法上設(shè)置宣告死亡制度的目的，在于結(jié)束長(zhǎng)期失蹤人所涉及之法律關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)，使利害關(guān)系人的利益及社會(huì)生活秩序得以保障。但失蹤的自然人生死不明，法律何以將其視為死亡或者推定其死亡？事實(shí)上，如果失蹤人并未死亡，宣告其死亡對(duì)其人身及財(cái)產(chǎn)不可避免將發(fā)生重大損害（雖然失蹤人重新出現(xiàn)后其財(cái)產(chǎn)得請(qǐng)求返還，但對(duì)已經(jīng)喪失的利益卻無(wú)法得以補(bǔ)償或者全部補(bǔ)償；而其婚姻關(guān)系則有可能在宣告死亡期間發(fā)生變化而無(wú)法復(fù)原，其子女也有可能被他人收養(yǎng)而無(wú)法恢復(fù)原有關(guān)系，等等），而如果對(duì)于長(zhǎng)期失蹤的人遺留的法律關(guān)系不予以法律上的了結(jié)，則利害關(guān)系人及社會(huì)生活秩序又將遭受損害。由此，失蹤人的利益與利害關(guān)系人的利益發(fā)生了沖突。兩相權(quán)衡，民法不得不犧牲失蹤人的利益而保全利害關(guān)系人的利益，尤其是當(dāng)利害關(guān)系人的利益被認(rèn)為實(shí)質(zhì)上涉及社會(huì)生活秩序時(shí)，民法所作選擇之合理性更加毋庸置疑。此外，法律推定失蹤人已經(jīng)死亡具有科學(xué)依據(jù)及符合生活常識(shí)：長(zhǎng)期失蹤，尤其在意外事故中失蹤，縱經(jīng)反復(fù)尋找，仍無(wú)下落，失蹤人死亡的可能性極大（即通常情況下已經(jīng)死亡）。為此，法律設(shè)置宣告死亡制度，并非基于對(duì)失蹤人利益的保護(hù)，而系基于對(duì)生存者利益和社會(huì)利益的保護(hù)。所以，宣告死亡實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是法律對(duì)失蹤人已經(jīng)死亡之推定事實(shí)的終結(jié)性確認(rèn)，其目的就是要消滅失蹤人的人格，使其退出所涉之全部法律關(guān)系。而被宣告死亡的失蹤人絕大多數(shù)情況下確已死亡，被宣告死亡而實(shí)際并未死亡者極少。因此，自然人一旦被宣告死亡，在此項(xiàng)宣告未因相反證據(jù)的出現(xiàn)而予以撤銷之前，失蹤人應(yīng)當(dāng)被視為已經(jīng)死亡。故宣告死亡應(yīng)當(dāng)發(fā)生與自然死亡完全相同的法律效果，其不同之處僅僅在于，宣告死亡的效果具有某種不穩(wěn)定性，一旦失蹤人生還，其權(quán)利能力消滅之效果即溯及地消滅。至于強(qiáng)調(diào)宣告死亡的效果完全不同于自然死亡（不能導(dǎo)致失蹤人權(quán)利能力的消滅）、強(qiáng)調(diào)宣告死亡之效果僅僅及于失蹤人原住所地或居所地為中心的法律關(guān)系（不能及于失蹤人生存地所涉之法律關(guān)系），甚至主張根本不宣告“死亡”而僅僅宣告“失蹤”（雖然又令其“失蹤”發(fā)生與宣告死亡完全相同之效果），這些觀點(diǎn)或者做法，實(shí)質(zhì)上都是站在失蹤人利益保護(hù)的角度，將被宣告死亡的人的“重新出現(xiàn)”作為一種“常態(tài)”即可能性極大的事實(shí)來(lái)予以對(duì)待，其所生之矛盾是顯而易見(jiàn)的：

1.既然宣告失蹤人死亡，則其應(yīng)有之意為認(rèn)定失蹤人有極大可能已經(jīng)死亡，而非認(rèn)定其有極大可能并未死亡，故法律的著眼點(diǎn)應(yīng)在生存者利益以及社會(huì)利益的保護(hù)而不在失蹤人利益的保護(hù)，應(yīng)力求宣告死亡所達(dá)之效果具有最大程度的穩(wěn)定性和確定性。如果一方面有意通過(guò)宣告死亡而將失蹤人“推出”有關(guān)法律關(guān)系之外，另一方面又故作姿態(tài)、羞羞答答，不承認(rèn)被宣告死亡的人通常情況下已經(jīng)死亡，進(jìn)而不承認(rèn)被宣告死亡的人之權(quán)利能力歸于消滅，則遺產(chǎn)繼承依何根據(jù)發(fā)生？婚姻關(guān)系依何根據(jù)消滅？

2.宣告失蹤人死亡的事實(shí)依據(jù)，是失蹤人長(zhǎng)期下落不明。為判定失蹤人是否真正下落不明，是否真正極大可能已經(jīng)死亡，法律不僅規(guī)定了較長(zhǎng)的失蹤期限，而且設(shè)置了包括由法院發(fā)出尋找失蹤人公告在內(nèi)的一系列嚴(yán)格程序。如果失蹤人之下落不明尚存疑問(wèn)，如果失蹤人生還之可能性大于死亡之可能性，宣告死亡均不可能進(jìn)行。由此，就被宣告死亡的人而言，其已經(jīng)死亡為“常態(tài)”，其尚未死亡為“非常態(tài)”。如果說(shuō)“被宣告死亡的人事實(shí)上已經(jīng)死亡”是一種并非絕對(duì)可靠的推定的話，那么，“被宣告死亡的人事實(shí)上并未死亡”則是一種更為不可靠的推定（否則，就不應(yīng)當(dāng)宣告死亡?。┖茱@然，強(qiáng)調(diào)宣告死亡的效果“僅僅及于失蹤人原住所地或居所地為中心”之范圍的觀點(diǎn)，實(shí)際上是以被宣告死亡的人事實(shí)上并未死亡為前提的。依此觀點(diǎn)，由于被宣告死亡的人有可能并未死亡，故應(yīng)為其留出一個(gè)“生存空間”（在其生存地實(shí)施法律行為），以免其生存因其在住所地或居所地為中心的范圍內(nèi)已經(jīng)被宣告死亡而有所影響。但問(wèn)題是：

（1）既言宣告死亡的效果僅僅及于失蹤人原住所或居所為中心的法律關(guān)系，那就是說(shuō)在此“中心”范圍之外，尚存在有宣告死亡之效力不及之另一“范圍”（即失蹤人實(shí)際生存之所在地）。然而，法律宣告失蹤人死亡，當(dāng)然是以推定或者視為失蹤人已經(jīng)死亡（而不是以推定其尚未死亡）為根據(jù)的，即法律不可能承認(rèn)被宣告死亡的人尚且存在于另一活動(dòng)之空間。故無(wú)論如何解釋立法之本意，也不能得出宣告死亡之效力僅僅及于某一“中心”范圍之結(jié)論；

（2）所謂“失蹤人原住所或居所為中心”之表達(dá)，根本不具有確切的含義。何謂“中心”？倘失蹤人于失蹤前在距其原住所萬(wàn)里之遙的地方實(shí)施了法律行為，是否仍為“中心”之所及？很顯然，宣告死亡的

效力及于其失蹤前所涉之一切法律關(guān)系，其并無(wú)范圍之任何限制。而所謂“原住所為中心”之外的“范圍”，在被宣告死亡的人生還事實(shí)出現(xiàn)之前，純屬虛構(gòu)；

（3）被宣告死亡的人有可能并未死亡，但在其生還之前，其“并未死亡”僅為假定而非事實(shí)。對(duì)此種現(xiàn)實(shí)性極小的假定，法律應(yīng)當(dāng)予以重視并設(shè)置特殊情形下的補(bǔ)救措施（即規(guī)定被宣告死亡的人生還的法律效果），但其根本不應(yīng)成為法律考慮宣告死亡之效力或其效力范圍的基點(diǎn)。事實(shí)就是，如果被宣告死亡的人一旦生還，該種假定成為現(xiàn)實(shí)，則死亡宣告即可被撤銷，失蹤人的權(quán)利能力即“自始”未喪失。而在此種情形，便不僅僅是宣告死亡的效力不能及于失蹤人“實(shí)際生存”之范圍的問(wèn)題，而是其效力有可能自始根本不發(fā)生！

由上所述，宣告死亡制度系為了結(jié)長(zhǎng)期失蹤人遺留之法律關(guān)系、重點(diǎn)保護(hù)生存者利益及社會(huì)秩序所設(shè)，故立法應(yīng)采決然之立場(chǎng)，確定宣告死亡發(fā)生與自然死亡相同之民事法律效果，失蹤人之權(quán)利能力和行為能力歸于消滅，宣告死亡的法律效力及于失蹤人所涉之一切民事法律關(guān)系。至于宣告死亡之效果是否于失蹤人所涉之公法上的關(guān)系發(fā)生影響或者發(fā)生何種影響，自應(yīng)由公法決定，不在民法的考慮范圍。

此外，涉及宣告死亡究竟為“推定死亡”抑或“視為死亡”之問(wèn)題，筆者認(rèn)為，二者均為對(duì)失蹤人已經(jīng)死亡之法律推定，其實(shí)質(zhì)性差異僅在于當(dāng)被宣告死亡人生還或有確切證據(jù)證明其并未死亡時(shí)，是否必須以死亡宣告之撤銷為否定死亡宣告法律效力的唯一根據(jù)。當(dāng)發(fā)生前述情況時(shí)，死亡宣告之撤銷為必然發(fā)生之事實(shí)。而利害關(guān)系人一旦知道被宣告死亡的人并未死亡，依誠(chéng)實(shí)信用原則，即應(yīng)停止基于宣告死亡所生之一切行為（如尚未分割遺產(chǎn)的繼承人即應(yīng)停止繼承活動(dòng)、正待再婚之配偶即應(yīng)停止再婚行為，等等），第三人亦得以此作為義務(wù)履行之抗辨（如保險(xiǎn)公司得拒絕支付人壽保險(xiǎn)金），而不必等待死亡宣告之正式撤銷。否則，易為惡意當(dāng)事人所利用，徒生紛爭(zhēng)，并有損生還者合法利益。至于被宣告死亡的人確實(shí)生存之證據(jù)是否充分，自應(yīng)由法院予以審查定奪；無(wú)端以被宣告死亡的人尚系生存為由拒絕履行義務(wù)或者妨害利害關(guān)系人行使權(quán)利者，對(duì)由此造成的損失應(yīng)予賠償，自不待言。

……更多》

「注釋

[1] 依德國(guó)普通法規(guī)定，凡失蹤人年滿70歲者，推定為死亡。而根據(jù)德國(guó)Schlesien邦特別法之規(guī)定，自失蹤時(shí)起，超過(guò)一定期間者，亦得為死亡之宣告。（參見(jiàn)梅仲協(xié)：《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年6月版，第55頁(yè)）

[2] 1804年《法國(guó)民法典》將自然人的失蹤按失蹤時(shí)間分“失蹤推定”（原第112條）和“失蹤宣告”（原第115條）。在自然人下落不明或被推定失蹤達(dá)一定期間后，法院僅得經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)對(duì)失蹤人宣告失蹤，雖其財(cái)產(chǎn)得為繼承人分割并確定占有，其配偶亦得在婚（原第139條），但法律上留有余地，并不發(fā)生失蹤人權(quán)利能力喪失的確切后果。法國(guó)民法這樣規(guī)定，顯然表現(xiàn)了《法國(guó)民法典》編撰時(shí)期強(qiáng)烈的人權(quán)保護(hù)思想。

[3] 1900年《德國(guó)民法典》第13條至第20條規(guī)定：自然人下落不明達(dá)一定期間，得經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，由法院宣告其死亡。后來(lái)，德國(guó)于1939年7月4日頒布關(guān)于失蹤、死亡宣告及確定死亡期間的《失蹤法》，同時(shí)以其第46條廢止了《德國(guó)民法典》原第13條至第20條之規(guī)定。1951年1月15日西德（德意志聯(lián)邦共和國(guó)）制定了新的《失蹤法》（Verschollenheitsgesetz），并于1957年7月26日加以修正。根據(jù)《失蹤法》的規(guī)定，法定宣告失蹤人死亡的期間有10年至3個(gè)月長(zhǎng)短不等（第3條第1款、第6條），以導(dǎo)致失蹤發(fā)生的危險(xiǎn)事件程度而定。因此，在所謂的空難失蹤中，其所需期間為最短（第6條）。

[4] 《瑞士民法典》（第35條至第38條）、《日本民法典》（第30條至第32條）、《意大利民法典》（第58條、第60條）、《葡萄牙民法典》（第114條）、《蘇俄民法典》（第21條）以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典（第8條至第11條）所采用。盡管在前述國(guó)家中，有些國(guó)家立法上僅僅存在“宣告失蹤”（如日本），但如后來(lái)的法國(guó)法一樣，其所謂“宣告失蹤”的效果完全等同于宣告死亡，二者之間并無(wú)實(shí)質(zhì)性區(qū)別。

[5]《德國(guó)民法典》第1911條、《瑞士民法典》第392條及第393條、《日本民法典》第25條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第10條。

[6] 《法國(guó)民法典》第112條、第122條、《意大利民法典》第48條至第50條、《葡萄牙民法典》第91條、第99條及第114條、《蘇俄民法典》第18條。

[7] 法國(guó)雖然形式上規(guī)定了“推定失蹤”和“宣告失蹤”兩個(gè)階段。但其“推定失蹤”的效果為財(cái)產(chǎn)管理人的確定。而其“宣告失蹤”實(shí)際上被分為“財(cái)產(chǎn)的假占有”與“財(cái)產(chǎn)的確定占有”兩個(gè)階段，前者之效果相當(dāng)于意大利、葡萄牙之宣告失蹤，后者之效果則相當(dāng)于宣告死亡。故其實(shí)質(zhì)上應(yīng)屬于此種三階段模式。

[8] 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第10條規(guī)定：“失蹤人失蹤后，未受死亡宣告前，其財(cái)產(chǎn)之管理，依非訟事件法之規(guī)定?！比鹗棵穹ā⑼炼涿穹ㄒ嗤?。（參見(jiàn)：《中國(guó)民法總論》，商務(wù)印書館1956年版，第77頁(yè)）

[9] 羅玉珍：《民事主體論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第89頁(yè)。

[10] 《意大利民法典》規(guī)定，在失蹤人有法定人的情況下，不得請(qǐng)求為之設(shè)定保佐人（第48條）；《日本民法典》規(guī)定，失蹤人如果未設(shè)置財(cái)產(chǎn)管理人時(shí)，家庭法院得因利害關(guān)系人或檢察官的請(qǐng)求，命令就該財(cái)產(chǎn)的管理實(shí)行必要處分（第25條）。但于失蹤人已設(shè)置管理人的情形，得申請(qǐng)改任管理人（第26條）；《德國(guó)民法典》明文規(guī)定失蹤人有財(cái)產(chǎn)管理之必要者，得申請(qǐng)?jiān)O(shè)置管理人（第1911條）；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典也以失蹤人未設(shè)置有財(cái)產(chǎn)管理人且無(wú)法定順序之管理人，或此等管理人之權(quán)限因死亡、受禁治產(chǎn)宣告或其他原因而消滅，為申請(qǐng)?jiān)O(shè)置管理人的條件。

[11] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第100頁(yè)。

[12] 史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年3月版，第97頁(yè)。

[13] 史尚寬：《民法總論》，第97頁(yè)。

[14] 四宮和夫：《日本民法總則》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1995年8月版，第75頁(yè)。

[15] 迪特爾。梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，第789頁(yè)（作者指出：宣告死亡因被宣告死亡者的重新出現(xiàn)所推翻的，其“權(quán)利能力并未終結(jié)過(guò)”。反過(guò)來(lái)理解則是，如果宣告死亡未被推翻，則發(fā)生被宣告死亡人權(quán)利能力終結(jié)的效力）。

[16] 四宮和夫：《日本民法總則》，第76頁(yè)。

[17] 四宮和夫：《日本民法總則》，第76頁(yè)。

[18] 《日本民法典》第31條至第32條、《蘇俄民法典》第21條至第22條、《泰國(guó)民法典》第75條。

[19] 《德國(guó)民法典》原第18條、《瑞士民法典》第38條、《土耳其民法典》第34條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第9條第1項(xiàng)。

[20] 魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年9月版，第61頁(yè)。

[21] 梁慧星：《民法總論》，第101頁(yè)。

[22] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版1991年版，第112頁(yè)。

[23]有的國(guó)家規(guī)定，只有在自然人遭受極大生命危險(xiǎn)之后失蹤或長(zhǎng)期無(wú)音訊，因而“極有可能已經(jīng)死亡”的情況下，才能宣告其死亡（《瑞士民法典》第35條），亦即“下落不明”必須達(dá)到推測(cè)其極有可能死亡（生死不明）的程度，方可構(gòu)成失蹤。

[24] 王澤鑒：《民法總則》，2000年9月臺(tái)灣版，第120頁(yè)。

[25] 美國(guó)入侵我國(guó)領(lǐng)空之偵察機(jī)撞落我戰(zhàn)斗機(jī)事件發(fā)生后，我飛行員王偉被我國(guó)政府追認(rèn)為烈士。依我國(guó)民法的規(guī)定，王偉同志之犧牲必須在經(jīng)法定程序宣告死亡后才能確定。法學(xué)界為此議論紛紛，其實(shí)毫無(wú)必要。

[26] 1932年7月26日日本大審法院判決，載《大審

院民事判例集》11-1685.轉(zhuǎn)引自四宮和夫：《日本民法總則》，第75頁(yè)。

[27] 我國(guó)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第25條。

[28] 馬原主編：《中國(guó)民法教程》，人民法院出版社1989年版，第64-65頁(yè)。

[29] 余能斌、馬俊駒主編：《現(xiàn)代民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第94頁(yè)。

[30] 梁慧星：《民法總論》，第102頁(yè)。

[31] 梁慧星：《民法總論》，第103頁(yè)。

[32] 王澤鑒：《民法總則》，第121頁(yè)。

[33] 陳元雄：《民法總則新論》，三民書局股份公司印行，1982年版，第108頁(yè)。

[34] ：《中國(guó)民法總論》，第72頁(yè)之注釋。

[35] 很多國(guó)家對(duì)遺產(chǎn)稅征收都作出了規(guī)定，但我國(guó)立法目前尚未對(duì)此作出規(guī)定。

[36] 我國(guó)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第36條。

[37] 倘有人離家出走，下落不明，在相當(dāng)一段時(shí)期，任何人都不會(huì)認(rèn)為其已經(jīng)死亡。而倘有人在空難、海難、洪災(zāi)、火災(zāi)中失蹤，任何人即會(huì)想到此人極有可能已經(jīng)死亡，如果此人居然還活著，人們會(huì)說(shuō)其“大難不死”，言下之意，即大難不死，純屬偶然。

[38]如《日本民法典》第32條規(guī)定：有失蹤人在不同于宣告失蹤所確定的時(shí)間而死亡的證明時(shí)，家庭法院因利害關(guān)系人的請(qǐng)求，應(yīng)撤銷失蹤宣告。對(duì)于“如果能夠查明被宣告死亡之人于宣告之后死亡的確切日期”的情形，《意大利民法典》第66條雖然未規(guī)定利害關(guān)系人的申請(qǐng)撤銷死亡宣告，但規(guī)定繼承人或受遺贈(zèng)人有權(quán)請(qǐng)求履行那些在被宣告死亡之人尚生存期間根據(jù)該法有關(guān)宣告死亡的規(guī)定認(rèn)為已經(jīng)消滅了的債務(wù)，并規(guī)定失蹤人自然死亡日期的確定，得否定宣告死亡所產(chǎn)生的某些法律效果。

[39] 史尚寬：《民法總論》，第98頁(yè)之注釋。

[40] 我國(guó)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第36條第2款。

[41] 依《德國(guó)民法典》第2370條第1項(xiàng)規(guī)定，基于死亡宣告之公信力，如遺產(chǎn)已被轉(zhuǎn)讓給善意第三人，不得請(qǐng)求返還。

[42] 《日本民法典》第32條規(guī)定：“有失蹤人尚生存的證明，……家庭法院應(yīng)本人或利害關(guān)系人的請(qǐng)求，應(yīng)撤銷失蹤宣告。但是，于失蹤宣告后失蹤宣告撤銷前所實(shí)施的善意行為，其效力不變?！保ǖ?項(xiàng)）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法第640條第1項(xiàng)規(guī)定，撤銷死亡宣告之判決“確定前之善意行為，不受影響”。

[43] 參見(jiàn)史尚寬：《民法總論》，第102頁(yè)。

[44] 四宮和夫：《日本民法總則》，第77-78頁(yè)之注釋。

[45] 史尚寬：《民法總論》，第103頁(yè)。

第4篇：民法典的要義范文

 

關(guān)鍵詞：權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度　物權(quán)行為理論　立法模式

    一、權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的基本理論

    買賣合同有效成立后，出賣人除依合同負(fù)有交付標(biāo)的物和使買受人獲得標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)外，還負(fù)有兩項(xiàng)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。本文就權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任展開論述。

    瑕疵為大陸法系特有的概念，通俗地講，指缺點(diǎn)、缺陷。權(quán)利瑕疵，指買賣之物的所有權(quán)或作為買賣標(biāo)的物的其他權(quán)利的不完整或權(quán)利受限制。出賣人應(yīng)擔(dān)保作為買賣標(biāo)的物及權(quán)利無(wú)瑕疵，這是出賣人的主要義務(wù)之一，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

    權(quán)利瑕疵擔(dān)保起源于羅馬法上的追奪擔(dān)保制度。羅馬法上的追奪擔(dān)保是指第三人基于所有權(quán)、用益權(quán)或抵押權(quán)，從買受人手中追奪買賣標(biāo)的物時(shí)，出賣人即應(yīng)負(fù)買受人不受追奪的擔(dān)保責(zé)任。但是，羅馬法并沒(méi)有強(qiáng)加于出賣人使買受人取得完全權(quán)利的義務(wù)，只是令出賣人賠償損失。近代各國(guó)在繼受羅馬法時(shí)，發(fā)展了這一制度?！兑獯罄穹ǖ洹窂?qiáng)加于出賣人防御義務(wù)，《德國(guó)民法典》表現(xiàn)為使買受人取得權(quán)利的義務(wù)，而《法國(guó)民法典》則規(guī)定出賣人有防止追奪的義務(wù)。

    責(zé)任間題是效力間題，即出賣人交付的標(biāo)的物存在權(quán)利瑕疵時(shí)，買受人可采取的救濟(jì)措施。關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的效力，各國(guó)規(guī)定不盡相同。大陸法系國(guó)家大都依債務(wù)不履行的規(guī)定處理。如德國(guó)、法國(guó)、日本民法均規(guī)定損害賠償，解除契約，除去瑕疵，拒付價(jià)款，已給付價(jià)款的可請(qǐng)求返還價(jià)款。在英國(guó)，當(dāng)買受人取得的標(biāo)的物被第三人追奪或買賣的標(biāo)的物侵犯他人的商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)時(shí)，屬于出賣人違反法定默示條款，買受人可請(qǐng)求出賣人賠償損害。在美國(guó)，出賣人違反擔(dān)保義務(wù)，區(qū)分其行為是構(gòu)成實(shí)質(zhì)違約還是構(gòu)成輕微違約來(lái)處理。構(gòu)成實(shí)質(zhì)違約的，買受人可解除契約并請(qǐng)求損害賠償;構(gòu)成輕微違約的，買受人不可解除契約，僅可請(qǐng)求損害賠償。

    對(duì)于權(quán)利瑕疵，出賣人承擔(dān)民事責(zé)任的根據(jù)是什么?鄭玉波先生在(民法債論各編》(上冊(cè))一書中指出，有五種理論:

    1.默示的擔(dān)保契約說(shuō)。此種擔(dān)保責(zé)任的發(fā)生，是由于當(dāng)事人間默示的擔(dān)保契約之結(jié)果，然瑕疵擔(dān)保責(zé)任實(shí)出于法律規(guī)定，屬于法定責(zé)任，并非由于當(dāng)事人意思表示(默示)，故此說(shuō)不足取。

    2.權(quán)利供與義務(wù)之不履行說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為買賣契約，出賣人有移轉(zhuǎn)權(quán)利之義務(wù)，亦即負(fù)有使買受人取得其權(quán)利之義務(wù)，故瑕疵擔(dān)保責(zé)任即以此種義務(wù)之不履行為基礎(chǔ)。此乃德國(guó)學(xué)者之通說(shuō)，然所謂瑕疵須于買賣成立之初，即已存在，屬于自始不能之問(wèn)題，并非嗣后不能，實(shí)無(wú)債務(wù)不履行可言，加以此項(xiàng)責(zé)任，并非基于財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)義務(wù)而來(lái)，否則無(wú)償契約如贈(zèng)與，亦有移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)義務(wù)之間題，何以不發(fā)生瑕疵擔(dān)保責(zé)任?故此說(shuō)仍須斟酌。

    3.瑕疵告知義務(wù)之不履行說(shuō)。認(rèn)為出賣人就標(biāo)的之瑕疵有告知義務(wù)，如不履行此項(xiàng)義務(wù)，即應(yīng)負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，此乃少數(shù)學(xué)說(shuō)。其不妥之處有二:一是民法買賣并未規(guī)定出賣人有告知義務(wù)，解釋上自難以認(rèn)之。二是告知義務(wù)既是一種義務(wù)，則因此義務(wù)不履行而負(fù)責(zé)任，自應(yīng)以義務(wù)人有故意過(guò)失為要件，但瑕疵擔(dān)保責(zé)任則為一種無(wú)過(guò)失責(zé)任。由此可知，此說(shuō)不妥。

    4.維持有償契約之交易安全說(shuō)。認(rèn)為瑕疵擔(dān)保責(zé)任雖規(guī)定于買賣之中，但其他有償契約也有適用，因此瑕疵擔(dān)保貴任之根據(jù)，當(dāng)向有償契約之特性上求之。換句話說(shuō)，法律為維持有償契約之等價(jià)的均衡，籍以特別保護(hù)交易安全起見(jiàn)，于是設(shè)立瑕疵擔(dān)保制度，此為日本學(xué)者之通說(shuō)，較為可采。

    5.保護(hù)買受人期待之特殊責(zé)任說(shuō)。也不足取，因瑕疵擔(dān)保之間題，不僅買賣契約有，其他有償契約也有。

    筆者認(rèn)為權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任是基于債權(quán)發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)過(guò)程中產(chǎn)生的一種責(zé)任，是為維護(hù)交易安全設(shè)立的一種民事制度，權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度與物權(quán)行為理論密切聯(lián)系。

    二、物權(quán)行為理論模式下的權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度

    在物權(quán)行為理論模式下，法律行為被區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為(債權(quán)行為)和處分行為(物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為)。負(fù)擔(dān)行為與處分行為相比，前者不適用于優(yōu)先順序原則，負(fù)擔(dān)行為的效力不以行為人有無(wú)處分權(quán)為有效要件;而處分行為有優(yōu)先順序的適用問(wèn)題，且以行為人具有處分權(quán)作為核心效力要件。

    權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度，與立法是否采用物權(quán)行為理論模式具有密切的聯(lián)系。

    權(quán)利瑕疵擔(dān)保是出賣人擔(dān)保就買賣之標(biāo)的物或權(quán)利，第三人不得主張任何權(quán)利。第三人可能向買受人主張權(quán)利的情形，一般有五種:

    1.權(quán)利全部屬于第三人(出賣他人之物);2.權(quán)利部分屬于第三人(未經(jīng)其他共有人同意而出賣共有物);3.權(quán)利受第三人限制(出賣租賃物、出賣抵押物);4.以債權(quán)或其他權(quán)利作為買賣標(biāo)的，權(quán)利在買賣合同訂立時(shí)不存在;5.有價(jià)證券因公示催告而無(wú)效。這五種權(quán)利瑕疵的產(chǎn)生，其前四種是因出賣人無(wú)權(quán)處分行為引起的。

    所謂無(wú)權(quán)處分行為，有事實(shí)上的無(wú)權(quán)處分和法律上的無(wú)權(quán)處分行為，這里指法律上的無(wú)權(quán)處分行為，即無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)的行為，是與處分行為相對(duì)應(yīng)的概念。這里會(huì)讓人產(chǎn)生疑問(wèn)，無(wú)權(quán)處分行為的法律后果是什么?無(wú)權(quán)處分與權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任有何關(guān)系?

    依據(jù)物權(quán)法理論，無(wú)權(quán)處分會(huì)引起行為效力待定的后果。無(wú)權(quán)處分他人的財(cái)產(chǎn)事后得到他人追認(rèn)的，無(wú)權(quán)處分轉(zhuǎn)化成有權(quán)處分，不發(fā)生權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。如無(wú)權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)與第三人認(rèn)立買賣合同的，無(wú)權(quán)處分人未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，其買賣合同的債權(quán)行為有效，處分行為無(wú)效不影響債權(quán)行為的效力，因此，無(wú)權(quán)處分出賣人仍應(yīng)履行其應(yīng)負(fù)的義務(wù)，包括權(quán)利無(wú)瑕疵的擔(dān)保義務(wù)，未履行，應(yīng)承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。德國(guó)民法典及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法采取此法模式。

第5篇：民法典的要義范文

砂石料買賣合同范本【1】

甲方：(供方)

乙方：(需方)

本著公平公正的原則經(jīng)雙方友好協(xié)商特達(dá)成如下協(xié)議。

一、貨物名稱：0.5c2c，2c4c，石子、水洗沙、戈壁料。

二、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：石子、水洗砂、細(xì)沙、粒度均勻。水洗砂、細(xì)沙的質(zhì)量在國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)。

三、供貨方式：汽運(yùn)

四、價(jià)格：甲方將以上貨物從運(yùn)至城的乙方工地，到貨價(jià)格為水洗砂元，0.5c2c石子元，2c4c石子元，細(xì)沙元，戈壁料元，以上價(jià)格均為含稅價(jià)(出具發(fā)票)。

五、供用量：按乙方實(shí)際要求用量供應(yīng)。

六、供貨時(shí)間：供貨期從本合同簽定之日起至工程結(jié)束止。

七、結(jié)算方式：乙方每壹個(gè)月將甲方所運(yùn)砂石料貨款的60%結(jié)清。________年____月____日之前將所有剩余款結(jié)清。

八、乙方提前一天通知甲方供貨量，如甲方不能按時(shí)供應(yīng)造成乙方損失。按此供應(yīng)量?jī)r(jià)款的20%支付違約金(計(jì)每車付160元違約金)。

九、甲方貨到現(xiàn)場(chǎng)后所發(fā)生的39;因自身原因造成他人及第三方的損失和人生傷害與乙方無(wú)關(guān)。

十、此合同自簽訂之日起生效，此合同一式四份，甲方一份，乙方三份。工程結(jié)束，本合同自動(dòng)失效。

甲方：乙方：

代表：代表：________年____月____日________年____月____日

砂石料買賣合同范本【2】

合同編號(hào)：

需方單位： (簡(jiǎn)稱甲方)

供應(yīng)單位： (簡(jiǎn)稱乙方)

為了規(guī)范產(chǎn)品交易行為，保護(hù)供需雙方合法權(quán)益，根據(jù)《民法典》及有關(guān)法律、法規(guī)、明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保證正常交易程序，經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商，一致同意簽訂本合同，以資共同遵守。

一、產(chǎn)品供應(yīng)要求：

產(chǎn)品名稱 產(chǎn)地 規(guī)格等級(jí) 數(shù)量() 單價(jià)(元) 總價(jià) 備注

合計(jì)人民幣金額(大寫)

(說(shuō)明：本表中單價(jià)是指砂石料運(yùn)到交貨地點(diǎn)的價(jià)格)

二、交(提)貨時(shí)間、地點(diǎn)及方式：

1、工程名稱：

2、產(chǎn)品用途：

3、交(提)貨地點(diǎn)：

4、交(提)貨方式：

5、交(提)貨時(shí)間、數(shù)量：

6、乙方在產(chǎn)品運(yùn)抵交貨處后，甲方應(yīng)提供堆放場(chǎng)地，并做好驗(yàn)收工作。

7、其他約定：

三、結(jié)算和付款方式：

1、結(jié)算方式：交易雙方可通過(guò)分中心銀行帳戶進(jìn)行結(jié)算。

2、付款方法與期限：

(1) 雙方在合同簽訂后 甲方付款 %;

乙方供貨 %后 甲方付款 %;

乙方供貨 %后 甲方付款 %。

(2) 乙方供貨結(jié)束____月內(nèi) 甲方付清貨款。

(3) 其他約定：

四、技術(shù)要求：

1、 乙方應(yīng)嚴(yán)格按照產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)(生產(chǎn))供應(yīng)，超出產(chǎn)品技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的特殊要求，由甲、乙雙方協(xié)商決定并在3欄中寫清。

2、乙方應(yīng)按國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，隨每批產(chǎn)品提供《質(zhì)量檢驗(yàn)報(bào)告》。

3、其他要求：

五、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、方法及提出異議期限：

1、乙方應(yīng)在交貨同時(shí)向甲方提交該批產(chǎn)品的《質(zhì)量檢驗(yàn)報(bào)告》。

2、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，按該產(chǎn)品的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)驗(yàn)收，如尚無(wú)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的則按行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或已經(jīng)主管部門備案的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)驗(yàn)收。

3、外觀質(zhì)量及數(shù)量應(yīng)當(dāng)場(chǎng)驗(yàn)收。如發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題應(yīng)在24小時(shí)內(nèi)向____市建材業(yè)質(zhì)量管理中心或分中心質(zhì)量管理部門報(bào)告。在問(wèn)題未查清之前該批產(chǎn)品必須封存不能使用。甲方非因自身過(guò)錯(cuò)而受到的損失，由乙方按違約責(zé)任承擔(dān)。

六、有下列情形之一，可以解除合同：

1、甲、乙雙方協(xié)商一致;

2、因不可抗力指使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;

3、在履行期限屆滿之前，一方明確表示或者以自己行為表明不履行主要義務(wù)：

4、一方延遲履行主要義務(wù)，經(jīng)催告后 天內(nèi)仍未履行：

5、一方延遲履行義務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

以上

3、

4、5項(xiàng)權(quán)利由守約方行使。

七、違約責(zé)任：

1、甲、乙雙方應(yīng)嚴(yán)格履行合同規(guī)定的各項(xiàng)條款，如一方違約，由違約方承擔(dān)責(zé)任，并參照民法典及雙方商定的有關(guān)條款賠償經(jīng)濟(jì)損失。

2、因質(zhì)量不符合約定，甲方可要求更換或退貨，更換視作逾期交貨，退貨視作不能交貨。

八、解決合同爭(zhēng)議的方式：

本合同產(chǎn)生爭(zhēng)議，甲、乙雙方應(yīng)本著友好協(xié)商的積極態(tài)度進(jìn)行協(xié)商解決;協(xié)商不成的，可提請(qǐng)分中心進(jìn)行調(diào)解，如調(diào)解不成的向簽約地人民法院提起訴訟。

九、不可抗力：

1、因不可抗力，致使合同不能履行，免除承擔(dān)違約責(zé)任，但必須及時(shí)通知對(duì)方，并在合同期限內(nèi)提供證明。

2、其他：

十、其他約定事項(xiàng)：

十

一、本合同未盡事宜甲、乙雙方協(xié)、商解決。

十

二、合同簽定：

、本合同自雙方代表簽字、加蓋雙方印章后生效;如需工商局鑒證的，簽定后生效。

2、本合同簽約地點(diǎn)：

3、本合同一式 份，甲、乙雙方各執(zhí) 份，____市建設(shè)工程交易管理中心砂石料分中心備案一份，如鑒證、則鑒證機(jī)關(guān)二份。

供方： 需方：

單位名稱： 單位名稱：

法定代表人： 法定代表人：

委托人： 委托人：

聯(lián)系電話： 聯(lián)系電話：

電報(bào)掛號(hào)： 電報(bào)掛號(hào)：

開戶銀行： 開戶銀行：

帳 號(hào)： 帳 號(hào)：

稅號(hào)登記號(hào)： 稅號(hào)登記號(hào)：

XX編碼： XX編碼：

簽訂日期：________年____月____日 簽訂日期：________年____月____日

有效期限：________年____月____日 至________年____月____日

第6篇：民法典的要義范文

違約制度是合同法的重要內(nèi)容，完善的違約制度是合同順利履行的有力保證。國(guó)際貿(mào)易立法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物——《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》，是有關(guān)國(guó)家在消除貨物買賣法律沖突、促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易發(fā)展方面的重大成果，得到各國(guó)政府、貿(mào)易界、法律界的重視和好評(píng)。該公約的大多數(shù)條款具有較強(qiáng)的學(xué)理性，也是切實(shí)可行的。它規(guī)定了兩種類型的違約制度：預(yù)期違約與實(shí)際違約，根本違約與非根本違約。預(yù)期違約，又稱先期違約，是英美法上的制度，公約借鑒了這一制度并建立起自己的體系；大陸法系沒(méi)有預(yù)期違約制度，他們的不安抗辯制度在相當(dāng)程度上起到了與之相同的作用?！逗贤ā芳娌蓛纱蠓ㄏ?，預(yù)期違約與不安抗辯都可以在其中找到它們的位置，但其規(guī)定與公約、英美法、大陸法都不同，而且尚未達(dá)到融會(huì)貫通、渾然一體的效果，其邏輯上的統(tǒng)一性、嚴(yán)密性、適用性等諸方面還存在著這樣或那樣的問(wèn)題。本文將對(duì)預(yù)期違約制度的各種模式進(jìn)行比較分析，探討一下《合同法》在這個(gè)問(wèn)題上的成功與不足，特別是預(yù)期違約與不安抗辯的結(jié)合問(wèn)題。

一 關(guān)于預(yù)期違約

預(yù)期違約，是英美法上的獨(dú)創(chuàng)制度，它是為了解決合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險(xiǎn)而建立的一項(xiàng)法律制度。預(yù)期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠(chéng)實(shí)信用原則及公平原則，它對(duì)平衡合同雙方當(dāng)事人的利益具有重要意義。預(yù)期違約救濟(jì)措施不僅可以有效減少實(shí)際違約所造成的損失，而且還可以及時(shí)的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會(huì)資源的人為浪費(fèi)?？梢哉f(shuō)，預(yù)期違約制度是英美法系國(guó)家對(duì)法制文明的一大貢獻(xiàn)。

（一） 英美法上的預(yù)期違約制度

在英美法中，預(yù)期違約包括兩種不同的類型，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約制度起源于英國(guó)法院在1853年做出的關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾案（Hochster v. De la Tour）的判決1，它是指一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期限到來(lái)之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預(yù)期違約制度起源于英國(guó)法院1894年辛格夫人訴辛格（Synge v. synge）一案2，它是指一方當(dāng)事人在合同履行期限到來(lái)之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預(yù)期違約理論立法，以美國(guó)《統(tǒng)一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對(duì)明示預(yù)期違約規(guī)定：“任何一方當(dāng)事人表示拒步履行商味道期的合同義務(wù)，而這種毀約表示對(duì)于另一方而言會(huì)發(fā)生重大合同價(jià)值損害，受害方則可以：（a）在商業(yè)合理的時(shí)間內(nèi)等待毀約方履約；或（b）根據(jù)第2703條或第2711條請(qǐng)求任何違約救濟(jì)，即使他已通知?dú)Ъs方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對(duì)合同的履行，或根據(jù)本篇第2704條關(guān)于賣方權(quán)利的規(guī)定，將貨物特定于合同項(xiàng)下或?qū)Π氤善坟浳镒骶戎幚??！? 第2609條對(duì)默示預(yù)期違約規(guī)定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負(fù)有不辜負(fù)對(duì)方要求自己及時(shí)履約的期望的義務(wù)。一方如有合理理由相信對(duì)方有不能履約的危險(xiǎn)，前者可以致函后者要求其對(duì)及時(shí)履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時(shí)中止與他尚未得到約定給付相對(duì)應(yīng)的那部分義務(wù)，只要這種中止在商業(yè)上合理。（2）在商人之間，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)確定認(rèn)定具有不能履約危險(xiǎn)的理由是否正當(dāng)以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當(dāng)?shù)慕桓逗透犊畈⒉挥绊懯芎Ψ揭髮?duì)方對(duì)未來(lái)履約提供充分保證的權(quán)利。（4）一方收到另一方的正當(dāng)要求后，若未能在不超過(guò)30天的合理時(shí)間內(nèi)提供這種根據(jù)實(shí)際情況能按時(shí)履約的充分保證，即為毀約?！?

預(yù)期違約的兩種形態(tài)都屬于在履行期到來(lái)前毀約，它與實(shí)際違約的根本區(qū)別在于它們發(fā)生的時(shí)間不同。預(yù)期違約具有以下特點(diǎn)：

1．預(yù)期違約行為表現(xiàn)為在未來(lái)將不履行義務(wù)，而不是現(xiàn)實(shí)的違反義務(wù)。換句話說(shuō)，這只是一種違約的危險(xiǎn)或可能。確切的說(shuō)，預(yù)期違約并不是真的違約，因?yàn)閭鶆?wù)人可以采取補(bǔ)救措施而在履行期限到來(lái)時(shí)嚴(yán)格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限知識(shí)實(shí)際從事履行行為的期限而不是債務(wù)發(fā)生的期限，即使這種毀約發(fā)生在履行期限前也使債務(wù)人違反了合同規(guī)定的義務(wù)，同時(shí)表明他根本默示其合同債務(wù)，給對(duì)方的信賴?yán)嬖斐蓳p害。

2．預(yù)期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)。在合同規(guī)定的履行期限到來(lái)之前債權(quán)人不能請(qǐng)求債務(wù)人提前履行債務(wù)以提前實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，但他享有期待權(quán)，這種權(quán)利也是不可侵犯的。

3．預(yù)期違約有其特有的救濟(jì)方式。由于履行期未到，債權(quán)人為了爭(zhēng)取合同的履行，可以給對(duì)方補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，等待履行其的到來(lái)，要求對(duì)方履行；如果對(duì)方仍不履行，則預(yù)期違約已經(jīng)轉(zhuǎn)化為實(shí)際違約，債權(quán)人可采取實(shí)際違約的救濟(jì)方式?；蛘撸瑐鶛?quán)人可以在對(duì)方預(yù)期違約時(shí)就要求其承擔(dān)違約責(zé)任。此外，預(yù)期違約侵害的是債權(quán)人的期待利益，一般是信賴?yán)?，在損害賠償?shù)姆秶吓c實(shí)際違約是不同的。

預(yù)期違約的兩種方式，明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約都發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來(lái)之前，二者侵害的懂事債權(quán)人的期待權(quán)，但二者又有區(qū)別，表現(xiàn)在：

1． 違約構(gòu)成不同。

構(gòu)成明示預(yù)期違約應(yīng)具備：（1）違約方明確的肯定的向?qū)Ψ阶龀鰵Ъs的意思表示；（2）明確表示在履行期限到來(lái)后不履行合同義務(wù)；（3）表示將不履行合同的主要義務(wù)；（4）毀約無(wú)正當(dāng)理由。

構(gòu)成默示預(yù)期違約應(yīng)具備：（1）一方預(yù)見(jiàn)到另一方在合同履行期限到來(lái)時(shí)將不履行或不能履行合同，有兩種情況：一是沒(méi)有能力履約，二是不準(zhǔn)備履約；（2）一方的預(yù)見(jiàn)有確切的證據(jù)，至于判斷的標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》規(guī)定為“有合理的理由認(rèn)為對(duì)方不能正常履行”（第2609條）；（3）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。

2． 違約者的主觀方面不同。

明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿履行，這種違約示明確肯定的，違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。而默示預(yù)期違約表現(xiàn)為兩種情形：一是一方當(dāng)事人客觀上沒(méi)有能力履行合同，即履行不能，這種情形往往是從一些客觀事實(shí)推測(cè)到的，如一方出現(xiàn)資金困難，支付能力欠缺，負(fù)債過(guò)多難以清償?shù)?；二是一方?dāng)事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當(dāng)事人商業(yè)信用不佳，已將部分貨物轉(zhuǎn)賣出去等等，這種情形，往往是從當(dāng)事人的某些行為推測(cè)導(dǎo)的。因此，默示預(yù)期違約中違約者對(duì)違約行為的發(fā)生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過(guò)失。

3． 救濟(jì)措施不同。

明示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方有權(quán)選擇救濟(jì)措施，即受害方要么不接受對(duì)方預(yù)期違約的表示，等對(duì)方的履行期限到來(lái)之后，要求對(duì)方實(shí)際履行，如果屆時(shí)對(duì)方不實(shí)際履行，再按實(shí)際違約要求對(duì)方承擔(dān)責(zé)任；要么接受對(duì)方預(yù)期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對(duì)方賠償損失。而默示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方享有的第一個(gè)救濟(jì)措施是通知對(duì)方要求其在一個(gè)合理的期限內(nèi)提供將來(lái)能夠履行合同的擔(dān)保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對(duì)方在收到通知后的一個(gè)合理期限內(nèi)并未提供將來(lái)履行合同的充分保證，則默示預(yù)期違約就轉(zhuǎn)化為明示預(yù)期違約了，受害方可以象明示預(yù)期違約發(fā)生時(shí)那樣采取選擇的救濟(jì)措施，保護(hù)自己的利益。

(二)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》上的預(yù)期違約。

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱公約）也采用了預(yù)期違約的概念，在第五章第一節(jié)的第71條、第72條作出了規(guī)定。第71條：“（1）如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分主要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)：他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷；或他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。 （2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運(yùn)，他

可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方間對(duì)貨物的權(quán)利有關(guān)。（3）中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運(yùn)前還是發(fā)運(yùn)后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對(duì)履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)?！? 第72條：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無(wú)效。（2）如果時(shí)間許可，打算宣告合同無(wú)效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出合理的通知，使他可以對(duì)履行義務(wù)提供充分保證。（3）如果另一方當(dāng)事人已聲明他將不履行其義務(wù)，則上一款的規(guī)定不適用?！?

可以看出，《公約》雖然借鑒了英美法，引入了與實(shí)際違約相對(duì)的預(yù)期違約的概念，但具體的規(guī)定與英美法有很多不同：

1. 預(yù)期違約的劃分方法不同。

英美法將預(yù)期違約分為明示違約與默示違約，公約則分為預(yù)期根本違約（第72條）與預(yù)期非根本違約（第71條）。所謂“根本違約”，公約第25條規(guī)定：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果?！? 從公約第72條第一、第三款的規(guī)定可以看出，預(yù)期根本違約也有明示與默示兩種情況，而非根本違約則主要示默示的。

2. 判斷毀約的標(biāo)準(zhǔn)不同。

公約第71條對(duì)中止履行義務(wù)的前提規(guī)定得比較詳盡、具體，從其履約能力、商業(yè)信用及履約行為等三方面考察；而英美法在這方面的規(guī)定則比較簡(jiǎn)單，美國(guó)商法典僅有“有合理理由”的標(biāo)準(zhǔn)，在適用中有較大的主觀隨意性。

3. 提供充分履約保證的期限的規(guī)定不同。

當(dāng)存在一方當(dāng)事人有可能違約的情況時(shí)，另一方當(dāng)事人可要求他在合理的時(shí)間內(nèi)提供履約的充分保證，并有權(quán)在得到充分保證之前中止履約。美國(guó)商法典第2609條明確規(guī)定了30天的提供履約保證的期限，超過(guò)該期限即構(gòu)成預(yù)期違約；而公約第71條僅規(guī)定了中止履約的一方有立即通知另一方的義務(wù)，至于保證的期限和不能提供充分履約保證的后果，公約都沒(méi)有規(guī)定，這是公約的一點(diǎn)缺憾。

4． 預(yù)期違約的法律救濟(jì)方法不同。

美國(guó)商法典規(guī)定，明示預(yù)期違約，另一方可以等待對(duì)方實(shí)際違約或者行使各種損害求償權(quán)（包括解除合同）；默示預(yù)期違約，另一方可以要求對(duì)方提供履約保證和中止履行合同。而公約規(guī)定，對(duì)預(yù)期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權(quán)，對(duì)預(yù)期非根本違約，則有中止履行合同、要求對(duì)方提供履約保證和停運(yùn)的權(quán)利。可以說(shuō)，二者的差異主要由于他們對(duì)違約的分類不同，但舅舅及方法來(lái)說(shuō)，二者是大致相同的，特別一點(diǎn)的停運(yùn)權(quán)其實(shí)也可以看作中止履約的一種。

二 關(guān)于不安抗辯（權(quán)）

不安抗辯是大陸法上的概念，它具有與預(yù)期違約相似的功能。

大陸法系的通說(shuō)認(rèn)為，在清償期到來(lái)之間，債權(quán)人并不享有實(shí)際請(qǐng)求履行的權(quán)利，因而此時(shí)并不發(fā)生債務(wù)人不履行債務(wù)的責(zé)任。履行期限是為了債務(wù)人的利益而設(shè)的，債務(wù)人可以在履行期限到來(lái)之前提前履行而債權(quán)人則無(wú)權(quán)請(qǐng)求提前履行。為了貫徹公平原則，避免先履行的一方當(dāng)事人蒙受損失，大陸法發(fā)展出了不安抗辯權(quán)制度。具體是指“當(dāng)事人之一方應(yīng)向他方先為給付者，如他方之財(cái)產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為給付之慮時(shí)，在他方未為對(duì)待給付或提出擔(dān)保前，得拒絕自己之給付。"8 它又稱拒絕權(quán)，具有留置擔(dān)保的性質(zhì)。在對(duì)方履行對(duì)待給付或提供擔(dān)保之后，不安抗辯權(quán)歸于消滅。9

（一） 不安抗辯權(quán)的制度建設(shè)

按照傳統(tǒng)民法，不安抗辯權(quán)的發(fā)生需具備三項(xiàng)要件：一，雙務(wù)合同的雙方的債務(wù)的履行時(shí)間不同，一個(gè)在先，一個(gè)在后，如果是同時(shí)履行，則只能產(chǎn)生同時(shí)履行抗辯權(quán)；二，雙務(wù)合同成立后對(duì)方的財(cái)產(chǎn)狀況發(fā)生惡化；三，對(duì)方財(cái)產(chǎn)明顯減少，有可能影響其給付義務(wù)的履行。

大陸法國(guó)家對(duì)不安抗辯權(quán)都有規(guī)定。法國(guó)民法典第1613條規(guī)定：“如買賣成立后，買受人陷于破產(chǎn)或處于無(wú)清償能力致使出賣人有喪失價(jià)金之慮時(shí)，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人也不負(fù)交付標(biāo)的物的義務(wù)。但買受人提供到期支付的保證者，不在此限?！?德國(guó)民法典第321條規(guī)定：“因雙務(wù)契約負(fù)擔(dān)債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財(cái)產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對(duì)待給付之慮時(shí)，在他方未為對(duì)待給付或提出擔(dān)保之前得拒絕自己的給付。" 其他如臺(tái)灣民法典第265條、奧地利民法典第105條、瑞士民法典第1469條等對(duì)不安抗辯權(quán)均有規(guī)定。分析可見(jiàn)，法國(guó)民法典的規(guī)定只對(duì)買賣合同的出賣人適用，偏重于保護(hù)賣方利益，而德國(guó)法則不限于買賣合同而推及一切雙務(wù)合同。而且，法國(guó)法的規(guī)定主張不安抗辯權(quán)的條件是采用支付不能主義，而德國(guó)法的規(guī)定則較為概括，因而，先為給付義務(wù)人的拒絕給付權(quán)依照法國(guó)發(fā)將大部分喪失其行使的機(jī)會(huì)。所以，同時(shí)大陸法系，同時(shí)不安抗辯權(quán)制度，在不同國(guó)家也不盡相同。相形之下，以德國(guó)的為優(yōu)。

（二） 預(yù)期違約與不安抗辯

從不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件上看，與默示預(yù)期違約有較大相似之處：二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務(wù)，但另一方根據(jù)客觀情況預(yù)見(jiàn)其有屆時(shí)不會(huì)或不能履行的危險(xiǎn)，不同之處在于：

1．適用的條件不同，不安抗辯權(quán)適用于雙方當(dāng)事人履行債務(wù)有先后順序的情況，而默示預(yù)期違約無(wú)此限制。

2．權(quán)利主體不同，不安抗辯權(quán)的權(quán)利主體是有先履行義務(wù)的一方，而默示預(yù)期違約可由當(dāng)事人任何一方主張。

3．行使權(quán)利所依據(jù)的原因不同，不安抗辯權(quán)依據(jù)的原因是他方財(cái)產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為對(duì)待給付之慮，默示預(yù)期違約所依據(jù)的理由可以有以下三種：其一，債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況不佳，沒(méi)有能力履約；其二，債務(wù)人商業(yè)信用不佳，令人擔(dān)憂；其三，債務(wù)人的實(shí)際狀況表明債務(wù)人有違約之危險(xiǎn)，因此，預(yù)期違約依據(jù)的條件更為寬泛。

我國(guó)有的學(xué)者對(duì)英美法系的默示預(yù)期違約制度與大陸法系的不安抗辯權(quán)制度進(jìn)行了對(duì)比，認(rèn)為二者有明顯區(qū)別，不能相互代替。預(yù)期違約制度較之不安抗辨權(quán)更利于保護(hù)交易秩序。10這種觀點(diǎn)顯然已經(jīng)影響了我國(guó)的新合同法。而還有人認(rèn)為，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預(yù)期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價(jià)值是一致的。這主要表現(xiàn)在：（1 ）這兩種制度均承認(rèn)：在債務(wù)履行期到來(lái)之前，債務(wù)人雖然未明確表示將不履行債務(wù)，但有明顯的證據(jù)證明債務(wù)人在約定的債務(wù)履行期到來(lái)時(shí)將不能履行；（2 ）二者均承認(rèn)債務(wù)人消除債權(quán)人這種抗辯的方式是提供相應(yīng)的擔(dān)保或立即履行債務(wù)；（3 ）二者的救濟(jì)手段基本是一致的：在英美法系之默示預(yù)期違約的救濟(jì)中，預(yù)見(jiàn)人可以中止自己的履行而無(wú)當(dāng)然的合同解除權(quán)，只有經(jīng)過(guò)書面通知要求債務(wù)人提供擔(dān)保而經(jīng)過(guò)合理的期間未果時(shí)，他才有解除合同的權(quán)利。而大陸法系的不安抗辯權(quán)制度也規(guī)定，先為給付方有權(quán)中止自己的履行，但是否有合同解除權(quán)呢？關(guān)于這一點(diǎn)，許多大陸法系國(guó)家民法典規(guī)定得并不十分明確。但學(xué)理認(rèn)為，中止履行的這種持續(xù)抗辯狀態(tài)不能永久持續(xù)，故在對(duì)方未提供擔(dān)?；蛭礊閷?duì)待給付經(jīng)過(guò)一定期間，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利。11 而瑞士債務(wù)法第83條第2款的規(guī)定“有先為給付義務(wù)的一方當(dāng)事人在對(duì)方當(dāng)事人未于合理期間內(nèi)，依其請(qǐng)求提供擔(dān)保者，得解除契約?！?由此可見(jiàn)，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預(yù)期違約制度在制度價(jià)值上是一致的，我們不能以兩種制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進(jìn)之。12 這種觀點(diǎn)的贊同者也不在少數(shù)，特別是，我國(guó)是傳統(tǒng)的大陸法國(guó)家，而德國(guó)法因其科學(xué)性、邏輯嚴(yán)密性強(qiáng)，為大多數(shù)學(xué)者所推

崇。

預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)在構(gòu)成要件上有所不同，但更重要的區(qū)別在于二者的法律效力，對(duì)二者進(jìn)行效力上的探討，對(duì)于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。

首先，應(yīng)該明確不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)民法上，不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種，目的在于對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)，英美法上，默示預(yù)期違約表明債務(wù)人于債務(wù)到期之前，默示其將不履行合同債務(wù)，在性質(zhì)上屬于債務(wù)人不履合同債務(wù)的行為，即違約行為。就本來(lái)意義而言，不安抗辯權(quán)權(quán)表明債務(wù)人于合同債務(wù)到期時(shí)，要求債權(quán)人先為一定的擔(dān)?；蚪o付行為，在債權(quán)人為對(duì)待給付或提供相當(dāng)擔(dān)保前，債務(wù)人可拒絕自己的給付，不安抗辯權(quán)的賣質(zhì)是債務(wù)人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說(shuō)，不安抗辯權(quán)的法律效力在于阻卻請(qǐng)求權(quán)，免除先履行合同義務(wù)。

如果一方行使不安抗辯權(quán)，另一方提供了適當(dāng)?shù)膿?dān)保，而不安抗辯權(quán)就行使完畢，雙方繼續(xù)按合同約定各自履行；如對(duì)方不能提供擔(dān)保，那么有義務(wù)先為給付的一方有無(wú)權(quán)利解除合同呢?對(duì)這一點(diǎn)，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，但學(xué)理大多認(rèn)為，中止履行的這種持續(xù)抗辯權(quán)不能永久持續(xù)，這樣會(huì)使合同處于一種懸而未決的狀態(tài)中，故在對(duì)方末提供擔(dān)?；蛭礊閷?duì)待給付經(jīng)過(guò)一定期間，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利，以使之從合同關(guān)系的束縛中解脫出來(lái)，并使法律關(guān)系及早穩(wěn)定。

對(duì)于抗辯人的解除合同的權(quán)利，也可以有不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，解除合同是不安抗辯權(quán)的一個(gè)內(nèi)在的當(dāng)然權(quán)能，因而認(rèn)為大陸法系的不安抗辯權(quán)與英美法系的默示預(yù)期違約制度在制度價(jià)值上是一致的，就有先后履行順序的雙務(wù)合同而言，二者可以互相代替而不同時(shí)采納，而當(dāng)合同雙方當(dāng)事人的給付在時(shí)間上沒(méi)有先后順序時(shí)，可適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。有的學(xué)者則認(rèn)為，一方當(dāng)事人于行使不安抗辯權(quán)后，對(duì)方的行為狀態(tài)往往是抗辯權(quán)人借以推知其是否構(gòu)成推定預(yù)期違約的基本條件之一，如在買合同中，如果出賣人行使不安抗辯權(quán)后，買受人不提供履行義務(wù)的保證，則可以有條件地推定買受人構(gòu)成預(yù)期違約。所以，不安抗辯權(quán)與先期違約雖然不同，但在實(shí)際運(yùn)用過(guò)程中，二者可以實(shí)現(xiàn)結(jié)合，同時(shí)規(guī)定在一個(gè)合同法中。從后一種觀點(diǎn)可以看出，解除合同并不是不安抗辯權(quán)的一個(gè)權(quán)能，不安抗辯權(quán)只包括抗辯權(quán)，但它可以作為認(rèn)定是否存在默示的預(yù)期違約的條件之一。

仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智，這兩種觀點(diǎn)從不同角度聞發(fā)，但都是為了保護(hù)抗辯人或非違約方的利益，體現(xiàn)了法律所追求的公平、效率、效益、安全的價(jià)值目標(biāo)，德國(guó)法上的不安抗辯權(quán)及學(xué)理上主張的抗辯方的解除合同的權(quán)利，基本相對(duì)應(yīng)于英美法上的默示預(yù)期違約 (有先后履行順序的)，當(dāng)然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點(diǎn)，對(duì)于雙方無(wú)先后履行順序的，主張的同時(shí)履行抗辯權(quán)達(dá)到與默示預(yù)期違約相同的效果，值得商榷。同時(shí)履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在他方未為對(duì)待履行以前，有權(quán)拒絕自己的履行，它適用于雙方自負(fù)的債務(wù)均已屆清償期，因同時(shí)履行抗辯權(quán)是對(duì)雙方對(duì)待給付的交換關(guān)系的反映，并旨在于使雙方所負(fù)的債務(wù)同時(shí)履行，雙方享有的債權(quán)同時(shí)實(shí)現(xiàn)。而且，按照德國(guó)民法典第326條的規(guī)定及德國(guó)法院的做法，只要求一方證明對(duì)方?jīng)]有履行就可以拒絕自己的履行，而在預(yù)期違約中，須是在履行期屆滿前一方有不能履行的危險(xiǎn)，性質(zhì)上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點(diǎn)，即認(rèn)為行使不安抗辯權(quán)是認(rèn)為是否存在默示預(yù)期違約的條件之一，二者可以并存的觀點(diǎn)，則是從不安抗辯權(quán)的本來(lái)意義上探討：不安抗辯權(quán)本質(zhì)上是對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)之抗辯權(quán)，不包括解除合同的權(quán)能，因此主張不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約結(jié)合運(yùn)用，正可以彌補(bǔ)在不安抗辯權(quán)行使的后續(xù)問(wèn)題上的缺陷，而預(yù)期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結(jié)合，第1項(xiàng)規(guī)定要求對(duì)方提供擔(dān)保，其實(shí)相當(dāng)于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內(nèi)含在預(yù)期違約制度中，而不像大陸法那樣強(qiáng)調(diào)不安抗辯權(quán)的突出地位。

三、我國(guó)《合同法》的相關(guān)規(guī)定及評(píng)價(jià)

（一）我國(guó)新合同法對(duì)不安抗辯權(quán)、預(yù)期違約制度的規(guī)定

1. 合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規(guī)定了“不安抗辯權(quán)”。

第68條：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以

中止履行：

(一)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；

(二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)；

(三)喪失商業(yè)信譽(yù)；

(四)有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其它情形。

當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第69條：當(dāng)事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行，中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提，供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。

2. 合同法在第七章“違約責(zé)任”中的第108條，構(gòu)建了“預(yù)期違約”的框架，在第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”中的第94條又有預(yù)期違約的影子。

第108條：當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

第94條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

（一） 因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（二） 履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（五）法律規(guī)定的其他情形。

從合同法的篇章結(jié)構(gòu)看，第68、69條位于"合同的履行"一章之下，68條規(guī)定不安抗辯權(quán)，69條規(guī)定的解除合同的權(quán)利是作為不安抗辯權(quán)的一個(gè)權(quán)能，第108條規(guī)定預(yù)期違約位于"違約責(zé)任"一章之下，是作為一種獨(dú)立的違約形式，因此，合同法同時(shí)規(guī)定了不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約，并且不安抗辯權(quán)獨(dú)立于預(yù)期違約之外。

（二）合同法的成功與缺憾

優(yōu)點(diǎn)：從68條看，該條規(guī)定的不安抗辯權(quán)的適用范圍比傳統(tǒng)大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護(hù)先履行一方；同時(shí)規(guī)定，抗辯人需有確切證據(jù)始能抗辯，如沒(méi)有確切證據(jù)中止履行，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，這又能防止不安抗辯權(quán)的濫用。第69條規(guī)定了抗辯方通知的義務(wù)，這一規(guī)定有利于防止損失擴(kuò)大，第108條統(tǒng)一規(guī)定了預(yù)期違約，這都是合同法的優(yōu)點(diǎn)所在。

但是，這幾條的規(guī)定還存在嚴(yán)重不足：

1. 條文的體系安排不合理。第94條第二項(xiàng)規(guī)定類似于《公約》上的“預(yù)期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實(shí)際根本違約等并列；而第108條是“違約責(zé)任”項(xiàng)下的一種違約形態(tài)，從邏輯上說(shuō)應(yīng)該是總的制度的規(guī)定，可是它與94-2有是并列的關(guān)系，這樣的安排實(shí)在是比較混亂，沒(méi)有形成獨(dú)立完整的制度。

2. 不同法律制度有較差。第68、69條與108條之間存在重疊，預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的功能、適用領(lǐng)域上有重合，事實(shí)上，該不安抗辯制度與后面不完整的預(yù)期違約制度相互補(bǔ)充，才能完整的發(fā)揮作用，這樣獨(dú)立分散的規(guī)定方式，容易造成混亂與沖突。

3. 制度的建構(gòu)不完整。第69條的規(guī)定只賦予當(dāng)事人解除合同的權(quán)利，而無(wú)請(qǐng)求賠償損失的權(quán)利，對(duì)當(dāng)事人保護(hù)不周；另一方面，合同法沒(méi)有對(duì)守約方的解除權(quán)的制約機(jī)制，對(duì)交易的實(shí)現(xiàn)和交易秩序的維護(hù)是很不利的；

4. 關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)陋：第一，適用條件不嚴(yán)格，比如，沒(méi)有規(guī)定違約方表示其將不履行的是合同的主要義務(wù)，又比如對(duì)默示預(yù)期違約沒(méi)有規(guī)定適用的條件，即何種情況下一方預(yù)見(jiàn)另一方將不履行合同義務(wù)；第二，標(biāo)準(zhǔn)不明確周延，對(duì)默示預(yù)期違約只規(guī)定了“以自己的行為表明”的情形，沒(méi)有具體的標(biāo)準(zhǔn)，而且判斷一方當(dāng)事人是否構(gòu)成默示的預(yù)期違約，可以從其行為判斷，也可以根據(jù)客觀狀況

如經(jīng)濟(jì)狀況、商業(yè)信譽(yù)、履約能力等，僅以行為為標(biāo)準(zhǔn)，片面且易導(dǎo)致主觀隨意；第三，救濟(jì)不充分，108條的預(yù)期違約的救濟(jì)方法是"在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任"，至于到底應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任、如何承擔(dān)都沒(méi)有規(guī)定，根據(jù)107條規(guī)定的違約責(zé)任形式，包括繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施式賠償損失，不包括解除合同，那么是否受害方無(wú)權(quán)解除合同，從合同關(guān)系的約束中解脫出來(lái)?而且，也沒(méi)有規(guī)定“中止履行，要求對(duì)方提供擔(dān)?！边@一默示預(yù)期違約獨(dú)特的救濟(jì)方式。13

因此，新合同法的規(guī)定既有重疊，而單獨(dú)的任何一個(gè)制度又都存在漏洞。保留了大陸法的不安抗辯權(quán)又有新發(fā)展，但不安抗辯終究不能解決一切的預(yù)期違約；引進(jìn)了英美法的預(yù)期違約，但又不夠完善。我們的立法，要在原來(lái)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，不能全盤推翻重來(lái)，但是也不能為了遷就以前的一些規(guī)定而造成它的不完整。兩個(gè)不完善的制度不但不能發(fā)揮其各自的作用，相反會(huì)比一個(gè)不完善的制度的危害更大。

建議刪去不安抗辯權(quán)的專門規(guī)定，而進(jìn)一步完善預(yù)期違約制度，把不安抗辯權(quán)納入期違約制度中，將其行使的后果作為默示預(yù)期違約的判斷條件之一，從而將預(yù)期違約度統(tǒng)一起來(lái)，比大陸法上的相關(guān)制度更明了。

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1 該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個(gè)月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日，原告向法院起訴請(qǐng)求損害賠償。在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的起訴并不過(guò)早，如果不允許他立即起訴主張補(bǔ)救，而讓他坐等到實(shí)際違約的發(fā)生，那么，他必將陷入無(wú)人雇傭的境地。

2 該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他的一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有，但被告此后又將該方賣給第三人，使期許諾成為不可能。法院對(duì)此判斷：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行期許諾的可能性，但原告仍有權(quán)解除合同并請(qǐng)求賠償。

3 譯自《美國(guó)統(tǒng)一商法典》1990年文本。轉(zhuǎn)引自吳志忠《對(duì)完善我國(guó)預(yù)期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。

4譯自《美國(guó)統(tǒng)一商法典》1990年文本。轉(zhuǎn)引自吳志忠《對(duì)完善我國(guó)預(yù)期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。

5 引自馮大同《國(guó)際貨物買賣法》附錄一，對(duì)外貿(mào)易教育出版社1993年版。

6 同上。

7 同上。

8 史尚寬：《債法總論》，第564頁(yè)。

9 王家福主編《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》,法律出版社1992年版，第404頁(yè)。

10王利明：《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年3月第1版，第157頁(yè)。

11史尚寬：《債法總論》，1978年9月版，第567頁(yè)。

第7篇：民法典的要義范文

關(guān)鍵詞：法國(guó)法 重大過(guò)失 不可原諒的過(guò)失 故意 欺詐性過(guò)錯(cuò)

中圖分類號(hào)：DF51（565） 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2013）04-0055-12

重大過(guò)錯(cuò)泛指程度比普通過(guò)錯(cuò)（一般過(guò)失）更為嚴(yán)重的過(guò)錯(cuò)，一般包括重大過(guò)失和故意。重大過(guò)錯(cuò)在各國(guó)法制中均有其獨(dú)特的法律地位和意義，①是法學(xué)理論和實(shí)踐均須面對(duì)的重要問(wèn)題。相較于其他國(guó)家，法國(guó)法在重大過(guò)錯(cuò)制度的構(gòu)建上，有非常鮮明的特色。最重要的是，它在重大過(guò)失（faute lourde）之外，②又創(chuàng)設(shè)出比其程度更嚴(yán)重的不可原諒之過(guò)失（faute inexcusable）；而在判定故意（faute intentionnelle）或欺詐性過(guò)錯(cuò)（faute dolosive）時(shí)常因犯錯(cuò)主體（行為人還是受害人）的不同而寬嚴(yán)有別。這些程度不同的重大過(guò)錯(cuò)在私法上尤其是特別法領(lǐng)域發(fā)揮著不可替代的重要作用。對(duì)法國(guó)法重大過(guò)錯(cuò)法制經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，對(duì)于完善我國(guó)相關(guān)立法的理論和實(shí)踐，無(wú)疑具有重要的參照意義。本文首先對(duì)法國(guó)法自《法國(guó)民法典》實(shí)施以來(lái)重大過(guò)錯(cuò)的演進(jìn)及當(dāng)前概貌作一簡(jiǎn)要梳理，再分別論述重大過(guò)失、不可原諒之過(guò)失以及故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)的法律意義及認(rèn)定，最后基于法國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)，就我國(guó)《合同法》第113條和《工傷保險(xiǎn)條例》的相關(guān)規(guī)定逐一予以檢討，并提出完善建議。

一、法國(guó)法上過(guò)錯(cuò)類型學(xué)的演進(jìn)及現(xiàn)狀

刑法在法國(guó)屬于私法，③民事過(guò)錯(cuò)與刑事過(guò)錯(cuò)④二者關(guān)系密切。在19世紀(jì)，法國(guó)最高司法法院（la Cour de cassation）堅(jiān)持民事過(guò)錯(cuò)和刑事過(guò)錯(cuò)二元論（dualité des fautes civiles et pénales），但自1912年后，⑤改采一元論（l’unite de la faute）；⑥不過(guò)，從2001年開始，又再次向二元制回歸。⑦

從歷史角度看，正是民事責(zé)任從刑事責(zé)任中脫離并自治，才使得一般化的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則成為可能。⑧在多瑪（Domat）的著作里，第一次出現(xiàn)一般過(guò)錯(cuò)原則，這也成為當(dāng)代法國(guó)民事責(zé)任制度的理論基石，⑨并直接為《法國(guó)民法典》所采納。⑩

在法國(guó)民法典編纂前，法國(guó)法并沒(méi)有民事責(zé)任的一般原則。這并不意味著當(dāng)時(shí)法國(guó)學(xué)者對(duì)羅馬人和教會(huì)法學(xué)者在過(guò)錯(cuò)概念上的研究視而不見(jiàn)，而只是說(shuō)，當(dāng)時(shí)的法學(xué)家們往往將精力放在了合同領(lǐng)域。但即便在合同領(lǐng)域，大部分學(xué)者也從未承認(rèn)過(guò)作為民事責(zé)任根據(jù)的單一的過(guò)錯(cuò)概念。波蒂埃在其債法一書中指出，在古代政治末期，主流學(xué)說(shuō)還是堅(jiān)持過(guò)錯(cuò)的三分法，即存在三類合同，相應(yīng)地也存在三類過(guò)錯(cuò)責(zé)任：第一類合同單純涉及債權(quán)人的利益，會(huì)產(chǎn)生一種相當(dāng)輕微的責(zé)任，即責(zé)任只有在處理他人事務(wù)過(guò)程中存在重大過(guò)失（faute lourde）時(shí)才成立，重大過(guò)失就是未盡到一個(gè)最粗心、最愚蠢的人在處理自己事務(wù)時(shí)也不會(huì)缺乏的注意；第二類合同涉及到雙方當(dāng)事人的利益，會(huì)存在一種更嚴(yán)厲的責(zé)任，即基于“輕過(guò)失”的責(zé)任，輕過(guò)失意思是指在處理他人事務(wù)時(shí)違反普通人處理自己事務(wù)時(shí)應(yīng)有的注意；第三類是專門涉及債務(wù)人利益的合同，會(huì)存在一種“極輕過(guò)失的責(zé)任”，極輕過(guò)失是指未盡到最精明最細(xì)心的人在處理自己事務(wù)時(shí)應(yīng)有的注意。 這種三分法在《法國(guó)民法典》之前的理論中具有廣泛影響力，但巴黎議會(huì)的一名律師Lebrun曾與波蒂埃之間爆發(fā)過(guò)一場(chǎng)著名的論戰(zhàn)；前者認(rèn)為，傳統(tǒng)的過(guò)失三分法理論缺乏歷史基礎(chǔ)，實(shí)際上是源于對(duì)《法學(xué)階梯》的錯(cuò)誤解讀。直至古代法末期，關(guān)于合同責(zé)任的一般發(fā)生原因的定義仍然充滿爭(zhēng)議?！斗▏?guó)民法典》似乎并不滿足于追隨波蒂埃的觀點(diǎn)，而是試圖設(shè)立一般性的過(guò)錯(cuò)原則，即盡管責(zé)任的具體內(nèi)容會(huì)由于過(guò)錯(cuò)等級(jí)的不同而有差異，但過(guò)錯(cuò)等級(jí)原則上不影響責(zé)任成立（《法國(guó)民法典》第1383條）；同樣，在合同領(lǐng)域，過(guò)錯(cuò)三分法也被拋棄，趨于過(guò)錯(cuò)一元論。

《法國(guó)民法典》的起草者并沒(méi)有走向極端的統(tǒng)一主義，因?yàn)樵谝欢ǔ潭壬媳Ａ袅斯室夂推墼p性過(guò)錯(cuò)的特點(diǎn)。民法典實(shí)施之后，實(shí)證法慢慢開始強(qiáng)調(diào)由于不同類型的過(guò)錯(cuò)（如重大過(guò)失或不可原諒之過(guò)失），而導(dǎo)致特殊結(jié)果上的差異。因此，“如今不考慮這些過(guò)錯(cuò)前面的各種修飾語(yǔ)，已不再可能”。

由于《法國(guó)民法典》第1382條清楚的表述，法國(guó)最高司法法院不得不經(jīng)常出面澄清：在侵權(quán)領(lǐng)域，所有的過(guò)錯(cuò)（不限于故意）原則上都會(huì)引發(fā)侵權(quán)責(zé)任，在職業(yè)責(zé)任領(lǐng)域也是如此。

當(dāng)然，上述原則也存在一些例外。舊《鄉(xiāng)村法》第L415—2條、舊《司法組織法典》第L781—1條以及舊《商法典》第L621—13條都規(guī)定了相關(guān)主體的責(zé)任成立以重大過(guò)失或嚴(yán)重過(guò)失為要件。

最重要的例外涉及到雇員對(duì)雇主的民事責(zé)任。自1958年5月19日的判例開始，雇員只有在因等同于欺詐的重大過(guò)失（faute lourde équipollente au dol）而提供了有缺陷的勞務(wù)時(shí)才對(duì)雇主承擔(dān)責(zé)任。理由是雇主在雇員勞動(dòng)的組織和監(jiān)督方面發(fā)揮了支配作用，而且從雇員的勞動(dòng)中獲益。理由還包括：存在一種紀(jì)律責(zé)任（responsabilite disciplinaire），似乎更適合用來(lái)制裁雇員的職業(yè)過(guò)錯(cuò)，從而給予雇主足夠的手段以確保其企業(yè)內(nèi)雇員正確地從事勞動(dòng)；另外，雇員犯有重大過(guò)失時(shí)，雇主還可以將其解雇。總之，勞動(dòng)關(guān)系的特殊性決定了判定雇員是否存在合同責(zé)任時(shí)，法律對(duì)雇員特別寬容。

對(duì)于雇主而言，一般性的勞動(dòng)事故或者是職業(yè)病，雇主并不會(huì)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，只有當(dāng)他存在故意或不可原諒的過(guò)失時(shí)才承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。雇主無(wú)責(zé)任是源于《社會(huì)保障法典》第L451—1條的規(guī)定，該條規(guī)定：受害人或其權(quán)利繼承人不得基于一般法提起有關(guān)本法規(guī)定的事故或疾病之賠償?shù)娜魏卧V訟。不過(guò)根據(jù)同法第L452—5條，當(dāng)雇主或其職員存在故意時(shí)，受害人可以對(duì)行為人提起一切損害的賠償，且該損害不限于社會(huì)保障法規(guī)定的損害；同條第2款規(guī)定，社會(huì)保障基金可以對(duì)其已支付給受害人的補(bǔ)償金向責(zé)任人進(jìn)行追償。至于不可原諒的過(guò)失，它對(duì)于雇主的個(gè)人責(zé)任而言意義不太重要。

最后，《2002年3月4日有關(guān)患者權(quán)利和健康體系質(zhì)量法》第1條規(guī)定，醫(yī)療人員或醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)于未被發(fā)覺(jué)的出生殘疾嬰兒的父母，只有存在“明顯過(guò)錯(cuò)（faute caracterisée）”時(shí)才承擔(dān)責(zé)任。

上述介紹表明，過(guò)錯(cuò)程度只在極其例外的場(chǎng)合下會(huì)影響責(zé)任成立，原則上，它只對(duì)責(zé)任范圍有意義。

民事過(guò)錯(cuò)還可進(jìn)一步分為侵權(quán)過(guò)錯(cuò)（faute délictuelle）和合同過(guò)錯(cuò)（faute contractuelle），二者區(qū)別在于，前者在合同領(lǐng)域之外發(fā)生。另外，傳統(tǒng)上還存在所謂的準(zhǔn)侵權(quán)過(guò)錯(cuò)（faute quasi délictuelle），與侵權(quán)過(guò)錯(cuò)專指故意過(guò)錯(cuò)不同，準(zhǔn)侵權(quán)過(guò)錯(cuò)是非故意的過(guò)錯(cuò)。盡管如此，由于傳統(tǒng)理論堅(jiān)持過(guò)錯(cuò)統(tǒng)一性原則，因此，法國(guó)學(xué)者大多是不加區(qū)分地討論民法過(guò)錯(cuò)。

目前法國(guó)私法上的重大過(guò)錯(cuò)主要有三個(gè)等級(jí)：重大過(guò)失、不可原諒的過(guò)失以及故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)。此外，還存在所謂的嚴(yán)重過(guò)失（faute grave），它是指雇員從事了某種可歸責(zé)的行為，構(gòu)成對(duì)勞動(dòng)合同或勞動(dòng)關(guān)系的嚴(yán)重違反，以至于不可能再按照預(yù)先約定的期間雇傭該雇員；此時(shí)，雇主無(wú)須預(yù)先通知即可解雇該雇員，且無(wú)需支付解雇賠償金。法國(guó)學(xué)者承認(rèn)，很難（似乎也不可能）區(qū)分嚴(yán)重過(guò)失和重大過(guò)失，前者指的是最基本的預(yù)防措施沒(méi)有做，最粗心的人都能預(yù)見(jiàn)到的卻未預(yù)見(jiàn)，以及極端不妥當(dāng)?shù)男袨?。若行為人連事物發(fā)展的必然或正常結(jié)果都未預(yù)見(jiàn)到，則其犯有嚴(yán)重過(guò)失?？紤]到嚴(yán)重過(guò)失僅存在于極個(gè)別場(chǎng)合，且與重大過(guò)失并無(wú)本質(zhì)差異，因此，筆者不擬深究，以下僅對(duì)前述三種重大過(guò)錯(cuò)進(jìn)行逐一評(píng)析。

二、重大過(guò)失的認(rèn)定及其法律意義

鑒于重大過(guò)失的法律意義均明確清楚，相對(duì)簡(jiǎn)單，而其認(rèn)定則復(fù)雜得多，且多有反復(fù)，故以下先介紹重大過(guò)失的法律意義，再評(píng)述其認(rèn)定方法。不可原諒之過(guò)失和故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)也同此處理。

（一）重大過(guò)失的法律意義

羅馬法上有法諺云：重大過(guò)失等同于欺詐。法國(guó)法也遵循此原則。法國(guó)判例確認(rèn)：重大過(guò)失具有欺詐的某些法律效果，尤其是旨在限制或逃避責(zé)任的約定不僅在債務(wù)人為故意時(shí)無(wú)效，而且在“等同于欺詐的重大過(guò)失（faute lourde equipollente au dol）”存在時(shí)也無(wú)效。更重要的是，重大過(guò)失不僅對(duì)免責(zé)或限責(zé)的約定條款有“擊敗”效力，而且對(duì)責(zé)任限制的法定規(guī)則也有排除效力。《法國(guó)民法典》第1150條規(guī)定：“當(dāng)債務(wù)不履行絕非出于債務(wù)人的欺詐而發(fā)生時(shí)，債務(wù)人僅對(duì)訂立合同時(shí)所預(yù)見(jiàn)的或可預(yù)見(jiàn)的損害負(fù)賠償責(zé)任?！备鶕?jù)審判實(shí)踐的立場(chǎng)，債務(wù)人為重大過(guò)失時(shí)，同樣具有本條規(guī)定的法律效果。

上述原則也存在若干例外。例外首先體現(xiàn)在鐵路運(yùn)輸?shù)呢?zé)任限制方面，這種責(zé)任限制即使在承運(yùn)人有重大過(guò)失時(shí)也適用。其次，在郵政法和電信法中，包裹丟失的責(zé)任限制規(guī)定在重大過(guò)失時(shí)也適用。在水運(yùn)領(lǐng)域，無(wú)論是國(guó)際海運(yùn)還是國(guó)內(nèi)河運(yùn)，重大過(guò)失等同于欺詐這項(xiàng)原則，轉(zhuǎn)變?yōu)椤安豢稍彽倪^(guò)失等同于欺詐（l’assimilation de la faute inexcusable au dol）”。第三個(gè)例外是，較短期限和消滅時(shí)效的排除。根據(jù)法國(guó)法的規(guī)定，建筑物承建者在建設(shè)方接受建筑物后若被證明對(duì)建筑物的隱藏瑕疵存在欺詐，則不適用兩年或十年的期間限制。不過(guò)，法國(guó)最高司法法院一再確認(rèn)和強(qiáng)調(diào)，這種對(duì)于一般法上時(shí)效的排除，僅限于嚴(yán)格意義上的故意過(guò)錯(cuò)，不適用于重大過(guò)失的場(chǎng)合。

同樣，法國(guó)最高司法法院也堅(jiān)定地拒絕將重大過(guò)失或嚴(yán)重過(guò)失（faute grave）等同于《法國(guó)商法典》第L133—6條中的“詐欺或不忠（fraude ou l’infidelite）”，根據(jù)該條文，商品的陸路運(yùn)輸承運(yùn)人享受到的短期時(shí)效利益在這兩種場(chǎng)合下將被剝奪。

除了判例確立了諸多例外，不少立法中也明確排除或修正判例中關(guān)于重大過(guò)失等同于欺詐的立場(chǎng)。最重要的例子是法國(guó)《保險(xiǎn)法典》第L113—1條，該條款實(shí)際上是對(duì)1930年7月13日法律第12條第2款的重寫，原先的規(guī)定禁止對(duì)重大過(guò)失給予保險(xiǎn)，即視重大過(guò)失等同于故意或欺詐過(guò)錯(cuò)，而如今，與后者享有同等待遇的是不可原諒的過(guò)錯(cuò)，甚至連這一點(diǎn)最高司法法院有時(shí)也會(huì)否認(rèn)。總之，在保險(xiǎn)法領(lǐng)域，重大過(guò)失等同于欺詐這條原則遭到完全拋棄。另外，制定法中有相同立場(chǎng)的還包括陸路運(yùn)輸和水路運(yùn)輸?shù)南嚓P(guān)法律。

綜上，重大過(guò)失等同于欺詐這條原則雖仍為法院所偏好，但在今天其意義卻十分有限，這種意義主要體現(xiàn)在對(duì)責(zé)任約定限制或法定限制（《民法典》第1150條）的排除適用之上。

（二）重大過(guò)失的認(rèn)定

審判實(shí)踐表明，重大過(guò)失的判斷標(biāo)準(zhǔn)極其多樣：有時(shí)重點(diǎn)放在被告行為或多或少的可譴責(zé)性上，有時(shí)則強(qiáng)調(diào)被告行為客觀上的嚴(yán)重性；因而，有學(xué)者斷言，重大過(guò)失的界定永遠(yuǎn)是一個(gè)難題。總體上，重大過(guò)失的認(rèn)定主要是從行為視角來(lái)進(jìn)行分析的，但后果視角也同樣不能忽略。

行為視角的判斷有三項(xiàng)具體標(biāo)準(zhǔn)。首先，從客觀層面看，重大過(guò)失可以從行為偏差的幅度來(lái)識(shí)別。一般認(rèn)為，重大過(guò)失是一種源于異常缺陷行為（un comportement anormalement déficient）的過(guò)錯(cuò)。正是被告的異常行為與正常人當(dāng)為之間的差距成就了重大過(guò)失的存在，此點(diǎn)無(wú)論在合同領(lǐng)域還是侵權(quán)領(lǐng)域均適用。按照J(rèn)osserand的話說(shuō)，正是這種“異常性（énormité）”，構(gòu)成了重大過(guò)失的獨(dú)特性。

為鑒別重大過(guò)失，法院常用“漫不經(jīng)心（incurie）”來(lái)表明債務(wù)人行為瑕疵的極端嚴(yán)重性。在合同領(lǐng)域，重大過(guò)失往往被界定為“近乎于欺詐的極為嚴(yán)重的過(guò)失，表明了債務(wù)人完成其先前承諾之合同任務(wù)的能力欠缺”。為此，必須在個(gè)案中對(duì)被告的行為進(jìn)行詳細(xì)審視，并與此狀態(tài)下的當(dāng)為進(jìn)行比較，然后得出結(jié)論。為了正當(dāng)化這種過(guò)錯(cuò)的評(píng)估，法院有時(shí)候特別注重相關(guān)合同義務(wù)實(shí)現(xiàn)的難易程度，若合同履行是容易的，則被告義務(wù)違反的過(guò)失較容易地被界定為“重大”；反之則排除重大過(guò)失的存在。事實(shí)審法官若未作此種考察，則其判決很可能會(huì)被撤銷。例如，在一個(gè)案件中，事實(shí)審法官作出的判決沒(méi)有分析被告能否避免將運(yùn)輸車輛停在一個(gè)有被竊風(fēng)險(xiǎn)的地點(diǎn)，因而該判決被法國(guó)最高司法法院撤銷。

重大過(guò)失的上述判定同樣適用于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，尤其是在職業(yè)責(zé)任中。當(dāng)職業(yè)人員面對(duì)非職業(yè)人員時(shí)，更容易被認(rèn)定存在重大過(guò)失。換言之，在抽象意義上，在職業(yè)領(lǐng)域，過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)重性是根據(jù)一個(gè)有良好技能和裝備的職業(yè)人員的標(biāo)準(zhǔn)（而非擁有一般技能和裝備的職業(yè)人員標(biāo)準(zhǔn)）來(lái)判定的。

其次，行為人對(duì)損害風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)也是重要判定標(biāo)準(zhǔn)之一。這種很容易導(dǎo)致重大過(guò)失被認(rèn)定的被告之認(rèn)識(shí)，實(shí)際上涉及的是對(duì)損害發(fā)生可能性的認(rèn)識(shí)。這種主觀標(biāo)準(zhǔn)雖然經(jīng)常用在合同領(lǐng)域，但同樣一般性地適用于所有責(zé)任場(chǎng)合。值得注意的是，這種認(rèn)識(shí)只是在抽象意義上進(jìn)行分析，而無(wú)需進(jìn)行具體的心理分析，探究行為人實(shí)際上是否認(rèn)識(shí)到已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化的風(fēng)險(xiǎn)，而只是滿足于就個(gè)案的當(dāng)時(shí)情形來(lái)說(shuō)，行為人本應(yīng)當(dāng)具有這種認(rèn)識(shí)。

最后一個(gè)識(shí)別依據(jù)是錯(cuò)誤、愚蠢或疏忽行為的發(fā)生次數(shù)。這些過(guò)失孤立地看或可獲得寬恕，但一再發(fā)生，就會(huì)匯聚成一種有嚴(yán)重缺陷的行為。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于合同領(lǐng)域和侵權(quán)領(lǐng)域。

除上述行為視角的判斷標(biāo)準(zhǔn)外，后果視角有時(shí)也會(huì)被用到。尤其在合同責(zé)任領(lǐng)域，重大過(guò)失不僅可能緣于被告的行為，還可能緣于合同義務(wù)不履行的后果。如果未履行的合同義務(wù)是基本義務(wù)（essentielle）或主要義務(wù)（fondamentale），或甚至只是首要（primordiale）義務(wù)，也就是說(shuō)是債權(quán)人的首要關(guān)切，那么重大過(guò)失也較容易獲得法院確認(rèn)。例如舊《司法組織法典》第L781—1條要求司法機(jī)構(gòu)存在重大過(guò)失，2001年4月23日最高司法法院的一個(gè)判例認(rèn)為，司法機(jī)構(gòu)一切表明其無(wú)法完成所賦予任務(wù)的行為所體現(xiàn)出來(lái)的缺陷，都可構(gòu)成此領(lǐng)域的重大過(guò)失，顯然，客觀方面職責(zé)不履行的后果嚴(yán)重性也是判定要素之一。對(duì)于結(jié)果的關(guān)注，導(dǎo)致在合同領(lǐng)域，涉及到過(guò)錯(cuò)嚴(yán)重性的評(píng)估時(shí)，存在一種越來(lái)越客觀的趨勢(shì)，這種趨勢(shì)無(wú)可爭(zhēng)辯地引發(fā)了“重大過(guò)失”這個(gè)概念極大的擴(kuò)張，法院也越來(lái)越容易肯定重大過(guò)失的存在，尤其是在法院試圖排除一個(gè)看起來(lái)不公正的責(zé)任限制性條款時(shí)，更是如此。

不過(guò)，法國(guó)最高司法法院對(duì)重大過(guò)失有時(shí)又似乎有重歸嚴(yán)格認(rèn)定的趨勢(shì)，指出“可排除典型合同中規(guī)定的賠償限制條款適用的重大過(guò)失，不能從單純的合同基本義務(wù)不履行中徑自認(rèn)定，而是應(yīng)當(dāng)從債務(wù)人行為的嚴(yán)重性中推得”。盡管如此，判例中一種明確的主流發(fā)展趨勢(shì)是，無(wú)論是采主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)，重大過(guò)失都在持續(xù)地?cái)U(kuò)張?；蛟S，這種在重大過(guò)失認(rèn)定上日益趨松的態(tài)勢(shì)與不可原諒之過(guò)失的擴(kuò)張擠壓有關(guān)。最后需強(qiáng)調(diào)的是，在勞動(dòng)法上，最高司法法院從1990年開始，對(duì)雇員的重大過(guò)失就秉持一種非常嚴(yán)格的認(rèn)定態(tài)度，僅僅在雇員有損害雇主或企業(yè)的意圖時(shí)，才會(huì)肯定雇員存在重大過(guò)失。當(dāng)然，也有學(xué)者對(duì)此提出批評(píng)，認(rèn)為這將使重大過(guò)失與欺詐性過(guò)錯(cuò)發(fā)生混淆。

三、不可原諒之過(guò)失的認(rèn)定及其法律意義

不可原諒的過(guò)失是1898年法國(guó)《勞動(dòng)事故法》創(chuàng)設(shè)的概念，創(chuàng)立者顯然是想在欺詐（故意）和重大過(guò)失之間創(chuàng)造一個(gè)新類型的過(guò)錯(cuò)，其稱得上是最有法國(guó)特色的重大過(guò)錯(cuò)。

（一）不可原諒之過(guò)失的法律意義

勞動(dòng)事故法領(lǐng)域是不可原諒之過(guò)失首次現(xiàn)身的領(lǐng)域，直至今天，仍然是其最重要的適用領(lǐng)域。根據(jù)法國(guó)《社會(huì)保障法典》第L452—1條的規(guī)定，雇主或受其指揮的人若因不可原諒的過(guò)失，而引發(fā)勞動(dòng)事故或雇員的職業(yè)病，受害人除了從社會(huì)保障機(jī)構(gòu)獲得補(bǔ)償外，還有權(quán)獲得額外的賠償。申言之，首先，受害人可以從社會(huì)保障機(jī)構(gòu)獲得定期金（rente）給付，社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的資金來(lái)源主要是企業(yè)繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用。其次，受害人可以就其損害從雇主那里獲得完全賠償，賠償范圍包括由于勞動(dòng)事故造成的生理和心理上的痛苦、形體美學(xué)上的缺損、生活?yuàn)蕵?lè)減少的損害以及職業(yè)晉升機(jī)會(huì)喪失等損害；在受害人百分之百喪失勞動(dòng)能力的情況下，損害還包括在法定最低工資限額下的未來(lái)收入損失；若受害人死亡，其近親屬還可以提起情感損害的賠償之訴（《社會(huì)保障法典》第L452—3條）。 不可原諒的過(guò)失不僅在雇主這一面有意義，在雇員這一面也有意義。根據(jù)《社會(huì)保障法典》第L453—1條第2款的規(guī)定，勞動(dòng)事故的受害人如果有不可原諒的過(guò)失，則會(huì)導(dǎo)致定期金的扣減。

不可原諒之過(guò)失存在的第二個(gè)領(lǐng)域是航空運(yùn)輸和水路運(yùn)輸。在此領(lǐng)域，乘客若因事故死亡或受傷，承運(yùn)人的賠償責(zé)任通常存在法定限額，例如1929年10月12日《華沙條約》，1957年3月法國(guó)關(guān)于航空運(yùn)輸?shù)姆桑约?966年6月18日關(guān)于水路運(yùn)輸?shù)姆?。但這種責(zé)任限制的規(guī)定不適用于承運(yùn)人或其職員存在故意或不可原諒的過(guò)失的場(chǎng)合。

此類過(guò)錯(cuò)適用的第三個(gè)也是最新的領(lǐng)域，為交通事故領(lǐng)域?！?985年7月5日法律》也使用了“不可原諒的過(guò)失”這個(gè)概念。交通事故的受害人要想獲得人身?yè)p害賠償，原則上要證明行為人有普通過(guò)失或重大過(guò)失。根據(jù)該法律第3條第1款，如果受害人是事故的唯一原因，并且有不可原諒的過(guò)失，則喪失賠償請(qǐng)求權(quán)。

綜上，從法律效果上看，不可原諒的過(guò)失除了在運(yùn)輸領(lǐng)域替代重大過(guò)失承擔(dān)突破限責(zé)條款的角色外，其主要法律意義在于：在勞動(dòng)事故領(lǐng)域全面增加受害人的索賠權(quán)，或減弱受害人獲得定期金給付的權(quán)利，或者在交通事故領(lǐng)域完全剝奪受害人的索賠權(quán)。可見(jiàn)，不可原諒的過(guò)失由于其性質(zhì)更為接近故意，從而對(duì)權(quán)利狀態(tài)的改變具有更強(qiáng)有力的影響。

（二）不可原諒之過(guò)失的認(rèn)定

不可原諒之過(guò)失的界定，是由審判實(shí)踐來(lái)完成的。法國(guó)最高司法法院聯(lián)合庭在1941年7月15日的一個(gè)判例中，對(duì)不可原諒之過(guò)失進(jìn)行了一個(gè)較為明晰的界定：“不可原諒的過(guò)失是一種異常（exceptionnelle）嚴(yán)重的過(guò)失，它源于自愿的作為或不作為，其行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到了危險(xiǎn)，并且缺乏任何正當(dāng)理由，但同時(shí)又不包含故意的要素。” 這個(gè)定義非常經(jīng)典，此后被無(wú)數(shù)判例引用，甚至40年后，還被最高司法法院法官聯(lián)席會(huì)議幾乎一字不動(dòng)地沿用。該定義的成功在于較好地平衡了客觀要素和主觀要素，盡可能地在故意和重大過(guò)失之間保持了雙向等距。致害作為或不作為的自愿性和對(duì)危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，表明了該過(guò)錯(cuò)的主觀特征，而“異常嚴(yán)重”及“缺乏任何正當(dāng)理由”則表征了客觀方面。主觀方面的心理或精神因素，接近于故意過(guò)錯(cuò)；而在客觀方面，不可原諒的過(guò)錯(cuò)造成了比重大過(guò)失更大的損害結(jié)果。

在勞動(dòng)事故領(lǐng)域，涉及到雇主不可原諒之過(guò)失的評(píng)判時(shí)，最高司法法院社會(huì)庭逐漸弱化不可原諒過(guò)失的主觀方面，并導(dǎo)致不可原諒的過(guò)失越來(lái)越接近重大過(guò)失。這種主觀方面的弱化表現(xiàn)在：根據(jù)不可混淆故意和不可原諒之過(guò)失的最高司法法院聯(lián)合庭的見(jiàn)解，對(duì)“對(duì)危險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)”的評(píng)估方法，與判定重大過(guò)失時(shí)一樣，采取抽象評(píng)估法；即不再探究雇主實(shí)際上是否認(rèn)識(shí)到危及雇員的某種危險(xiǎn)，而是要研判雇主是否應(yīng)當(dāng)有此認(rèn)識(shí)。這種降低主觀要求、偏向客觀要素的評(píng)估方法，顯然更有利于不可原諒過(guò)失的認(rèn)定，也導(dǎo)致了雇主不可原諒過(guò)失的某種程度的擴(kuò)張。

從客觀面向來(lái)分析，“無(wú)正當(dāng)理由”實(shí)乃一般性的抗辯理由，并無(wú)特色。“異常嚴(yán)重”倒可稱得上是不可原諒之過(guò)失的基本要素。顯然，“異常嚴(yán)重”要比作為重大過(guò)失要素的“特別嚴(yán)重”程度更強(qiáng)。重大過(guò)失的嚴(yán)重性，是按照多種趨于客觀的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)估的，而不可原諒過(guò)失的嚴(yán)重性均指向有現(xiàn)實(shí)化風(fēng)險(xiǎn)之損害的性質(zhì)及可能性，即常涉及對(duì)雇員人身安全的疏忽。另外，對(duì)于異常嚴(yán)重性，判例還要求：雇主的過(guò)錯(cuò)必須是事故的決定性原因；換言之，受害雇員或第三人不存在決定性的過(guò)錯(cuò)，否則會(huì)使得“異常嚴(yán)重性”這一要素不能成立，從而否定不可原諒過(guò)失的存在。如果受害的雇員有過(guò)錯(cuò)，但該過(guò)錯(cuò)并非事故的決定性原因，只是促成了事故的發(fā)生，則不會(huì)成為否定雇主不可原諒過(guò)失的依據(jù)，而只是減少雇員獲得賠償?shù)睦碛伞?/p>

值得特別強(qiáng)調(diào)的是，在雇員長(zhǎng)期接觸石棉粉塵染上職業(yè)病這類案件中，雇主的不可原諒的過(guò)失經(jīng)歷了明顯而重大的擴(kuò)張。最高司法法院社會(huì)庭在2002年4月28日的一個(gè)重要判例中，對(duì)該過(guò)錯(cuò)重新進(jìn)行了界定：按照雇主和雇員之間的合同，雇主對(duì)雇員有一項(xiàng)結(jié)果安全義務(wù)，尤其是在涉及到職業(yè)病和勞動(dòng)事故的場(chǎng)合；未履行該義務(wù)則構(gòu)成《社會(huì)保障法典》第L452—1條意義上的不可原諒之過(guò)失；雇主已意識(shí)到或應(yīng)當(dāng)意識(shí)到雇員遭受的危險(xiǎn)，但仍舊沒(méi)有采取必要的預(yù)防措施。該定義放棄了過(guò)錯(cuò)的異常嚴(yán)重性這個(gè)要件，從而導(dǎo)致此類過(guò)錯(cuò)的擴(kuò)張。典型例證為：企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)被公訴機(jī)關(guān)指控犯有過(guò)失犯罪，但刑事程序中獲得從輕處理，或者干脆被否定有不可原諒過(guò)失，但在同一案件的民事訴訟中，法院仍然認(rèn)定行為人存在不可原諒之過(guò)失。與此同時(shí)，判例還廢棄了“雇主過(guò)錯(cuò)是損害發(fā)生的決定性原因”這項(xiàng)要件，如今，只要雇主的過(guò)錯(cuò)是損害的必要原因（cause necessaire），則雇主不可原諒過(guò)失的認(rèn)定就不受影響。換言之，雇員或第三人有無(wú)過(guò)錯(cuò)，對(duì)于雇主不可原諒過(guò)失的認(rèn)定不發(fā)生影響。

與雇主不可原諒過(guò)失認(rèn)定寬松化正好相反，對(duì)雇員不可原諒過(guò)失的認(rèn)定趨于嚴(yán)格化。先前，雇員只要有簡(jiǎn)單的過(guò)錯(cuò)，其賠償就會(huì)被酌減；而如今，只有當(dāng)雇員存在不可原諒過(guò)失時(shí)，其定期金賠償才會(huì)被減少。判例在2004年給出了一個(gè)新定義：它“是一種自主自愿的過(guò)錯(cuò)，異常嚴(yán)重，沒(méi)有正當(dāng)理由將其行為人置于一種他應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到的危險(xiǎn)之中”?！爱惓?yán)重”要件的重新引入無(wú)疑降低了雇員有此種過(guò)錯(cuò)的可能性。在運(yùn)輸法領(lǐng)域，不可原諒的過(guò)失呈現(xiàn)出立法定義的多元性。首先在航空法上，不可原諒的過(guò)失，指的是（承運(yùn)人的）一種作為或不作為，明知損害很可能發(fā)生仍然魯莽行事。當(dāng)然，危險(xiǎn)認(rèn)識(shí)的評(píng)估方法仍是抽象評(píng)估。在交通事故法上，法國(guó)最高司法法院民二庭在1987年7月20日包含12個(gè)判例的一系列判決中宣布，“（交通事故受害人）無(wú)正當(dāng)理由置身于一個(gè)他應(yīng)該認(rèn)識(shí)到的危險(xiǎn)之中，由此而形成的一種異常嚴(yán)重的自愿的過(guò)錯(cuò)，就是本條文意義上的不可原諒的過(guò)錯(cuò)”。

一般來(lái)說(shuō)，只有當(dāng)行人進(jìn)入專屬于機(jī)動(dòng)車運(yùn)行、禁止行人進(jìn)入的區(qū)域時(shí)，才有可能被認(rèn)定存在不可原諒的過(guò)失。同時(shí)，只有在非常例外的情況下，騎自行車的人和機(jī)動(dòng)車上的乘客才會(huì)被認(rèn)定具有不可原諒之過(guò)失。無(wú)論如何，對(duì)外在環(huán)境（地形、能見(jiàn)度差、下雨、交通量等）未能提高注意，以及不遵守交通信號(hào)燈，沒(méi)有走人行道，沒(méi)有系上安全帶，或者更一般的——違反了注意規(guī)則等等，這些都不足以構(gòu)成不可原諒之過(guò)失。另外，受害人的酒醉狀態(tài)似乎同樣是無(wú)關(guān)緊要的?？梢?jiàn)，盡管在交通事故領(lǐng)域與勞動(dòng)事故領(lǐng)域的不可原諒過(guò)失很相似，但實(shí)際上前者更為嚴(yán)格。這或許是因?yàn)榍罢邎?chǎng)合下受害人一旦被認(rèn)定有此過(guò)失，將會(huì)被完全剝奪索賠權(quán)，故而此過(guò)錯(cuò)認(rèn)定更嚴(yán)格。

四、故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定及其法律意義

法國(guó)法論及過(guò)錯(cuò)嚴(yán)重等級(jí)時(shí)，習(xí)慣將欺詐性過(guò)錯(cuò)與故意過(guò)錯(cuò)并列，前者用于合同領(lǐng)域，后者用于合同外領(lǐng)域。在重大過(guò)錯(cuò)中，作為最嚴(yán)重的一類過(guò)錯(cuò)，它們無(wú)疑具有最重要的地位。

（一）故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)的法律意義

故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)的法律意義主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，涉及到保險(xiǎn)保障的排除。最明顯的例子是《1930年7月13日法律》第12條（如今被并入到《保險(xiǎn)法典》第L113—1條），該條禁止對(duì)故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)提供保險(xiǎn)，阻止此類過(guò)錯(cuò)的行為人獲得保險(xiǎn)的保障。該規(guī)則不僅適用于合同責(zé)任，也適用于侵權(quán)責(zé)任。

其次，在與有過(guò)錯(cuò)場(chǎng)合下，行為人的故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)會(huì)排除或弱化與有過(guò)錯(cuò)規(guī)則的適用，即與有過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致行為人責(zé)任減輕之規(guī)則將不予適用或其適用效果降低。

再次，故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)會(huì)令行為人的責(zé)任加重。例如《法國(guó)民法典》第1150條原則上排除了不可預(yù)見(jiàn)損害的賠償，但對(duì)于欺詐性過(guò)錯(cuò)，則例外允許突破可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則。同樣，《法國(guó)民法典》第1153條第1款規(guī)定，支付款項(xiàng)遲延時(shí)的損害賠償原則上只能是該款項(xiàng)的法定利息，但第4款規(guī)定，若債務(wù)人出于惡意（par sa mauvaise foi）而給債權(quán)人造成了遲延受償之外的損害，則債權(quán)人可以請(qǐng)求遲延履行損害賠償之外的損害賠償。

又次，在運(yùn)輸法上，故意排除責(zé)任限制條款的適用具有一般性。例如1929年關(guān)于國(guó)際航空運(yùn)輸損害賠償?shù)姆傻?5條規(guī)定，法定賠償限額規(guī)則原則上可以對(duì)抗受害人或其權(quán)利繼承人，但行為人有欺詐性過(guò)錯(cuò)時(shí)則不能對(duì)抗。相同的規(guī)定也出現(xiàn)在1957年3月2日關(guān)于國(guó)內(nèi)航空運(yùn)輸?shù)姆?，以?966年6月18日關(guān)于海上運(yùn)輸?shù)姆芍小?/p>

同樣在許多運(yùn)輸領(lǐng)域，當(dāng)存在“詐欺（fraude）”時(shí)，責(zé)任訴訟的一般時(shí)效會(huì)延長(zhǎng)。尤其是《法國(guó)商法典》第L133—6條規(guī)定，針對(duì)運(yùn)輸者提出的有關(guān)運(yùn)輸損耗、損失或延遲的訴訟的一般性時(shí)效，在存在“欺詐或不忠（fraude ou infidelite）”時(shí)，則不適用商法上的短期時(shí)效，轉(zhuǎn)而適用一般法上的時(shí)效。因此，立法者在對(duì)受害人的賠償權(quán)利作出限制時(shí)，若行為人存在故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)，則會(huì)考慮排除這種限制。而且立法和司法實(shí)踐均存在擴(kuò)大此種效果的趨勢(shì)。

另外，在勞動(dòng)事故損害賠償方面，若損害是由雇主或其職員的故意過(guò)錯(cuò)造成的，根據(jù)《社會(huì)保障法典》第L452—5條，受害人可以請(qǐng)求獲得全面賠償（reparation integrale），如果同樣的損害是由前述主體的普通過(guò)錯(cuò)造成的，則根據(jù)同法第L451—1條，受害人，只能從社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)獲得定期金給付。

最后，關(guān)于損害賠償?shù)姆ǘㄏ揞~的不適用以及限額約定條款的無(wú)效。審判實(shí)踐在此問(wèn)題上奉行的原則是：“欺詐排除一切規(guī)則”，換言之，一切有利于債務(wù)人的規(guī)則都自動(dòng)失效。該原則尤其體現(xiàn)在1924年《布魯塞爾公約》和《1936年4月2日法律》的解釋上。這些法律中有關(guān)海運(yùn)承運(yùn)人責(zé)任限額的條款，在承運(yùn)人有故意過(guò)錯(cuò)時(shí)不適用。

（二）故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定

直到20世紀(jì)50年代，無(wú)論在合同領(lǐng)域還是侵權(quán)領(lǐng)域，法國(guó)學(xué)者都秉持著嚴(yán)格的“故意”定義，即不僅行為本身系自主自愿，而且還要指向致害后果。在合同領(lǐng)域，欺詐性過(guò)錯(cuò)要求有欺詐性目的，即引發(fā)損害的意志。拋開意志而單論對(duì)損害的預(yù)見(jiàn)，不足以認(rèn)定故意，因?yàn)轭A(yù)見(jiàn)不是意圖，只有當(dāng)行為人不僅意識(shí)到其可能性，而且還了解到其確定性時(shí)，即損害被視為其所完成行為的一種不可避免的結(jié)果并因而接受它時(shí)，這種預(yù)見(jiàn)才具有意圖的特性。

在1969年以前，通說(shuō)認(rèn)為，故意概念在合同領(lǐng)域和侵權(quán)領(lǐng)域具有同等的嚴(yán)格性。不過(guò)，法國(guó)最高司法法院1969年2月4日關(guān)于“法國(guó)喜劇院”案的判決，卻率先擴(kuò)張了合同欺詐的概念（合同上的惡意）。該案中，一名演員根據(jù)一份領(lǐng)取固定薪酬的合同，承諾若無(wú)法國(guó)喜劇院的事先書面同意，將不會(huì)出演任何一部電影；后來(lái)前者違約引發(fā)后者興訟，原告就其全部損害索賠，被告以合同中責(zé)任限制條款作為抗辯，而該責(zé)任限額要比本案中原告遭受的損害低得多。原告主張，被告的不履行具有欺詐性，因而責(zé)任限制約款不應(yīng)適用。但巴黎法院回復(fù)說(shuō)，源于合同罰則條款的責(zé)任限額不能被排除，除非該演員拒絕履約，系“抱有惡意（malignité），具有損害其合同相對(duì)人的意圖”。但該判決被最高司法法院，的理由非常惹人注目：“債務(wù)人有意地拒絕履行其合同義務(wù)，那么即使這種拒絕沒(méi)有損害其合同當(dāng)事人的意圖，債務(wù)人仍然犯有欺詐性過(guò)錯(cuò)?！?這個(gè)判例引發(fā)了故意界定上的混亂，因?yàn)樗鼧O大地?cái)U(kuò)張了故意的傳統(tǒng)定義。該判決甚至認(rèn)為，“自愿和有意地拒絕履行”這樣的表述都會(huì)被認(rèn)為是過(guò)時(shí)的，在嚴(yán)重不審慎的場(chǎng)合下，如職業(yè)人員對(duì)其顧客利益的漠視，也會(huì)承認(rèn)存在故意。不過(guò)，就在同一時(shí)期，最高司法法院有些判決又堅(jiān)持傳統(tǒng)的“意志論”。這種混亂和不統(tǒng)一遭到了許多學(xué)者的批評(píng)。

從1974年起，判例就呈現(xiàn)出明顯的回歸到一種更趨嚴(yán)格的欺詐性過(guò)錯(cuò)的立場(chǎng)。在交通事故領(lǐng)域，可排除受害人一切索賠權(quán)的故意，實(shí)踐中最常見(jiàn)的是受害人自殺，也可能是自傷。至于引發(fā)勞動(dòng)事故的雇主或其職員的故意，其一貫的立場(chǎng)是和保險(xiǎn)法上的故意一樣認(rèn)定嚴(yán)格。針對(duì)承建人提訟的10年消滅時(shí)效，關(guān)于欺詐性過(guò)錯(cuò)的概念，判例同樣回到了一個(gè)更加嚴(yán)格的立場(chǎng)，將欺詐性過(guò)錯(cuò)界定為“實(shí)現(xiàn)損害的意志”。在運(yùn)輸領(lǐng)域，對(duì)故意的界定同樣回歸到嚴(yán)格立場(chǎng)的趨勢(shì)。

盡管如此，在合同欺詐性過(guò)錯(cuò)的判定上，判例仍然時(shí)常采取一種擴(kuò)張的欺詐定義，以便排除責(zé)任限制條款的適用。如果債務(wù)人“有意不履行其合同義務(wù)”，即構(gòu)成欺詐性過(guò)錯(cuò)，從而適用民法典第1150條，突破可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則。另外，民法典第1153條第3款規(guī)定，如果債務(wù)人不履行債務(wù)存有“惡意（mauvaise foi）”，并導(dǎo)致遲延履行損害之外的獨(dú)立損害時(shí)，債務(wù)人亦須賠償。判例有時(shí)會(huì)認(rèn)定，當(dāng)債務(wù)人明知損害會(huì)產(chǎn)生仍然有意拒絕履行而出現(xiàn)的獨(dú)立于遲延履行的損害時(shí)，即便沒(méi)有損害他人的意圖，也可能被認(rèn)定為惡意。實(shí)際上，這種認(rèn)定方法本質(zhì)上還是以認(rèn)識(shí)代替意志。

由上可知，最高司法法院在故意的概念上采取了寬緊不同的標(biāo)準(zhǔn)，而且它們之間的界線也并非契合于合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的界線，毋寧是根據(jù)故意過(guò)錯(cuò)所連接的結(jié)果來(lái)選擇不同標(biāo)準(zhǔn)?？偟哪繕?biāo)指向非常清晰：最大限度地保護(hù)受害人。當(dāng)存在責(zé)任限制條款（主要是約定條款，偶爾也有法定條款）時(shí)，對(duì)故意認(rèn)定采取寬松化認(rèn)定，從而可以輕易排除責(zé)任限制條款；反之，當(dāng)涉及到行為人不可保險(xiǎn)的故意過(guò)錯(cuò)時(shí)，則采取非常嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以保障受害人仍然可以獲得保險(xiǎn)保障，避免受害人成為故意概念擴(kuò)張的犧牲品。 另外值得一提的是，最高司法法院刑事庭與民事庭不可保險(xiǎn)之故意過(guò)錯(cuò)認(rèn)定上的差異。在許多刑事附帶民事訴訟案判決中，該院刑事庭認(rèn)為，毆打和傷害的刑事認(rèn)定足以令風(fēng)險(xiǎn)成為不可保之風(fēng)險(xiǎn)，哪怕行為人引發(fā)損害的意志并未被確證；據(jù)此，可以立刻排除汽車擔(dān)?；鸬谋Ｕ希⒖套阋允沟靡褜?duì)勞動(dòng)事故的受害人進(jìn)行賠償?shù)纳绫；鹑〉脤?duì)相關(guān)雇主的追償權(quán)，而該院民事庭卻認(rèn)為，只有當(dāng)故意不僅指向侵害行為，還指向特定損害結(jié)果時(shí)，才構(gòu)成不可保之過(guò)錯(cuò)，例如一個(gè)有意的致害行為意外地傷害到他并未打算針對(duì)的第三人，盡管行為人可能會(huì)遭受刑罰，但在民事上，其過(guò)錯(cuò)并非屬于不可保險(xiǎn)之故意。另外，最高司法法院曾一度放棄對(duì)保險(xiǎn)領(lǐng)域故意認(rèn)定的復(fù)審權(quán)，但在學(xué)術(shù)界的強(qiáng)烈批評(píng)下，很快修正了立場(chǎng)，收回了復(fù)審權(quán)。

總的說(shuō)來(lái)，一方面，法國(guó)有一種重要學(xué)說(shuō)主張合同欺詐性過(guò)錯(cuò)相對(duì)于侵權(quán)故意而言在認(rèn)定上具有自洽性。這種自洽性實(shí)際上是以認(rèn)識(shí)論代替意志論。但肯定的是，基于故意和過(guò)失（無(wú)論是怎樣嚴(yán)重的過(guò)錯(cuò)）的區(qū)分，欺詐的概念中不可能包含不謹(jǐn)慎或過(guò)失。另一方面，在侵權(quán)和保險(xiǎn)領(lǐng)域，主流見(jiàn)解堅(jiān)持采取最嚴(yán)格的故意概念：在一切評(píng)估受害人過(guò)錯(cuò)（交通事故中受害人的故意）時(shí)，采納特別嚴(yán)格的故意概念，以避免其索賠權(quán)被完全排除；只有當(dāng)行為人有引發(fā)損害的意志時(shí)才成立故意，因?yàn)橹挥酗L(fēng)險(xiǎn)的完全消失才會(huì)允許排除保險(xiǎn)對(duì)侵權(quán)受害人的保障。

五、法國(guó)法經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)法的參照意義

綜上所述，可對(duì)法國(guó)法上的重大過(guò)錯(cuò)作如下簡(jiǎn)要結(jié)論：第一，與英美法和德國(guó)法相比，法國(guó)法上的重大過(guò)錯(cuò)分級(jí)更為細(xì)致，且各種過(guò)錯(cuò)均有實(shí)質(zhì)性法律意義；第二，一般說(shuō)來(lái)，行為人過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)重程度并非責(zé)任成立的要件，而是責(zé)任加重的要件；第三，重大過(guò)錯(cuò)的適用領(lǐng)域更多地是在特別法上，而非一般法（《法國(guó)民法典》）上；第四，主流見(jiàn)解認(rèn)為，故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)具有損害他人的意圖，而重大過(guò)失則逐漸地?cái)U(kuò)展到一切具有嚴(yán)重性特征的過(guò)錯(cuò)，不可原諒的過(guò)失則居于二者中間；第五，重大過(guò)失的法律意義在于“重大過(guò)失等同于欺詐”此項(xiàng)古老原則的殘留領(lǐng)域，具有排除責(zé)任限制條款之效果，但由于不可原諒過(guò)失的出現(xiàn)，該古老原則逐漸有演化為“不可原諒之過(guò)失等同于欺詐”的趨勢(shì)，相應(yīng)地，重大過(guò)失的適用范圍趨于狹窄；第六，不可原諒之過(guò)失主要適用于社會(huì)保障法、運(yùn)輸法和交通事故法等領(lǐng)域，具有擴(kuò)張行為人責(zé)任或取消受害人索賠權(quán)之法律效果；第七，故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)的法律意義也在于加重行為人責(zé)任或剝奪受害人索賠權(quán)，但比不可原諒之過(guò)失有更寬泛一般的適用范圍，而不可保險(xiǎn)之過(guò)錯(cuò)則專屬于故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)；第八，在重大過(guò)錯(cuò)的識(shí)別上，從重大過(guò)失、不可原諒之過(guò)失到故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)，判斷標(biāo)準(zhǔn)和重心有從客觀要素逐漸向主觀要素偏移的明顯趨勢(shì)，在重大過(guò)失和不可原諒之過(guò)失的認(rèn)定上，行為人對(duì)行為后果的認(rèn)識(shí)均采取抽象判斷而非具體判斷的方式，只不過(guò)寬嚴(yán)有別；第九，在重大過(guò)錯(cuò)（尤其是故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)）的認(rèn)定上，主流見(jiàn)解認(rèn)為，在合同領(lǐng)域和侵權(quán)領(lǐng)域具有相同的標(biāo)準(zhǔn)，但也有重要學(xué)說(shuō)認(rèn)為合同領(lǐng)域的欺詐性過(guò)錯(cuò)認(rèn)定具有自洽性，這種自洽性實(shí)際上意味著以認(rèn)識(shí)論代替意志論，有利于欺詐性過(guò)錯(cuò)的擴(kuò)張；第十，在重大過(guò)錯(cuò)的判定上，司法實(shí)踐采取的總的原則是，凡是涉及到行為人責(zé)任加重的，一般采取偏于嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，相反，凡是涉及到受害人索賠權(quán)利的，一般采取偏于寬松的標(biāo)準(zhǔn)，簡(jiǎn)言之，一切為了便利受害人的賠償。

法國(guó)法在重大過(guò)錯(cuò)上的若干制度及其背后的法理，可以為我們審視中國(guó)法提供很好的參照和借鑒。以下選取《合同法》第113條及勞動(dòng)事故賠償相關(guān)規(guī)定為例，予以逐一分析。

首先，探討一下違約責(zé)任可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則的排除問(wèn)題。我國(guó)《合同法》第113條第1款規(guī)定了違約賠償不得超過(guò)違約方訂約時(shí)可預(yù)見(jiàn)的范圍，一如《法國(guó)民法典》第1150條。但我國(guó)法并未像法國(guó)法那樣，一般性地規(guī)定當(dāng)債務(wù)人因重大過(guò)錯(cuò)不履行義務(wù)時(shí)，賠償范圍應(yīng)突破可預(yù)見(jiàn)性范圍，只是在《合同法》第113條第2款規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者欺詐違約時(shí)，可適用雙倍賠償規(guī)則。顯然，我國(guó)法上對(duì)可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則的排除僅限于此單一場(chǎng)合。

筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定過(guò)于狹窄，有必要進(jìn)行修改完善。理由如下：第一，欺詐違約并不限于經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者的買賣合同欺詐性違約。例如，在租賃合同中，出租人可能出于欺詐提供有瑕疵的標(biāo)的物，在承攬合同或建設(shè)工程合同中，承攬人或承建人也可能出于欺詐提供有瑕疵的產(chǎn)品或服務(wù)，在咨詢服務(wù)合同中，答復(fù)咨詢者可能出于欺詐提供不真實(shí)的信息，委托合同中受托人可能出于欺詐而提供有瑕疵的服務(wù)……甚至在買賣合同中，出賣人也完全可能出于欺詐而向買受人（非“消費(fèi)者”）提供不符合約定品質(zhì)的標(biāo)的物。為何同等事務(wù)不作同一處理？ 第二，欺詐性過(guò)錯(cuò)（故意）之所以會(huì)排除可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則，筆者認(rèn)為，最根本的原因在于，在這種最嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)場(chǎng)合下，抽象的客觀的（一般性的）可預(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法適用，而應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)采具體的主觀的可預(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)。在違約方出于欺詐性過(guò)錯(cuò)而違約時(shí)，此時(shí)再去套用一般理性人的客觀預(yù)見(jiàn)標(biāo)準(zhǔn)，去作有利于違約方的責(zé)任限制，顯然既不符合事實(shí)（實(shí)際上違約方有預(yù)見(jiàn)），也有違公平正義。 第三，從比較法角度看，凡是規(guī)定了可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則的域外立法例也必然同時(shí)規(guī)定了欺詐性過(guò)錯(cuò)或重大過(guò)錯(cuò)對(duì)該規(guī)則的排除適用。在英國(guó)一個(gè)買賣合同中，賣方欺詐導(dǎo)致買方損失，法院以“不具有道德上的可原諒性”為由認(rèn)定了較重的差價(jià)賠償?！兑獯罄穹ǖ洹返?225 條、《美國(guó)合同法第二次重述》第351條第 2項(xiàng)，以及《歐洲合同法原則》第9 ：503 條均有類似規(guī)定。 第四，在運(yùn)用相當(dāng)性因果關(guān)系來(lái)限定合同損害賠償范圍的德國(guó)，欺詐性過(guò)錯(cuò)或故意同樣具有類似效果?！跋喈?dāng)性實(shí)質(zhì)上包含了可能性（概率）判斷……相當(dāng)性是一個(gè)事后的診斷，它把一種客觀的歸責(zé)表述成一般性的可預(yù)見(jiàn)性?！币虼?，德國(guó)聯(lián)邦最高法院才會(huì)說(shuō)，“故意行為產(chǎn)生的后果總是有相當(dāng)性的”?？梢?jiàn)，欺詐性過(guò)錯(cuò)或故意在德國(guó)合同法上也會(huì)有加重行為人責(zé)任的法律意義。有學(xué)者純粹從比較法的多數(shù)立法例出發(fā)，主張應(yīng)“對(duì)《合同法》第113條第2款采擴(kuò)大解釋，將違約方故意或重大過(guò)失的違約行為排除于可預(yù)見(jiàn)規(guī)則之外”。筆者認(rèn)為，該第2款是雙倍賠償，因而擴(kuò)張?jiān)摰?款解釋未必合適，未來(lái)應(yīng)當(dāng)對(duì)《合同法》第113條進(jìn)行修正，或者未來(lái)的合同法司法解釋應(yīng)明確規(guī)定，債務(wù)人因欺詐性過(guò)錯(cuò)而違約時(shí)，其損害賠償范圍不受可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則的限制。

其次，再來(lái)分析一下勞動(dòng)事故和職業(yè)病受害人的索賠權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條第3款的規(guī)定，“屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定?！边@意味著，工傷保險(xiǎn)事故中雇主無(wú)需根據(jù)該司法解釋承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。而我國(guó)《工傷保險(xiǎn)條例》第14條關(guān)于工傷認(rèn)定的規(guī)定，卻并未將雇主或其職員故意或重大過(guò)失導(dǎo)致勞動(dòng)事故或職業(yè)病排除出去。據(jù)此，當(dāng)雇主或其職員在故意或重大過(guò)失導(dǎo)致雇員人身傷害或罹患職業(yè)病時(shí)，竟然可以不用負(fù)擔(dān)個(gè)人責(zé)任，顯然不合法理。根據(jù)法國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)，雇主或其職員因故意或不可原諒之過(guò)失造成雇員發(fā)生勞動(dòng)事故而受害或罹患職業(yè)病的，雇員除可從社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)領(lǐng)取定期金給付外，還可請(qǐng)求前者承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。我國(guó)法應(yīng)當(dāng)借鑒此種經(jīng)驗(yàn)，以便制裁有強(qiáng)烈道德可責(zé)性的雇主，強(qiáng)化對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，完善勞動(dòng)事故和職業(yè)病救濟(jì)賠償制度。

結(jié) 論

重大過(guò)錯(cuò)作為世界各國(guó)私法制度上普遍存在的一個(gè)重要元素，在法國(guó)法上有其鮮明的特色?！斗▏?guó)民法典》一改之前的過(guò)失三分法，轉(zhuǎn)而以一元過(guò)失統(tǒng)領(lǐng)，但此種設(shè)計(jì)面對(duì)復(fù)雜多樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)難免有力不從心之感。于是，在審判實(shí)踐的引領(lǐng)下，重大過(guò)失、不可原諒之過(guò)失相繼誕生或重生，共同與故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)構(gòu)成了法國(guó)法上的重大過(guò)錯(cuò)。

從過(guò)錯(cuò)嚴(yán)重等級(jí)來(lái)看，由輕到重分別是重大過(guò)失、不可原諒之過(guò)失和故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)。重大過(guò)失的法律意義主要在于“重大過(guò)失等同于欺詐”這一古老法諺的殘留領(lǐng)域，主要適用于《法國(guó)民法典》第1150條對(duì)違約責(zé)任限制條款的排除。不可原諒之過(guò)失主要適用于社會(huì)保障法、運(yùn)輸合同法和交通事故法領(lǐng)域，其法律意義在于加重雇主在雇員勞動(dòng)事故或職業(yè)病場(chǎng)合下的賠償責(zé)任，排除有利于承運(yùn)人的責(zé)任限制條款的適用，以及剝奪交通事故受害人的索賠權(quán)。故意或欺詐性過(guò)錯(cuò)則廣泛適用于一切排除責(zé)任限制條款的領(lǐng)域，其超越了民法典，伸展到保險(xiǎn)法、社會(huì)保障法乃至商法典領(lǐng)域，具有加重行為人責(zé)任（包括短期消滅時(shí)效的排除適用）的一般性效果。

第8篇：民法典的要義范文

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592-（2014）05-017-02

一、法律本土資源

20世紀(jì)90年代初，蘇力先生提出了法治的本土資源論，運(yùn)用了大量的事例證明法律移植不足以解決我國(guó)的實(shí)際問(wèn)題，必須充分利用我國(guó)的本土資源。他認(rèn)為，中國(guó)的法治之路必須注重利用中國(guó)本土的資源，注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際。①本土資源不是一個(gè)地理意義上概念，法律本土資源應(yīng)當(dāng)是一個(gè)廣域意義上的概念，不僅包括原始本土意義上的法源，還包括在法治現(xiàn)代化進(jìn)程中經(jīng)過(guò)移植已經(jīng)本土化的各種法源；不僅包括事實(shí)層面的具有法律意義的做法，還包括規(guī)范層面的各種法律制度；不僅包括具體制度，還包括具有法律意義的思想觀念。

本土資源論者從地方性知識(shí)的法律知識(shí)論立場(chǎng)出發(fā)，指出外來(lái)資源的有限意義，強(qiáng)調(diào)本土資源的主導(dǎo)地位。中國(guó)的法治只能從中國(guó)的本土資源中演化創(chuàng)造出來(lái)，不可能靠變法或移植來(lái)建立。他們認(rèn)為本土資源，一是中國(guó)的歷史傳統(tǒng)，即實(shí)際影響億萬(wàn)中國(guó)人的生活行為的觀念以及在行為中體現(xiàn)出來(lái)的模式；二是當(dāng)代中國(guó)人的社會(huì)實(shí)踐中己經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度。法律是地方性知識(shí)，從本土資源中演化出法治的重要性還在于，與外來(lái)法律制度相比，本土資源中產(chǎn)生的法律制度更容易獲得人們的接受和認(rèn)可，便于貫徹實(shí)施，減少國(guó)家強(qiáng)制力和社會(huì)交易成本，建立比較穩(wěn)定的社會(huì)預(yù)期。該理論還強(qiáng)調(diào)法律是地方性知識(shí)。這里所說(shuō)的“地方”，不僅僅是一個(gè)空間概念，而是指一定時(shí)間、一定地點(diǎn)、一定人群、一定文化中的法律。社會(huì)活動(dòng)中所需的知識(shí)有很大部分是具體性的和地方性的，這種地方性知識(shí)不可能“放之四海而皆準(zhǔn)”。在中國(guó)社會(huì)，特別在農(nóng)村中，許多帶有傳統(tǒng)法律文化色彩的民間規(guī)范正組織著社會(huì)生活，調(diào)整著各種矛盾和沖突，這種民間規(guī)范不可能僅僅被一套書本上的、外來(lái)的理念化法條所代替。

對(duì)于該理論，既有贊成者也有反對(duì)者。有學(xué)者認(rèn)為，蘇力本土資源的含義十分狹隘，由于蘇力的“裁剪”或“切割”并不包含“新傳統(tǒng)”（亦即有法律移植所形成的各種新的“本土資源”），而事實(shí)上，不僅蘇力意義上的“本土資源”支持的民間法進(jìn)入中國(guó)社會(huì)實(shí)踐并獲得了一定的合法性，而且與國(guó)家法相一致或相接近的制度與理念也獲得了進(jìn)入實(shí)踐的機(jī)會(huì)及合法性。②此外，歷來(lái)也有一些學(xué)者主張本土資源論。例如薩維尼的“民族精神”，薩姆納的“民俗與民德”，狄冀的“客觀法”都對(duì)此有不同程度的體現(xiàn)。移植論者從功能主義的邏輯出發(fā)，認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化建立在自然經(jīng)濟(jì)、專制政治和宗法家族文化的基礎(chǔ)之上，不可能為發(fā)展與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治、精神文明相適應(yīng)的現(xiàn)代化法制提供充分的制度資源。其主張借鑒或移植國(guó)外的法律制度，解決本土資源不足的問(wèn)題。

物權(quán)法的本土資源不僅包括習(xí)慣、民俗、社會(huì)大眾輿論、民族傳統(tǒng)禮儀等本國(guó)歷史傳統(tǒng)之外，也包括物權(quán)習(xí)慣理念、物權(quán)習(xí)慣規(guī)范以及物權(quán)習(xí)慣制度。本土資源不是絕對(duì)的，是一種相對(duì)概念，處在不斷發(fā)展變化之中。各國(guó)的政治制度、經(jīng)濟(jì)制度和民族的文化傳統(tǒng)、法律習(xí)慣也不一樣，所以物權(quán)體系構(gòu)建均有不同。中國(guó)的法治之路必須注重利用中國(guó)本土的資源，聯(lián)系中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際，處理好外國(guó)法律與本土資源兩者的關(guān)系。物權(quán)法與本土資源有著密切的聯(lián)系，物權(quán)是人類社會(huì)最基本的權(quán)利，物權(quán)法不僅關(guān)系到重大國(guó)計(jì)民生，同時(shí)也是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法律制度，我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中的重要組成部分。法律的本土資源是指能夠?yàn)榉审w系形成所用的、存在于本國(guó)體制發(fā)展過(guò)程中的各種法律現(xiàn)象、法律理念或者要素的總和，主要包括中國(guó)傳統(tǒng)法律、習(xí)慣法以及各種非正式制度。本土資源在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中自然而然形成，具有穩(wěn)定性和恒常性。

二、我國(guó)物權(quán)法本土資源的歷史發(fā)展

我國(guó)古代法中并無(wú)物權(quán)一詞，物權(quán)概念和物權(quán)法的制定最初來(lái)源于清末變法。1911年《大清民律草案》仿照大陸法系民法的體系和結(jié)構(gòu)，制定了五編，物權(quán)法置于第三編。物權(quán)編的基本內(nèi)容在于保護(hù)所有權(quán)人的私有財(cái)產(chǎn)和保護(hù)土地所有人的權(quán)益。保護(hù)所有權(quán)人的私有財(cái)產(chǎn)是西方國(guó)家憲法的基石，也是民法中的核心。1925年，民國(guó)時(shí)期的第二次民律起草完成。該草案中，物權(quán)編共計(jì)9章。未設(shè)定“擔(dān)保物權(quán)”的章名，將抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)分開，各占一章，另外再規(guī)定了典權(quán)，最后該草案并未正式頒行。1929年，舊中國(guó)頒布了民法典中的物權(quán)法。從立法形式和內(nèi)容看，這部民法典中的物權(quán)法編主要參考了德國(guó)、瑞士和日本民法中的物權(quán)立法與體系設(shè)計(jì)，也參考了對(duì)本土的社會(huì)資源的調(diào)查而確立的典權(quán)制度。

自1949年到1956年，我國(guó)盡管沒(méi)有通過(guò)制定施行于全國(guó)范圍內(nèi)的民法典來(lái)建立所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)以及占有制度，但散見(jiàn)于當(dāng)時(shí)地方立法中的民事法律文獻(xiàn)，以及當(dāng)時(shí)最高人民法院和司法部所做的批復(fù)和解釋中，均可以表明這一時(shí)期中國(guó)是肯定物權(quán)制度的。1956年后，中國(guó)建立起了社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)制度，此前存在的私人土地所有權(quán)不復(fù)存在，以之為標(biāo)的物的物權(quán)權(quán)利，如地上權(quán)、地役權(quán)也隨之消失。1986年我國(guó)頒布了《民法通則》，因長(zhǎng)期排斥并且批判物權(quán)概念及其知識(shí)體系，該法并沒(méi)有采用物權(quán)概念，而是使用了“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”這一名稱。

2007年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》維護(hù)我國(guó)基本經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用。物權(quán)法本質(zhì)上為財(cái)產(chǎn)法，規(guī)定有形財(cái)產(chǎn)歸屬和利用關(guān)系，確認(rèn)并保護(hù)產(chǎn)權(quán)，保障交易安全，提高財(cái)產(chǎn)的利用效益。按照上層建筑與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、所有權(quán)與所有制關(guān)系的學(xué)說(shuō)，所有權(quán)制度作為與所有制這一基本經(jīng)濟(jì)制度相對(duì)應(yīng)的法律制度，其最主要的任務(wù)是定紛止?fàn)帲_認(rèn)財(cái)產(chǎn)在法律上的歸屬。③在法律意義上，交換是物與貨幣上權(quán)利的移轉(zhuǎn)，是物權(quán)在交易主體間的移轉(zhuǎn)，當(dāng)事人通過(guò)交換而形成債權(quán)，最終獲得物權(quán)或發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)手。最能體現(xiàn)出我國(guó)物權(quán)法對(duì)本土資源的利用是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)制度，《物權(quán)法》第59條規(guī)定了農(nóng)村土地的集體所有制。我國(guó)是傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)大國(guó)，地少人多，承認(rèn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)制度 符合我國(guó)的基本國(guó)情。在進(jìn)行物權(quán)立法時(shí)，要經(jīng)過(guò)系統(tǒng)的分析和論證，吸收有實(shí)用價(jià)值的良性制度，摒棄落后的制度習(xí)慣，促進(jìn)法律的良性發(fā)展。

三、物權(quán)法本土資源探究的現(xiàn)實(shí)意義

第一，物權(quán)法本土資源的確立有利于維護(hù)物權(quán)法的固有屬性。物權(quán)法因各國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、民族、歷史傳統(tǒng)及國(guó)民性之差異而往往互不相同，這稱為物權(quán)法的固有法性或“土著法”屬性。④物權(quán)法的固有性要求物權(quán)法首先要體現(xiàn)一國(guó)的經(jīng)濟(jì)制度，反映一國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀需要。我國(guó)《物權(quán)法》第3條規(guī)定，國(guó)家在社會(huì)主義初級(jí)階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度。國(guó)家鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)，鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，保障一切市場(chǎng)主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利。物權(quán)法的固有屬性是指物權(quán)法要順應(yīng)一國(guó)國(guó)情，基于一國(guó)歷史與當(dāng)下實(shí)踐，是土生土長(zhǎng)的法制資源，其產(chǎn)生與存在的基礎(chǔ)與物權(quán)法之固有法屬性契合；此外，物權(quán)法本土資源通過(guò)國(guó)家權(quán)威和內(nèi)心信仰來(lái)發(fā)生作用，與固有法之物權(quán)法的作用機(jī)理有相似之處，加上物權(quán)法本土資源對(duì)于物權(quán)制定法的天然先在性，二者在內(nèi)容上也有重合之處。那么，重視并發(fā)掘物權(quán)法本土資源的價(jià)值有利于維護(hù)對(duì)物權(quán)法之固有屬性。

第二，物權(quán)法本土資源的確立有利于物權(quán)體系的建構(gòu)完善，有利于物權(quán)文化的豐富發(fā)展。有學(xué)者認(rèn)為：“國(guó)家在創(chuàng)制自己的正式法律體系時(shí)，需要對(duì)包括民間習(xí)慣、風(fēng)俗、禁忌、教義等在內(nèi)的法律文化本體資源進(jìn)行整合，實(shí)現(xiàn)兩者之間的溝通與互動(dòng)。”⑤國(guó)家機(jī)關(guān)在立法時(shí)充分考慮現(xiàn)實(shí)需求和本土資源，在不出現(xiàn)價(jià)值沖突的前提下，尊重吸收習(xí)慣、慣例，聽(tīng)取各方意愿，保障立法的有效性。通過(guò)國(guó)家制定法吸納或認(rèn)可物權(quán)習(xí)慣法中各種優(yōu)質(zhì)的物權(quán)制度，擴(kuò)張物權(quán)體系，滿足物權(quán)當(dāng)事人的各種需求，順應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。物權(quán)法的定位有利于物權(quán)文化的豐富完善，物權(quán)文化反過(guò)來(lái)影響著物權(quán)法基本內(nèi)容的構(gòu)建和發(fā)展。其一，物權(quán)法是私法，當(dāng)中內(nèi)涵意思自治理念。作為物權(quán)法基本內(nèi)容的物權(quán)體系、內(nèi)容、功能等也應(yīng)當(dāng)反映當(dāng)事人的自治意思。但是，作為依靠國(guó)家意志強(qiáng)制推行的制定法不可能滿足每個(gè)主體的需求，它有自身難以克服的適用缺陷，于是，產(chǎn)生了對(duì)物權(quán)習(xí)慣法的適用需求。物權(quán)習(xí)慣具有天然的個(gè)體意志表達(dá)與服從的特性，可以滿足個(gè)體關(guān)于物權(quán)意志的需要，有一定的普適穩(wěn)定作用；其二，物權(quán)法是固有法，必須反映一國(guó)的經(jīng)濟(jì)制度和基本國(guó)情。而物權(quán)習(xí)慣是在某些特定區(qū)域的慣行做法，已經(jīng)形成特定群體的信仰，本身已經(jīng)內(nèi)涵了集體主義，與我國(guó)公有制社會(huì)國(guó)情產(chǎn)生一定共鳴。其三，物權(quán)法在現(xiàn)代社會(huì)由其固有性產(chǎn)生了一定的強(qiáng)制性特征。在物權(quán)法領(lǐng)域，物權(quán)法本土資源的確立必然有利于物權(quán)文化的培養(yǎng)與發(fā)展，物權(quán)文化的成長(zhǎng)也能促進(jìn)物權(quán)法的不斷拓展與延伸。

第三，物權(quán)法本土資源的確立可以保障物權(quán)法便利的實(shí)施。法律的真正要義在于法律實(shí)踐。隨著歷史的不斷發(fā)展，我國(guó)的社會(huì)民主程度越來(lái)越高，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)也越來(lái)越穩(wěn)定完善，人們的法律意識(shí)也越來(lái)越強(qiáng)，這些為物權(quán)法的實(shí)施提供了優(yōu)越的社會(huì)條件。然而物權(quán)法實(shí)施以來(lái)，有關(guān)糾紛層出不窮。房屋產(chǎn)權(quán)登記糾紛、土地征收及城市房屋拆遷等鮮活的案例比比皆是。一個(gè)很重要的原因就是物權(quán)法本身制定的并不十分完善。比如物權(quán)法定主義的缺陷沒(méi)有解決，不動(dòng)產(chǎn)登記制度不夠完備，很多具有重要價(jià)值的物權(quán)制度如添附、優(yōu)先權(quán)、居住權(quán)、所有權(quán)保留、浮動(dòng)擔(dān)保等沒(méi)有規(guī)定，這正好給物權(quán)習(xí)慣法的適用留下了寶貴的空間。物權(quán)習(xí)慣法或者說(shuō)物權(quán)法本土資源可以為物權(quán)法的實(shí)施提供制度和價(jià)值理念的支持，從而保障物權(quán)法實(shí)施的便捷。

三、權(quán)利質(zhì)權(quán)競(jìng)存及效力關(guān)系

有關(guān)權(quán)利質(zhì)權(quán)競(jìng)存的問(wèn)題，不能夠一概性否定，而應(yīng)該依照權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立要件的不同，進(jìn)行分別的對(duì)待。根據(jù)法律上權(quán)利質(zhì)權(quán)標(biāo)的不同，設(shè)定了轉(zhuǎn)移權(quán)利憑證的占有和辦理出質(zhì)登記兩種不同的公示方法。移轉(zhuǎn)權(quán)利憑證的占有，應(yīng)當(dāng)以移轉(zhuǎn)占有進(jìn)行其公示；不能移轉(zhuǎn)權(quán)利憑證占有的，以出質(zhì)登記方式進(jìn)行其公示。因公示方式存在差別，同一財(cái)產(chǎn)權(quán)利能否設(shè)立數(shù)個(gè)不同權(quán)利質(zhì)權(quán)，就有了不同情況：

1. 以票據(jù)如匯票、支票、債券、存款單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)訂立書面合同，權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時(shí)設(shè)立質(zhì)權(quán)；沒(méi)有權(quán)利憑證的，自相關(guān)部門辦理登記時(shí)設(shè)立質(zhì)權(quán)。此類權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立要件中的要求權(quán)利憑證交付，故這一類財(cái)產(chǎn)權(quán)利上不能夠設(shè)立數(shù)個(gè)質(zhì)權(quán)也不會(huì)發(fā)生質(zhì)權(quán)的競(jìng)存問(wèn)題。

2.“以知識(shí)產(chǎn)權(quán)如注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等其財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)訂立書面合同。自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立質(zhì)權(quán)。這類權(quán)利質(zhì)權(quán)，以登記作為公示的方法，故完全有可能并且應(yīng)當(dāng)允許數(shù)個(gè)經(jīng)過(guò)登記的知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)之間發(fā)生競(jìng)存，其效力應(yīng)以登記先后順序?yàn)闇?zhǔn)；同時(shí)登記的，其效力處于同一順序。

3.依新《物權(quán)法》第226條的規(guī)定，“以基金份額、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立”。法律沒(méi)有要求以有價(jià)證券出質(zhì)得轉(zhuǎn)移證券的占有、以股權(quán)出質(zhì)得交付出資相關(guān)證明書。然而有的學(xué)者依照《公司法》有關(guān)規(guī)定并且結(jié)合證券、股票特性，指出了以股份有限公司記名股票出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)以股東（出質(zhì)人）在其股票上面背書并且交付于質(zhì)權(quán)人作為必要要件，其向證券登記機(jī)構(gòu)處辦理出質(zhì)登記大可不必；以無(wú)記名的股票設(shè)立權(quán)利質(zhì)權(quán)的，應(yīng)向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記作為公示方式；以有限責(zé)任公司的股份設(shè)立權(quán)利質(zhì)權(quán)的，側(cè)應(yīng)當(dāng)以股東向質(zhì)權(quán)人交付出資相關(guān)證明書作為必要要件。依此類推，在有限責(zé)任公司的股份之上和記名股票即不能夠發(fā)生質(zhì)權(quán)競(jìng)存，僅有以無(wú)記名的股票出質(zhì)的，方能設(shè)定數(shù)個(gè)質(zhì)權(quán)，其效力當(dāng)以辦理出質(zhì)登記的先后順序確定。

四、結(jié)語(yǔ)

質(zhì)權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)當(dāng)中重要的權(quán)利之一，它往往在影響與引導(dǎo)人們民事行為的同時(shí)也在潛移默化中也影響人們的價(jià)值取向乃至社會(huì)法制觀念的深入。因此，能否正確、合理的處理質(zhì)權(quán)之間的競(jìng)存，哪一個(gè)位次在前，效力優(yōu)先等問(wèn)題，就顯得尤為重要，必須對(duì)競(jìng)存作出具體的規(guī)制，找到正確的解決方法，在法律上應(yīng)設(shè)定合理的規(guī)則以最大限度地化 解權(quán)利沖突、平衡各方利益。

參考文獻(xiàn)：

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[4] 史尚寬.物權(quán)法論.臺(tái)灣榮泰印書館.1979年版.

[5] 《德國(guó)民法典》第1205條第2款.

第9篇：民法典的要義范文

履行不能通常可分為自始不能與嗣后不能，自始不能屬于債務(wù)成立的問(wèn)題，嗣后不能屬于債務(wù)履行的問(wèn)題。［（2）］這兩個(gè)問(wèn)題是合同法中的兩大基本問(wèn)題，有鑒于此，在本文中，我們將不揣淺陋分別論述自始不能、嗣后不能的形態(tài)及區(qū)分問(wèn)題，從而就履行不能概念的可借鑒價(jià)值作出粗淺的探討。

一、自始履行不能與合同無(wú)效

自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學(xué)家賽塞斯（celsus）曾提出過(guò)“給付不能的債務(wù)無(wú)效（impossibiliumnullaobligationest）”的論斷，但根據(jù)羅馬法學(xué)家蓋尤斯的一些論述，履行不能在羅馬法中適用的范圍極為有限，主要適用的案件是誤以為自由人為奴隸的給付、不具有交易性物品（如宗教上的圣物）的給付等，對(duì)于這些情況也并非一概宣布契約無(wú)效，相反卻有許多例外的限制，例如，出賣人為惡意而買受人為善意，則買賣合同仍然有效。

羅馬法的觀點(diǎn)對(duì)德國(guó)法產(chǎn)生了一定的影響。德國(guó)學(xué)者麥蒙森（Mommsen）于1853年在其有關(guān)著述中強(qiáng)調(diào)若合同在訂立時(shí)就已形成履行不能，則該合同應(yīng)被宣告無(wú)效。該觀點(diǎn)被《德國(guó)民法典》第306條完全采納。依據(jù)該條規(guī)定：“以不能的給付為標(biāo)的契約，無(wú)效?！钡聡?guó)學(xué)者拉倫茨對(duì)此解釋為：“此項(xiàng)規(guī)定系基于事實(shí)需要而作出的價(jià)值判斷，蓋在給付客觀不能之情形，契約自始即失其目的，失其意義，失其客體，故使之不發(fā)生任何效力。”［（3）］這樣一來(lái)，“羅馬法上‘impossibilumnullaobligationest’原則，本僅適用于少數(shù)特定客觀之案例，德國(guó)民法將此原則加以概括化”，從而擴(kuò)大了契約無(wú)效的范圍。［（4）］

《德國(guó)民法典》第306條的規(guī)定深刻地影響了一些大陸法國(guó)家和地區(qū)的法律，如《瑞士債務(wù)法》第20條完全采納了這一原則。我國(guó)《臺(tái)灣民法》第246條仿效德國(guó)法規(guī)定：“以不能之給付為契約標(biāo)的者，其契約無(wú)效。”第247條第1項(xiàng)補(bǔ)充規(guī)定：當(dāng)事人于訂約時(shí)，明知給付不能或可得而知契約系以不能之給付為標(biāo)的者，應(yīng)負(fù)信賴?yán)嬷r償。為解釋這一原則，臺(tái)灣學(xué)者洪遜欣指出：“法律行為，如欲發(fā)生效果，須其標(biāo)的可能實(shí)現(xiàn)。即以不能實(shí)現(xiàn)之可能，則縱令以國(guó)家法，對(duì)當(dāng)事人之私法自治與以助力，亦無(wú)從促其達(dá)成目的之故?！保郏?）］

合同因自始不能而無(wú)效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因?yàn)榧热粡挠喖s時(shí)合同已不能履行，則繼續(xù)維持合同的效力顯然無(wú)必要，因此應(yīng)宣告合同無(wú)效。然而實(shí)際情況并非如此，“此項(xiàng)規(guī)定，并非基于邏輯之必然性，蓋于此情形，法律仍可承認(rèn)契約有效，而令債務(wù)人負(fù)不能履行之賠償責(zé)任?！保郏?）］《德國(guó)民法典》第306條的規(guī)定忽略了兩個(gè)事實(shí)：第一，該規(guī)定未考慮導(dǎo)致合同無(wú)效的原因，一概將自始不能的情況宣告無(wú)效，將使無(wú)效的范圍過(guò)于廣泛，其結(jié)果可能會(huì)使無(wú)過(guò)錯(cuò)的合同當(dāng)事人承擔(dān)合同無(wú)效的不利后果。因?yàn)闊o(wú)過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人并不知道對(duì)方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價(jià)，而合同無(wú)效不僅使其會(huì)遭受信賴?yán)鎿p害，而且會(huì)造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補(bǔ)償。假如對(duì)某些合同不是簡(jiǎn)單地宣告其無(wú)效，從而使無(wú)過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人基于有效的合同提出違約的請(qǐng)求，或許對(duì)當(dāng)事人更為有利。第二，自始不能的情況極為復(fù)雜，有些合同的履行并非絕對(duì)不可能，如缺乏支付能力、經(jīng)濟(jì)陷于困境等，均屬于經(jīng)濟(jì)上履行艱難。再如債務(wù)人因生病不能親自履行，可能并非絕對(duì)不能履行，而只是法律上不宜強(qiáng)迫其履行而已。若對(duì)自始不能均宣告無(wú)效，則某些合同關(guān)系的當(dāng)事人極有可能利用無(wú)效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應(yīng)該履行的合同變?yōu)闊o(wú)效合同。所以，對(duì)各種情況均簡(jiǎn)單地宣告無(wú)效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同當(dāng)事人特別是債權(quán)人的利益。

為了彌補(bǔ)《德國(guó)民法典》第306條的不足，德國(guó)法院通過(guò)法律解釋而提出了“客觀不能”與“主觀不能”的概念。法院和學(xué)說(shuō)認(rèn)為：《德國(guó)民法典》第306條提出的“Unmoglichkeit”（不能）一語(yǔ)，專指客觀不能，至于主觀不能則另以“Unvermogen”一字表示。［（7）］以自始主觀不能的給付為契約標(biāo)的的，其契約仍然有效，債務(wù)人就其給付不能，應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行的責(zé)任，債權(quán)人可以請(qǐng)求損害賠償或解除契約。法院認(rèn)為，既然每個(gè)人在訂約時(shí)都擔(dān)保其要履行合同，如果他訂約僅僅只是無(wú)能力履行，不論出于何種原因，他都必須賠償對(duì)方的信賴?yán)鎿p失。如果契約是自始客觀不能，如出賣人在訂約時(shí)就沒(méi)有貨物等，則應(yīng)使合同無(wú)效。然而，何為主觀不能和客觀不能？如何對(duì)兩者作出區(qū)分？學(xué)者對(duì)此眾說(shuō)紛紜，在學(xué)說(shuō)上有四種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，凡是任何人均不能夠履行者，為客觀不能，僅為該債務(wù)人不能履行者，為主觀不能；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，凡不能的原因在于給付本身者為客觀不能，基于債務(wù)人一人的情事者為主觀不能；第三種學(xué)說(shuō)則認(rèn)為，凡基于債務(wù)人個(gè)人的原因致不能履行者，為主觀不能，否則，為客觀不能；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，依事物的原因而不能者，為客觀不能，因債務(wù)人個(gè)人的原因而不能者，為主觀不能。正是由于區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確，因此對(duì)判例也無(wú)不影響，如德國(guó)Dusseldorf高等法院于1953年2月27日的一項(xiàng)判決曾引起爭(zhēng)議，該案情是：某大商賈重金聘請(qǐng)一占星家，根據(jù)星象變化，以定兇吉，對(duì)其公司業(yè)務(wù)提出建議。Dusseldorf高等法院認(rèn)為此項(xiàng)約定給付，無(wú)論在自然科學(xué)方面和法律方面來(lái)考察，均屬客觀不能，根據(jù)《德國(guó)民法典》第306條規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效。德國(guó)學(xué)者對(duì)此提出尖銳批評(píng)，認(rèn)為觀察天象星座而提出建議，屬于一項(xiàng)可能的給付，在科學(xué)上是否正確，對(duì)當(dāng)事人是否有利，具有何等價(jià)值，可不予考慮，故契約仍為有效。這個(gè)案件表明契約主觀不能與客觀不能的標(biāo)準(zhǔn)本身不清楚。正如德國(guó)債法修改委員會(huì)認(rèn)為，“區(qū)別各種各樣的客觀不能與主觀不能－－什么地方也找不到對(duì)這兩個(gè)概念的定義，或許根本就不可能下定義－－常常成為爭(zhēng)議的原因?！保郏?）］一些臺(tái)灣學(xué)者也提出：“主觀或客觀之分，既然屬于學(xué)說(shuō)上之分類，其界限又未確定，則所謂自始客觀不能，其范圍而非確定，自易引起紛擾”，［（9）］因而不能區(qū)分主觀不能與客觀不能。最近，德國(guó)“債法修改委員會(huì)”建議“如果債務(wù)人盡了依債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容和性質(zhì)應(yīng)盡的義務(wù)之后，仍然不能履行給付，那么在這種情況下有權(quán)拒絕給付，但金錢債務(wù)除外。這樣，在委員會(huì)的草案中，就沒(méi)有客觀不能和主觀不能的概念了”。［（10）］可見(jiàn)，德國(guó)立法正朝著取消客觀不能與主觀不能的方向發(fā)展。

按照德國(guó)法學(xué)界一致的觀點(diǎn)，《德國(guó)民法典》第306條的規(guī)定是失敗的，［（11）］“該條將給付不能的效果規(guī)定為無(wú)效，以及將債務(wù)人的責(zé)任局限于賠償消極利益（第307條）是不適當(dāng)?shù)摹?。［?2）］如果我們將該條與法國(guó)合同法、英美合同法、《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（簡(jiǎn)稱《公約》）規(guī)定的模式相比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在對(duì)待自始履行不能方面可以有多種不同的立法選擇，各種選擇均有其合理性，但比較而言，德國(guó)法的規(guī)定是不合理的。下面對(duì)這幾種模式簡(jiǎn)單分析如下：

（1）法國(guó)法。法國(guó)法并不認(rèn)為以不能給付為標(biāo)的的契約一概無(wú)效，但《法國(guó)民法典》第1601條規(guī)定了貨物的滅失將導(dǎo)致合同無(wú)效的情況。依該條規(guī)定：“如買賣時(shí)，買賣的物品全部毀損，出賣即歸無(wú)效，如物品僅一部分毀損時(shí)，買受人有權(quán)選擇或放棄此項(xiàng)買賣，或請(qǐng)求以分別估價(jià)的方法確定保存部分的價(jià)額而買受。”在債的消滅中，民法典第1302條也規(guī)定：作為債務(wù)標(biāo)的的特定物毀滅或不能再行交易之用，或遺失以至不知其是否存在時(shí)，如此物并非因債務(wù)人的過(guò)失而毀壞或遺失，而且其毀壞或遺失發(fā)生在債務(wù)人負(fù)履行遲延的責(zé)任以前者，將導(dǎo)致債務(wù)消滅。在實(shí)踐中，法院的判例認(rèn)為，如果債務(wù)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道履行不可能的事實(shí)，則債權(quán)人可以因債務(wù)人之不法行為或締約過(guò)失，而要求賠償損害，賠償?shù)臄?shù)額不受原告信賴合同有效的程度的限制。［（13）］總之，根據(jù)法國(guó)法，履行不能的適用范圍比較狹窄，主要限于特定貨物的滅失。

（2）英美法。英美法認(rèn)為，在訂立合同時(shí)，該合同就不可能履行，屬于一方的錯(cuò)誤或雙方的錯(cuò)誤問(wèn)題。其推理是，如果合同雙方與基于合同標(biāo)的存在的錯(cuò)誤假設(shè)而訂約，并且任何一方均不承擔(dān)這一風(fēng)險(xiǎn)，則合同將因共同錯(cuò)誤而無(wú)效。英國(guó)1893年的《貨物買賣法》第6條規(guī)定：一項(xiàng)出售特定貨物的買賣合同，如在締約時(shí)貨物已經(jīng)滅失，且賣方不知情，該項(xiàng)契約無(wú)效。英國(guó)《合同法重述》（第二版）第35（1）規(guī)定，在沒(méi)有明文的承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)定的情形下，如果成立出售特定物的買賣合同時(shí)，雙方都不知道貨物從來(lái)不存在或不再存在的，合同不成立。對(duì)于雙方的錯(cuò)誤，法律將給予救濟(jì)。對(duì)于單方面的錯(cuò)誤，則依具體情況處理。例如，如果賣方在誤認(rèn)為貨物存在上有過(guò)錯(cuò)，則他將憑默示的貨物存在保證或過(guò)失承擔(dān)責(zé)任。［（14）］

（3）《公約》的規(guī)定?！豆s》未規(guī)定履行不能問(wèn)題，與《德國(guó)民法典》第306條的規(guī)定截然不同，《公約》原則上認(rèn)為在締結(jié)時(shí)就已出現(xiàn)履行不能的合同是有效的。對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移以前出現(xiàn)的履行不能問(wèn)題，按照由出賣人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則處理（第36條），如果因?yàn)槁男胁荒芏潞贤荒苈男?，無(wú)論是自始不能還是嗣后不能，除非有法定的免責(zé)理由，否則將構(gòu)成合同不履行的責(zé)任（第45條以下、第60條以下）。

從上述三種模式中可以看出，這些模式均沒(méi)有簡(jiǎn)單地宣告自始履行不能便導(dǎo)致合同一概無(wú)效。也沒(méi)有采用主觀不能與客觀不能等模糊的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)限制無(wú)效的范圍。相比較而言，《德國(guó)民法典》第306條的規(guī)定確實(shí)過(guò)于簡(jiǎn)單，且將履行不能導(dǎo)致合同無(wú)效的范圍規(guī)定得過(guò)于寬泛，這顯然不利于保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人。從經(jīng)濟(jì)效率角度來(lái)看，此種規(guī)定也會(huì)造成低效率。因?yàn)榇罅啃婧贤瑹o(wú)效，不僅將使許多屬于經(jīng)濟(jì)上不能甚至是暫時(shí)不能的交易消滅，使正當(dāng)?shù)慕灰椎貌坏焦膭?lì)，而且無(wú)效帶來(lái)了十分復(fù)雜的后果，即恢復(fù)原狀和賠償損失問(wèn)題，同時(shí)會(huì)不必要地增加一些返還財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用。過(guò)多地消滅本來(lái)不應(yīng)該被消滅的交易，也會(huì)使某些合同當(dāng)事人在訂立了對(duì)自己不利的合同以后，藉口合同自始不能履行而要求宣告無(wú)效，這對(duì)于交易秩序的維護(hù)也沒(méi)有什么好處。

當(dāng)然，除德國(guó)法以外的三種模式也是各具特點(diǎn)的。相對(duì)而言，我們認(rèn)為《公約》的規(guī)定更為合理一些。首先，《公約》沒(méi)有區(qū)分自始和嗣后履行不能問(wèn)題，對(duì)凡是無(wú)正當(dāng)理由在履行期到來(lái)以后不履行和不能履行的，除非有正當(dāng)?shù)拿庳?zé)事由，否則一概按違約處理，這就極為簡(jiǎn)便易行。其次，《公約》不象法國(guó)法那樣對(duì)買賣標(biāo)的物毀滅損失的情況均作為無(wú)效來(lái)考慮，而作為風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任處理，這是有一定道理的。貨物毀損滅失不一定都使合同不能履行。現(xiàn)代社會(huì)大量的交易都是種類物的交易，種類物的滅失并不一定導(dǎo)致合同自始履行不能，因此沒(méi)有必要簡(jiǎn)單宣告在此情況下合同一概無(wú)效，更何況即使宣告無(wú)效，也要確定誰(shuí)負(fù)擔(dān)標(biāo)的物滅失的責(zé)任問(wèn)題。所以，《公約》按照風(fēng)險(xiǎn)是否移轉(zhuǎn)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定誰(shuí)應(yīng)負(fù)責(zé)，而不是簡(jiǎn)單地宣告合同無(wú)效是比較合理的。第三，《公約》對(duì)自始履行不能情況，也沒(méi)有如英美法那樣作為錯(cuò)誤來(lái)對(duì)待。事實(shí)上，標(biāo)的物滅失、自始不存在等現(xiàn)象可能因多種原因引起，不完全是因?yàn)楫?dāng)事人的錯(cuò)誤造成的。英美法的規(guī)定在這方面顯然有些片面性。不過(guò)，《公約》認(rèn)為自始履行不能一概不影響合同的效力，從而使有過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人負(fù)違約責(zé)任，這種規(guī)定確有利于維護(hù)合同的效力和交易秩序，但因其未考慮到合同可能因?yàn)殄e(cuò)誤、欺詐等原因引起履行不能，應(yīng)導(dǎo)致合同被撤銷或無(wú)效的情況，因此也有失周延。

我國(guó)法律是否應(yīng)采納《德國(guó)民法典》第306條的規(guī)定？我們認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行民事立法和司法實(shí)踐，較之于德國(guó)法關(guān)于自始履行不能的規(guī)定更為合理，因此不應(yīng)采納德國(guó)法的規(guī)定，這具體體現(xiàn)在：

第一，我國(guó)《民法通則》規(guī)定了行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的民事行為應(yīng)予以撤銷，因合同被撤銷，有過(guò)錯(cuò)的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任（第59條、第61條）。如果雙方錯(cuò)誤地認(rèn)為標(biāo)的物存在而事實(shí)上不存在，或者某種標(biāo)的物存在而事實(shí)上不存在該種類型的標(biāo)的物，可按重大誤解處理。但發(fā)生重大誤解以后，應(yīng)由有撤銷權(quán)的當(dāng)事人主張是否撤銷合同，從而使合同自始失效。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能問(wèn)題。不過(guò)，有些學(xué)者對(duì)此有不同的看法。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)此種情況，“應(yīng)由當(dāng)事人雙方主張無(wú)效，不存在當(dāng)事人一方才有權(quán)撤銷的合同，因此用我國(guó)法上的誤解來(lái)解決合同自始履行不能，顯然是不夠的，我國(guó)合同法應(yīng)引入合同自始履行不能的概念?！保郏?5）］我認(rèn)為這一理由是不充分的?！睹穹ㄍ▌t》第59條關(guān)于行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解之規(guī)定，顯然是從單方的錯(cuò)誤角度作出規(guī)定的，如果屬于雙方誤解，則雙方均應(yīng)為撤銷權(quán)人，都有權(quán)向?qū)Ψ教岢龀蜂N，并由雙方各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，如不愿撤銷，也可由雙方根據(jù)不能履行的情況而協(xié)商解決。因此，《民法通則》第59條的規(guī)定可以包括雙方誤解的情況，從而可以解決因誤解引起的履行不能問(wèn)題。

第二，如果一方（出賣人）明知自己無(wú)履行能力而故意簽約，此種情況在我國(guó)司法實(shí)踐中大多按欺詐處理。最高人民法院于1987年《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟(jì)合同法〉的若干問(wèn)題的解答》中指出：“明知自己沒(méi)有履行能力，仍與其他單位簽訂經(jīng)濟(jì)合同，其行為具有欺詐性質(zhì)，……對(duì)于這些無(wú)實(shí)際履行能力的工商企業(yè)所簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無(wú)效合同?！币虼?，凡是一方自始就明知合同不能履行，而仍與對(duì)方訂約屬于欺詐，合同當(dāng)然無(wú)效。

第三，如果一方因自己的過(guò)錯(cuò)使標(biāo)的物在訂約前滅失，既無(wú)從判定標(biāo)的物滅失在訂約前還是合同成立后發(fā)生的，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理。

總之，我們認(rèn)為，目前我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定已能較好地解決合同自始履行不能問(wèn)題，沒(méi)有必要引進(jìn)德國(guó)法關(guān)于自始履行不能的概念，人為地造成法律規(guī)定的不合理性。

二、嗣后不能與違約形態(tài)

給付不能的另一項(xiàng)重要內(nèi)容是嗣后不能（NachtraghcheUnmoghichkeiteit），按照學(xué)者的一般看法，自始不能決定著合同是否成立或有效的問(wèn)題，而嗣后不能則關(guān)涉?zhèn)鶆?wù)履行及違約問(wèn)題，這就是說(shuō)，在合同有效的情況下，若發(fā)生嗣后不能，除不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的情況以外，就涉及到違約或負(fù)責(zé)問(wèn)題。

將履行不能即嗣后不能抽象化為一種違約形態(tài)，乃是德國(guó)債法的一大特點(diǎn)。履行不能成為違約形態(tài)，最初是由德國(guó)學(xué)者麥蒙森于1853年倡導(dǎo)的。麥蒙森根據(jù)對(duì)給付的三方面（標(biāo)的、時(shí)間、地點(diǎn)）的要求而將給付區(qū)分為標(biāo)的（品質(zhì)或數(shù)量）的、地點(diǎn)的及時(shí)間的給付不能而認(rèn)為履行遲延只不過(guò)是一種特殊形態(tài)的給付不能，［（16）］因?yàn)樵邴溍缮磥?lái)，未能準(zhǔn)時(shí)發(fā)生的給付不再是準(zhǔn)確的給付，準(zhǔn)確的給付已經(jīng)因?yàn)榈谝淮蔚牟贿m當(dāng)給付而成為不能。這樣一來(lái)，履行不能所包含的內(nèi)容極為寬泛，幾乎可以涵蓋各種違約形態(tài)。德國(guó)民法基本采納了這一觀點(diǎn)，將給付不能的概念適用到違約補(bǔ)救和責(zé)任之中，規(guī)定了債務(wù)人對(duì)應(yīng)歸責(zé)于自己的給付不能的責(zé)任，［（17）］并將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態(tài)而將各種復(fù)雜的違約現(xiàn)象均概括其中，從而形成了德國(guó)法對(duì)違約形態(tài)的“二分法”制度。

將嗣后履行不能作為一種違約形態(tài)，主要目的在于立法應(yīng)對(duì)履行不能的發(fā)生負(fù)有責(zé)任，這就是德國(guó)民法所提及的“可歸責(zé)性”。如果因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，致給付為永久不能時(shí)，債務(wù)人被免除給付義務(wù)（《德國(guó)民法典》第257條），在一部履行不能時(shí)，債務(wù)人在不能的范圍內(nèi)免除履行義務(wù)，在一時(shí)履行不能情形下，債務(wù)人在履行障礙消除前不負(fù)履行遲延責(zé)任。如果因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而致履行永久不能，債務(wù)人應(yīng)賠償損失（《德國(guó)民法典》第280條），在一部不能履行時(shí)，債務(wù)人僅免除該不能部分的履行義務(wù)。依據(jù)德國(guó)法，因可歸責(zé)于債務(wù)人而致履行不能，債務(wù)人的責(zé)任依債務(wù)人的注意義務(wù)的輕重也有所不同。

基于“可歸責(zé)”于債務(wù)人的事由來(lái)確定債務(wù)人的違約責(zé)任，是符合過(guò)錯(cuò)責(zé)任的基本精神的。一些德國(guó)學(xué)者也認(rèn)為，如果因可歸責(zé)于債務(wù)人而致履行不能，債務(wù)人應(yīng)對(duì)自己在違約中的過(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)，［（18）］這就是說(shuō)，“可歸責(zé)性”問(wèn)題實(shí)際上就是過(guò)錯(cuò)問(wèn)題。換言之，因可歸責(zé)于債務(wù)人的原因而致履行不能，也就是因債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致違約，應(yīng)適用債務(wù)不履行的責(zé)任。然而，由于德國(guó)法是將“可歸責(zé)性”問(wèn)題與履行不能聯(lián)系在一起的，因此在實(shí)踐中有諸多的問(wèn)題難以解決：如如何準(zhǔn)確地區(qū)分自始不能與嗣后不能，在何種情況下的不能屬于履行不能等。就“可歸責(zé)性”概念本身來(lái)說(shuō)，也存在著以下幾個(gè)問(wèn)題：

1．“可歸責(zé)”與免責(zé)問(wèn)題。大陸法系學(xué)者們大都認(rèn)為，在合同責(zé)任中主要采取過(guò)錯(cuò)推定原則，即債務(wù)人如不能證明有免責(zé)事由存在，應(yīng)對(duì)違約行為承擔(dān)責(zé)任，債務(wù)人必須證明有免責(zé)事由存在才能免責(zé)。然而，在履行不能的責(zé)任的舉證中，德國(guó)的一些案例表明，債務(wù)人只要證明履行不能的發(fā)生不可歸責(zé)于他，而不必證明是否存在著法定的免責(zé)事由，就可以被免除責(zé)任。如畫廊（ga

【正文】ery）出售某幅名畫，在交付時(shí)丟失，畫廊證明不屬于他及其雇員的過(guò)失所致，就可以被免責(zé)。［（19）］另一些案例反映，在可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人時(shí)，債務(wù)人也可以被免責(zé)?？梢?jiàn)，“可歸責(zé)性”與免責(zé)聯(lián)系在一起，且完全由債務(wù)人舉證，［（20）］這顯然使債務(wù)人可以較為容易地獲得免責(zé)機(jī)會(huì)，從而對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)是不利的。

2．由于可歸責(zé)性是與履行不能聯(lián)系在一起的，而許多履行不能的情況本身是當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，這樣，債務(wù)人證明履行不能的發(fā)生不可歸責(zé)于他，就被免除責(zé)任，顯然是不合理的。例如，在交付前發(fā)生的某些標(biāo)的物的毀損滅失，應(yīng)屬于賣方應(yīng)負(fù)擔(dān)的危險(xiǎn)。如果出賣方仍有交付的可能，如僅為部分標(biāo)的物滅失，或者標(biāo)的物為種類物等，不能因?yàn)闃?biāo)的物的滅失而使出賣方免除債務(wù)。如果出賣方證明標(biāo)的物的滅失不可歸責(zé)于他自己，就可以被免除其債務(wù)，則對(duì)買受人是極為不利的，而且出賣方極有可能利用“不可歸責(zé)于”他的舉證，從事?lián)p害買受人利益的行為。

3．“可歸責(zé)性”與交付種類物的責(zé)任之間存在著明顯的矛盾。根據(jù)《德國(guó)民法典》第279條：“債務(wù)的標(biāo)的物只規(guī)定其種類者，在可能履行同種類的給付時(shí)，債務(wù)人即使無(wú)可歸責(zé)的過(guò)失，也應(yīng)對(duì)其不能給付負(fù)擔(dān)責(zé)任?！边@一規(guī)定“反映了商人們的此種意見(jiàn)，即任何人同意交付某種類物，在交付期限到來(lái)時(shí)，不論發(fā)生什么情況都必須交付?！保郏?1）］因?yàn)榉N類物畢竟是可以替代的物，因而標(biāo)的物發(fā)生滅失以后，總是有交付的可能的。種類物的交付不考慮“可歸責(zé)性”問(wèn)題，確實(shí)對(duì)交易秩序的維護(hù)是有利的，但這一規(guī)定顯然與《德國(guó)民法典》第275條第1款關(guān)于“因債的關(guān)系發(fā)生后產(chǎn)生不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由以致給付不能時(shí)，債務(wù)人免除其給付義務(wù)”的規(guī)定是不一致的。由于現(xiàn)代社會(huì)絕大多數(shù)交易的標(biāo)的物都是種類物，因此“可歸責(zé)性”規(guī)則適用的范圍就極為有限了。值得注意的是，德國(guó)民法關(guān)于種類物交付的責(zé)任，完全不考慮任何過(guò)錯(cuò)問(wèn)題，確實(shí)過(guò)于嚴(yán)格，且與“可歸責(zé)性”的規(guī)定形成兩個(gè)極端。為了避免種類物交付的嚴(yán)格責(zé)任，許多合同當(dāng)事人被迫通過(guò)詳細(xì)約定免責(zé)條款及其內(nèi)容，力求避免承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。［（22）］

4．在貨幣之債中，債務(wù)人因?yàn)槿狈χЦ赌芰ι踔疗飘a(chǎn)，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上的履行不能，是否可被免除責(zé)任呢？在德國(guó)制訂民法典時(shí)，只承認(rèn)事實(shí)上的履行不能和法律上的履行不能，并未承認(rèn)經(jīng)濟(jì)上的履行不能。［（23）］即使是不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而致經(jīng)濟(jì)上履行不能，債務(wù)人仍應(yīng)負(fù)責(zé)。因?yàn)椤八^給付不能與給付困難并不相同，債務(wù)人無(wú)任意主張給付遭遇障礙而不負(fù)履行義務(wù)之可能，”［（24）］但這樣一來(lái)，顯然與“可歸責(zé)性”的規(guī)定是不一致的。不過(guò)，為了彌補(bǔ)否認(rèn)經(jīng)濟(jì)上的履行不能所產(chǎn)生的缺陷，德國(guó)法院創(chuàng)設(shè)了“情勢(shì)變更”原則，對(duì)維護(hù)合同當(dāng)事人之間的利益的平衡起到了良好的效果。

5．在雇傭、勞務(wù)等合同中，債務(wù)人因病不能給付勞務(wù)，不論他患病是何種原因所致，都應(yīng)被免除責(zé)任，而不能考慮造成履行不能應(yīng)可歸責(zé)于誰(shuí)。在此情況下，根本就不考慮“可歸責(zé)性”問(wèn)題了。

正是由于“可歸責(zé)性”的規(guī)則不能解決種類之債、貨幣之債等債務(wù)中出現(xiàn)的履行不能情況，許多學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)將主觀不能與客觀不能的問(wèn)題也貫徹到嗣后不能之中。正如一些臺(tái)灣學(xué)者所指出的：“嗣后不能，包括主觀不能與客觀不能，學(xué)說(shuō)及制例對(duì)此問(wèn)題所采見(jiàn)解，尚無(wú)不同。若云自始不能僅指客觀不能而言，并不包括主觀不能之情形，前后顯然不能呼應(yīng)。”［（25）］按照一些德國(guó)學(xué)者的解釋，種類之債中的債務(wù)人不能交付標(biāo)的物，金錢之債的債務(wù)人缺乏支付能力等都屬于主觀不能而不是客觀不能。在主觀不能的情況下，不管不能產(chǎn)生的原因是什么，債務(wù)人都不應(yīng)當(dāng)被免除責(zé)任。［（26）］然而，由于主觀不能與客觀不能的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)本身是模糊不清的，因此將這兩個(gè)概念運(yùn)用到嗣后不能中，不僅不能完全解釋種類之債、金錢債務(wù)中的問(wèn)題，而且也會(huì)產(chǎn)生一些新的矛盾，如在雇傭合同、勞務(wù)合同等債務(wù)中，“債務(wù)人因病不能給付勞務(wù)，是謂主觀不能，當(dāng)亦可免其給付義務(wù)也?！保郏?7）］至于如何運(yùn)用和區(qū)分這兩個(gè)概念，更是一個(gè)難解之謎。

總之，“可歸責(zé)性”的規(guī)則很難運(yùn)用到履行不能之中，究其原因，主要在于履行不能不能作為一種獨(dú)立的違約形態(tài)存在，而只不過(guò)是一種客觀的事實(shí)狀態(tài)。這種現(xiàn)象在合同的履行過(guò)程中，因各方面的原因會(huì)經(jīng)常發(fā)生，而履行不能的發(fā)生將會(huì)影響到補(bǔ)救方式的運(yùn)用，即履行不能的發(fā)生使繼續(xù)履行受到阻礙甚至成為不可能，從而導(dǎo)致?lián)p害賠償取代實(shí)際履行而發(fā)揮作用。由于出現(xiàn)履行不能，也要考慮是否存在著不可抗力等情況，從而決定當(dāng)事人是否應(yīng)免責(zé)或負(fù)責(zé)。然而，單純的履行不能的狀態(tài)，與包含著法律價(jià)值判斷的違約形態(tài)畢竟不是同一概念。另一方面，在履行不能的狀態(tài)發(fā)生以后，并不等于債務(wù)人已構(gòu)成違約。履行不能與不履行和不完全履行是有區(qū)別的。一般來(lái)說(shuō)，除非因?yàn)閭鶆?wù)人的過(guò)錯(cuò)致特定的標(biāo)的物發(fā)生毀損滅失，或出現(xiàn)其他情況，致合同債務(wù)完全不能履行，否則很難確定債務(wù)人的違約責(zé)任。因?yàn)橐鹇男胁荒馨l(fā)生的原因很多，即使是因?yàn)閭鶆?wù)人的過(guò)錯(cuò)發(fā)生履行不能，也不能表明債務(wù)人完全不愿履行，如果債務(wù)還可以履行，債務(wù)人繼續(xù)履行，也可能不構(gòu)成違約，至少不構(gòu)成不履行。還要看到，如果把履行不能作為一種獨(dú)立的違約形態(tài)，則很難與其他的違約形態(tài)相區(qū)別。

由于履行不能只是一種事實(shí)狀態(tài)，因此在任何一種違約形態(tài)中都可以發(fā)生履行不能問(wèn)題，從而可以將任何一種違約形態(tài)歸結(jié)為履行不能。按照德國(guó)學(xué)者麥蒙森的觀點(diǎn)，在第一次作出給付時(shí)，即應(yīng)為精確而又符合債的本旨的給付，［（28）］否則，即可因?yàn)榈谝淮蔚牟贿m當(dāng)給付而使精確的給付成為不可能。這樣，如交付有瑕疵的標(biāo)的物，即使債務(wù)人采取了補(bǔ)救措施，也使完全、正確的履行因?yàn)榈谝淮尾贿m當(dāng)給付而成為不能，從而使履行不能可代替不適當(dāng)履行。［（29）］尤其應(yīng)當(dāng)看到，麥蒙森認(rèn)為給付不能應(yīng)包含遲延給付。他認(rèn)為“與給付形態(tài)（如給付的時(shí)間）有關(guān)的給付不能應(yīng)視為部分不能”。［（30）］此種情況也屬于暫時(shí)不能。以后德國(guó)學(xué)者溫徹斯德（Windscheid）也采取了這一見(jiàn)解。因此，遲延履行實(shí)際上已包括在部分履行不能之中。由此可見(jiàn)，履行不能的概念作為一種違約形態(tài)，很難與其他的違約形態(tài)相區(qū)別。當(dāng)然，由于德國(guó)民法典中僅承認(rèn)履行不能和遲延履行構(gòu)成兩種違約形態(tài)，違約形態(tài)并不很多，因此履行不能與其他違約形態(tài)區(qū)分的問(wèn)題并不突出。如果違約形態(tài)較多，則履行不能的概念與其他形態(tài)的準(zhǔn)確區(qū)分，就成為一個(gè)突出的問(wèn)題。不過(guò)，既然履行不能的概念可以概括其他各種違約形態(tài)，則履行不能也失去了它作為一種獨(dú)立違約形態(tài)的存在價(jià)值。

由于履行不能的概念只是一種事實(shí)狀態(tài)，不能用來(lái)概括其他違約現(xiàn)象，因此，我國(guó)合同法中不能接受該術(shù)語(yǔ)來(lái)概括違約形態(tài)，而應(yīng)當(dāng)從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)，構(gòu)建我國(guó)合同法的違約行為體系，并針對(duì)不同的違約，確定不同的構(gòu)成要件和救濟(jì)方式，從而使合同責(zé)任制度在維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、維護(hù)正當(dāng)?shù)慕灰字刃虻确矫姘l(fā)揮其應(yīng)有的作用。根據(jù)我國(guó)立法規(guī)定和大多數(shù)學(xué)者的見(jiàn)解，可將實(shí)際違約行為分為不履行和不完全履行兩類，而不完全履行又可分為遲延履行、不適當(dāng)履行、部分履行。所以基本的違約形態(tài)主要是不履行、遲延履行、不適當(dāng)履行、部分履行四種。它們分別可以代替履行不能的概念，這具體表現(xiàn)在：

1．因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而致全部履行不能，債務(wù)人若不能繼續(xù)履行義務(wù)，則發(fā)生債不履行的責(zé)任，債務(wù)人雖被免除履行原債務(wù)的義務(wù)，但要承擔(dān)債不履行的違約責(zé)任。所以在此種情況下，債務(wù)人的行為已構(gòu)成不履行。

2．因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而造成一時(shí)不能時(shí)，如果在不能原因除去以后，債務(wù)人仍能履行債務(wù)的，構(gòu)成履行遲延問(wèn)題，債務(wù)人應(yīng)負(fù)遲延履行的責(zé)任。除非此時(shí)履行因?qū)鶛?quán)人已無(wú)利益而為債權(quán)人所拒絕，否則債務(wù)人仍不能免除其履行義務(wù)。所以，此種情況屬于債務(wù)遲延履行的范圍。

3．因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致交付有瑕疵，按許多德國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，亦可構(gòu)成履行不能，我們認(rèn)為對(duì)此種情況應(yīng)按不適當(dāng)履行處理，由債務(wù)人承擔(dān)不適當(dāng)履行的責(zé)任。

4．因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而致部分不能，可按照部分履行處理，如果一部分發(fā)生履行不能，另一部分能夠繼續(xù)履行，則債權(quán)人可要求就能夠履行的部分繼續(xù)履行，而就不能履行的部分要求賠償損害或承擔(dān)其他違約責(zé)任。

至于因可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因而致履行不能，則屬于共同過(guò)錯(cuò)問(wèn)題。我國(guó)法律常常用“雙方違約”的概念來(lái)表述這一現(xiàn)象。有一些學(xué)者認(rèn)為，由于同時(shí)履行抗辯權(quán)的存在，不應(yīng)出現(xiàn)雙方違約的現(xiàn)象。此種看法雖有一定的道理，但不完全妥當(dāng)，因?yàn)殡p方違約現(xiàn)象并不因?yàn)橥瑫r(shí)履行抗辯權(quán)的行使而消滅，相反這種現(xiàn)象是客觀存在的。例如在雙方合同中，雙方所負(fù)的債務(wù)并不具有牽連性和對(duì)價(jià)性，可能有一些債務(wù)是彼此獨(dú)立的。如果雙方各自違反了這些相互獨(dú)立的義務(wù)，不能適用同時(shí)履行抗辯權(quán)，卻可能構(gòu)成雙方違約或共同過(guò)錯(cuò)。我國(guó)《民法通則》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任?！币虼耍诔霈F(xiàn)因可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因而致履行不能時(shí)，可根據(jù)“雙方違約”或共同過(guò)錯(cuò)的規(guī)則，使當(dāng)事人各自承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

如果履行不能是由第三人的行為所造成的，則可能發(fā)生代償請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題。所謂代償請(qǐng)求權(quán)，是指因?yàn)榈谌藲p或侵奪債務(wù)人的標(biāo)的物或從事其他行為致合同給付不能，債務(wù)人雖可以被免除履行義務(wù)，但如果債務(wù)人對(duì)第三人享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)人得請(qǐng)求債務(wù)人讓與該請(qǐng)求權(quán)，第三人不得以債務(wù)人已免除履行義務(wù)而為抗辯，主張免責(zé)。代償請(qǐng)求權(quán)在羅馬法中就已被承認(rèn)。《德國(guó)民法典》第281條第1款規(guī)定：“債務(wù)人因使其給付不能的事由，有從第三人獲得債務(wù)標(biāo)的物的替代物或賠償請(qǐng)求權(quán)者，債權(quán)人得請(qǐng)求交付其作為替代而領(lǐng)受之物或轉(zhuǎn)讓賠償請(qǐng)求權(quán)。”代償請(qǐng)求權(quán)確實(shí)在很大程度上保護(hù)了債權(quán)人的利益，如果債權(quán)人無(wú)其他的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，行使代償請(qǐng)求權(quán)最能維護(hù)其利益。但有幾點(diǎn)卻值得探討：第一，債權(quán)人雖享有代償權(quán)利，但因?yàn)槊獬藗鶆?wù)人對(duì)債權(quán)人的責(zé)任。這樣對(duì)債權(quán)人可能并不有利，因?yàn)樗讷@得利益時(shí)可能仍有一定的障礙，例如，債權(quán)人與第三人相距遙遠(yuǎn)，第三人無(wú)足夠資產(chǎn)賠償?shù)榷紩?huì)妨礙債權(quán)人充分行使權(quán)利，而債權(quán)人又不能從債務(wù)人那里獲得賠償，因而可能單獨(dú)承擔(dān)損失。第二，如果行使代償請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)人必須作出對(duì)待給付，由于債權(quán)人對(duì)債務(wù)人仍必須履行義務(wù)，而債權(quán)人又不能從第三人那里獲得補(bǔ)償，則對(duì)債權(quán)人造成的損失更大。第三，我國(guó)目前尚未建立第三人侵害債權(quán)制度，債權(quán)人只能依合同請(qǐng)求第三人賠償。這就使債權(quán)人不能憑借更為有效的措施來(lái)維護(hù)自身的利益。從我國(guó)司法實(shí)踐來(lái)看，在因第三人的行為造成合同不能履行，債務(wù)人并不能被免除義務(wù)，一般應(yīng)先由債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)違約責(zé)任，然后由債務(wù)人向第三人追償，這種作法是行之有效的。當(dāng)然，也可以借鑒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，建立第三人侵害債權(quán)制度，允許債權(quán)人在債務(wù)人不能作出賠償時(shí)，基于侵權(quán)行為向第三人提訟，要求賠償，此種辦法較之于履行不能中的代償請(qǐng)求權(quán)制度更為合理。

因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由而發(fā)生履行不能，涉及到不可抗力問(wèn)題，將可能導(dǎo)致債務(wù)被免責(zé)、合同被解除。在英美法中，履行不能（ImpossibilityofPerformance）就是指此種情況。履行不能包括法律上的不能和事實(shí)上的不能，兩者均可以引起合同的目標(biāo)受挫，合同被宣告解除?？梢?jiàn)，英美法的履行不能概念并不是與違約形態(tài)相聯(lián)系的，而是從合同解除的角度提出問(wèn)題的?！岸箨懛ㄋ紤]的為因受阻不能履行的當(dāng)事人”。［（31）］德國(guó)法在履行不能情況下所考慮的是當(dāng)事人是否具有可歸責(zé)性，如無(wú)可歸責(zé)性，應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。［（32）］事實(shí)上，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由而發(fā)生履行不能，很多是因不可抗力引起的。根據(jù)《民法通則》第107條之規(guī)定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。”債務(wù)人可以被免除履行義務(wù)。當(dāng)然，債務(wù)人須及時(shí)向債權(quán)人通報(bào)不能履行或者需要延期履行、部分履行的理由，并取得有關(guān)機(jī)關(guān)的證明，如不及時(shí)通報(bào)，使債權(quán)人因此受到損害或擴(kuò)大損害的，債務(wù)人仍應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

總之，既然違約行為形態(tài)、違約責(zé)任、負(fù)責(zé)要件等概念和制度已足以解決各種嗣后履行不能的問(wèn)題，就不必單設(shè)履行不能的概念，造成法律規(guī)定之間的不協(xié)調(diào)和繁瑣性。

三、自始不能與嗣后不能區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)與價(jià)值

在采納履行不能的概念的法律中，區(qū)分自始不能與嗣后不能的意義是重大的：即如果屬于自始不能，將導(dǎo)致合同無(wú)效，債務(wù)人應(yīng)賠償債權(quán)人的信賴?yán)娴膿p失；如果屬于嗣后不能，則合同有效，債務(wù)人應(yīng)賠償債權(quán)人的履行利益的損失。［（33）］兩者在法律后果上的區(qū)別還在于：自始不能使合同無(wú)效后，當(dāng)事人已經(jīng)履行的應(yīng)恢復(fù)原狀；而嗣后不能將不發(fā)生恢復(fù)原狀問(wèn)題，債權(quán)人除有權(quán)要求賠償損害以外，還有權(quán)獲得其他的法律救濟(jì)。

既然自始不能與嗣后不能在法律后果上有如此重大的區(qū)別，則在法律上應(yīng)有一系列明確的標(biāo)準(zhǔn)將兩者區(qū)分開。倘若區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不確定，則法律后果上的重大差異只能表明法律規(guī)則的不合理性。自始不能與嗣后不能區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是否確定呢？一般認(rèn)為，自始與嗣后不能的區(qū)分，以合同成立時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，在合同成立時(shí)已發(fā)生履行不能的，為自始不能，在合同成立后發(fā)生履行不能的，即為嗣后不能。王澤鑒先生曾舉一例，試圖說(shuō)明其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：甲于5月2日賣某名畫給乙，約定于5月4日交付，設(shè)該畫于5月1日滅失，為自始客觀不能；于5月1日被丙所盜，為自始主觀不能；于5月3日滅失，為嗣后客觀不能；于5月3日被丙所盜，為嗣后主觀不能。我們暫不考慮客觀不能與主觀不能問(wèn)題，從這個(gè)案例中，可見(jiàn)自始不能與嗣后不能的區(qū)分主要標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)合同成立時(shí)間來(lái)確定的，但現(xiàn)實(shí)情況遠(yuǎn)不是如此簡(jiǎn)單。對(duì)兩者作出區(qū)分往往是極為困難的，其主要原因在于：

1．致履行不能的原因如標(biāo)的物滅失、被盜、債務(wù)人喪失履行能力等，究竟是在何時(shí)發(fā)生的，如何舉證，由誰(shuí)來(lái)舉證？是一個(gè)極為復(fù)雜的問(wèn)題。倘若由債權(quán)人舉證，則債權(quán)人因其根本沒(méi)有占有標(biāo)的物或不了解債務(wù)人的患病等情況（如合同可能是在債務(wù)人的人與債權(quán)人之間訂立的），而無(wú)法舉證。倘若完全由債務(wù)人舉證，則債務(wù)人極有可能利用自始不能與嗣后不能的法律后果上的差異，選擇對(duì)自己有利的情況來(lái)舉證，這對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)是不利的。

2．即使能夠舉證，也仍然遇到區(qū)分上的困難。例如買賣病馬，以后死亡，若認(rèn)為訂立合同時(shí)病馬尚未死亡，可認(rèn)為是嗣后不能；若認(rèn)為訂立合同時(shí)病馬將要死亡，也可認(rèn)為是自始不能。依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)得出不同的結(jié)論。

3．由于履行不能的概念本身是含糊的，哪些屬于履行不能，學(xué)理上仍有爭(zhēng)議。一般認(rèn)為，凡依社會(huì)普通觀念認(rèn)為債務(wù)事實(shí)上已無(wú)法強(qiáng)制履行的，即屬于履行不能。［（34）］也有學(xué)者認(rèn)為，即使尚有履行可能，但如果因?yàn)楹贤男卸仨毟冻霾贿m當(dāng)?shù)木薮蟠鷥r(jià)或必須冒重大生命危險(xiǎn)，或因此而違反更重大的義務(wù)，也應(yīng)屬于履行不能。這就使自始不能與嗣后不能區(qū)分更為困難。

由于自始不能與嗣后不能的區(qū)分，不能合理地解釋造成兩種不能在法律后果上的重大差異的原因，因此，許多學(xué)者主張，應(yīng)在自始不能中區(qū)分主觀不能與客觀不能，“給付之主觀不能，不影響債之關(guān)系之效力，債務(wù)人不為給付的，應(yīng)負(fù)擔(dān)損害賠償之義務(wù)?！保郏?5）］從而自始主觀不能與嗣后不能產(chǎn)生同一法律效果，而自始客觀不能才發(fā)生合同無(wú)效的后果。這種解釋雖然可以減少合同無(wú)效的范圍，擴(kuò)大債務(wù)不履行的責(zé)任的適用范圍，［（36）］但由于主觀不能與客觀不能的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的含糊性，因此也使問(wèn)題不能根本得到解決。例如，在王澤鑒先生所舉的案例中，顯然未能解釋這樣一個(gè)問(wèn)題：即為什么標(biāo)的物滅失（不論出于何種原因）屬于客觀不能，因而致合同無(wú)效，債務(wù)人應(yīng)賠償對(duì)方信賴?yán)娴膿p失；而標(biāo)的物被盜則屬于主觀不能，契約有效，債權(quán)人應(yīng)賠償履行利益的損失。［（37）］此種分類標(biāo)準(zhǔn)的合理性、邏輯性是什么？如何用此種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理類似的案件？確實(shí)值得進(jìn)一步研究。所以，德國(guó)學(xué)者Carolsfeld認(rèn)為，在主觀不能與客觀不能的情況下，債務(wù)人均未能履行其義務(wù)，其道德性質(zhì)并無(wú)不同，不應(yīng)區(qū)別而使其具有不同的效果。［（38）］

我們認(rèn)為，區(qū)分自始不能與嗣后不能，不僅極為困難，而且區(qū)分兩種不能的重要性并不存在，相反，這種區(qū)分既不利于精確地歸責(zé)，也不利于處理各種合同糾紛。一方面，簡(jiǎn)單地宣告自始不能的合同一概無(wú)效是不妥當(dāng)?shù)?，即使是從一開始合同的履行就受到阻礙，也要考慮合同繼續(xù)履行的可能性。如果屬于永久的、完全的不能履行，要考察引起履行不能的原因，如是否屬于欺詐、錯(cuò)誤（雙方或單方的錯(cuò)誤），不可抗力引起的履行不能，一方應(yīng)負(fù)擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)等情況，從而應(yīng)區(qū)分各種不同的情況處理，而不能簡(jiǎn)單地宣告合同無(wú)效。所以，我國(guó)法律關(guān)于無(wú)效民事行為的規(guī)定中未包括自始履行不能的情況，顯然是合理的。另一方面，由于嗣后不能中“可歸責(zé)性”規(guī)定的不確定性、含糊的嗣后履行的概念所包含內(nèi)容的廣泛性，特別是由于通過(guò)債務(wù)人舉證證明履行不能“不可歸責(zé)”即可免責(zé)，都會(huì)造成使債務(wù)人能夠被輕易主張應(yīng)采取“擔(dān)保責(zé)任（Garantiehaftung）”理論，認(rèn)為債務(wù)人對(duì)其給付不能及無(wú)過(guò)失，也要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，因?yàn)楹贤喠⒑?，債?wù)人就已擔(dān)保合同債務(wù)的履行，因此出現(xiàn)履行不能也要負(fù)責(zé)。［（39）］也有些學(xué)者主張債務(wù)人應(yīng)僅就其事務(wù)范疇（Geschaftskreis）負(fù)責(zé)，即主觀不能要因?yàn)閭鶆?wù)人事務(wù)范疇外的事由而發(fā)生的，例如縱盡交易上必要注意，仍無(wú)法防止第三人的干預(yù)，或給付不能系由不可抗力發(fā)生，債務(wù)人免負(fù)責(zé)任。［（40）］這些理論都旨在限制債務(wù)人在履行不能的情況下被輕易免除責(zé)任，但并不能為限制債務(wù)人免責(zé)而提供完好的理論依據(jù)。

總之，履行不能的概念的不合理性，也引起德國(guó)立法者的高度重視。德國(guó)債務(wù)法修改委員會(huì)已決定摒棄自始履行不能、履行不能的類型化的做法，而吸取《公約》的經(jīng)驗(yàn)，以“違反義務(wù)”作為確定債務(wù)人的責(zé)任的依據(jù)。［（41）］我們認(rèn)為，這種做法是有一定的道理的。從中國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，為督促合同當(dāng)事人自覺(jué)地履行合同義務(wù)，維持正當(dāng)?shù)慕灰字刃?，我?guó)法律也不應(yīng)采納履行不能的概念，更不應(yīng)將履行不能類型化并賦予其不同的法律效果。對(duì)于自始履行不能的情況，除了屬于無(wú)效合同或可撤銷的合同以外，均應(yīng)按有效合同對(duì)待，在發(fā)生當(dāng)事人不能履行合同的情況以后，首先要確定當(dāng)事人一方或雙方是否違反了其依法律、合同所規(guī)定的義務(wù)，無(wú)論違反義務(wù)是否造成履行不能狀態(tài)，都要使債務(wù)人負(fù)不履行的責(zé)任。正如德國(guó)債務(wù)法修改委員會(huì)所指出：“義務(wù)違反之構(gòu)成，僅以義務(wù)之客觀上違反為必要，不包含債務(wù)者義務(wù)違反之非難可能性。同樣，導(dǎo)致義務(wù)違反的理由何在，以及發(fā)生什么樣的結(jié)果，均不重要。義務(wù)違反對(duì)債務(wù)者來(lái)說(shuō)屬于給付的原始不能，抑或?qū)儆谒^后發(fā)不能，亦不具特別意義?！保郏?2）］如果能夠確定債務(wù)人客觀上違反了其應(yīng)負(fù)的合同義務(wù)，則應(yīng)通過(guò)舉證責(zé)任倒置的辦法，由債務(wù)人證明其是否存在著法定的免責(zé)事由，才能被免除責(zé)任，如果不能證明其具有法定的免責(zé)事由，則即使違約未造成損害后果，也應(yīng)由債務(wù)人負(fù)違約責(zé)任。

哪些情況應(yīng)屬于免責(zé)事由？履行不能的原則要求在確定責(zé)任時(shí)，考慮各種阻礙合同履行的情況，如債務(wù)人生病、缺乏支付能力等。在我國(guó)司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)因電力供應(yīng)不足、運(yùn)輸緊張、交通堵塞、原材料漲價(jià)等原因而阻礙合同的履行。那么這些因素是否屬于免責(zé)事由？我們認(rèn)為，我國(guó)《民法通則》僅規(guī)定不可抗力為法定免責(zé)事由，同時(shí)將不可抗力限定為“不能預(yù)見(jiàn)，不能避免并不能克服的客觀情況?！边@主要是為了嚴(yán)格限定當(dāng)事人被免責(zé)的情況，從而維護(hù)合同效力，維持交易秩序。至于電力供應(yīng)不足、交通堵塞等情況，則屬于當(dāng)事人在訂立合同時(shí)應(yīng)該預(yù)見(jiàn)到的阻礙合同履行的情況，也是當(dāng)事人從事交易活動(dòng)所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，因此不屬于不可抗力的范疇。出現(xiàn)這些情況以后，當(dāng)事人不能被免除責(zé)任。當(dāng)然，如果這些情況確實(shí)經(jīng)常嚴(yán)重地阻礙合同的履行，則當(dāng)事人在訂立合同中就應(yīng)當(dāng)注意到這些情況，為了盡量減少風(fēng)險(xiǎn)，可以通過(guò)對(duì)免責(zé)條款的約定和對(duì)不可抗力情況的特別約定，使其在出現(xiàn)這些情況以后被免除責(zé)任。

（1）（24）（26）（34）參見(jiàn)王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第1冊(cè)，第415頁(yè)；第426頁(yè)；第428頁(yè)；第427頁(yè)。

（2）（32）參見(jiàn)史尚寬：《債法總論》，臺(tái)北，1979年版，第367頁(yè)，第569頁(yè)。

（3）Larenz，Schuldrecht，Bd，J．S．88．

（4）（6）（9）（33）（37）參見(jiàn)王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第3冊(cè)，第53頁(yè)；第52頁(yè)；第48頁(yè)；第507頁(yè)；第57頁(yè)。

（5）洪遜欣：《中國(guó)民法總則》，第321頁(yè)。

（7）Staudinger．Werner，306，Larenz，SchuldrechtL．1971．S．83t．

（8）（11）（12）（41）（42）梁慧星：《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第309頁(yè)；第308頁(yè)；第308頁(yè)；第323頁(yè)；第323頁(yè)。

（10）《德國(guó)債法改革的現(xiàn)狀及評(píng)析》，載《中德經(jīng)濟(jì)法研究年刊》（1993），第102頁(yè)。

（13）（14）（31）沈達(dá)明：《英美合同法引論》，對(duì)外貿(mào)易教育出版社1993年版，第126頁(yè)；第126頁(yè)；第216頁(yè)。

（15）陳安：《海涉經(jīng)濟(jì)合同的理論與實(shí)務(wù)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第121頁(yè)。

（16）EmmenchVaker，BG13SchuldrechtBesondererTeil，Zautl，1976．

（17）參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第276條、第280條、第281條。

（18）《中德經(jīng)濟(jì)法研究年刊》，南京大學(xué)法學(xué)院出版，第103頁(yè)。

（19）KonardZweigertandHeinKotz：AnIntraductiontoComparayiveLaw，North－HolladPublishing1977，P163．如承租人在租房時(shí)，因?yàn)殡p方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)而致房屋著火，都被免責(zé)（RG）W1905，7181。

（20）《德國(guó)民法典》第282條規(guī)定：“對(duì)給付不能是否由于應(yīng)歸責(zé)于債務(wù)人的事由所造成，發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，債務(wù)人負(fù)舉證的責(zé)任。”

（21）KonardIweigertandHeinKotzP163．

（22）KonardZweigertandHeinKotzP163．

（23）徐炳：《買賣法》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社1991年版，第290頁(yè)。

（25）孫森焱：《論給付不能》，載《戴輝先生七秋華誕祝賀論文集》，臺(tái)北，1978年版，第358頁(yè)。

（27）王伯琦：《民法債篇總論》，第161頁(yè)。

（28）德國(guó)民法中不存在不適當(dāng)?shù)穆男械倪`約形態(tài)，與履行不能作為違約形態(tài)是有關(guān)系的。

（29）Westhelle，F(xiàn)ritz，NichteofuevnngandPositiveVertragSerletzung，1977，p47～49．

（30）Stoll，Heinnch，AbschiedVonderlehrevonderPositivenvertragsverletz-angP271，ACP136，257tt．

（35）梅仲協(xié)：《民法要義》，第172頁(yè)。

（36）：《中國(guó)民法債編總論》，第354頁(yè)。

（38）Carosfeld，ZurObjeketivenundsubjektivenVnmoglichkeit，F(xiàn)estschviftfarRheinharat，1972，S151f．

（39）Medicus，BurgerlichesRecht，8Aufl，1978，Rdat，280f．