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關鍵詞:經(jīng)濟法訴訟制度 可訴性 缺陷 完善
中圖分類號:D9 文獻標識碼:A 文章編號:1007-0745(2013)06-0008-01
一、經(jīng)濟法的可訴性
從法的可訴性的概念可以得出,經(jīng)濟法可訴性是經(jīng)濟法本身所具有的可通過司法途徑解決經(jīng)濟糾紛的屬性。這種屬性本身不存在缺陷與完美之分,只是其實現(xiàn)的訴訟機制具有缺陷和完善之別。因此,可以說經(jīng)濟法可訴性的缺陷就是其實現(xiàn)的訴訟機制存在缺陷。
二、經(jīng)濟法可訴性的實現(xiàn)模式
為彌補經(jīng)濟法可訴性的實現(xiàn)的缺陷,經(jīng)濟法學者也進行了許多有益的探索。其中最具代表性的觀點有以下幾種:
(一)大民事訴訟說
這種觀點主張應將國家及其政府在履行各種經(jīng)濟管理職能時發(fā)生的糾紛通過民事訴訟予以救濟。也就是說經(jīng)濟法的訴訟糾紛應該歸于民事訴訟范疇。
(二)獨立經(jīng)濟訴訟說
這種觀點主張經(jīng)濟法是一個獨立的部門法,有自己的調(diào)整對象和方法,因此需要獨立的訴訟制度。另外,實踐中新產(chǎn)生的法律責任形式也超出了現(xiàn)行三大程序法的調(diào)整范圍,因而有必要建立獨立的經(jīng)濟訴訟制度。
(三)經(jīng)濟公益訴訟說
由于經(jīng)濟法的訴訟目的通常具有公益性,為了方便沒有直接利害關系的社會公眾或社會組織人能以原告的名義對侵犯社會公共利益的侵權人提訟,保護社會公共利益,有很大一部分學者提出建立經(jīng)濟公益訴訟。
(四)特別訴訟程序說
有學者認為由于少數(shù)經(jīng)濟糾紛尚無法利用既有的訴訟制度解決,因此應創(chuàng)設若干特別訴訟程序予以解決。特別訴訟制度可以在訴訟當事人范圍、若干訴訟程序、審判組織等方面做出不同于既有訴訟制度的規(guī)定。
以上幾種觀點有其合理的地方,但也有明顯的不足。筆者認為,我國經(jīng)濟法可訴性的實現(xiàn)必須從整體上對完善我國的經(jīng)濟法訴訟制度進行思考,完善我國經(jīng)濟法的實體規(guī)范和訴訟程序上存在的缺陷和不足。
三、經(jīng)濟法訴訟制度的缺陷
我國現(xiàn)行訴訟制度并沒有建立獨立的經(jīng)濟訴訟制度,對于解決各種經(jīng)濟糾紛,我國是在三大訴訟法中做出相應的規(guī)定。但縱觀三大訴訟法對于經(jīng)濟訴訟的相關規(guī)定,其中存在明顯的缺陷和不足。
(一)行政訴訟對抽象行政行為無能為力
我國行政訴訟受理的都是具體行政行為,將抽象行政行為拒之門外,經(jīng)濟法中的宏觀調(diào)控中的很多不合法的抽象行政行為得不到有效規(guī)制,因此行政訴訟也就不能擔當起解決市場經(jīng)濟中的所有因行政行為所帶來的糾紛的重任。
(二)民事、刑事訴訟對公益訴訟無能為力
在民事、刑事訴訟制度中,一般來說提訟的主體都是具體明確的,而在市場經(jīng)濟中一些危害公共利益的經(jīng)濟行為很多時候侵害的是不特定主體的利益,而這種損失往往又不易精確計算,這樣的訴訟應該由誰來提起,民事和刑事訴訟顯然是無法解決的,但我國經(jīng)濟法也并沒作出規(guī)定。
(三)經(jīng)濟法規(guī)中訴訟制度自身存在缺失
我國經(jīng)濟法對經(jīng)濟主體的權利(權力)義務規(guī)定的十分詳盡,但對權利的訴訟救濟卻很少作具體可行的明確規(guī)定。經(jīng)濟法規(guī)范由于缺乏可訴性的實現(xiàn)途徑,以至于法的效果未能實現(xiàn),并不能實現(xiàn)立法者的初衷。
四、經(jīng)濟法訴訟制度的完善思考
為了使經(jīng)濟法更具有操作性、時效性,需要明確經(jīng)濟法責任的適用,賦予主體經(jīng)濟訴權,規(guī)定權利救濟、特別是司法救濟途徑。
(一)明確規(guī)定經(jīng)濟訴權
經(jīng)濟法訴訟制度中應該賦予廣泛主體以經(jīng)濟訴權。將享有經(jīng)濟訴權的主體擴大至無直接利害關系的社會公眾,包括社會公眾、消費者團體、行業(yè)協(xié)會、現(xiàn)實的潛在競爭者及有相關職責的機關。調(diào)動社會公眾的公益法律意識,為當事人提供更為全面的權利救濟。
(二)明確經(jīng)濟法律責任
經(jīng)濟法律責任是專指經(jīng)濟法作為獨立的法律部門所持有的責任范疇,它具有公、私法責任的特點。在對違法經(jīng)濟法的行為追究責任時不能只追究其民事、刑事和行政責任,還應該追究相關責任者的經(jīng)濟責任。只有明確經(jīng)濟法律責任才能有效的制裁經(jīng)濟違法行為、解決經(jīng)濟沖突,節(jié)省訴訟資源,體現(xiàn)經(jīng)濟訴訟的訴訟經(jīng)濟。
(三)創(chuàng)設經(jīng)濟公益訴訟制度
由于傳統(tǒng)的三大訴訟對一些特殊的經(jīng)濟訴訟糾紛無能為力,我國有必要創(chuàng)設經(jīng)濟公益訴訟制度。創(chuàng)設經(jīng)濟公益訴訟可以說是對傳統(tǒng)訴訟法進行理念性更新。經(jīng)濟公益訴訟對保護社會公共利益有很關鍵的作用,因此立法有必要對提起公益訴訟有一定的激勵機制。
(四)創(chuàng)立經(jīng)濟派生訴訟制度
除了建立經(jīng)濟公益訴訟之外,還應該建立經(jīng)濟派生訴訟,即在團體利益遭受侵害、而團體怠于行動時,允許團體成員代表團體提訟。
(五)完善現(xiàn)有經(jīng)濟訴訟程序
作為獨立的部門法,經(jīng)濟法應該利用好傳統(tǒng)的三大訴訟資源,同時還應該盡力完善經(jīng)濟訴訟制度。
首先,應該對經(jīng)濟訴訟當事人的范圍、訴訟對象的規(guī)定、訴訟目的、訴訟費用的承擔以及舉證責任的分擔等方面作出不同于既有訴訟制度的具體規(guī)定。
其次,明確規(guī)定相關的訴訟程序,在有關經(jīng)濟法規(guī)中明確規(guī)定有關訴訟程序,確立特別的訴訟程序或者對既有的訴訟法規(guī)定進行補充或變通;另外在必要時可以制定一些單行的經(jīng)濟訴訟程序法。
再次,根據(jù)需要設立專門的訴訟法庭??紤]到經(jīng)濟訴訟案件在內(nèi)容上和某些訴訟程序上的特殊性,人民法院內(nèi)部可根據(jù)實際需要成立若干專門法庭如反壟斷法庭等審理相關的經(jīng)濟訴訟案件。
參考文獻:
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關鍵詞:經(jīng)濟法;法律責任;實施機制
一、法律責任概述
關于法律責任,現(xiàn)代法學家對它的理解主要是強調(diào)責任的可歸責性和處罰性。凱爾森指出:“法律責任是與法律義務相關的概念,一個人在法律上要對一定的行為負責,意思就是,他作相反行為時,他應受制裁”。我國法學家也提出了許多不同的觀點,有學者將法律責任界定為:法律責任是由特定的法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。論文百事通”也有學者認為“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利的法律后果?!痹谶@里澄清幾個相關概念:法律責任不同于法律制裁。有法律責任不一定承擔法律制裁,在主動承擔的情況下,就不存在法律制裁。法律責任不同于法律義務。比如:在存在義務的條件下,如果義務人正確地履行了義務,也就不發(fā)生責任問題。因此,法律義務、法律責任、法律制裁是三個密切相關但又不能等同的概念。
二、經(jīng)濟法的法律責任產(chǎn)生的理論依據(jù)及必要性
(一)解讀法律責任的含義為經(jīng)濟法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)解讀法律責任的含義為經(jīng)濟法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù),也有利于我國的法治建設。經(jīng)濟法學者提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義。
1、經(jīng)濟法的發(fā)展催生了經(jīng)濟法責任。在經(jīng)濟的發(fā)展過程中,“公法”與“私法”的界限被打破,并走上合作與融合,“國家之手”也開始全面介入社會生活,經(jīng)濟法責任具有鮮明的經(jīng)濟性和社會性,經(jīng)濟性是指它是國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟活動的過程中發(fā)生的法律責任;社會性是指這種法律責任直接同社會利益相關,體現(xiàn)著經(jīng)濟法的社會本位。
2、社會責任的興起促進了經(jīng)濟法責任的發(fā)展。經(jīng)濟法被視為以社會責任為本位的法律部門。經(jīng)濟法責任的發(fā)展將有助于社會責任的實現(xiàn)。以公司的社會責任為例來探討社會責任的實現(xiàn)機制。所謂公司的社會責任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的,而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括職工利益、消費者利益,及整個社會公共利益等內(nèi)容。但是,公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統(tǒng)公司法上的一系列制度安排傾向于保護股東利益,而不利于強化公司的社會責任。因此必須建立起與當代社會經(jīng)濟發(fā)展大趨勢相適應的理論基礎與制度框架。如:對公司的社會責任實現(xiàn)而言,政府可以采取對那些積極承擔社會責任的公司予以肯定、保護和褒獎等方式來予以推進,并設計出強有力的經(jīng)濟利益激勵機制和約束機制。同時,打破傳統(tǒng)的訴訟理念,授以非股東以訴權,從而保障社會責任的實現(xiàn)。
(二)經(jīng)濟法的法律責任產(chǎn)生于國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行的過程中
根據(jù)經(jīng)濟法的“國家三重身份論”,國家具有三重身份,既是行政管理者,又是經(jīng)濟管理者,還是國有資產(chǎn)所有者,相應地形成了行政管理權、經(jīng)濟管理權、國有資產(chǎn)所有權。其中的經(jīng)濟管理權是產(chǎn)生經(jīng)濟責任的重要源頭。明確規(guī)定政府經(jīng)濟管理權的范圍、行使程序,承擔的相應義務是十分必要的。經(jīng)濟責任制度的完善,將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責任是民事責任、行政責任不可替代的。具體說來有以下幾個方面:
1、民事責任、行政責任的局限性。由于民法和經(jīng)濟法的性質(zhì)、價值、法治理念、調(diào)整對象等方面的不同,決定了以個體利益為本位的民事責任體系無法解決以社會整體利益為本位的經(jīng)濟法的責任問題。此外在我國,行政責任的威懾力已大大減弱,政府工作人員的權力尋租行為日益猖獗,原因在于行政責任處罰的乏力,現(xiàn)實迫切需要一種新的能夠規(guī)制政府的經(jīng)濟行為的責任體系,這就是經(jīng)濟法責任。
2、經(jīng)濟法責任形式和制裁方式的獨特性。具體來說:第一,企業(yè)、事業(yè)單位、個體經(jīng)營者和其他個人等基本經(jīng)濟活動主體的法律后果。(1)經(jīng)濟制裁的方式。包括:罰款、減少、停止或提前收回貸款、強制轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權,如征購、征用,強制轉(zhuǎn)移使用權,如強制許可使用等。(2)經(jīng)濟行為制裁。包括:強制整頓、吊銷生產(chǎn)許可證等。(3)經(jīng)濟信譽制裁。包括:通報批評、撤銷榮譽稱號、取消或限制從事某些經(jīng)濟活動資格等。第二,國家經(jīng)濟管理機關的法律后果。這主要是經(jīng)濟管理行為責任和制裁。其制裁方式包括:責令減、免被管理主體原來規(guī)定需上交的利潤和收費;撤銷攤派;停止、糾正或撤銷錯誤或不正當干預、管理行為;限制或剝奪經(jīng)濟管理權等,此外,還包括經(jīng)濟制裁方式如賠償損失等。
三、經(jīng)濟法責任的特點
(一)從責任目的上來看
經(jīng)濟法責任側(cè)重于保護社會公共利益的不受侵犯,這便使它與民事法律責任和行政法律責任有了實質(zhì)上的區(qū)別。
至于什么是社會公共利益,學術界有不同的看法和認識。有的研究者認為:“社會公共利益是指廣大公民的利益?!庇械难芯空哒J為:“社會公共利益就是那些廣泛地被分享的利益?!惫P者則認為,社會公共利益是指社會的個體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛,包括環(huán)境保護、可持續(xù)發(fā)展、國家經(jīng)濟安全、弱勢群體利益的保護、產(chǎn)品安全、公平競爭秩序和善良風俗維護等內(nèi)容。
(二)從歸責原則上來看
經(jīng)濟法律責任側(cè)重于公平歸責。公平歸責原則是現(xiàn)代立法的產(chǎn)物,在經(jīng)濟法中廣為使用,尤其是在社會保障、可持續(xù)發(fā)展和宏觀調(diào)控中更是如此。
(三)從責任形式來看
限制或剝奪經(jīng)營資格和經(jīng)濟補償是經(jīng)濟法律責任的主要形式。
(四)從免責條件上看
經(jīng)濟法律責任的免責條件主要有:不可抗力、意外事件、無責任能力等。
四、現(xiàn)行經(jīng)濟法的法律實施機制及局限性
法律實施機制構成有四個要素,即守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督。我國現(xiàn)行經(jīng)濟法的法律實施機制是沿用民商法、行政法的實施機制。對于違反經(jīng)濟法的社會組織和個人,受損害的個體可以向人民法院提訟,但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟,即現(xiàn)行法律不承認公益訴訟。
我國現(xiàn)行經(jīng)濟法沒有獨立的法律實施機制的原因主要有兩個方面:其一,忽視了經(jīng)濟法以社會為本位。其二,忽視了經(jīng)濟法保護的權利與民法、行政法保護的權利的區(qū)別。法律責任的局限性決定了經(jīng)濟法律責任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現(xiàn)象告訴我們:法律責任的作用是有限的,僅有懲罰是不行的。要充分認識到法律責任并不是保護法律關系不受侵犯的唯一手段和措施。
實際上,在經(jīng)濟法研究中,不少研究者都已經(jīng)注意和認識到了經(jīng)濟法律責任制度在保護經(jīng)濟法律關系方面的局限性,并已開始用“獎勵”與“懲罰”并舉的模式構建經(jīng)濟法律關系的保護制度。
如楊紫煊教授就主張應實施獎懲制度,保護經(jīng)濟法律關系,認為:“在經(jīng)濟法中,國家既對懲罰又對獎勵做出了規(guī)定,并且均占有重要地位。這是經(jīng)濟法的特征之一。獎懲制度是經(jīng)濟法的一項重要制度?!眲⒙『嘟淌谝仓鲝埥⒔?jīng)濟法律關系的保護制度,并認為“對經(jīng)濟法律關系的保護,經(jīng)濟法規(guī)定的各種獎勵措施,也是重要方法。”王全興教授同樣主張經(jīng)濟法責任制度與經(jīng)濟法獎勵制度并舉。
五、經(jīng)濟法法律責任實施機制的完善
(一)完善救濟機制——實現(xiàn)經(jīng)濟訴訟
經(jīng)濟法律、法規(guī)有權利義務而無訴權,導致了行政與司法的混同現(xiàn)象,使法律判斷偏離了司法軌道。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經(jīng)濟法特殊性的程序法規(guī)范,造成一直以來經(jīng)濟糾紛案件在本質(zhì)上是民事糾紛案件的錯覺。造成這種現(xiàn)象的根本原因是經(jīng)濟訴權理論的不發(fā)達。由于經(jīng)濟關系的日益復雜化,經(jīng)濟沖突越來越趨于綜合性,如果在單一的經(jīng)濟訴訟程序中,同時從民事、刑事和行政三方面解決經(jīng)濟沖突中的有關問題,可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。
(二)實行經(jīng)濟訴訟應注意的問題
訴訟機制是實現(xiàn)經(jīng)濟法責任的重要手段。目前,經(jīng)濟法責任引起的訴訟一般稱為經(jīng)濟公益訴訟。
當前我國社會生活中公共利益受到侵害的情況客觀存在并日益嚴重,雖然法律并無明文規(guī)定,但公益訴訟的理念深已入人心,建立健全公益訴訟機制已是學界共識,建立獨立的經(jīng)濟公益訴訟程序是必然之舉。這樣可以確保違反經(jīng)濟法責任的行為受到法律制裁。
經(jīng)濟公益訴訟的受案范圍主要包括:第一,侵犯國有及集體所有資產(chǎn)的案件;第二,擾亂市場經(jīng)濟秩序的案件;第三,妨害國家宏觀經(jīng)濟管理的案件。
當然,也有學者持不同意見,認為:宏觀調(diào)控行為的不可訴性是一條基本的原則或規(guī)律,其理由是宏觀調(diào)控行為不具有適格的原告和被告,法院也沒有能力解決此類糾紛且此類糾紛也不適合法院來解決。
在建立經(jīng)濟公益訴訟時,要借鑒共同訴訟和代表訴訟的理論,其有代表性的問題包括:打破原告適格理論、公益訴訟的前置程序、訴訟費用制度、獎勵勝訴原告制度等。
參考文獻:
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關鍵詞:經(jīng)濟法可訴性;經(jīng)濟審判庭的撤銷;經(jīng)濟法特別程序
中圖分類號:DF41
文獻標識碼: A
文章編號:1003--7217(2010)01--0125--04
經(jīng)濟審判庭的撤銷使得法學界對經(jīng)濟法的可訴性引起了激烈的爭論。目前,盡管經(jīng)濟法的可訴性在理論上已得到認可,但經(jīng)濟法可訴性的現(xiàn)狀卻不容樂觀。經(jīng)濟法法律規(guī)范中仍存在著大量的不可訴現(xiàn)象,為實現(xiàn)經(jīng)濟法維護社會公共利益、社會總體經(jīng)濟效率和社會總體經(jīng)濟公平的價值,只有在訴訟理念上有所超越,完善經(jīng)濟法的可訴性,才能使經(jīng)濟法在市場經(jīng)濟中發(fā)揮巨大作用,從而最終實現(xiàn)經(jīng)濟法治。
一、經(jīng)濟法可訴性的價值
法的可訴性是指法律規(guī)范所具有的、可由一定主體請求法律公設的機構通過爭議解決程序用來判斷糾紛的屬性。經(jīng)濟法的可訴性是指經(jīng)濟法主體能夠?qū)壹捌湔诼男懈鞣N社會經(jīng)濟管理職能時發(fā)生的糾紛,按照一定的程序訴求一定的法律公設機構進行裁決的屬性。
(一)訴訟權是一項基本人權,是現(xiàn)代法治國家中的一項基本權利
有權利則必有救濟,沒有救濟的權利不是真正的權利。訴訟權是在國家的產(chǎn)生和發(fā)展中逐漸發(fā)展和完善的。隨著國家干預社會程度的不斷加深,公力救濟得到社會主體的廣泛認可,公力救濟成了國家的義務。公力救濟的形式雖多種多樣,但司法救濟確是最主要、最有效的形式之一。有學者將權利分為應有權利、法定權利和實有權利。應有權利是社會主體天生享有的權利,當其受到侵害時,只要社會主體訴諸法院,就應享有救濟權,其可訴的范圍應不受到限制。但事實上,每個國家依據(jù)各自的國情、法律傳統(tǒng)等對可訴的范圍均作出了不同的規(guī)定,這意味著國家對社會主體權利的范圍已作出了界定,并非所有的糾紛均可得到司法救濟。我國的經(jīng)濟法律規(guī)范中不乏對經(jīng)濟法主體權利的規(guī)定,這使經(jīng)濟法主體有了實現(xiàn)某種權利的可能性,但經(jīng)濟法主體法定權利和實有權利的客觀差距及國家對其權利的限定,卻使得經(jīng)濟法的可訴性大打折扣。
(二)經(jīng)濟法以社會為本位
法之本位,即蘊含于法的基本出發(fā)點、基本目的和基本功能之中的精神或理念。私法奉行個人本位,公法奉行國家本位,經(jīng)濟法奉行社會本位,其社會本位集中體現(xiàn)在:(1)崇尚社會公共利益。經(jīng)濟法不僅把各種利益形式都納入經(jīng)濟法的法益結構,而且社會公共利益則被置于最高的地位。(2)追求社會公平。經(jīng)濟法對基本利益層次上有差別意義的公平和無差別意義的公平均予以重視。
市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟。在市場經(jīng)濟的運行過程中,政府和市場都有缺陷,這就需要兼具公私法屬性的經(jīng)濟法來規(guī)范市場與政府的良性互動,彌補二者的雙重缺陷。因此,有必要完善經(jīng)濟法律規(guī)范,進一步明確經(jīng)濟法訴權,從實質(zhì)上保證經(jīng)濟主體權利得以實現(xiàn),以維護市場公平競爭和社會公共利益。
(三)經(jīng)濟法訴訟機制是實現(xiàn)經(jīng)濟法價值的重要保障
經(jīng)濟法作為一個法律部門,除了具有法的一般價值,漆多俊老師認為還有其核心價值即社會總體經(jīng)濟效率和社會總體經(jīng)濟公平。經(jīng)濟法價值實現(xiàn)取決于司法對法律的終極保障,因此,只有承認經(jīng)濟法的可訴性、創(chuàng)立經(jīng)濟訴訟制度,才可能突破傳統(tǒng)訴訟模式的限制,使得損害國家利益、破壞社會經(jīng)濟秩序的經(jīng)濟違法行為得到司法追究,從而維護社會公共利益。經(jīng)濟法的實施不僅取決于經(jīng)濟法主體的守法、國家行政機關的嚴格執(zhí)法,更有賴于經(jīng)濟司法。經(jīng)濟司法是最有效、最權威的經(jīng)濟權利的救濟機制,而經(jīng)濟訴訟則是啟動經(jīng)濟司法程序的唯一途徑。
二、經(jīng)濟審判庭撤銷的緣由及其檢討
(一)經(jīng)濟審判庭撤銷的緣由
2000年8月,最高人民法院撤銷了原經(jīng)濟審判庭、知識產(chǎn)權審判庭和交通運輸庭,并在原民事審判庭的基礎上相應改建成民事第一、二、三、四庭,建立了“大民事審判庭格局”的機構改革方案,將原經(jīng)濟審判庭變?yōu)槊穸?。最高人民法院之所以要對審判庭的設置進行大的調(diào)整,主要是為了“使人民法院審判工作的職責分類更加清晰、更加科學合理”。建立大民事審判新格局,“使審判庭與我國現(xiàn)行三大法律體系相對應,機構設置更規(guī)范,布局更合理”。也有人認為經(jīng)濟法學的調(diào)整對象具有管理性的行政隸屬關系,這與經(jīng)濟審判庭審理的經(jīng)濟糾紛在性質(zhì)上是完全不同的。所以,經(jīng)濟法學無法為經(jīng)濟審判庭的審判活動提供理論指導”。其次,“業(yè)務審判庭的設置都是為了依據(jù)特定的實體法和程序法來處理某一特定性質(zhì)的案件,每一審判庭都應有自己的學理基礎作為依托,而經(jīng)濟審判庭則很難找到其合理的理論依據(jù)”。
那么,經(jīng)濟審判真的無法找到其合理的理論基礎嗎?實體法與程序法必須是一一對應的關系嗎?這些問題不得不使我們反思。
(二)對經(jīng)濟審判庭撤銷緣由的檢討
1、經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門。確認某類法律規(guī)范是否可作為一個獨立的法律部門,依據(jù)的標準有實質(zhì)標準和形式標準。前者指法律部門的特殊職能,后者指調(diào)整對象、調(diào)整方法等。某類法律規(guī)范應否成為一個獨立的法律部門,首先應看其有無不可替代的職能。只要該法律規(guī)范具有為現(xiàn)存法律部門難以替代的職能或雖可替代,但成本過高,那么,該法律規(guī)范就有必要成為一個獨立的法律部門。
有人認為,經(jīng)濟審判庭之撤銷是因為經(jīng)濟法學的研究對象與經(jīng)濟審判庭的業(yè)務活動無法兼容。為此,經(jīng)濟法是否具有自己特定的調(diào)整對象便是我們無法回避的一個問題。經(jīng)濟法調(diào)整的是特定的經(jīng)濟關系,這種經(jīng)濟關系是有一定范圍的,而不是一切經(jīng)濟關系。經(jīng)濟法調(diào)整的特定經(jīng)濟關系應是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的。這是因為,其一,一個國家的經(jīng)濟運行需要國家的協(xié)調(diào)。國家對經(jīng)濟運行的協(xié)調(diào),也體現(xiàn)了“國家之手”在經(jīng)濟運行中的作用。其二,國家是通過協(xié)調(diào)的方式參與國民經(jīng)濟的運行活動的。由于市場對資源配置的作用是有限的,仍然有“市場失靈”的現(xiàn)象。因此,在強化市場機制作用的同時,進行必要的國家協(xié)調(diào),才可能保證國民經(jīng)濟高效正常運行。其三,國家在協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟關系應由經(jīng)濟法調(diào)整。經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門,在我國的改革開放以及國民經(jīng)濟運行中將起著越來越重要的作用。
2、經(jīng)濟法與經(jīng)濟訴訟法并非一一對應關系。在我國,傳統(tǒng)的公法、私法都有與其相對應的訴訟法,即行政訴訟法和民事訴訟法。其實,實體法與訴訟法并非一一對應的關系。我國現(xiàn)雖僅有民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟三大部門,但并不能因此認為我
國的實體法也就只有民商法、行政法、刑法三大部門。因為實體法與程序法是內(nèi)容和形式的關系,實體法決定著程序法的設計,程序法制約著實體法的實現(xiàn)。形式雖然取決于內(nèi)容,但又相對獨立于內(nèi)容,有自身固有的規(guī)律和特殊性,故同一形式在一定條件下可服務于不同內(nèi)容。所以,不宜從訴訟法中尋求實體法部門劃分的依據(jù)。
綜上,中國經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展與經(jīng)濟審判庭并無直接關系,而經(jīng)濟審判庭的撤銷更并非是由于經(jīng)濟法已經(jīng)不存在了。我國的經(jīng)濟審判雖有改革的必要,但絕非一撤了之。改革的最終目的在于構建一個體現(xiàn)經(jīng)濟法本質(zhì)的訴訟機制,跳出傳統(tǒng)訴訟制度的局限,并最終實現(xiàn)經(jīng)濟法的價值。
三、經(jīng)濟法缺乏可訴性的現(xiàn)狀及原因
經(jīng)濟法的可訴性與經(jīng)濟法實體規(guī)范緊密相連,只有法律作了規(guī)定,權利才能明確,當權利受到侵犯時,才存在可訴性問題。但經(jīng)濟法中卻存在大量實體規(guī)范作了規(guī)定,然而由于規(guī)定的內(nèi)容過于抽象、過于原則性,而使經(jīng)濟法缺乏實際的可訴性。
(一)經(jīng)濟法缺乏可訴性的現(xiàn)狀
在市場規(guī)制法領域,當市場主體認為國家在履行市場規(guī)制職能中侵犯其合法權益時,依據(jù)現(xiàn)行訴訟法和經(jīng)濟法規(guī)范的規(guī)定,大部分規(guī)制行為都可訴至法院。而對于國家及其政府機關的不作為行為,卻存在經(jīng)濟法可訴性問題?!斗磯艛喾ā返?1條規(guī)定的行政壟斷責任的追究:由上級機關責令改正,實際上還停留在《反不正當競爭法》第30條的水平,對于上級機關不責令改正或者行為本來就是按照上級機關的指令作出的應如何處理?該上級機關是否可以追溯到國務院?如果不能追究行政機關的壟斷責任,應當如何救濟?這些均未作出具體規(guī)定。
在宏觀調(diào)控法中,在宏觀調(diào)控領域,《預算法》第3條和13條規(guī)定,各級政府對實現(xiàn)本級預算的收支平衡負有職責,但政府未經(jīng)依法批準甚至變更預算未能實現(xiàn)收支平衡時,卻沒有作出對該政府提訟的規(guī)定。
社會保障法中,勞動爭議糾紛由民庭受理,而有關勞動爭議在實體上適用《勞動法》的規(guī)定,在程序上適用《民事訴訟法》。由于實踐中,立法者沒有考慮勞動法和勞動爭議的特殊性,使得《民事訴訟法》對勞動訴訟不完全適應。以《民事訴訟法》第15條規(guī)定的支持原則為例,這一規(guī)定的缺陷體現(xiàn)為:(1)該法僅規(guī)定對損害民事權益的行為可以支持,而未明確是否涵蓋損害勞動權益的行為。(2)由誰支持未作明確規(guī)定。(3)對如何支持未有規(guī)定。
中國的經(jīng)濟審判庭是“大經(jīng)濟法”觀念下的產(chǎn)物,并不是經(jīng)濟法糾紛案件的專門審判機構,與經(jīng)濟法不存在對應關系,撤銷與否都不影響經(jīng)濟法的地位。權且不說經(jīng)濟審判庭的撤銷是否是因為經(jīng)濟法學未能提供理論依據(jù),但就撤銷經(jīng)濟審判庭后,未及時建立必要的經(jīng)濟法糾紛案件的專門審判機構,在新的類型的經(jīng)濟案件不斷出現(xiàn)時,導致大量案件因經(jīng)濟法審判庭的廢除而無法得到救濟,造成我國經(jīng)濟法的司法缺位,這種現(xiàn)象則值得我們商榷和反思了。
(二)經(jīng)濟法缺乏可訴性的原因
經(jīng)濟法領域中的法律法規(guī),對于宏觀調(diào)控主體責任的追究,往往是“尚付闕如”,使得經(jīng)濟法領域存在明顯的可訴性不強的問題。目前,經(jīng)濟法缺乏可訴性的原因,主要有以下幾點:
1、經(jīng)濟法可訴性的立法和司法實踐的缺失。我國經(jīng)濟法可訴性的立法缺位主要體現(xiàn)在三個方面:第一,有實體權利,而無訴權救濟;或規(guī)定有法律責任,而無責任的適用。第二,有實體權利義務,也有訴權的規(guī)定,但訴權規(guī)定不周全。第三,在有限的經(jīng)濟訴訟中,對適格主體及其責任承擔條件作出限制規(guī)定,制約了訴權的充分實現(xiàn)。因此,重新審視經(jīng)濟審判庭的撤銷,構建新的經(jīng)濟法訴訟機制,在理論和實踐上就顯得尤為必要。
2、經(jīng)濟法律責任的缺失。經(jīng)濟法主體違反經(jīng)濟法規(guī)范所應承擔的責任,根據(jù)具體責任的大小和性質(zhì)分為民事責任、行政責任和刑事責任。但經(jīng)濟法實務中,卻出現(xiàn)了傳統(tǒng)三大責任形式所無法包括的違法責任形式。經(jīng)濟法律責任的缺失,增加了經(jīng)濟法可訴性的難度,也使得相關主體難以確定通過何種訴訟程序?qū)で缶葷?/p>
3、傳統(tǒng)三大訴訟制度的缺陷。我國現(xiàn)行三大訴訟法均規(guī)定原告必須是自身合法權益受到侵犯的自然人、法人或者其他組織,即直接利害關系人。這一規(guī)定的弊端是忽略了公共利益的存在,關閉了對受害公共利益實施救濟的途徑。
對于受案范圍規(guī)定,行政訴訟法只對具體行政行為進行審查,將抽象行政行為排除在法院的管轄權外,使得許多經(jīng)濟法主體遭到損害后得不到賠償。在刑事訴訟法中,只有那些觸犯刑法的犯罪行為才能納入刑事訴訟程序,而經(jīng)濟法領域中未觸犯刑法的違法行為卻不在該程序的受案范圍之內(nèi)。在民事訴訟中,法院通常采用職權審查立案的制度,這使得法官在是否決定立案時擁有很大的自由裁量權,對于一些敏感或難以裁決的案件,法院經(jīng)常以不屬法院的受案范圍為由拒絕立案。
四、我國經(jīng)濟法可訴性的完善
為了完善經(jīng)濟法的可訴性,學者們提出了“大民事訴訟說”、“獨立經(jīng)濟訴訟說”、“經(jīng)濟公益訴訟說”等。以上觀點各有其合理之處,也有其不合理的地方。在此不做贅述,通過前面的分析,筆者認為目前單獨建立與三大訴訟制度相并列的經(jīng)濟訴訟程序時機并未成熟。依據(jù)國外成熟的訴訟制度立法經(jīng)驗,對于國家干預經(jīng)濟引起的相關主體的不滿,大多國家都建立了相應的司法救濟制度。如法國的越權之訴,著眼于公共利益,旨在保護行政行為的合法性。德國在其法院中專門確立了公益代表人制度:各級檢察官以公益代表人的身份參加到各級行政法院審理的行政案件中。作為各級政府公益代表人的檢察官在性質(zhì)上屬于司法行政官,只受政府命令的約束,在行政訴訟上享有訴權和變更權。美國的檢查總長理論和納稅人訴訟制度也是為維護公共利益而建立的特別程序。這些國家的相關規(guī)定,具有一些共同的特點:主體的廣泛性、利害關系的非直接性和條件的嚴格性等。在經(jīng)濟訴訟特別程序的建構方面,不僅國外有成熟的例證,國內(nèi)也不乏成功的先例。如我國民事訴訟中規(guī)定的選民資格案件等特別程序、督促程序、公示催告程序等。因此,要完善我國經(jīng)濟法的可訴性,有必要借鑒國外成功的經(jīng)驗,設立經(jīng)濟法特別訴訟程序。
(一)在程序上,建立經(jīng)濟法特別訴訟制度
1、對原告予以擴大解釋。要建立經(jīng)濟法特別訴訟程序,就要突破傳統(tǒng)的三大訴訟制度對于原告的嚴格條件的限制,不應恪守傳統(tǒng)訴訟理論關于“無直接利害關系人便無訴權”的要求,將原告范圍擴及于任何組織和個人。只要經(jīng)濟主體認為國家的經(jīng)濟管理行為侵害了社會經(jīng)濟的整體利益,就可以根據(jù)法律的授權,以自己的名義提訟。
2、訴訟目的的規(guī)定。我國現(xiàn)行訴訟制度的目的是指向特定的利益,是為原告提供司法救濟,原告必須是特定的利益相關者,司法過程實現(xiàn)的僅僅是個案救濟。經(jīng)濟法以社會性為本位,經(jīng)濟特別訴訟的目的正是為了彌補個案救濟的缺陷,維護社會整體經(jīng)濟利益。因此,應允許原告為維護社會整體經(jīng)濟利益通過司法途徑來保護社會整體經(jīng)濟利益。
3、抽象行政行為應納入司法審查的范圍。行政訴訟只受理具體行政行為,排斥抽象行政行為,而事實上大量違法抽象行政行為的存在對于法治的建設是最大的障礙。經(jīng)濟法特別訴訟針對的是國家及其政府在行使經(jīng)濟管理職能過程中的作為和不作為,的對象是國家及其政府經(jīng)濟管理部門。而經(jīng)濟訴訟特別程序是針對國家所有管理經(jīng)濟的作為與不作為,并不要求主體與管理行為有直接的厲害關系。因此,應將抽象行政行為納入司法審查的范圍。
(二)在實體法上,應從立法上明確規(guī)定經(jīng)濟訴權,建立經(jīng)濟法責任制度
[關鍵詞] 高校后勤服務經(jīng)濟糾紛消費者權益
一、引言
所謂高校后勤服務,就是為高校科研、教學和師生生活提供保障與服務的活動,具體可以分為以下兩大類:一為生產(chǎn)后勤,即對高校的教室、實驗室、校園基建、圖書館的建設和服務等,上述設施是直接針對高校的服務,用于保障高等教育的順利進行;二為生活后勤,即為師生員工提供必要的衣食住行等日常生活服務,包括保安、環(huán)境保衛(wèi)、餐飲、住宿等,該部分后勤服務的目的是保證師生員工積極投入到高校的教學、科研中去,屬于對高校的間接服務。根據(jù)經(jīng)濟學的理論,產(chǎn)品按其在市場表現(xiàn)分為私人品和公共品,第二部分生活后勤也因后勤服務的性質(zhì)分為“私人品”和“公共品”,私人品是指那些具有競爭性和排他勝,能夠通過市場達到資源優(yōu)化配置的產(chǎn)品,例如住宿和餐飲等,這些本應該接受市場統(tǒng)一配置,然由于高校后勤服務的歷史進程和整個市場經(jīng)濟發(fā)展的不成熟,該部分現(xiàn)仍由高校后勤服務組織提供,政府或高校給與優(yōu)惠政策。公共品則是指那些具有非競爭性和非排他性,能依靠市場力量實現(xiàn)有效配置的產(chǎn)品,對于任一給定的公共品的產(chǎn)出水平,增加額外一個人的消費,不會引起生產(chǎn)成本的任何增加,一個人不論是否支付這種產(chǎn)品的價格,他都可以使用這種產(chǎn)品,例如,交通等,上述因具有公用性本應該由政府的公用事業(yè)部門來提供,現(xiàn)如今,也由高校自行承擔。
二、高校學生的權利
一般認為,消費群體在消費時處于弱勢地位,因此,國家從保護弱勢群體的角度出發(fā)制定了消費者權益保護法,其中對消費者的權益做了重點介紹。在高校后勤服務法律關系中,高校后勤服務提供者的主體意識不強,經(jīng)營權受限,而消費群體一一高校學生又是一類特殊人群,可以說,高校后勤服務中法律關系主體之間的對抗性沒有外部市場那么激烈,但高校學生應享有如下權利:
(1)保障安全權。安全權是消費者最基本的權利,只有在人身和財產(chǎn)得到安全保障的前提下,學生才能更好地享受其他權利。(2)知情權。學生有權知悉經(jīng)營的相關情況,以做出選擇商品和服務的正確意思表示,后勤服務提供者不得隱瞞或者做出虛假的陳述。(3)求償權。學生在接受后勤服務過程中遭受人身或財產(chǎn)損失時有權從后勤服務提供者處獲得賠償?shù)臋嗬?4)結社權。高校后勤學生可以組織消費者協(xié)會,或授權學生會行使消費者的權利,高校后勤服務行業(yè)協(xié)會也可組建或支持該類團體的設立,通過該協(xié)會行使對提供者的監(jiān)督權,提出意見或建議。
“無救濟就無權利”,法律具有滯后性,一項制度制定的再好也不可能預見到實際生活中全部的紛繁復雜的法律關系,因此,救濟手段必不可少。隸屬型高校后勤服務提供者沒有獨立的法律地位,它的一切法律后果當然由高校來承受。獨立型高校后勤服務企業(yè)由高校獨資或參股設立的,產(chǎn)生消費法律糾紛時,首先由該企業(yè)承擔法律后果,如高校在其設立時有過錯的,根據(jù)公司法的原理,那么高校則為法律后果的實際承受者。
學生的消費能力有限,當發(fā)生一些涉案金額小、權利義務明確的糾紛時可采取由第三方(高校或行業(yè)協(xié)會)調(diào)解解決的方式盡快地修復受損的法律關系。當發(fā)生消費或后果比較嚴重的糾紛時,消費者可選擇尋求公力救濟,即訴訟的方式,由處于權力地位的與該糾紛無直接或者間接聯(lián)系的法院來維護法律關系主體的合法權利,它的居中性和強制性是保護高校后勤服務法律關系的最后屏障。然而,由于高校后勤服務中法律關系的多樣性,學生在遇到糾紛時會遇到選擇何種訴訟請求來最大限度地保護自己的權益的問題。
三、違約責任或侵權責任的選擇
合同關系成立的要件包括:(1)主體適格一一有相應的消費或經(jīng)營行為能力;(2)意思表示一致,即有要約、承諾的過程;(3)不違反法律和社會公共利益。學生向高校后勤服務提供者(不管是隸屬型還是獨立型)購買商品或接受服務,即與其形成合同關系,高校后勤服務提供者必須保證提供的商品或服務符合它的標準和性能,即“品質(zhì)擔保義務”,若后勤“私人消費品”達不到以上的品質(zhì),學生可以根據(jù)合同條款要求后勤提供者承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。同時,若后勤提供者所提供的商品或服務不僅本身有品質(zhì)問題,還因其品質(zhì)問題侵害了學生的生命、健康、身體時,學生除財產(chǎn)損失之外,還可根據(jù)民事法規(guī)、《消費者權益保護法》、《學生傷害事故處理辦法》等追究其侵權責任。
違約責任和侵權責任都屬于民事法律責任,民事法律關系是以平等有償為特點的,這是商品交換受規(guī)律的支配,必須是等價的、有償?shù)?要取得別人的財產(chǎn)所有權或勞動成果必須支付相應的對價。與此相適應,在法律責任的承擔上就必須實行補償?shù)脑瓌t,即當侵害他人權益造成損失后,侵害者一方必須補償對方造成的損失。因此,當高校學生的消費權益受到侵害后,可以選擇違約之訴或侵權之訴,但是根據(jù)補償原則兩者只能選一??赡芟M者會困惑,當糾紛發(fā)生時到底該選擇何種訴請?分析兩者的構成要件,兩種責任的區(qū)別主要表現(xiàn)如下:
第一,舉證責任不同。違約責任的歸責原則適用嚴格責任或過錯推定原則,受害人無須證明加害人的故意或過失,只須證明合同有效存在和合同的不履行或履行的不符合約定即可。侵權責任的歸責原則一般以過錯原則為基礎嚴格責任為補充,受害人一般要證明行為人的故意或過失(特殊侵權責任除外)。因此,受害人在侵權責任中比在違約責任中承擔著相對多的舉證義務。
第二,訴訟時效不同。我國《民法通則》規(guī)定,因侵權行為產(chǎn)生的賠償請求權的期限一般為兩年,但因身體受到傷害而產(chǎn)生的賠償請求權的期限為一年;因違約而產(chǎn)生的賠償請求權的訴訟時效為兩年,但在出售質(zhì)量不合格商品未聲明、延期或拒付租金以及寄存財物毀損丟失的情況下,適用一年的訴訟時效。
第三,責任形式不同。違約責任主要采用違約金的形式,因而,在違約行為發(fā)生后,違約金的支付并不以對方發(fā)生損害為條件,若有損害存在,則主要賠償財產(chǎn)損失,不包括對人身傷害和精神損害的賠償責任。而侵權責任主要采用損害賠償?shù)男问?損害賠償以實際發(fā)生的損害事實為前提,損害賠償范圍不僅包括財產(chǎn)損失還包括人身和精神損失的賠償,不僅包括直接損失還包括間接損失。
第四,訴訟管轄不同。根據(jù)我國的民事訴訟法規(guī)定,因合同引起的訴訟既可以由被告住所地法院也可由合同履行地法院管轄,合同當事人也可以在合同中約定管轄法院(但不得與法律規(guī)定沖突),而在侵權之訴中不可以協(xié)議管轄。
因此,高校學生可以權衡賠償數(shù)額的大小和其他一些利害關系選擇利于自己的訴請。
四、侵害消費者權益責任或校園傷害事故責任的選擇
高校學生在校受教育期間,所提供生活服務的高校后勤服務提供者一般都是比較固定的,在他們上學之前高校就已經(jīng)選定或設立后勤服務提供者(分別成為隸屬型和獨立型的高校后勤服務提供者),并與之簽訂相關服務協(xié)議專門為高校學生提供服務。高校學生在接受這些后勤服務時,若遭受財產(chǎn)或人身損害,應該向哪類主體主張權利呢?學校作為一校范圍內(nèi)的管理者是否應當負責任,負何種責任呢,它和學生與經(jīng)營者發(fā)生的消費侵權糾紛有無交叉點呢?
根據(jù)《學生傷害事故處理辦法》第二條的規(guī)定,校園傷害事故是“在學校實施的教育教學活動或者學校組織的校外活動中,以及學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設施、生活設施內(nèi)發(fā)生的,造成在校學生人身損害后果的事故”,即傷害事故的發(fā)生都是與學校的教育、教學和管理活動有直接或者間接關系的,如果是為學校的教育教學活動提供場地、設施,或者為學校的教學活動提供幫助或者其他服務的人,即高校后勤服務提供者提供的服務,若其提供的場地、設施,以及其他幫助或服務不符合法律規(guī)定的安全、衛(wèi)生標準致使學生遭受傷害的,在隸屬型高校后勤服務法律關系中,雙方的爭議可運用“學生傷害事故處理辦法”無疑,但若是獨立型下的高校后勤服務提供者提供的服務,此類糾紛就是出現(xiàn)“校園傷害事故”和“侵害消費者權益”的適用問題,此時受害學生應該找哪類主體請求賠償?
其實,上述糾紛涉及兩個法律關系:一為高校與后勤提供者之間的服務合同;二為高校學生與后勤提供者之間的法律關系。第一種關系是高校為保障學校的教育、科研的順利進行,以自己的名義選定后勤服務提供者,并提供給受其服務和管理的學生。這種關系相當于工廠為給本廠提供住房福利,向第三人租用房屋作為宿舍安排給工人使用,若工人在宿舍發(fā)生傷害事故,工廠應對其先前的選擇行為負責任,若其有過錯,則應付相應的法律責任。第二種關系是高校后勤服務提供者應保證其提供的商品或服務符合相應的安全標準和性能,一旦發(fā)生因其提供的商品或服務不符合安全標準引發(fā)財產(chǎn)或人身損害,提供者為第一責任人。上述兩種關系的聯(lián)結點是事故發(fā)生在高校的管理范圍內(nèi)且后勤服務提供者為高校事先選定的,高校應該為其的先前行為和不當履行“注意義務”承擔賠償責任。
從“校園傷害事故”的概念中分析,學校作為傷害事故的賠償責任主體一般在主觀上應有過錯,因為導致學生傷害后果發(fā)生的因素多種多樣,有可能來自學校教職工、其他學生和校園的第三人的行為,也有可能來自學校的自身行為,還有可能來自意外事件??催@些事故是否可歸咎于學校,關鍵在于學校主觀上是否存在可追究的過錯。當然,學校后勤服務提供者的責任毋庸置疑,高校學生可以采取上述兩種方式尋求解決,學校有過錯的,應當承擔相應的補充賠償責任。受害學生可以只選擇針對“校園傷害事故”向?qū)W校提起人身損害賠償,學??梢詰V時追加后勤服務提供者為共同被告,或者在自己承擔相應的過錯份額內(nèi)的責任后向高校后勤服務提供者追償。
五、結束語
高校后勤服務市場屬于社會服務市場的一部分,但是相比一般服務市場又有其特殊性。高校學生的消費行為具有群體性,若與高校后勤服務提供者發(fā)生糾紛,易引發(fā),不利于校園的穩(wěn)定。在我國當前高校運作模式下,積極探索高校后勤服務糾紛的解決辦法,無疑具有十分重要的意義。
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關鍵詞:法務會計理論框架研究
一、我國法務會計理論框架建立的必要性
(一)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要法務會計是我國市場經(jīng)濟不斷發(fā)展完善的必然要求。我國在處理會計造假案件中,對責任人可做出刑事及行政處罰,但在民事訴訟中對如何確定有關人員的過失,應承擔怎樣的民事賠償責任,卻缺乏相關的依據(jù)。造成這種局面的原因一方面是我國相關法律法規(guī)較模糊,另一方面是司法部門不知道用哪種標準來正確衡量有關受害者的經(jīng)濟損失,以及怎樣進行補償,這就需要充分發(fā)揮法務會計的優(yōu)勢,對爭端進行量化。
(二)完善法制建設的需要隨著市場經(jīng)濟的逐步建立,我國的經(jīng)濟立法不斷完善,與此相適應的訴訟協(xié)助體系也得到了加強。從實踐看,律師制度、合同公證和仲裁制度、注冊會計師制度等不同程度的得以建立和完善,為法律的實施提供了重要的支持體系。但法務會計體系尚未建立,法務會計在司法中的重要性未被人們充分認識。在對經(jīng)濟案件進行調(diào)查時,雖然吸收了有關會計人員參加,但由于參加調(diào)查的會計人員通常缺乏法務會計的專門知識與經(jīng)驗,所獲財務證據(jù)的針對性和準確性受到極大限制,對經(jīng)濟損失的估計可能失當,從而影響法庭對案件的公正裁決。
(三)會計與法律實務問題的需要目前我國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期,經(jīng)濟犯罪案件日益增多,舞弊案件日趨隱蔽和復雜,法律對經(jīng)濟案件的執(zhí)行,要通過會計信息和會計證據(jù)來量化證明。另外,投資人對上市公司披露的會計信息質(zhì)量日益不滿,涉及虛假會計信息披露而導致投資人遭受損失的法律訴訟不斷出現(xiàn)。此外,經(jīng)濟糾紛案件還常涉及到會計信息披露是否充分、有無誤導性陳述或重大遺漏等問題,這些必須由法務會計人員來對此進行審計和判斷。
(四)法務會計理論研究需要目前我國對法務會計理論的研究雖然已經(jīng)取得了一定的成果,在實務領域也開始運用,但在理論研究方面較為乏力。在我國法務會計實踐有所發(fā)展的情況下,其理論研究相對滯后,至今沒有形成較完整的法務會計理論體系,法務會計的業(yè)務范圍如何界定、工作程序如何運轉(zhuǎn)、經(jīng)濟損益如何度量、現(xiàn)階段法務會計的發(fā)展有何特點等,都有待于進一步研究。我國在本科專業(yè)中進行法務會計選修課教育,主要集中在少數(shù)政法院校和政法管理干部學院,很少建立正規(guī)的法務會計或法務會計方向的本科教育體系,高校目前培養(yǎng)出來的會計學方向的學生,在會計專業(yè)知識方面一般較強,而在相關法律法規(guī)方面的知識較弱,這就導致了法務會計專門人才的嚴重匱乏。
二、我國法務會計基本理論框架的構建
(一)法務會計的概念與應用范圍筆者認為,所謂法務會計,是指根據(jù)法律的特殊規(guī)定,運用會計專業(yè)的知識和技能,對市場經(jīng)濟中出現(xiàn)的經(jīng)濟糾紛、過失、欺詐、犯罪等涉法案件或事項進行調(diào)查、審查、計算、分析、判定等,對特殊事項的裁定提出法律鑒定或者在法庭上作證的一種專項會計。是以會計學理論和法學理論為基礎,融會計學和法學于一體的一門邊緣交叉學科。從學科角度看,法務會計是適應市場需要的、以會計理論和法學理論為基礎,融會計與法學為一體的新型的邊緣會計學科,從實務角度看,法務會計是為了適應市場經(jīng)濟法制規(guī)范的需要,以會計理論和法律理論為基礎,以法律法規(guī)為準繩,以會計資料為依據(jù),處理涉及法律法規(guī)的會計事項的技術與方法。法務會計的范圍或內(nèi)容,取決于各國法律體系的完善程度和法律、法規(guī)對經(jīng)濟活動、經(jīng)濟行為、財產(chǎn)、資源等規(guī)定的詳細程度。因此,各國以及該國的不同時期,法務會計的范圍會有所不同。我國目前的法務會計‘應包括:企業(yè)稅務會計(稅收理算會計);債權、債務理算會計;保險賠償理算會計;海損事故理算會計;社會公正會計;物價會計;基金會計;司法會計,該觀點切合我國目前的具體情況。與傳統(tǒng)會計相比,法務會計的應用范圍更加廣泛,主要存在于三大領域:企業(yè)、事業(yè)單位;社會中介服務機構,如會計師事務所、律師事務所等;司法機關、審計機關和企業(yè)內(nèi)部審計人員。
(二)法務會計的目標與對象法務會計目標在法務會計體系中起著引導作用,是法務會計框架體系的最高層次。傳統(tǒng)會計的目標是反映控制經(jīng)濟活動、評價經(jīng)營業(yè)績、預測經(jīng)營前景、提供經(jīng)營決策支持,而法務會計的目標在外延上則更加廣泛,其總的目標是提供專家性意見的證據(jù)。由于法務會計的運用范圍不同,各個具體對象的目標側(cè)重點也有所不同,決定了法務會計目標與一般會計目標的側(cè)重點有所區(qū)別。財務會計目標著重向會計信息使用者提供經(jīng)濟決策有用信息,而法務會計目標則強調(diào)“完成受托責任”。完成受托責任包括的內(nèi)容有產(chǎn)權界定、債務糾紛、經(jīng)濟犯罪、會計舞弊等經(jīng)濟問題,必須借助于一系列手段和方法才能完成。在企業(yè)、事業(yè)單位中,法務會計不僅可以幫助管理部門強化企業(yè)內(nèi)部控制、促使本單位的會計行為符合國家規(guī)定的法律法規(guī),以減少內(nèi)部舞弊的發(fā)生,而且可以在單位的合法權益受到侵害時,維護單位的正當權益;在社會中介機構接受的眾多受托業(yè)務,絕大多數(shù)都涉及到經(jīng)濟問題,都需要會計和法律知識,以對受托者經(jīng)濟活動的合法性、合規(guī)性做出正確的評判;在司法機關及審計機關,是以司法會計檢查和司法會計鑒定為基本內(nèi)容的一項法律訴訟活動。法務會計主要是在調(diào)查經(jīng)濟案件所涉及到的有關財務問題時,以收集會計資料證據(jù),鑒別判斷會計問題,從而劃清案件的責任,證實案件事實。所以,法務會計的目標是對有爭議的涉及財產(chǎn)權益的訴訟或非訴訟法律事項提供會計分析證據(jù)或鑒定意見,以明確法律責任或提出管理、咨詢建議。也即法務會計要在委托方授權的范圍內(nèi),運用審計學等專業(yè)方法,搜集調(diào)查證據(jù)材料,并用會計等計量手段對法律規(guī)則適用中所需要解決的非關系問題,即數(shù)量計算問題作出計算,供給委托方作為證據(jù)材料或是作為專家證言提供給法庭。法務會計是研究會計法律問題的,法務會計研究的對象與財務會汁的對象有著顯著的不同。傳統(tǒng)財務會計對象是與企業(yè)正常生產(chǎn)活動相關的,而法務會計的對象指司法工作中需要甄別的,與經(jīng)濟案件相關的會計資料和其他資料。包括以會計資料為載體的財務數(shù)據(jù),如會計憑證、會計賬簿、會計報表以及其他相關資料所記載的靜態(tài)、動態(tài)的與歷史的財務數(shù)據(jù)群,這些為法務會計師查找犯罪證據(jù)提供了線索。在確定法務會計對象時,應注意一是法務會計的對象必須是在訴訟過程或者由當事人提請法務會計師進行鑒定的活動中,與案件有關的且需要進行專門技術鑒定的上述資料。否則就不是法務會計的對象,而只能是審計的對象,會計檢查的對象。二是法務會計的對象,只能是財務會計資料以及與這些資料有關的其他資料,否則就不是法務會計的對象。
(三)法務會計基本假設與原則法務會計與財務會計一樣、同樣有其基本假設與原則。
(1)法務會計基本假設。法務會計基本假設是指法務會計領域中無需證明的前提條件,或是對法務會計領域中某些尚未確知、
目前還無法正面加以論證的事物,根據(jù)已知的客觀情況所做的合乎事理的邏輯推斷或假設。法務會計遵循的會計假設和財務會計基本是一致的,但是法務會計假設在其內(nèi)涵與外延上都有所擴展,特殊之處主要表現(xiàn)在會計主體假設和貨幣計量上。“主體假設”在財務會計中,是指會計所服務的特定單位或者組織,會計主體假設規(guī)范了會計工作的范圍。會計工作的目的是反映主體的財務狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量,而法務會計的業(yè)務范圍限于法律事項。是對本主體(指社會中介機構和司法機關)及以外的經(jīng)濟活動、經(jīng)濟糾紛、經(jīng)濟犯罪等進行調(diào)查、計算、分析和認定。法務會計不可能完全遵循會計主體假設,而應遵循法律事項假設,即事先明確為哪個法律事項的處理提供專業(yè)服務。法務會計突破了傳統(tǒng)會計單一會計主體的限制,將范圍拓展到“某一個領域”,更具有開放性。關于“貨幣計量假設”。由于法務會計所關注的是經(jīng)濟糾紛、經(jīng)濟犯罪中的法律問題,必須查實涉及的財產(chǎn)損失、犯罪金額,因此法務會計與財務會計一樣,也要用貨幣單位加以計量和反映。而在貨幣計量假設方面,由于法務會計最主要的目的是為法院提供專家性意見的證據(jù),為了把調(diào)查結果恰當準確地表達出來,計量中會更多地參考運用法學、證據(jù)學方面的計量方式,如調(diào)查表、流程圖等計量手段。此外,還應增加以下假設:一是犯罪留痕假設。雖然大多數(shù)經(jīng)濟犯罪沒有犯罪現(xiàn)場以及公開的、可見的犯罪結果,但人們有充分的理由推論:任何經(jīng)濟犯罪與欺詐行為必然會在有關的會計資料中留下犯罪痕跡,如財產(chǎn)流動行為必定會在會汁賬目和憑證、報表等書面材料上有所反映。只要法務會計人員恰當?shù)剡\用有關的技術與方法,就可以從財務會計資料中發(fā)現(xiàn)有關的犯罪線索和犯罪事實。通過查詢會計資料,一方面可以了解和掌握欺詐者財務真實情況;另一方面也可以查明欺詐事實,發(fā)現(xiàn)欺詐線索和證據(jù)。二是征兆表現(xiàn)假設。雖然欺詐具有隱蔽性,但是事物之間總是普遍聯(lián)系的,任何欺詐行為終究會通過其他的途徑以關聯(lián)形式顯現(xiàn)出來,欺詐的這種表現(xiàn)形式就是欺詐的征兆。任何欺詐舞弊行為,不論其掩飾得多么巧妙,隱藏得多么深,總會在一定的時間和地點以一定的征兆形式表現(xiàn)出來。如美國注冊欺詐檢查師協(xié)會總結法務會計的經(jīng)驗后,將欺詐的類型分為盜用或濫用組織資產(chǎn)、貪污(進行利益沖突行為)和欺詐性陳述三類,針對每一類都總結出一套征兆,運用這些征兆可以大為提高發(fā)現(xiàn)欺詐的機率。
(2)法務會計基本原則。由于法務會計是融法學與會計學為一體的邊緣學科,因此,其原則也應遵循會計的一般原則。但從法務會計內(nèi)涵看,一般會計的基本原則,在法務會計中或者具有其他含義或者不適用。一是真實性和相關性原則。為正確處理案件,法務會計必須以會計資料等相關證據(jù)材料或線索去推測過去發(fā)生的財務會計事實的真實情況,法務會計要如實表述所要反映的對象,不能以自己的意圖隨意變更事實,對行為合法與非法的信息都要涵蓋,這就是法務會計的真實性原則。法務會計的相關性原則要求法務會計師提供的專家意見與待處理法律事項相關,即向法庭、當事人及其人等提供處理案件或糾紛所需的財務會計信息。一般會計的相關性原則是指會計信息應同會計信息使用者進行經(jīng)濟決策所需要的信息相關聯(lián),滿足各方面的需要,包括:滿足國家宏觀經(jīng)濟管理的需要;有關各方面了解企業(yè)財務狀況和經(jīng)營成果的需要;企業(yè)加強內(nèi)部經(jīng)營管理的需要。二是合法性和公正性原則。合法性原則是指法務會計師應當依照《公司法》、《會計法》和證據(jù)規(guī)則等實體法和程序法的規(guī)定辦事,工作內(nèi)容要以法律規(guī)范為方向和指引,只有在法律沒有規(guī)定或規(guī)定不明的情況下才能采用會計準則、會計制度、審計準則等行業(yè)規(guī)范,同時程序上也要符合法律規(guī)定。如果財務會計的規(guī)定與法律規(guī)定不一致,則必須按照法律規(guī)定進行調(diào)整。另外,法務會計師在處理事務時必須秉公執(zhí)法,不弄虛作假,正確對待有關利益各方,不使一方受益而損害另一方利益,不參與經(jīng)濟糾紛,對所調(diào)查和認定的情況提供專家意見。三是獨立性和客觀性原則。法務會計師在欺詐調(diào)查與訴訟工作中會涉及到眾多人的利益,難免會受到來自各方面的干擾。這要求法務會計師完全以自己的職業(yè)判斷獨立得出結論,使法務會計信息客觀地表述對象,避免傾向于假定的結果或某一特定集團的需要。獨立性原則是法務會計在會計、法律服務市場得以立足生存的基石,是法務會計師的生命線。法務會計的客觀性原則要求以會計資料等相關證據(jù)去推測以前發(fā)生的財務會計的真實情況,從而為正確處理法律事項提供依據(jù)。法務會計師應該向咨詢的律師充分披露其與訴訟各方的關系,在執(zhí)行業(yè)務時應當在實質(zhì)上和形式上獨立于委托單位和其他組織。只有保持獨立法務會計師才能排除干擾,客觀地提出專家性意見。法務會計師對有關事項的調(diào)查、判斷和意見的出具應實事求是,不允許因個人成見、偏見影響其分析和判斷的客觀性。四是及時性原則。法務會計的及時性原則要求法務會計從業(yè)人員及時進行調(diào)查,向法庭、當事人或人提供專家意見或向法庭作專家舉證。一般會汁的及時性原則是及時進行會計核算并向信息使用人及時提供信息。及時性原則要求法務會計師及時調(diào)查、驗證,向法庭、當事人或其人提出專家性意見。
(四)法務會計要素法務會計作為會計學的一個分支,離不開會計資料。因此,法務會計的要素是以會計資料為載體的信息流或會計數(shù)據(jù)集,這些數(shù)據(jù)集包含法律需要的、能夠反映企業(yè)財務狀況與經(jīng)營成果的信息,也包括欺詐信息(如財務信息)。會計人員在會計規(guī)范的指導與約束下,對經(jīng)濟業(yè)務數(shù)據(jù)按照一定的規(guī)范和程序進行會計確認、計量、記錄與報告,最終形成以會計報表為載體的會計信息輸出,以滿足信息使用者的經(jīng)濟決策、控制與監(jiān)督的需要,這便構成了會計信息系統(tǒng)。法律中所涉及的會計問題,歸根結底都是通過對這些財務信息的分析和判斷解決的,因此,財務信息是法務會計中最重要的要素。財務證據(jù)是指能夠用來或可能用來證明經(jīng)濟欺詐的財務資料,主要包括會計憑證、會計賬簿、會計報表和其他相關的分析分析性資料與圖表等。由于法務會計的目的是解決法律規(guī)則適用中需用的專業(yè)問題,而財務證據(jù)又是查明經(jīng)濟欺詐的重要手段,是推動欺詐舞弊調(diào)查的必要條件,因此關注證據(jù)就是法務會計人員的基本要求。
原告:海安縣角斜木器制鏡廠。
法定代表人:李視杰,廠長。
被告:海安縣供電局。
法定代表人:劉寶慶,局長。
被告:海安縣角斜鎮(zhèn)人民政府。
法定代表人:陳慶農(nóng),鎮(zhèn)長。
1994年5月28日,角斜電管站派員到制鏡廠抄表計費,發(fā)現(xiàn)三相電表讀數(shù)與抄表底冊記錄數(shù)相差較大。電工遂將該電表拆卸校驗,并記下了當時的電表讀數(shù),檢測結果是電表正常。6月9日,電管站根據(jù)抄表讀數(shù)開出三相電表電費發(fā)票,計45123.68元,制鏡廠當即提出異議,認為兩個月用不了6萬度電。6月20日,電管站又開出927.33元的電費發(fā)票給制鏡廠,并收回了45123.68元的發(fā)票。此后,雙方一直為電費的收取發(fā)生爭執(zhí)。7月4日,電管站經(jīng)請示縣供電局后向制鏡廠發(fā)出通知,要求立即繳納三相電表電費23599.52元,否則將根據(jù)《全國供用電規(guī)則》予以停電。7月6日,電管站以制鏡廠拒絕繳納電費為由實施了停電。制鏡廠不服,向人民法院提起行政訴訟,要求判決撤銷被告所發(fā)出的停電通知書,立即恢復使電;判令被告賠償制鏡廠因停電205天所造成的經(jīng)濟損失并退還多收的電費6730.48元。
「審判
海安縣人民法院經(jīng)過審理認為:海安縣供電局所屬角斜電管站未能查清制鏡廠尚欠23599.52元電費的證據(jù),同時也未舉出計電器誤差的證據(jù),制鏡廠舉證證實不欠電費。所以制鏡廠要求依法判決撤銷海安縣供電局所屬角斜電管站作出的停電通知、判令恢復供電的請求應予支持;判令海安縣供電局賠償因停電所造成的經(jīng)濟損失的部分請求應予采納。遂根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二項、第六十八條、第五十八條的規(guī)定,判決撤銷被告海安縣供電局、角斜鎮(zhèn)人民政府所屬角斜電管站1994年7月2日作出的停電通知;被告海安縣供電局賠償原告制鏡廠因停電造成的經(jīng)濟損失57655.14元,被告角斜鎮(zhèn)人民政府負連帶責任。
一審判決后,被告海安縣供電局、角斜鎮(zhèn)人民政府不服提起上訴。
南通市中級人民法院法院經(jīng)審理認為:根據(jù)國家能源部頒發(fā)的《鄉(xiāng)電管站管理辦法》的規(guī)定,電管站接受海安縣供電局和角斜鎮(zhèn)人民政府的雙重領導,海安縣供電局、角斜鎮(zhèn)人民政府作為本案的被告,主體資格合格。制鏡廠在1994年5月28日的三相電表上的讀數(shù)為8882,有多方面證據(jù)足以認定,其所拖欠的電費23599.52元應當繳納。所以,制鏡廠訴海安縣供電局非法要求履行義務的請求沒有根據(jù)。供電部門不如實抄表計費、積存大數(shù)量電費的做法,不符合供用電管理規(guī)定。且在制鏡廠對電費收取存有異議的情況下強行停電,其行為不當。所以,上訴人對停電期間制鏡廠所造成的損失應承擔主要責任,制鏡廠對自己所欠電費未能及時繳納,也未提出緩繳申請,對停電造成的損失應承擔次要責任。原審判決被告承擔全部賠償責任不當,應予撤銷。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第三項之規(guī)定,該院于1996年1月10日作出判決:
一、維持海安縣人民法院(1995)海行初字第5號行政判決第(一)項;
二、撤銷海安縣人民法院(1995)海行初字第5號行政判決第(二)項;
三、角斜木器制鏡廠應繳納拖欠的電費23599.52元,上訴人應賠償制鏡廠因停電而造成的損失中的21464.54元。兩項相抵,制鏡廠還需繳納電費2134.98元。
「評析
審理當中,法院對本案是否屬行政訴訟的受案范圍,如果屬行政訴訟的受案范圍,誰是本案的適格被告等問題,產(chǎn)生了激烈的爭論。
一、關于本案是否屬行政訴訟的受案范圍一種意見認為,本案不屬行政訴訟的受案范圍,而是一起供用電合同糾紛,屬經(jīng)濟糾紛案件。其理由是,《全國供用電規(guī)則》規(guī)定,電力管理部門與電力用戶按照經(jīng)濟合同法簽訂供用電合同,明確合同雙方的權利、義務與違約責任。本案中,電力管理部門根據(jù)約定向制鏡廠保質(zhì)保量提供電力能源,制鏡廠則必須依法使用并繳納電費。任何一方違約,都應承擔合同所約定的經(jīng)濟責任。至于停電行為,則屬于合同一方當事人針對違約方行為所采取的一種相應措施。因而,本案屬于平等民事主體之間的經(jīng)濟糾紛。
另一種意見亦即筆者認為,本案屬行政訴訟的受案范圍,理由如下:
1.停電行為屬具體行政行為。停電行為是由行政主體作出的。根據(jù)國家能源部能源農(nóng)電(1989)1286號文件規(guī)定,鄉(xiāng)電管站是服務性的管電組織,行使鄉(xiāng)人民政府的管電職能、受人民政府和縣電力部門雙重領導。因而,電管站是規(guī)章授權的組織,因規(guī)章的授權而具有了電力管理職能。電力管理是我國行政管理領域的有機組成部分,既然電管站是接受規(guī)章授權從事行政管理活動的,當然不可否認其管電行為的行政屬性,否則,就無法理解電力管理部門目前在我國的法律地位。另外,電管站的停電行為是在供用電管理活動中,針對特定的對象,即制鏡廠,就特定的具體事項,即電費爭議,作出的單方的且具有強制性的行為。
2.供用電關系是一種行政契約,即行政合同。行政合同與民事、經(jīng)濟合同有著某些共同的屬性,但也有著根本的區(qū)別:合同的目的不同,行政合同的目的是為執(zhí)行國家公務,滿足公共利益的需要,而民事、經(jīng)濟合同的目的則是公民、法人的自身利益;合同的主體不同,行政合同的當事人必有一方為行政主體,民事、經(jīng)濟合同在主體方面則無此限制;合同的內(nèi)容不同,行政主體在行政合同中享有一定的特權,民事、經(jīng)濟合同雙方當事人的法律地位平等;合同調(diào)整的法律規(guī)范不同,行政合同主要適用行政法律規(guī)范調(diào)整,民事、經(jīng)合同則適用民事法律規(guī)范調(diào)整。因而,行政合同糾紛實際上是一種行政爭議,是當事人因?qū)π姓黧w的特權行為不服而發(fā)生的爭議,運用民事訴訟規(guī)則無法解決行政合同糾紛,且背離我國的訴訟體制。需要強調(diào)的是,《全國供用電規(guī)則》制定于1983年,在當時的情況下,將其納入經(jīng)濟法范疇是不奇怪的,但在行政訴訟法頒布實施五年后的今天,這種歸屬就值得商榷了。
3.原告是以被告違法要求履行義務為由提起訴訟的,并不是明知拖欠電費而不繳納。這二者具有不同的內(nèi)涵,明知拖欠電費而拒不繳納是一種行政合同違約行為。本案中,制鏡廠每月用電約在千元以內(nèi),對電管站的電費發(fā)票提出異議自在情理之中。電力管理部門對制鏡廠提出的異議并未認真核查即強行停電,制鏡廠以行政機關違法要求履行義務提起行政訴訟,對此顯然無法適用民事訴訟法調(diào)整。
二、關于誰是本案的被告這也是本案的一個焦點問題,可謂眾說紛紜,有人認為是供電局,也有人認為是鄉(xiāng)政府,還有人認為是電管站。筆者認為,縣供電局和鄉(xiāng)政府應當是本案的共同被告,主要理由是:
1.規(guī)章授權的組織不能成為行政訴訟的被告。行政執(zhí)法主體資格和行政訴訟被告主體資格是兩個不同的概念,具備行政訴訟被告主體資格當然具備行政執(zhí)法主體資格,而具備行政執(zhí)法主體資格則不一定具備行政訴訟被告主體資格。電管站是鄉(xiāng)屬集體事業(yè)單位,它雖然是接受國家能源部的授權從事行政管理活動,但根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定不能成為行政訴訟的被告。
【關鍵詞】 經(jīng)管類專業(yè) 經(jīng)濟法 教學改革
一、經(jīng)濟法學的特點
1、前沿性
經(jīng)濟法學是一門嶄新的,有別于傳統(tǒng)法律觀念和制度,甚至具有某種顛覆性元素,適用現(xiàn)代社會而產(chǎn)生的新興學科。經(jīng)濟法最能反映現(xiàn)代信息時代的經(jīng)濟生活,具有尖端性。
2、經(jīng)濟性
經(jīng)濟法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱,強調(diào)社會整體的意志和利益即社會本位。經(jīng)濟法調(diào)整的對象是特定的經(jīng)濟關系,目的性很強,其內(nèi)容不可避免的具有很強的經(jīng)濟性或?qū)I(yè)性,從而使經(jīng)濟法具有較強實用性。經(jīng)濟法屬于法的范疇,與其他法有普遍的聯(lián)系,具有跨學科性的特點,是邊緣性學科。經(jīng)濟法與民法和行政法的關系最為密切,以國家利益為主導的行政法和以當事人利益為指向的民法二元法律體系在現(xiàn)代社會出現(xiàn)了不足和偏差,產(chǎn)生了校正這種偏差的以調(diào)整社會公共利益為出發(fā)點的經(jīng)濟法。同時,經(jīng)濟法與其他學科尤其是經(jīng)濟學、社會學交叉融合,如經(jīng)濟學中的競爭、外部性、壟斷、成本和效益等概念滲透于經(jīng)濟法學中。
3、政策性強,變化快
經(jīng)濟法根源于國家對經(jīng)濟的調(diào)控和參與,強調(diào)政府主導性特點,從而使宏觀調(diào)控政策對經(jīng)濟法產(chǎn)生直接影響。我國處于改革向縱深發(fā)展時期,且受經(jīng)濟全球化的影響,經(jīng)濟發(fā)展日新月異,國家調(diào)控的經(jīng)濟關系的內(nèi)涵和外延處于不斷變化的過程中,從而經(jīng)濟法具有變化快的特點。
4、結構松散,體系龐雜
經(jīng)濟法知識的跨度非常大,而且內(nèi)容龐雜,涵蓋了與社會經(jīng)濟生活相關的諸多法律知識,章節(jié)繁多。如企業(yè)法與公司法、反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法、城市房地產(chǎn)管理法、證券法、國有資產(chǎn)管理法、財政法、稅法、銀行法、價格法和對外貿(mào)易法等等。同時,法學專業(yè)的經(jīng)濟法體系與非法學專業(yè)經(jīng)濟法體系有很大差異。
二、經(jīng)濟法課程教學中存在的問題
1、經(jīng)濟法課程的學習比較枯燥乏味
經(jīng)管類專業(yè)的教學計劃中,經(jīng)濟法屬于專業(yè)基礎課,學生在思想觀念上并沒有把法律作為主課或者重要課程看待,傳統(tǒng)的授課方式下,學生學習法律基本上都是從法規(guī)到法規(guī),從法律條文到法律條文,既單調(diào)又乏味,因而學生對本課程的學習很大程度上是應付式的,影響了授課效果。
2、課時少、內(nèi)容多,學生缺乏必要的法律基礎知識
經(jīng)濟法課程的教學課時一般不多,因?qū)I(yè)而異。以云南農(nóng)業(yè)大學為例,目前經(jīng)管學院經(jīng)濟學、農(nóng)林經(jīng)濟管理、農(nóng)村區(qū)域發(fā)展、電子商務、信管、行政管理六個專業(yè)的經(jīng)濟法課都是48學時。在此之前,學生一般只是在大一的思想道德修養(yǎng)和法律基礎課程中學習過少量法律知識,這樣有限的課時,需要學習的經(jīng)濟法律、法規(guī)數(shù)十個,涉及經(jīng)濟領域的各個方面,要了解的法律理論、法律原則和規(guī)則很多,很繁雜。
3、學生重視程度不夠,不能主動學習相關知識
由于經(jīng)濟管理學院的學生都是非法學專業(yè)的學生,他們對于經(jīng)濟法課程大多數(shù)并不重視,認為與自己將來的就業(yè)沒有太大的關系,不需要花太多精力去學習,課下大多不會主動去學習相關的知識,甚至有時候?qū)蠋熋鞔_要求需要上網(wǎng)查找的補充性資料,能完成的學生比例也不是很高。
4、經(jīng)濟法教學體系雜亂,難以選擇一本合適的教材
經(jīng)濟法是法學中一個重要的部門法,各高校開展經(jīng)濟法課程的教學時間較晚,大多是上個世紀90年代后才開設的,體系不成熟,現(xiàn)有大學教材的編排與設計一般參考法學專業(yè)教材,現(xiàn)存版本教材很多理論性較強,而有的經(jīng)濟法教材則財會金融類內(nèi)容較多,還有一些經(jīng)濟法教材則把與經(jīng)濟有關的法律都涵蓋其中,即“大經(jīng)濟法”。教學中,我們用過多種版本的教材,用過法學專業(yè)性較強的經(jīng)濟法教材,也用過通識性較強的經(jīng)濟法概論教材。但是這些教材給教師教學和學生學習造成了很大的困難,學生要么反映學理性的東西太多,看不懂,要么反映教材過于簡略,不能支持他們分析實際案例。因此,選擇一本適合不同經(jīng)濟管理類專業(yè)的教材并不是件易事。
5、實踐實驗教學環(huán)節(jié)的缺失,使獲得的法律知識難以鞏固
經(jīng)濟法是一門實踐性應用性很強的學科,經(jīng)濟類專業(yè)經(jīng)濟法課程教學的目的在于培養(yǎng)學生在實際經(jīng)濟生活中的具體應用,這就要求教學中應當注重培養(yǎng)學生經(jīng)濟法律的實務能力,因此實踐實驗教學環(huán)節(jié)對培養(yǎng)學生法律實務能力至關重要。目前教師一般是通過案例教學以及結合現(xiàn)實生活中的熱點問題來增強學生的應用能力。比如,三鹿奶粉事件就涉及到產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權益保護法、企業(yè)的社會責任問題,以及相關監(jiān)管部門的責任;三鹿的破產(chǎn),讓同學們重新審視企業(yè)破產(chǎn)法的立法缺陷和什么是依法辦事。但總體來講還是教師發(fā)揮主導性,與實際情況還有一段距離。
6、考核方式單一,不能有效考察學生能力
囿于缺少科學的考核體系,目前大多數(shù)學校包括筆者所在學校多是以閉卷考試的形式作為主要的考核方式,雖然加入了平時成績的考核,但所占比例很小。這樣容易給學生帶來只要期末之前背一背,就能過關甚至得高分的印象,忽略平時素質(zhì)的培養(yǎng)和能力的累積,無法有效考核到學生真實的掌握情況。
三、經(jīng)濟管理專業(yè)類專業(yè)經(jīng)濟法教學改革的建議
1、立足素質(zhì)教育,融入現(xiàn)代公民意識的培養(yǎng)
作為未來的國家一線建設者,本科生們必須具備現(xiàn)代公民意識,具有社會責任感。作為非法律專業(yè)學生開設的除法律基礎以外的又一門法律課程,經(jīng)濟法教學責無旁貸地負有培養(yǎng)現(xiàn)代公民意識的使命。經(jīng)濟法教學應當在知識傳授的過程中,向?qū)W生灌輸蘊涵在法律條文深層中的公平、正義、秩序、效率等基本價值理念,通過課堂、實訓、考試等活動有意識地培養(yǎng)學生的規(guī)則意識和法律責任意識,培養(yǎng)學生的社會責任感以及誠信觀念。經(jīng)濟法教學通過這種融入,讓學生不僅成才,更要成“人”。
2、根據(jù)科學的培養(yǎng)目標確定授課內(nèi)容
根據(jù)不同專業(yè)的培養(yǎng)要求,選擇一本通用性的適合經(jīng)濟管理學生的經(jīng)濟法教材,適當進行取舍,制定授課計劃。在內(nèi)容上,在用4—6課時普及民商法基本理論的前提之下,針對不同專業(yè),重點選取幾個相關部門法講授。比如會計專業(yè),側(cè)重合同法、公司法、物權法、票據(jù)法等;而農(nóng)林經(jīng)濟管理專業(yè)則側(cè)重公司法、合伙企業(yè)法、企業(yè)破產(chǎn)法、市場規(guī)制法等;電子商務專業(yè)側(cè)重合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、公司法、工業(yè)產(chǎn)權法等。其中,合同法、公司法對于所有專業(yè)的同學都很重要,在學時分配上要有所側(cè)重。在深度上,做到學一個部門法,懂一個,精一個,同時引導學生掌握學習的渠道和方法。
3、多種教學手段配合增強教學效果
(1)授課前提示與學生預習相結合。在授課前提示學生注意本課的知識點和重要內(nèi)容、難點內(nèi)容,使學生在聽課前就對本課內(nèi)容有個大概了解,可以有的放矢地聽課和記筆記,提高學習效率。
(2)多媒體與板書相互補充。為方便教師的講解,多媒體投影屏應當放置在黑板的一邊,教師可以按照授課進程的需要自由地在兩種教學方式中轉(zhuǎn)換,更好地發(fā)揮兩種教學模式的優(yōu)勢。同時,將短線鼠標改長線鼠標或者無線鼠標,這樣教師可以不必來回奔走,可以面對學生講解,為師生之間的互動創(chuàng)造條件。
(3)選用互動式教學模式引導學生參與課堂教學。改變教師為主體的授課模式,讓學生也成為課堂的主體,積極參與到教學活動中來??梢圆捎冒咐浇虒W、啟發(fā)式教學、討論課形式來增強與學生的互動。具體實施過程中,案例式教學要選取有代表性同時又能涵蓋一個階段性知識點的案例,使學生能在一個案例中對所學知識有個整體的、全面的認識。同時,案例的選擇要具有較強的時代感,最好是當前的熱點問題,這樣才能引發(fā)學生的興趣和參與的熱情。討論課的形式就更要以學生為主體,教師僅僅扮演組織者的角色,完成給學生分組、布置討論任務的工作即可,在學生積極展開小組討論的時候,教師應該控制全場,及時給各組以必要的指導,控制分組討論的時間。分組討論結束時,教師要鼓勵各個分組積極表達自己觀點,并及時總結和點評學生觀點,給予肯定和評價。
(4)開展模擬法庭教學增強學生學習的主動性。嘗試開展模擬法庭教學,讓學生體驗去探尋知識、解決實際問題的全過程,使他們的自學能力、邏輯思維、人際交往等多方面能力得到培養(yǎng)。讓學生作為“專業(yè)法律工作者”融入到實踐中。如筆者所在院校,在2011年、2012年、2013年的第三學期嘗試讓經(jīng)濟學專業(yè)的同學走出去到基層人民法院旁聽法庭庭審,回校后以小組為單位開展模擬法庭的實踐活動。嘗試過兩種做法,一種是從材料的準備到角色的扮演到“法庭”庭審全由學生自己作主,各組組長作為評委打分,教師進行評價;另一種則是由教師選擇適當?shù)陌咐纸o各小組,由各組學生對素材進行研究,準備司法文書進行庭審,取得了很好的效果。
(5)改革考核方式補充課堂教學的不足。經(jīng)濟法考試應該以能力考核為主,從單一評價到多元評價,改變現(xiàn)在的平時成績多以出勤、作業(yè)為主的考核方式??梢栽黾悠綍r考試的次數(shù),并以一定比例計入到最終的成績之中,具體可以結合每個專業(yè)的課時,平時安排1到2次的中期考試,每次覆蓋的內(nèi)容大多為1—3章不等,占到20%的比例,平時表現(xiàn)占10%,案例討論和論文等大作業(yè)的形式占到10%,最后期末考試占60%。在考核內(nèi)容上也可以多樣化,將討論課上的表現(xiàn)計入平時表現(xiàn)考核中,適當增加案例分析報告、調(diào)研報告、小論文等階段性成果的考核。
(6)完善教學內(nèi)容。高等院?!督?jīng)濟法》教材應采用21世紀課程教材或優(yōu)秀教材,并針對不同專業(yè)制定不同內(nèi)容或同一內(nèi)容不同側(cè)重點的教學大綱。教學過程中密切聯(lián)系實際進行教學,讓學生認識到法律就是發(fā)生在我們身邊的,與我們的社會經(jīng)濟生活密不可分。多方面收集最新的教學內(nèi)容和經(jīng)濟法案例,對現(xiàn)有的《經(jīng)濟法案例集》的內(nèi)容要經(jīng)常進行修訂、補充和完善,力圖克服同類教材、資料存在的“重理論、輕實踐”的弊病,遵循“體系健全、結構完整、反映新成果、勇于創(chuàng)新”的原則,以案例為素材,以法條為基礎,著力于培養(yǎng)學生應用所學經(jīng)濟法知識分析處理經(jīng)濟糾紛案件的能力。
實踐證明,教師必須結合學生實際,把教學的成功和失敗之處總結出來,不斷改進教學的各個層面,才能有效地保證授課質(zhì)量。
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關鍵詞:經(jīng)管類;經(jīng)濟法;教材;選擇
中圖分類號:G642 文獻標志碼:A 文章編號:1674-9324(2013)44-0126-02
一、經(jīng)管類專業(yè)學生學習《經(jīng)濟法》課程特點
20世紀80年代以來,隨著經(jīng)濟法學科的興起和經(jīng)濟法理論的不斷研究深入,各種經(jīng)濟法著述相繼面世,其中較為重要的部分即是《經(jīng)濟法》教材。在各種版本的《經(jīng)濟法》教材中,不乏極具代表性的著作,如劉文華教授主編的《經(jīng)濟法》、漆多俊教授主編的《經(jīng)濟法學》、李昌麒教授主編的《經(jīng)濟法學》等,此類教材觀點鮮明、學術性強,是經(jīng)濟法學類專業(yè)學生的必讀書目。但隨著專業(yè)化進程的推進,很多非法學學科尤其是財經(jīng)類專業(yè)產(chǎn)生了對于經(jīng)濟法的強烈需求,由于很多財經(jīng)規(guī)則和法律聯(lián)系緊密,所以,培養(yǎng)“懂經(jīng)濟、懂法律”的復合型人才的要求使得很多財經(jīng)院校將《經(jīng)濟法》列為必修課程之一,并且《經(jīng)濟法》課程在其專業(yè)體系中具有非常重要的地位。為達到設置經(jīng)濟法課程的教學目的,一本好的《經(jīng)濟法》教材的選擇至關重要,而一本好的《經(jīng)濟法》教材首先要適合財經(jīng)類學生。經(jīng)管類學生學習經(jīng)濟法的特點主要有如下幾點。
1.法律基礎薄弱。由于經(jīng)管類專業(yè)學生沒有受過系統(tǒng)的法學教育,除了部分學生選修過一些法學課程外,其他學生有限的法律知識全部來自于《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》。暫且不論《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》任課老師的法學素養(yǎng),在短短幾周的法律課上學生難以儲備學習經(jīng)濟法所必需的法律基本概念和基本理念。比如說,合同法里關于意思自治的理念,民法里的行為主體行為能力的劃分,行政法里的行政主體、行政責任等的掌握,而這些基本概念、基本理念會對經(jīng)濟法的學習產(chǎn)生致命的桎梏作用。
2.所需法律知識以實用性為主。經(jīng)管類專業(yè)學生學習經(jīng)濟法的根本目的是為了將所學到的法律知識運用到其所從事的金融、保險、財務、管理類的實務工作中去,而不是單純?yōu)榱诉M行法學的理論研究。所以即使經(jīng)管類類專業(yè)開設法律課程,其目標也是培養(yǎng)應用型法學人才,而非理論型法學人才。經(jīng)管類專業(yè)學生學習經(jīng)濟法的重要特點是要注重學以致用,所學到的經(jīng)濟法中的法律知識要能和實際對應起來,同時具有一定的操作性。
3.所需法律知識繁多、涉及面廣。經(jīng)管類專業(yè)學生學習的“經(jīng)濟法”和學術上理解的“經(jīng)濟法”并不是同一個概念,其本質(zhì)實是和“經(jīng)濟”有關的法,也就是“大經(jīng)濟法”的概念。經(jīng)管類專業(yè)學生除了要學習傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟法的內(nèi)容,如反不正當競爭法、反壟斷法、消費者權益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法、銀行法、證券法等外,還要學習“大經(jīng)濟法”概念下的合同法、企業(yè)法、破產(chǎn)法、訴訟法、仲裁法等的內(nèi)容,內(nèi)容橫跨民法、商法、經(jīng)濟法、行政法、訴訟法等幾大法部門。盡管經(jīng)管類專業(yè)學生學習的經(jīng)濟法的內(nèi)容龐雜,但時間并不會相應增加,仍然是用一學期的時間學完《經(jīng)濟法》的課程。
經(jīng)管類專業(yè)經(jīng)濟法教材應當符合上述學習特點并能夠滿足上述學習要求。
二、現(xiàn)有經(jīng)管類《經(jīng)濟法》教材情況簡述
鑒于經(jīng)管類專業(yè)的學生學習經(jīng)濟法的特點,一本好的《經(jīng)濟法》教材可以起到事半功倍的效果。對照目前市面上經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》各種版本的教材,其中不乏在體系、結構、編寫方法上很有創(chuàng)新的代表性著作,如中國政法大學出版社出版,張術麟、董占軍主編的《經(jīng)濟法》(第2版);清華大學出版社出版,劉天善、張力主編的《經(jīng)濟法教程》(第2版);中國人民大學出版社出版,趙威等編著的《經(jīng)濟法》(第3版)等,皆是此領域的優(yōu)秀之作,具有一定的權威性。但部分經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》教材并沒有凸顯風格鮮明、精練簡潔、操作性強等應該具有的特點??偨Y下來,現(xiàn)有經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》教材普遍存在的不足之處有以下幾方面。
1.學術層次偏低。由于眾所周知的一些原因,比如高校將編寫教材當做職稱晉升的指標,或是為了市場利潤,現(xiàn)在學術界越來來越不將教材編寫當做嚴肅的學術工作,有才華和學識的教授越來越不把編撰教材當一回事,急功近利的思想直接導致今天的很多經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》教材學術品位低下:很多教材之間內(nèi)容上高度雷同,思想上互相抄襲,屬于低水平的重復建設,缺乏創(chuàng)新,和國際上難以媲美。
2.學術不規(guī)范。教材同樣是學術成果,而且相比于其他學術成果,編寫教材需要更高的學術造詣和教學經(jīng)驗,因為教材是學科體系的科學概括和嚴格系統(tǒng)的知識表述[1],所以教材編寫者只有深才能淺出、只有博才能返約。而當下學術界似乎已經(jīng)形成了抄襲教材不算抄的學術怪圈,一本教材可以在數(shù)月內(nèi)速成,很多經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》教材通篇也看不到注釋和參考文獻。
3.風格不統(tǒng)一。由于現(xiàn)在大都采取分工合作制的編寫模式,各編寫者之間缺乏必要的溝通、交流,而如果組織工作不到位的話,會導致整本書的學術風格前后不統(tǒng)一,內(nèi)容前后不一致:有的章節(jié)用語煩瑣、有的章節(jié)用語簡練;有的章節(jié)偏重于理論性,有的章節(jié)偏重于實用性;有的章節(jié)在全書中所占比重過大,有的章節(jié)在全書中所占比重過小或者根本缺失,如此等等,不一而足。
4.有學術偏見。有的雖然標注適用于經(jīng)管類專業(yè),但實際上和法學類專業(yè)所使用的《經(jīng)濟法》教材并無區(qū)別,教材中過多地涉及理論問題,并且?guī)в忻黠@的個人學術傾向和學術偏見。過于偏重學術性,且?guī)в幸欢ǖ膶W術偏見很難帶給學生全面客觀的學術視野,同時會給不具備法學基礎理論功底的經(jīng)管類專業(yè)學生帶來不必要的理論困擾。
5.通篇是《經(jīng)濟法》律法規(guī)條文的簡單堆砌,沒有理論的必要鋪墊,也沒有學術觀點的必要說明。選擇此類教材的老師會感覺無法拓展,選擇此類教材的學生則會覺得枯燥無味。所以,對此類簡練有余,理論不足的教材也不適應當下經(jīng)管類專業(yè)學生的專業(yè)學習要求。
這種學術上的不理性、不嚴謹導致市面上的經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》教材質(zhì)量良莠不齊,很難達到適應經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》教學的要求。
三、經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》教材應當具備的特性分析
理論上講,一本好的經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》教材至少應該具備以下特性。
1.專業(yè)性。經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》教材首先應該是由專業(yè)的法學教師向?qū)W生教授專業(yè)的法學知識的一門課程,在教材編撰中要體現(xiàn)出專業(yè)的知識載體的功能。只是經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》教材的專業(yè)性并不體現(xiàn)在學術思想和學術著述上,而是對整個經(jīng)濟法體系的高度提煉,對《經(jīng)濟法》中的基本概念、基本原理、基本精神要有最精準的專業(yè)描述。
2.實務性。經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》教材應該體現(xiàn)出為解決經(jīng)濟事務、經(jīng)濟糾紛提供法律途徑的特征,所以教材在編排時要盡力為這一思想服務。從教材的體系,到每一章、每一節(jié)內(nèi)容的編排,都應該本著問題的重要程度以及提出問題、分析問題、解決問題的思路引導學生進行經(jīng)濟法的學習。一本好的經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》教材應該可以為解決現(xiàn)實生活中的經(jīng)濟法律問題提供必要的法律思維和專業(yè)技巧。
3.一定的學術前瞻性。如果經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》教材僅僅是為專業(yè)性和實務性而設,那么學生僅限于用學到的知識解決現(xiàn)有的理論和實踐問題,對于未來生活中層出不窮的新情況、新問題將束手無策,所以經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》教材還應該具有一定的學術前瞻性,教會學生用現(xiàn)有知識去解決新問題,具有舉一反三、類推適用的思維和能力。
四、胡智強等主編的《經(jīng)濟法》教材評析
基于以上因素的考慮,作為一名普通的、一線的經(jīng)濟法教學老師,在為經(jīng)管類專業(yè)學生選擇《經(jīng)濟法》教材時總是感覺不盡人意。后看到這本由胡智強、顏運秋主編,專為全國高等學校財經(jīng)、管理類專業(yè)法學課程編撰的教材,整體觀之,定位清楚、目標明確,值得推薦。
1.高質(zhì)量的編寫團隊。筆者與編者中的大多數(shù)成員相熟,這本教材的編寫團隊是由多年從事《經(jīng)濟法》教學與研究的教授、博士生導師和一批在經(jīng)濟學科各個方向有專門研究的博士構成,他們都是活躍在法學教學和科研第一線的教師,其中既有學術底蘊深厚的專家,又有具有開闊學術視野、創(chuàng)新精神的中青年學者。他們治學態(tài)度嚴謹、謙和,既牢牢把握當前的學術走向,體現(xiàn)最新的學術前沿成果,又不虛妄驕縱,逞一家之言,避免在內(nèi)容中加入個人學術專著的思想。
2.實踐性的教學成果體現(xiàn)。現(xiàn)在很多教材的功利思想嚴重,為編教材而編教材,通篇所見為材料的堆砌,既沒有課堂的實踐檢驗,更沒有課后的沉淀思索。而作為從事《經(jīng)濟法》一線教學的教師,筆者看到的這本《經(jīng)濟法》教材濃縮了編寫團隊的老師們多年從事教學工作的心血,從結構的編排到內(nèi)容的闡述上,都是極富實踐性的教學成果的體現(xiàn)。最優(yōu)的編排只能是從教學實踐中總結出來的最優(yōu)模式。所以,這是一本非常適合老師上課、學生學習用的教材。
3.行文流暢、風格統(tǒng)一。由于一本教材大都由數(shù)人合力編著,每個人在寫作上的風格也會也較大的差異,反映到教材上就會出現(xiàn)前后風格不統(tǒng)一的現(xiàn)象,破壞教材的整體性。這本教材雖然也是集體智慧的結晶,但本教材的編寫組并非臨時拼湊而成,而是在學術交流和教學工作中基于信任關系而形成的工作團隊,在編寫的過程中各位編寫者精誠團結、互相幫助,體現(xiàn)了可貴的團隊協(xié)助精神,最后統(tǒng)編者的付出更是為整本教材風格的統(tǒng)一奠定了基礎。所以整體閱讀下來,此本教材在風格的把握上比較統(tǒng)一,不會給人以突兀感。
4.體例、結構合理。既然是針對全國高等學校財經(jīng)、管理類專業(yè)的學生所編著的法學教程,也即這本書的受眾為非法學類專業(yè)學生,那么在專業(yè)定位和能力要求上務必與法學類學生有所區(qū)別。這本教材本著“必需、夠用”的原則,做到了適應財經(jīng)類和管理類專業(yè)特色和課程層次多樣化需要的最佳經(jīng)濟法體系結構。在“必需”原則上,這本上涵蓋了非法學類專業(yè)學習《經(jīng)濟法》課程所必備的法律基礎知識,如第一章經(jīng)濟法基礎理論部分對法律行為、法律關系、法律責任等的闡述,掃清了學生理論學習上的障礙。就“夠用”原則而言,既最大限度地把基礎理論知識闡述透徹,又不做過多贅言,整潔而又透徹。
5.學術規(guī)范。這本教材在學術上體現(xiàn)出規(guī)范化、科學化的特征,具體表現(xiàn)在所有引用的法律法規(guī)條文都是最新的發(fā)展狀態(tài),不引用已被改、被廢的法律法規(guī)條文;所有借鑒和引用的他人成果都在注釋和參考文獻中有所體現(xiàn),尊重他人的勞動成果;所有注釋的體例都按照標準進行修改。
6.適用性。“適用性”是指適用于經(jīng)管類專業(yè)學生而言,當然就其他非法學專業(yè)的學生,這也是一本好教材。因為就經(jīng)管類專業(yè)學生而言,單純地掌握法學知識進行理論研究并不是學習《經(jīng)濟法》的初衷,學習《經(jīng)濟法》的主要目的是為了用所學法律知識去處理經(jīng)濟領域內(nèi)的相關法律問題。而這本教材符合經(jīng)管類專業(yè)學生的培養(yǎng)目標,也符合《經(jīng)濟法》課程的教學要求,既具有鮮明的理論觀點和充分的學術思想,又與非法學專業(yè)本科生的接受能力相適應,取材適當、深淺有度,能夠激發(fā)學生的學習興趣和動力。
參考文獻:
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[2]胡智強,顏運秋.經(jīng)濟法[M].北京:清華大學出版社,2011.
關鍵詞工程造價價格控制管理
工程造價有兩種含義:廣義地講,是指工程項目從籌建一直到竣工驗收的全過程中建設單位所花費用的總和;狹義地講,是指在施工階段施工單位進行工程建設所花費的成本以及在工程發(fā)包階段其投標價格和在工程結算階段從建設單位所得到的工程建設費用(預期花費或?qū)嶋H花費)。
造價控制就是指把建設工程項目造價控制在預定限額內(nèi),對建設單位、施工單位以及其他相關各方都具有非常重要的作用。造價控制應從多方面入手,如合理設置建設工程造價控制目標,加強建設工程施工合同管理等。其中加強建設工程施工合同管理就是控制工程造價的重要手段之一。
建設工程施工合同的管理,就財政部門而言,其實質(zhì)就是建設工程造價管理,是對工程造價的合理確定和有效控制。這是合同當事人雙方關心的核心問題之一,也是招投標等工作的主要內(nèi)容。施工合同中關于工程造價確定和支付的相關條款,是整個建設工程施工合同中的重要條款。在當前建設工程市場發(fā)育尚未成熟、市場主體行為不規(guī)范、市場信用體系和風險保障體系不健全、政府投資項目管理體制有待改進的情況下,在施工合同管理工作中難免會出現(xiàn)許多不規(guī)范之處。
1工程合同中管理存在的問題
1.1法律意識淡薄,合同簽訂不規(guī)范
建設工程耗資巨大、涉及面廣、個性差異大和履約時間長。因此,客觀上要求合同條款細致嚴密,盡可能做到面面俱到。在實際工作中,甲、乙雙方由于缺乏施工合同管理的經(jīng)驗,訂立的合同約束條款不全、內(nèi)容不明、職責不清等現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。
有些建設項目在簽訂合同時為了回避業(yè)主義務,不采用標準的合同文本,而采用一些自制的、不規(guī)范的文本進行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件,避重就輕,轉(zhuǎn)嫁工程風險。有的甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達任務,待工程完工后,再補簽合同,這樣的合同根本起不到任何約束作用。如在建設工程招投標中,有的當事人為了獲取不正當利益,在簽訂中標合同前后,往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同價款等實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同,這就是我們通常所說的“陰陽合同”,待工程實施起來,一旦涉及到經(jīng)濟利益,將容易導致工程糾紛的發(fā)生。
1.2忽視合同的嚴肅性,違背等價有償?shù)脑瓌t
自覺執(zhí)行合同條款,全面履行合同義務,是合同當事人一切行為的最高準則。簽訂合同的甲、乙雙方,經(jīng)濟法律地位是平等的,沒有主從關系。在實際工作中,承發(fā)包雙方忽視合同的嚴肅性,違背合同的等價有償原則,以各自的經(jīng)濟利益為中心,隨意違背合同條款。甲、乙雙方的這些違約行為,最終導致工程經(jīng)濟糾紛的發(fā)生。
合同文件存在合同雙方權利、義務不對等現(xiàn)象。從目前實施的建設施工合同文本看,施工合同中絕大多數(shù)條款是由發(fā)包方制定的,其中大多強調(diào)了承包方的義務,對業(yè)主的制約條款偏少,特別是對業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體,也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行,成為施工合同執(zhí)行過程中發(fā)生爭議較多的一個原因。同時,由于目前建筑市場的激烈競爭和不規(guī)范管理,大量的施工隊伍與建設規(guī)模嚴重失衡,致使業(yè)主在建設工程承包中占據(jù)主導地位,提出一些苛刻和不平等的條件,將自身的風險轉(zhuǎn)移到承包商身上。由于建筑市場處于買方市場,承包商為了獲得工程,只好接受。個別承包商在實施這樣的工程合同時,為了使自己的利益不受損失,就會采取偷工減料或非法分包甚至非法轉(zhuǎn)包等手段,給工程建設帶來隱患。
1.3缺乏健全的合同管理機構
一些建設項目不重視合同管理體系的建設。合同歸口管理、分級管理和授權管理機制不健全,誰都可以簽合同,合同管理程序不明確,或有制度不執(zhí)行,該履行的手續(xù)不履行,缺少必要的審查和評估步驟。缺乏對合同管理的有效監(jiān)督和控制。
政府有關部門要對建設工程施工合同實施監(jiān)督、檢查等管理。施工單位、建設單位更要對施工合同進行管理。有些地方的合同管理機構不健全,對合同的審查、監(jiān)督和檢查不得力。建設單位沒有建設工程施工合同管理的力量,遇有建設工程,便委托給監(jiān)理公司,而目前監(jiān)理公司的機構設置不規(guī)范,合同管理力量薄弱,往往很難勝任建設單位的委托;施工單位,特別是中、小型施工單位,重視公關和預算管理,輕視施工合同管理,甚至沒有專門機構從事施工合同管理工作。
1.4合同管理專業(yè)人才缺乏
建設合同涉及內(nèi)容多,專業(yè)面廣,合同管理人員需要有一定的專業(yè)技術知識、法律知識和造價管理知識。很多建設項目管理機構中,沒有專業(yè)技術人員管理合同,或合同管理人員缺少培訓,將合同管理簡單地視為一種事務性工作。甚至有的領導直接敲定由一般辦公人員辦理合同。一旦發(fā)生合同糾紛,缺少必要的法律支援。
2控制工程造價,抓好合同管理的幾個環(huán)節(jié)
2.1把好合同簽訂關
簽訂工程合同時,最重要的要根據(jù)各工程的特點,應選擇恰當?shù)陌l(fā)包方式和價款調(diào)整條件(指工程設計變更或工程簽證導致工程增減的結算條件和結算方法),因為不同的發(fā)包方式和價款調(diào)整條件,直接關系工程造價的控制效果。
合同文本應盡可能選用由國家頒發(fā)的通用性合同文本,再根據(jù)擬建工程的特點和招標文件以及發(fā)包人承包商雙方談判結果來起草。合同文本必須準確表達雙方談判確定的意思,做到條款不漏項;標的物表達清楚、標的額計算準確;質(zhì)量有標準,檢驗有方法;包裝物、提(交)貨或移交工程成品、運輸方式和結算方式明確;違約責任及違約金(或賠償金)計算方法準確;文字表達嚴謹,不使用模棱兩可、含糊不清詞語。
在合同正式簽訂前應進行嚴格的審查把關。其要點是:施工合同是否合法,業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全,合同是否需要公證和批準;合同是否完整無誤,包括合同文件的完備和合同條款的完備;合同是否采取了示范文本,與其對照有無差異;合同雙方責任和權益是否失衡,確定如何制約;合同實施會帶來什么后果,完不成的法律責任是什么以及如何補救;雙方合同的理解是否一致,發(fā)現(xiàn)歧義及時溝通。
2.2做好合同實施管理
工程合同一經(jīng)簽訂,確定了合同價款和結算方式之后,影響工程造價的主要因素便是工程設計變更或簽證,以及工程實施過程中的不確定因素,所以,深入理解合同的每一個條款,切實加強日常管理,使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化,作好處理合同糾紛的各種準備,特別是索賠與反索賠的研究在工程造價控制管理中是非常必要,也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個重要內(nèi)容,是合同雙方攻與守的關系,是矛與盾的關系。工程發(fā)承包的實踐經(jīng)驗證明,沒有一個承包商不要求索賠,即要求調(diào)增合同價款,因此,要搞好工程造價控制,就必須進行索賠與反索賠的研究。
2.3重視合同后評估
合同后評估是合同管理的總結階段,往往不為人所重視,其實合同后評估工作是件很重要工作,它是對合同好壞、管理得失的評估,它可為下一工程項目造價控制提供可借鑒的經(jīng)驗。合同后評估工作主要是總結合同執(zhí)行情況,對合同管理好的經(jīng)驗加以總結推廣,對過時、不符合現(xiàn)行法律法規(guī),以及不嚴謹、容易被對方索賠的條款要加以改正。影響工程造價的不確定因素可分為可預見和不可預見因素,可預見不確定因素應作為普遍性問題,不可預見不確定因素作為可追溯事件加以標識,通過合同后評估加以鑒別,并在以后工程合同中加以明示或制定相應的預防措施。
3控制工程造價,加強合同管理的幾項措施
3.1合同管理精細化
目前,各省級人大常會審議通過并頒布了各省級《合同監(jiān)督條例》,指導各級工商行政管理部門和其他有關行政主管部門進行合同的監(jiān)督和管理。但是,由于合同的種類繁多,《條例》內(nèi)容只能對合同的監(jiān)督和管理做出粗線條的規(guī)定,無法滿足對建設工程施工合同管理工作的具體需要。各級建設工程行業(yè)主管部門針對建設工程施工合同的特點,制定出一套建設工程施工合同“管理細則”已經(jīng)迫在眉睫。作為政府項目投資主體的各級財政部門應積極參與“細則”的制定與審核,尤其在對工程造價的控制上,對政府投資項目就做出細致、明確的規(guī)定。
項目建設各方要重視合同管理機構設置、合同歸口管理工作。做好合同簽訂、合同審查、合同授權、合同公證、合同履行的監(jiān)督管理。建立健全合同管理制度,嚴格按照規(guī)定程序進行操作,以提高合同管理水平。
3.2管理人員專業(yè)化
人是合同管理中最活躍的角色,也是合同管理中最關鍵的環(huán)節(jié)。建設單位應設置合同管理人員從事合同管理工作,并應執(zhí)有《施工合同管理人員資質(zhì)證書》,加強對建設單位合同管理人員的職業(yè)道德素養(yǎng)和專業(yè)技術素養(yǎng)的培訓。根據(jù)建設工程施工合同的特點,總結以住政府投資項目合同管理、工程造價管理方面的經(jīng)驗與教訓,對工程建設過程中可能出現(xiàn)的各種情況,在合同的簽訂過程中做出有利于工程造價控制的對策,從而為國家財政節(jié)省建設資金。
加強建設項目合同管理隊伍建設,加強合同管理人才的培養(yǎng),實行合同管理人員持證上崗制度,亦是提高建設項目合同管理效果的重要舉措。目前,我國己正式推行注冊造價工程師制度,造價工程師的一項重要職責就是搞好建設項目的投資控制和合同管理。因此,建議在建設項目管理機構中設置注冊造價工程師崗位,專司合同管理職責。
3.3合同索賠研究程序化
我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認識不足,缺乏推行工程索賠所需的意識和動力。因此,提高索賠意識是合同管理亟待解決的問題。施工合同是索賠的依據(jù),索賠則是合同管理的延續(xù)。
因為工程合同一經(jīng)簽訂,確定了合同價款和結算方式之后,影響工程造價的主要因素便是工程設計變更或簽證,以及工程實施過程中的不確定因素,所以,深入理解合同的每一個條款,切實加強日常管理,使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化,作好處理合同糾紛的各種準備,特別是索賠與反索賠的研究在工程造價控制管理中是非常必要,也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個重要內(nèi)容,是合同雙方攻與守的關系,是矛與盾的關系。工程發(fā)承包的實踐經(jīng)驗證明,沒有一個承包商不要求索賠,即要求調(diào)增合同價款,因此,要搞好工程造價控制,就必須進行索賠與反索賠的研究。
3.4項目建設代建科學化
所謂“代建制”,就是由政府組織理論素養(yǎng)高、實踐經(jīng)驗豐富的工程管理專業(yè)人員,根據(jù)行業(yè)性質(zhì)不同,形成專業(yè)化的建設隊伍,專門從事政府投資項目的工程管理。財政部門應積極參與項目“代建制”的推行,加強對代建機構的監(jiān)督管理力度,并利用“代建制”在合同管理中的優(yōu)勢,徹底消除在政府投資項目建設過程中存在的項目建、管、用不能分離的弊端,對政府投資項目的工程造價進行合理確定和有效控制。
3.5合同簽訂審核規(guī)范化
建設單位應組織技術經(jīng)濟等各方面的專家,審核合同條款是否真實、齊全,并對承包方投標文件進行了解。通過審核了解,對不合理、不合法的條款及時予以糾正,不齊全的條款要補齊,使建設工程施工合同在實施中減少合同糾紛和違約,避免對建設單位造成不必要的損失。
3.6合同實施交底制度化
財政部門應督促實行政府投資管理的建設單位做好向各層次管理者做“合同交底”的工作,把合同責任具體落實到各責任人和合同實施的具體工作中。特別是在工程使用非標準的合同文本或有關人員不熟悉合同文本時,這個“合同交底”工作就顯得更為重要。
參考文獻
1何伯森.國際工程合同管理[M].北京:中國建筑工業(yè)出版社,2003