民法典的公序良俗精選(九篇)

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第1篇：民法典的公序良俗范文

內(nèi)容提要: 姓名權(quán)是一個 歷史 的范疇。姓名權(quán)不僅具有社會價值和人文價值,而且具有一定的物質(zhì)價值。為確保姓名權(quán)能的有序?qū)崿F(xiàn),全面、 科學(xué) 地規(guī)制姓名權(quán),是姓名權(quán)立法必須思考的問題。 

姓名權(quán)是人格權(quán)體系中的重要組成部分,是 自然 人的基本人權(quán)。自然人因姓名而與他人相區(qū)別,自然人又因姓名權(quán)的行使而使其人格利益及非人格利益得以維系和延展。自然人是否享有獨立的姓名權(quán)以及姓名權(quán)能否在吻合公序良俗的基礎(chǔ)上自由行使,直接關(guān)涉自然人的人格平等與人格尊嚴。因為,姓名乃人的符號標(biāo)記,是自然人在社會生活中的延伸,是自然人的存在方式。由于自然人是社會屬性與自然屬性的統(tǒng)一,故自然人與其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益,姓名權(quán)是自然人重要的人格權(quán)。

一、      姓名權(quán)的近 現(xiàn)代 審視

近現(xiàn)代的生活場景以 工業(yè) 文明為標(biāo)志,以個人主義的最終確立為依皈,個人主義衍生出人格的獨立、平等與自由。個人主義之下的“姓名是公民特定的人身專用的文字符號,是公民自身人格特征的重要標(biāo)志,是區(qū)別于其他公民的文字符號?！盵1]姓名中的“姓”雖然表達了血緣遺傳關(guān)系,但名則體現(xiàn)了人格的獨立。故姓名權(quán)是“公民決定、使用和依照規(guī)定改變自己姓名的權(quán)利”。[2]

近現(xiàn)代關(guān)于姓名的法律規(guī)定,經(jīng)歷了一個緩慢的 發(fā)展 過程,且姓名的權(quán)利性質(zhì)也在發(fā)生演變。最初的姓名權(quán)表現(xiàn)為公法性質(zhì),且權(quán)利內(nèi)容以姓名的變更、取得為限。如“17世紀始見關(guān)于姓名的公法規(guī)定,但其內(nèi)容不過規(guī)定姓名不得任意變更,變更須得政府的許可。這并不是關(guān)于姓名權(quán)屬人格權(quán)的規(guī)定,尚未認姓名權(quán)為一種私權(quán)”。[3]即便是19世紀初期的立法,如奧地利民法、薩克遜民法等,也僅規(guī)定了姓名的取得方法,未將姓名權(quán)定位為私法性質(zhì)。及至20世紀初期,姓名權(quán)才被定位為私法性質(zhì)。私法性質(zhì)的姓名權(quán)的出現(xiàn),以“平等、民主、博愛”的人文精神為立法基礎(chǔ)。基于人格的獨立平等,姓名權(quán)不再具有身份箝制的色彩,即不再以身份的高低、性別的差異、輩份的尊卑等決定姓名的有無及行使,姓名權(quán)成為人人享有的一項基本人權(quán)———只要是自然人,就有姓名權(quán),姓名權(quán)演化為一項人格權(quán)。伴隨姓名權(quán)由公法范疇向私法范疇的移位,由身份權(quán)向人格權(quán)的演化,由實然的權(quán)利轉(zhuǎn)化為應(yīng)然的權(quán)利,姓名權(quán)也由最初的取得、變更的權(quán)能,拓展為使用和救濟的權(quán)能。如《德國民法典》第12條規(guī)定了姓名的使用及姓名利益的維護,《瑞士民法典》第29條規(guī)定了姓名被冒用時訴請損害賠償?shù)臋?quán)利。上述規(guī)定使姓名權(quán)的內(nèi)容日臻豐富與完善,對姓名權(quán)人利益的維護更為具體和充分。

(一)姓名權(quán)的比較法考察

姓名權(quán)作為一項獨立的人格權(quán),已得到相關(guān)法典和司法判例的高度關(guān)注。就法典制國家而言,姓名權(quán)的 法律 規(guī)制具有以下特點:

1.編制方式的差異。在現(xiàn)有民法典中,有關(guān)姓名權(quán)的編制方式主要有三種:一是將姓名分別置于人法和親屬法中規(guī)定。如《法國民法典》將“姓名”規(guī)定在第一卷“人”的部分。同時,親屬法又對姓名的決定與變更予以明確規(guī)定。[8]二是將“姓名權(quán)”和姓名的變更等分別置于“ 自然 人”、“人”或親屬法中加以規(guī)定。如《德國民法典》在第一編“總則”中“人”一章規(guī)定了“姓名權(quán)”,在第四編“親屬法”中規(guī)定了姓名變更等情形。[9]《意大利民法典》在第一編“人與家庭”中的“自然人”一章規(guī)定了姓名權(quán),又在家庭法部分對涉及姓名的相關(guān)內(nèi)容作出規(guī)定。[10]《瑞士民法典》、《越南社會主義共和國民法典》也具有此特色。三是將姓名的有關(guān)內(nèi)容集中規(guī)定在“自然人”或“人”的編章中。如《埃塞俄比亞民法典》將“人”和“家庭與繼承”分列為一、二兩編,姓名集中規(guī)定在第二章“自然人”中。此章是關(guān)于姓名的全面規(guī)定,既涉及姓名的原則和使用規(guī)則,同時,也將親屬法中有關(guān)姓名的決定和變更等相關(guān)內(nèi)容吸納進來。[11]《魁北克民法典》也將“人”和“家庭”分列兩編,在“人”編第三題“涉及人的身份的某些要素”中集中規(guī)定了姓名的相關(guān)內(nèi)容,并有程序制度與之配合。[12]上述三種有關(guān)“姓名”或“姓名權(quán)”的編制方式,有一個共同的特點———將姓名或姓名權(quán)置于法典中“自然人”或“人”的編章中加以規(guī)定,突出了“姓名”的人格屬性和“姓名權(quán)”的人格權(quán)內(nèi)涵,體現(xiàn)出人法的特色。

2.規(guī)制模式的差異。圍繞姓名的規(guī)制,有姓名整體規(guī)制與姓名分別規(guī)制之分。前者將姓與名的決定與變更一并規(guī)制,后者則將姓與名的決定與變更分別規(guī)制。如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第19條對自然人姓名的組成、決定、變更和使用進行全面規(guī)定,《越南社會主義共和國民法典》第29條1款對姓名的變更進行規(guī)定。而《日本民法典》第790條針對子女姓氏的選擇予以規(guī)定,同時,又在《戶籍法》第107條1款和2款中對姓氏的變更和名的變更分別予以規(guī)定?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?2條、第43條和《法國民法典》第60條、第61條分別規(guī)定了姓的變更和名的變更。

3.規(guī)制內(nèi)容的差異。關(guān)于姓名決定權(quán),多數(shù)國家均規(guī)定父母雙方享有子女姓名的決定權(quán)。[13]但在子女姓名的選擇出現(xiàn)沖突時,則需引入沖突協(xié)調(diào)機制。協(xié)調(diào)機制主要有兩種:一是由民事登記官或法官在遵循公序良俗和子女最佳利益的原則下進行選擇。[14]二是主要由父方行使。《埃塞俄比亞民法典》第34條規(guī)定:“(1)孩子的名字由其父親確定,如果父親已故去,由父親的家庭確定。(2)孩子額外的名字由其母親確定,如果母親已故去,由母親的家庭確定。(3)如果不知孩子的父親是誰,或孩子的父親方面沒有親屬,孩子的母親可以給其確定兩個名字,如果母親故去,由其母親的家庭來確定名字?！标P(guān)于姓名變更權(quán),其行使須符合法定情形和公序良俗。就姓的變更而言,多數(shù)國家將其界定于自然人身份的變化。具體變更情形有兩個:一是配偶身份的取得或喪失。[15]二是養(yǎng)子女身份的取得或喪失。如《日本民法典》第810條規(guī)定:養(yǎng)子女稱養(yǎng)父母的姓氏;《埃塞俄比亞民法典》第41條第1款規(guī)定:被收養(yǎng)的子女的姓得隨收養(yǎng)者的姓。就名的變更而言須遵循如下規(guī)制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54條規(guī)定:“如其父母選擇的姓名包括古怪的復(fù)合姓或顯然給子女招來嘲弄或恥辱的古怪名,民事身份登記官可建議父母改變子女的姓名”。《埃塞俄比亞民法典》第38條規(guī)定:‘新生兒的名字不得毫不更改地襲用其活著的父親、母親的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字規(guī)范的要求。日本《戶籍法》規(guī)定:子女的名字必須使用通用易認的字。三是變更情形的限制。我國 臺灣 地區(qū)《姓名條例》第8條規(guī)定,姓名的整體變更限于三種情形:“一、原名譯音過長或不正確者;二、出世為僧尼者或僧尼而還俗者;三、因執(zhí)行公務(wù)之必要”。至于名的變更情形規(guī)制較詳細,如姓名在同一縣(市)相同或相近;與被正在通緝的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年齡相近、體貌相似;名字粗俗不雅,違反文明道德和良好風(fēng)氣;名字易于誤解致本人受歧視或傷及本人情感。四是變更次數(shù)的限制。我國臺灣地區(qū)《姓名條例》規(guī)定:“夫妻之一方得申請以其本姓冠以配偶之姓或回復(fù)其本姓;其回復(fù)本姓者,于同一婚姻關(guān)系存續(xù)中,以一次為限”?！耙狼绊椀?款申請改名者,以二次為限。但未成年人第二次改名,應(yīng)于成年后始得為之”。姓名變更的要求與限制可保障姓名變更的秩序化和法律化,維護公序良俗。姓名使用權(quán),則是姓名權(quán)的主要權(quán)能,也是姓名權(quán)人的基本權(quán)利。為確保姓名使用權(quán)能的實現(xiàn),許多國家對姓名的使用作出相應(yīng)規(guī)制,規(guī)制內(nèi)容可分三類:一是禁止不當(dāng)使用姓名。不當(dāng)使用姓名包括干涉、盜用、假冒、忽略、貶低、誣辱他人姓名和故意混同他人姓名。[16]二是對家族姓名和筆名予以保護。基于維護家族利益的需要,或當(dāng)自然人使用的筆名等與姓名具有同等重要意義時,該家族姓名、筆名等受法律保護?！兑獯罄穹ǖ洹返?、9條對此有規(guī)定。三是對姓名權(quán)的救濟。當(dāng)姓名權(quán)被侵犯時,權(quán)利人可提起停止侵害之訴,并可訴請損害賠償。[17]

(二)我國姓名權(quán)的法律規(guī)制

姓名權(quán)的規(guī)制,既牽涉姓名權(quán)在人格權(quán)法乃至民法典中的編纂模式,也牽涉民眾姓名利益的維護。故我國在創(chuàng)設(shè)民法典的進程中,必須關(guān)注姓名權(quán)的規(guī)制模式與救濟內(nèi)容。

1.規(guī)制模式的選擇。姓名權(quán)屬人格權(quán),且屬精神性人格權(quán),故姓名權(quán)應(yīng)置于人格權(quán)中加以集中規(guī)定。同時,也應(yīng)根據(jù)不同的法定情形,采用姓與名分別規(guī)制和姓名整體規(guī)制兩種立法模式。至于人格權(quán)的規(guī)制,應(yīng)與民法典的編纂一并考慮。如《綠色民法典草案》共分四編:序編、第一編人身關(guān)系法、第二編財產(chǎn)關(guān)系法和附編國際私法。人身關(guān)系法一編下設(shè)自然人法、法人法、婚姻家庭法和繼承法四個分編。“人格權(quán)”作為第三題規(guī)制于自然人法中,而“姓名權(quán)”則規(guī)制于第三章保障自然人的社會存在的人格權(quán)中的第二節(jié),介于第一節(jié)“平等權(quán)”和第三節(jié)“肖像聲音權(quán)”之間,共計21個條文,涉及姓名的登記、決定、使用和變更等內(nèi)容。此種編制模式凸顯了自然人的社會存在,標(biāo)表了自然人的人格內(nèi)涵。

2.規(guī)制內(nèi)容的梳理。規(guī)制姓名權(quán),除沿襲我國有關(guān)姓名權(quán)的立法傳統(tǒng)外,還應(yīng)借鑒法典制國家的相關(guān)立法例,以確保我國的姓名權(quán)立法既兼顧社會生活的多種需要,又能體現(xiàn)人權(quán)平等與價值多元的立法理念。具體規(guī)制內(nèi)容可包括以下五方面:一是姓名權(quán)的主體。主體為自然人,且自然人享有平等的姓名權(quán)。二是姓名權(quán)的內(nèi)容。其一是姓名決定權(quán)。未成年子女的姓名由父母協(xié)商確定。不知父母的未成年人由有關(guān)機構(gòu)決定姓名,但應(yīng)遵循公序民俗。其二是姓名使用權(quán)。姓名使用權(quán)人人平等,禁止干涉、假冒、盜用。侵權(quán)者應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。其三是姓名變更權(quán)。自然人在符合法定的條件和程序時可變更姓名。變更姓名須遵循申請、審查、批準(zhǔn)、公告和登記程序。其四是姓名利益的支配權(quán)。基于商業(yè)利用、社會利益的需要和法律規(guī)定,有關(guān)姓名利益的支配協(xié)議具有法律效力。三是姓名沖突的規(guī)制。當(dāng)姓名發(fā)生混同時,惡意者構(gòu)成對他人姓名權(quán)的侵害。當(dāng)父母對未成年子女的姓名未達成協(xié)議時,可訴請法院基于子女最佳利益的原則裁決。子女在成年后可根據(jù)意愿申請變更姓名。養(yǎng)子女既可隨養(yǎng)父母的姓,也可保留原姓。未經(jīng)認領(lǐng)、準(zhǔn)正的非婚生子女,隨母姓;非婚生子女在認領(lǐng)、準(zhǔn)正后,由生父母決定其姓名。四是姓名權(quán)的保護范圍?；谏鐣詈蜕鐣枨蟮亩嘣?凡取得姓名地位的網(wǎng)名、藝名和筆名受法律保護。死者的姓名被侵犯時,死者的近親屬可予以法律救濟。侵權(quán)者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。五是姓名的登記管理。姓名以公安機關(guān)登記確認的為準(zhǔn)。變更姓名仍須經(jīng)公安機關(guān)的登記確認。

第2篇：民法典的公序良俗范文

誠實信用原則是指民事主體在民事活動過程中要誠實地履行義務(wù)、善意地享有權(quán)利。第五條規(guī)定，公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。第六條規(guī)定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。第七條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。我國民法通則沒有明確規(guī)定公序良俗原則，但是該條規(guī)定其目的在于不得違反公共秩序和善良風(fēng)俗。基本原則是我國特有的法律概念，英美法系、大陸法系國家的民法典和民法理論均沒有相應(yīng)的概念和術(shù)語，但其在法律條文中有此描述。如《日本民法典》第一條規(guī)定，“私權(quán)必須符合公共福祉。權(quán)利行使及義務(wù)履行必須遵守信義，以誠實為之?！贝箨懛ㄏ祰页缟蟹傻拇_定性、可預(yù)見性，原則和具體的民事法律規(guī)范界限清晰，重規(guī)則而輕原則。英美法系國家法律確定性和靈活性的有效結(jié)合，同等重要，將遵循現(xiàn)有法律和創(chuàng)新新法有機的結(jié)合起來。就民法通則規(guī)定的平等原則而言，其已經(jīng)突破了民法的范疇，成為各法律所要保障的首要前提。其成為了一般法的價值，而不能作為民法特有的原則存在。是把國家政策上升到基本原則。其統(tǒng)帥著整個民法各環(huán)節(jié)的活動，其持久性與國家政策的多變性格格不入。遵循國家政策，使得這一條帶有濃厚的國家意志的色彩從而易于忽略民法的私法性。因而，筆者認為民法的基本原則主要有以下幾點：

一、禁止權(quán)利濫用原則

禁止權(quán)利濫用原則是指法律禁止超過正當(dāng)界限的權(quán)利行使行為。梁慧星在《中國民法典草案建議稿》中指出，禁止權(quán)利濫用原則是指，權(quán)利人不得以損害他人利益為目的行使權(quán)利或行使權(quán)利使自己所得利益微小而使他人遭受損害重大。立法上最早將該原則歸入法律的是《德國民法典》第226條規(guī)定，權(quán)利的行使不得以損害他人為目的。禁止權(quán)利濫用原則，禁止的是權(quán)利濫用的行為而不是權(quán)利本身。比如正當(dāng)防衛(wèi)過程中，正當(dāng)防衛(wèi)是公民享有的合法權(quán)利之一，假想防衛(wèi)就超過了權(quán)利界限，不能謂之權(quán)利。但防衛(wèi)過當(dāng)即權(quán)利的行使超過了必要限度，因而被認定為權(quán)利的濫用。但何為被認定為權(quán)利的濫用的標(biāo)準(zhǔn)？現(xiàn)行理論界主要有主觀說和客觀說。主觀說是指行為人在行使權(quán)利的過程中只要有損害他人或社會利益的惡意就構(gòu)成權(quán)利濫用?！斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹分饕捎迷搶W(xué)說標(biāo)準(zhǔn)。客觀說是指行為人在行使權(quán)利時，損害了他人和社會的利益就構(gòu)成權(quán)利濫用?！恫ㄌm民法典》主要采用該學(xué)說標(biāo)準(zhǔn)。①在我國，主要采用主客觀說標(biāo)準(zhǔn)。行為人主觀上有過錯，客觀上損害了他人和社會的利益。②禁止權(quán)利濫用原則是一個消極原則，重于反面禁止。但在審理過程中，還需要根據(jù)具體的案情，結(jié)合具體的法律規(guī)定裁判，而不能直接適用該原則進行直接裁判。

二、誠實信用原則

誠實信用原則是民法領(lǐng)域一個基本的原則，許多學(xué)者稱之為帝王條款。誠實信用原則，要求行為人善意行使權(quán)利，在自己獲得利益時應(yīng)充分尊重他人的利益和社會的利益，不得濫用權(quán)利加害他人。③誠實信用原則作為民法的基本原則，貫穿整個民法領(lǐng)域，包括合同法、侵權(quán)法、物權(quán)法、等，但主要適用在合同法領(lǐng)域。從合同的訂立、履行、變更、解除以及解釋整個合同的過程中始終遵循誠實信用原則，全面地保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。④如合同法第四十二條規(guī)定當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；

(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；

(三)有其他違背誠實信用原則的行為。該條主要是從合同訂立前及合同訂立過程中規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)遵循誠實信用原則，維持雙方利益平衡，維護當(dāng)事人和社會利益的平衡。

三、意思自治原則

該原則起源于羅馬法，于16世紀由法國的杜摩林在《巴黎習(xí)慣法評述》一書中首次提出，并在18、19世紀得以最終確立。意思自治原則是指在私法領(lǐng)域內(nèi)，由權(quán)利主體根據(jù)自己的意思形成法律關(guān)系。符合民事法律關(guān)系的主體，可以根據(jù)自己的意志從事法律行為，享有權(quán)利，履行義務(wù)，不受他人、組織、機關(guān)的不法干涉。其強調(diào)個人的平等和自由，極大地促進了近代經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步。契約自由是意思自主原則的集中體現(xiàn)。首先，意思自治是指當(dāng)事人能根據(jù)自已的意思表示形成法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而排除任意法的適用。其次，在合法有效的意思表示基礎(chǔ)之上形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系對雙方當(dāng)事人具有約束力。最后，國家公權(quán)力原則不得干預(yù)私權(quán)，只有在涉及社會利益、國家利益的情況下公權(quán)力才有權(quán)進行干預(yù)。但是，意思自治原則并不是絕對的、任意的，而是相對的、有條件的，即該原則的適用不得違反法律的公平、平等、正義，不能破壞法律所認可的社會秩序及公共利益。當(dāng)意思自治違反了公序良俗、威脅了社會秩序、破壞了公共利益的情況下，法律就要對其加以限制，特別是通過誠實信用原則及公序良俗原則對其的限制得以實現(xiàn)的。

第3篇：民法典的公序良俗范文

關(guān)鍵詞：強制性規(guī)；公序良俗；一元化立場；無效

一個合同行為的有效與無效或效力待定直接涉及到價值判斷，價值保護的嚴肅問題。如何確立一個行為價值判斷基準(zhǔn)，是法律有效保護法益，維護相關(guān)主體利益，維護社會交易安全，建立和諧社會秩序的重要課題。翻閱眾國民法規(guī)范，均不同程度對合同行為的價值判斷確立了基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)，尤以對違反強制性規(guī)定效力判斷最為精彩。

一.域外法律對違反強制性規(guī)定效力價值判斷基準(zhǔn)的規(guī)定。

德國民法典..第134 條的規(guī)定， 法律行為違反法律上的禁止時無效， 但法律另有規(guī)定的除外。也就是說， 違反法律強制性規(guī)定的民事合同原則上是無效的， 但同時又在法律另有規(guī)定時承認合同的效力。第90條規(guī)定：以違反公共律行為違反法律上的禁止時無效，但法律另有規(guī)定的除秩序或善良風(fēng)俗的事項為標(biāo)的法律行為為無效。

我國臺灣地區(qū)， 民法典第71 條規(guī)定： .. 法律行為， 違反強制或禁止之規(guī)定者， 無效。但其規(guī)定并不以之為無效者， 不在此限。

《法國民法典》第 6條：個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。第 1131條：無原因的債、基于錯誤原因或不法原因的債，不發(fā)生任何效力。第 1133條：如原因為法律所禁止，或原因違反善良風(fēng)俗或公共秩序時，此種原因為不法的原因。《瑞士債法典》第 19條：在法律限度內(nèi)，當(dāng)事人可以自由確定合同內(nèi)容。存在違反法律規(guī)定之條款的合同，只有在符合下列情形時有效：法律沒有設(shè)立不可變更之規(guī)則；變更不得侵害公序良俗或者他人之權(quán)利。第 20條：含有不能履行、違反法律或者違反公序良俗之條款的合同無效。

《澳門民法典》第287條規(guī)定：違反強行性之法律規(guī)定而訂立之法律行為無效，但法律另有規(guī)定者除外?！抖砹_斯民法典》第 168條規(guī)定：不符合法律或其它法律文件的法律行為無效，不符合法律或者其他法律文件要求的法律行為是自始無效法律行為，但法律規(guī)定此種法律行為是可撤銷法律行為或者規(guī)定了違法的其他后果的除外。

英美法系國家法。英美法上采用了不法約定之概念，不法約定有普通法上之不合法及制定法上之不合法兩種。不合法之契約，基于政府法律及公共政策目的，以及維護公平正義為法律所禁止，或經(jīng)由法院宣告契約無效或無執(zhí)行力。英國法特別區(qū)分不法約定與違反公序良俗之理由而無效之契約，前者指抵觸普通法或違反法律規(guī)定之契約，即法律禁止之契約；后者指雖然非不法約定，但經(jīng)法院考查習(xí)慣法上公共政策或公序良俗原則而宣告無效之契約。不法約定的契約，依普通法原則應(yīng)屬無效，但有些契約若無效，必然導(dǎo)致不公平。以下情形之不法約定并不無效：1.雙方當(dāng)事人無違法之故意。2 . 僅有一方當(dāng)事人違法之故意時。3 . 契約之約定可分時，視情況合法的部分為有效，非法部分無效。而在美國法律中采用公共政策的概念來界定契約的效力。公共政策在合同的效力評判上具有十分重要的地位。在美國，作為一項一般的原則，違反公共政策的合同是無效的，因而是不能強制執(zhí)行的。在決定是否以違反公共政策為由拒絕強制執(zhí)行合同時，法院首先考慮此種公共政策是重大根本的，還是一般的非根本的；其次要考慮通過強制執(zhí)行合同保護當(dāng)事人的正當(dāng)期待而實現(xiàn)的社會利益是否重要。因此，違反公共政策與違反法律是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念，違反法律強制性規(guī)定的行為并不一定違反公共政策時，是可以強制執(zhí)行的。

二.概念的得出

比較域外法律規(guī)則，我們可以得出，從違反強制性規(guī)定與違反公序良俗的關(guān)系，法國，瑞士等國作一元化處理，德國，我國臺灣等地區(qū)則奉行二元化的立場，在立法上分別規(guī)定違反強制性規(guī)定和違反公序良俗，我國《合同法》也屬此列，對比分析違反強制性規(guī)定與違反公訴良俗之間的關(guān)系，我們得出判斷一元化的概念。即：強制性規(guī)定與公序良俗不加以分別規(guī)定，而是將兩者組合一起，組成價值判斷基準(zhǔn)的兩個因素。在判斷行為效力違反強制性規(guī)定時，不只將違法因素列入價值判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)，違法不意味著行為無效，在考量行為效力時還要考慮行為是否違反公序良俗，以及違反公序良俗的程度如何。通過這一綜合多元的價值評價體系來考衡行為效力。山本敬三教授從憲法的角度， 對一元化立場進行了全新的解析， 法律中的強制性規(guī)定旨在 實踐國家肩負的對國民的基本權(quán)利保護義務(wù)和基本支援的義務(wù)，法院判斷違反強制性規(guī)定的行為之效力為通過公序良俗彌補強制規(guī)定不足的法形式的活動，并通過合理的法形式最終幫助成國家基本權(quán)利保護義務(wù)和基本權(quán)支援義務(wù)的履行。將以強制性規(guī)定為基礎(chǔ)的公序良俗稱為" 法令型公序良俗"而將不以強制性規(guī)定為前提的公序良俗稱為"裁判型公序良俗"。顯然， 山本敬三一方面堅定地投向一元化立場， 同時又正視了強制性規(guī)定所體現(xiàn)的"法令型公序良俗"所獨有的特征。

三.一元化立場的合理性之所在

廣而言之，一個價值評價制度的設(shè)計中，因素多元，有利于制度在設(shè)計層面更具有完備性，也更具有靈活性與實用性。傳統(tǒng)的二元化立場中，將強制性規(guī)定列為唯一的評價因素，當(dāng)違反法律強制規(guī)定這一條款理解成解釋性條款時，難免概念法學(xué)下的教條主義與機械主義的錯誤。正如我們所知道的，二元立場旨在設(shè)計一個封閉的評價標(biāo)準(zhǔn)，追求效力判斷的簡明性和抽象性和違法行為類型化，以求達到一勞永逸的效果。但是"靜"，是對法律生命力最大的威脅。法律是在動態(tài)社會關(guān)系中對某種社會法益的保護，鑒于法律本身是客觀見之于主觀上的產(chǎn)物，因文義性表達本身具有拙劣性，企圖通過一種靜止的行為標(biāo)準(zhǔn)來判斷價值，難以跳出法律本身因缺陷所有的局限。法律的適用具有個案性，這本身排斥了效力判斷的概括化，抽象化，簡單劃一化。 在二元立場下，有下列幾種公式化的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。首先，強制性規(guī)定按照規(guī)范性質(zhì)區(qū)分為取締規(guī)范與效力規(guī)定，把違反取締性規(guī)范通常理解為違反單純的秩序性規(guī)定，其私法效力不受影響。在二元立場下，違反強制性規(guī)定通常理解成解釋條款，而在一元立場下，違反強制規(guī)定只是一般的引致條款，其本身沒有什么獨立規(guī)范內(nèi)涵，只是引導(dǎo)法官在具體價值判斷的時候，引入價值補充，具體權(quán)衡斟酌法益本身的排比，與個別法益被侵害的質(zhì)與量，并具體評估否認效力的嚇阻效果，充分考慮受保護的相對人的意思。在這里，將公序良俗與強制性規(guī)定合二為一，在制度上給法官的自由裁量提供了一種可能，這樣一來，使得私法自治與國家對經(jīng)濟、社會的干預(yù)兩者達到了一個很好的調(diào)和。這也凸顯了再私法精神再造的是時代需要。不同的強制規(guī)定在這是因為不同的強制性規(guī)定在規(guī)范、政策上的目的不同， 所體現(xiàn)的公法強制程度不同， 所蘊涵的社會公益的大小也不同， 從而違反行為是否違反公序良俗的判斷結(jié)果也必然不同。需要特別指出的是， 即便是違反同一強制性規(guī)定， 由于違反行為發(fā)生的時間不同、（假如在物質(zhì)極度匱乏的背景下，物資統(tǒng)治法成經(jīng)濟法的中心，對確保物質(zhì)的圓滑流轉(zhuǎn)和國民經(jīng)濟的安定有重要的意義，使違行為無效具有充分的正當(dāng)化理由，但伴隨著社會情勢的變更，物資統(tǒng)制的重要性趨于稀薄，違法行為效力失去就失去了正當(dāng)化的根據(jù)）違反行為對社會或他人造成的影響不同、（根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》，某些項目合同必須以招標(biāo)的形式訂立，若當(dāng)事人在訂立合同時并未招投標(biāo)，該合同在事實上對國家 和他人的利益沒有造成影響，就沒有必要否認其效力）行為人對行為違法性的主觀認識不同、（本來， 按法治的一般原則， 行為人對其行為違法性的主觀認識狀態(tài)不應(yīng)對行為效力發(fā)生影響， 但不能否認行為人刻意違法與 過失違法在/ 倫理的非難程度0 上的差異。日本最判昭和39 年（ 1964 年） 1 月23 日判決（ 民集18- 1- 37） 即以違法行為人的主觀惡意作為行為無效的根據(jù)， 而日本最判平成9 年（ 1997 年） 9 月4 日判決（ 民集51- 8- 3654） 甚至以行為人主觀惡性為依據(jù)， 判決違反當(dāng)時僅僅處于醞釀中、日后才出臺的法律的行為無效）行為人違法的動因不同、（例如， 按5 中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法6第38 條的規(guī)定， 轉(zhuǎn)讓以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)時， 必須已按出讓合同約定進行投資開發(fā)以防止/ 炒地皮 ， 若出讓土地使用權(quán)人無力投資， 并急需通過轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的方式融資， 就沒有必要判決轉(zhuǎn)讓合同無效。）違反行為的履行階段不同。開） 等. 違反行為是否同時違反公序良俗的判斷也必然出現(xiàn)差異。因此， 在最終確定違反強制性規(guī)定是否影響行為效力以及在何種程度上影響行為效力時， 我們可以做出更為靈活的處理以在更大程度上實現(xiàn)法的公平和正義。

四. 一元立場下對行為價值的具體判斷

前文所述，由于一元立場下，強制性條款僅僅只是引致性條款，而非封閉的解釋條款。在價值判斷的時候，往往通過法官的價值補充結(jié)合強制性規(guī)定的立法目的，公法強制程度和蘊涵的社會公益的大小來判斷。三本教授將公序良俗加以分類，將以強制性規(guī)定為基礎(chǔ)的公序良俗陳之為"法令型公序良俗"。一般的法律行為如果違反了"法令型公序良俗"因具備了一元立場下價值判斷標(biāo)準(zhǔn)的兩個因素，應(yīng)屬完全的無效行為。如：《中華人民共和國土地管理法》第二條規(guī)定 中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使。任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。如果同條款涉及到土地非法買賣，應(yīng)當(dāng)絕對無效。因為此條款中，法律強制性的行為禁止規(guī)定與公訴良俗本身兩者不可分割，不存在法令禁止效力與公訴良俗相分離的可能。公訴良俗直接建立在法令規(guī)定的基礎(chǔ)上。行為違反一價值判斷要素則直接認定同時違反兩要素，此種情況下違法=無效。再分析《公務(wù)員法 第四十二條：公務(wù)員因工作需要在機關(guān)外兼職，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準(zhǔn)，并不得領(lǐng)取兼職報酬。公務(wù)員可擁有因公權(quán)力而折射出來的特殊社會地位與身份，一旦這種社會地位或身份涉足到商行為，可能會破壞交互主體之間的平等地位，擾亂正常的社會交換秩序，損害政府機關(guān)的廉潔行為與公信力，從而進一步擾亂政府社會管理秩序。處于此考慮，法律將此行為加以禁止。但是分析條文，此規(guī)則中，公序良俗并非與法令規(guī)定天然不分，也即在一元立場下，公務(wù)員的獲利行為并不天然符合違反強制性禁止與公序良俗雙重評價標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)違反"裁判性公序良俗"，并不導(dǎo)致行為必然無效。行為效力于行政處分兩條線。

綜上，在一元化立場下，強制性規(guī)定與公序良俗共同構(gòu)成行為價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)。違反強制性規(guī)定，并不當(dāng)然違反公序良俗，故不當(dāng)然判定行為無效。同時公序良俗又可分為"法令型公序良俗"，"裁判型公序良俗"。因"法令型公序良俗"系建立在強制規(guī)定之基礎(chǔ)上，故違反一同時違反二，故違反"法令型公序良俗"應(yīng)判定行為無效，在違反"裁判型公序良俗"，因公序良俗與強制性規(guī)定并不天然合一，故不符合二重法則，原則上不應(yīng)認定其無效。

第4篇：民法典的公序良俗范文

通常而言，我國民法各項基本原則之間相互協(xié)調(diào)，但在司法實踐過程中，部分原則之間也存在著相互沖突的情況。本文針對我國民法基本原則的沖突進行了分析，試圖探索同我國實際生活及法律傳統(tǒng)相符的協(xié)調(diào)方法，以解決民法基本原則之間相互沖突的問題。

【關(guān)鍵詞】

民法基本原則；沖突；協(xié)調(diào)

作為效力，民法基本原則貫穿于民法的始終，并對民事主體各項民事活動提供指導(dǎo)。隨著社會的逐步變遷，民法基本原則也隨之逐步產(chǎn)生變化，這些變化可能體現(xiàn)在某一原則存廢的變化方面，也可能體現(xiàn)在不同階段同一原則的不同內(nèi)涵方面。對于現(xiàn)代民法而言，各基本原則之間相互協(xié)調(diào)，共同指導(dǎo)著司法、民事立法等活動的有效實施，但在司法實踐過程中往往會出現(xiàn)某些基本原則之間相互沖突的情況，因此，本文重點針對我國民法基本原則的沖突進行了分析，通過對相關(guān)問題進行研究，試圖尋找一條同我國國情相適應(yīng)的協(xié)調(diào)方法。

1 民法基本原則之間的沖突

1.1 私法自治原則和公序良俗原則之間的沖突

1.1.1 從功能角度看二者的沖突

公序良俗原則是私法受公法干預(yù)，市民社會受國家干預(yù)的基本工具及手段。因此，公序良俗原則體現(xiàn)了私人活動自由空間的范圍，也是國家強權(quán)為社會及人民修筑的柵欄，由于個人利益和整個社會利益必然存在沖突，而此原則恰恰昭示了此沖突的平衡點。因此，公序良俗原則反映了國家干預(yù)的不斷深入，而私法自治原則體現(xiàn)的民法基本價值是自由，該原則要求最大程度的確保主體的自由性，抵制公權(quán)的過度進行干預(yù)，因此，從功能角度而言，此兩者存在著顯著的沖突。

1.1.2 從司法適用性看二者的沖突

在如今這個追求實質(zhì)正義的時代，私法自治原則已廣受認同。公序良俗原則是民法基本原則之一，具有平衡個案公正性、填補司法漏洞、克服法律局限性等功能，因而在司法中應(yīng)用廣泛。在司法實踐過程中，裁判者需要根據(jù)公序良俗原則為依據(jù)，對某一法律行為所具有的效力進行判斷。雖多數(shù)法律概念均具有不確定性，但至少有文義作為裁判者解釋的依據(jù)，但是，對于公序良俗而言，其連可能的文義也沒有，此原則只是為法官指出了大概的方向，要求他們朝著此方向進行裁判，但究竟在此方向上走多遠，仍需法官自己判斷。公序良俗原則不僅內(nèi)涵方面缺乏明確的界定，在具體事項方面也很難一一進行列舉，由于此原則為了適應(yīng)社會變化而具有極大的彈性，因此，此原則成為裁判者裁量任何內(nèi)容都能裝進去的黑洞，這使得其成為一把雙刃劍，一方面，賦予了裁判者裁量過程中極大的自由權(quán)，解決了民法靈活性等問題；另一方面，也為裁判者肆意踐踏人民自由權(quán)提供了方便，這就導(dǎo)致民法所保障的個人自由權(quán)在司法方面受公權(quán)的銷蝕而不復(fù)存在。因此，在司法適用方面，公序良俗與私法自治原則之間產(chǎn)生沖突在所難免。

1.2 私法自治原則和誠信原則之間的沖突

1.2.1 從功能角度來看二者的沖突

私法自治原則與誠信原則在某種范圍內(nèi)是相互協(xié)調(diào)的。前者，要求主體能夠根據(jù)自身意志的自由性進行相互關(guān)系的創(chuàng)設(shè)，因此，這種自由包括一方自主設(shè)定某一義務(wù)，則應(yīng)向?qū)Ψ铰男写肆x務(wù)；后者除了要求當(dāng)事人遵守諾言以外，還對對方的合理期待進行了保護。因此，從嚴守契約此角度而言，前者與后者之間是協(xié)調(diào)的。但是，誠信原則本質(zhì)功能即對雙方意思自治進行補充或限制，由于人們在追求自身權(quán)益最大化的同時，常會做出不正當(dāng)?shù)男袨?，這不僅擾亂了正常的經(jīng)濟活動，更導(dǎo)致當(dāng)事人之間及其與社會之間利益的失衡。因此，誠信原則強調(diào)了主體除了誠實以外，還不能存在欺詐行為，應(yīng)履行使對方信賴的義務(wù)，不損害他人權(quán)利的同時，也不能損害公共利益。由此可見，誠信原則在功能方面對私法自治原則的范圍進行了限制，二者存在著一定的沖突。

1.2.2 從司法適用角度看二者的沖突

由于誠信原則內(nèi)涵的模糊性，缺乏法律所確定的內(nèi)涵與外延，因而使得其在適用范圍方面幾乎沒有任何限制。在司法實踐過程中，裁判者使用誠信原則對法律行為效力進行判斷時，必須采用自由裁量權(quán)，先對道德價值進行判斷，因此，這期間很抵制裁判者個人情感等非理性因素的加入。因此，誠信原則也可能被裁判者所濫用，變成剝奪主體自由權(quán)的借口，甚至成為破壞法律的一把利器。因此，從司法適用角度來看，這兩個原則之間產(chǎn)生沖突也在所難免。

1.3 私法自治原則和平等原則之間的沖突

私法自治原則所涵蓋的法律價值自由同平等原則所蘊涵的平等價值密切相關(guān)，后者為前者提供了保障，前者是后者的目標(biāo)。但是，平等和自由在某種范圍內(nèi)仍具有沖突。平等原則對于保障民法當(dāng)事人的人格尊嚴、自由、精神權(quán)利具有絕對意義，但對于實現(xiàn)社會經(jīng)濟權(quán)利方面仍具有一定的局限性。在現(xiàn)代民法上，平等原則主要蘊含了兩個層面的平等性，即強勢層面與弱勢層面的平等，而弱勢平等要求根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)對主體進行分類，以獲取平等份額，這對于相同類別的主體而言才意味著真正的公平。因此，這就意味著同一情況下的平等對待，不同情況下的差別對待。法律應(yīng)加強弱勢群體的保護，如今，勞動法等法律的出臺不僅轉(zhuǎn)變了傳統(tǒng)合同觀念，更在某種程度上否定了私法自治觀念，限制了契約自由的適用范圍。因此，私法自治原則與平等原則在某種領(lǐng)域中也具有沖突。

1.4 私法自治原則和公平原則之間的沖突

公平原則蘊涵的民法價值即公平性與正義性，私法自治原則蘊涵的民法價值即自由乃公平的基礎(chǔ)，由此可見，私法自治原則是公平原則價值的基本要求。但是，任何自由均具有相對性，自由不能危害他人的利益，也不能違公平。公平為自由提供了指導(dǎo)，也進行了約束和限制。如今，為了追求實質(zhì)性的公平與正義，各國除了在立法方面對私法自治原則進行了規(guī)制，還在司法實踐過程中以立法彈性條款對私法自治原則進行制約。由此可見，私法自治原則和公平原則也存在著一定的沖突。

2 民法基本原則之間沖突的有效協(xié)調(diào)

2.1 以立法程序協(xié)調(diào)民法基本原則之間的沖突

2.1.1 立法選擇

立法是民法基本原則之間沖突的初始協(xié)調(diào)階段，在此階段中應(yīng)先對民法基本原則進行確定，而后在各原則間構(gòu)建一個相互聯(lián)系的有機結(jié)構(gòu)體系。在確定民法基本原則時，應(yīng)根據(jù)民法特點進行選擇。民法主要負責(zé)對平等主體間人身及財產(chǎn)關(guān)系進行調(diào)整，因此，民法基本原則確定時應(yīng)充分體現(xiàn)其特殊個性。我國民法是成文法系，因此，民法基本原則需要法律明文進行認可，有不少學(xué)者認為，我國民法基本原則中有些同民法特點并不相符，必須在未來立法過程中進行修改，如將等價有償原則確立為民法基本原則之一，但也有人認為，該原則只屬于調(diào)整有償財產(chǎn)關(guān)系的原則，并不滿足所有的財產(chǎn)關(guān)系，不應(yīng)將其作為貫穿整個民法的基本原則。也有學(xué)者認為，誠信及公序良俗原則對于限制權(quán)利濫用已經(jīng)足夠，沒必要將權(quán)利不得濫用原則作為民法基本原則。在未來民法中，應(yīng)將私法自治、平等、誠信及公序良俗等原則列為民法基本原則，且在構(gòu)建民法基本原則體系時應(yīng)注意：各原則間為并列關(guān)系，而非派生關(guān)系，若存在派生關(guān)系，則不能稱為民法基本原則。

2.1.2 立法規(guī)范化

雖然現(xiàn)行民法對私法自治、公平、等價有償、誠信及公序良俗等原則均進行了明確規(guī)定，但有些規(guī)定用語有欠規(guī)范，因此很大程度上增大了民法基本原則之間沖突的產(chǎn)生頻率及協(xié)調(diào)難度。因此，立法過程中必須對民法基本原則的配套制度進行設(shè)定，以確?；驹瓌t的可操作性。例如，公序良俗原則由于內(nèi)涵及外延的不確定性，因而實施過程中需要依靠裁判者進行自由裁量。為減少裁判者司法實踐過程中利用公序良俗原則濫用權(quán)利，除提高裁判者職業(yè)道德素質(zhì)及加強程序制度保證以外，還可借鑒國外經(jīng)驗，確立體系化判例類型，在立法過程中對違反公序良俗原則的類型進行確立，以增強此原則的可行性，減少民法基本原則之間的沖突頻率。

2.2 司法實踐過程中民法基本原則之間沖突的相互協(xié)調(diào)

近些年來，不少法學(xué)家借鑒羅伯特的研究結(jié)果，提出了個案中法益衡量法以解決民法基本原則之間的沖突，即在特定案件中，尋找某個優(yōu)先條件，在兩原則之間進行有條件優(yōu)先關(guān)系的建立，當(dāng)在優(yōu)先條件下，某原則優(yōu)先，則另一原則必須退讓。若優(yōu)先條件下某原則具有法律效力，則此條件即成為該適用原則具有法律效力的基本構(gòu)成要素。例如，將遺產(chǎn)贈給情人的行為根據(jù)民法私法自治原則而言是可行的，但根據(jù)公序良俗原則應(yīng)被禁止。當(dāng)二者發(fā)生沖突時，其中一原則應(yīng)退讓，但此種退讓并非表明該原則是無效的，只能說在此案件情況下，同其發(fā)生沖突的另一原則較此原則更優(yōu)先。因此，在解決沖突時，法官應(yīng)通過權(quán)衡利益，尋找這一優(yōu)先條件。由于民法基本原則結(jié)構(gòu)的模糊性、內(nèi)容的抽象性及價值判斷的主觀性，如何確保法官權(quán)衡利益的合理性是個關(guān)鍵。因此，在衡量利益時，可以“證成模型”為基礎(chǔ)，即法益衡量應(yīng)以說理證成為基礎(chǔ)，當(dāng)衡量所導(dǎo)出的優(yōu)先陳述可被理性證立時，才能確認其合理性。

2.3 以程序規(guī)則協(xié)調(diào)民法基本原則之間的沖突

由于我國民法裁判過程中，裁判者必須忠實成文法，因此，他們不得不創(chuàng)造性地對民事糾紛進行解決。因此，一旦司法實踐過程中發(fā)現(xiàn)成文法中的缺陷，或基本原則間產(chǎn)生了沖突，就不允許法官解釋這些不足之處，而此類問題只能依靠立法者進行權(quán)威解釋，因此，我國法系特點決定了法律規(guī)則體系的封閉性與僵硬性。民法基本原則的確立有效克服了成文法程序規(guī)則體系的封閉性與僵硬性，使得民法更加開放與靈活。但僅僅在民法典中進行基本原則的設(shè)立，而沒有司法程序制度的約束和保證還是遠遠不夠的。司法實踐過程中，很難對法官自由裁量權(quán)運用的合理性進行判斷，因此，劉克毅先生指出，僅僅依靠實體法，以立法形式對法律原則進行類型化和具體化，以新規(guī)則對舊規(guī)則進行修正，或司法實踐過程中以法益衡量方式解決民法基本原則的適用性問題，都不是最為科學(xué)與合理的解決方式。劉克毅認為，我國應(yīng)充分借鑒普通司法程序制度，重構(gòu)我國司法程序制度，通過提供合理的制度通道，使當(dāng)事人及社會各界參與到裁判過程中來，從而對裁判者的裁量權(quán)進行制約，增強裁判者所作判決的正當(dāng)性及其說服力。

3 結(jié)束語

總而言之，要想對民法基本原則之間的沖突進行有效地協(xié)調(diào)，必須充分借鑒國內(nèi)外各專家的研究結(jié)果，充分考慮我國的基本國情，探索各種同我國法律及社會實際相適應(yīng)的協(xié)調(diào)方法，多管齊下，無論是立法環(huán)節(jié)還是在司法過程中，都必須加快實體及程序法律的改革。同時，要結(jié)合相關(guān)配套制度的改革，加強民法基本原則的理論研究與實踐檢驗，尋求更加科學(xué)的協(xié)調(diào)機制，方可解決民法基本原則的沖突問題。

【參考文獻】

[1]朱炳煒.淺談民法的基本原則理論及適用[J].法制與社會，2009，（24）.

[2]李建華.論我國民法典基本原則表述的立法技術(shù)——兼論民法典基本原則立法表述中民事活動等概念的取舍[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2009，（03）.

[3]張琪，關(guān)?？?論民法基本原則在司法審判中的應(yīng)用——以“公序良俗原則”為例[J].云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版），2011，（04）.

[4]陳味象.略談關(guān)于民法基本原則的幾個問題——從民法基本原則之立法表達的角度[J].法制與社會，2011，（23）.

第5篇：民法典的公序良俗范文

關(guān)鍵詞 公序良俗原則 司法實踐 立法

中圖分類號：D923 文獻標(biāo)識碼：A

1公序良俗的含義

公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；良俗，指善良風(fēng)俗，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。公序良俗原則基本理論依據(jù)是：“法無明文禁止即可為”和“權(quán)利不可濫用”的辨證統(tǒng)一性?！胺o明文禁止即可為”意味著民事主體在不違背強制性法律規(guī)則和法律不禁止的條件下，可自愿選擇滿足或有利于自身利益的行為?！皺?quán)利不可濫用”意味著對民事主體權(quán)利行使時，其行為應(yīng)符合善良風(fēng)俗習(xí)慣，并不損害政治國家和市民社會一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以評價主體行為時，公序良俗原則可以限制民事主體的意思自治及權(quán)利濫用。

我國《民法通則》以“公共利益”替代“公序良俗”的語詞表述，究其原因與我國過去公有制為主體的所有制結(jié)構(gòu)分不開。全民所有制決定了國家所有權(quán)具有全民意志和利益的本質(zhì)屬性，而采納公共利益這一概念，就可以很輕易借用這一概念對國家所有權(quán)和集體所有權(quán)進行特別保護，而社會公共利益這一獨特的功能，卻是采納公共秩序或善良風(fēng)谷這些術(shù)語都無法達其目的。因為秩序和風(fēng)俗往往是對過往一個既定事實的確認，具有相當(dāng)?shù)目陀^性、穩(wěn)定性、持續(xù)性，而利益是一個比秩序和風(fēng)俗具有更大的可變動性的實體。尤其是利益是可以再分配的實體，一旦牽涉到利益分配，作為公共權(quán)利機構(gòu)的政府將會在其中產(chǎn)生巨大的影響力。它為公共權(quán)力機構(gòu)干預(yù)市民社會的生活提供了一個非常便捷的途徑，然而正是這種可變動性，帶來的卻是參與市民社會生活的民事主體合理預(yù)期的落空和既得利益的不恒定。因此，就我國而言，簡單地把《民法通則》第7條稱為公序良俗原則顯然是不妥當(dāng)?shù)?。我國?yīng)該重新確立公序良俗原則。給公序良俗原則正名，不僅僅是一個術(shù)語更改的問題，其更深層次的意味在于對既有秩序的珍視和私法觀念的確立。

2公序良俗原則在民事立法領(lǐng)域中的應(yīng)用

公序良俗原則作為民法的重要基本原則，它貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度和全部法律規(guī)范起指導(dǎo)作用，是制定、解釋、研究民法的出發(fā)點和依據(jù)，其在民事立法上的指導(dǎo)作用，各學(xué)者認識基本一致。

我國社會主義法，在本質(zhì)上是廣大人民群眾的意志和利益的體現(xiàn)。因此，立法必須反映保障最大多數(shù)的最大利益，維護社會秩序和善良風(fēng)俗。在現(xiàn)行民事法律法規(guī)中都能找到體現(xiàn)公序良俗原則的條款?！睹穹ㄍ▌t》第七條之規(guī)定是公序良俗原則最直接的法律表現(xiàn)形式，另外第五十五條第（三）項規(guī)定，民事法律行為必須是不違反法律或社會公共利益。否則，根據(jù)第五十八條第（五）項之規(guī)定，違反法律或社會公共利益的行為無效。這些條款的內(nèi)容仍然比較概括抽象，在其他法律法規(guī)中，我們可以直接體會到公序良俗原則對立法的指導(dǎo)和影響。《民法通則》第八十三條規(guī)定：不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)，方便生活，團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通采光等方面的相鄰關(guān)系。在《繼承法》中規(guī)定，繼承權(quán)男女平等。對不盡扶養(yǎng)義務(wù)的人，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)不分或少分。這些條款無不體現(xiàn)了公序良俗原則的應(yīng)用和影響。

公序良俗原則要指導(dǎo)行為人的民事活動，就必須將其法律化，并制定相應(yīng)的法律法規(guī)，制約人們的民事行為，若不將公序良俗上升為法律，制定到法律的條款中去，公序良俗將可能成為對理想社會的一種空想。

3公序良俗原則在民事活動領(lǐng)域中的應(yīng)用

民法之所以需要規(guī)定公序良俗原則，是因為立法當(dāng)時不可能預(yù)見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)立公序良俗原則，以彌補禁止性規(guī)定之不足。一方面，限制私權(quán)，實現(xiàn)個人利益與社會利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量權(quán)，法官可直接適用公序良俗原則進行裁決。因此，各國都將公序良俗等道德引入民法中，成為近現(xiàn)代民法的重要原則。

公序良俗原則在民事領(lǐng)域中發(fā)揮著重要的作用，不僅包括行為人的民事活動領(lǐng)域，還包括立法者的民事立法活動。

另一方面，由于民事關(guān)系的復(fù)雜性、廣泛性、靈活性和法律本身的滯后性，民法中不可能對各種民事關(guān)系都一一做出規(guī)定。法律的空白地帶為人們行使權(quán)利留下了更廣闊自由的空間，但并不意味著權(quán)利不受任何限制。在法律規(guī)定不明及無規(guī)定的情況下，遵守社會公共秩序、尊重社會公德成為社會的必然要求。歷史的實踐證明，民法私權(quán)的過度膨脹必然會導(dǎo)致社會的混亂，權(quán)利個人本位已趨向公序良俗等原則約束的社會本位。

4公序良俗原則在民事審判活動中的應(yīng)用

從事民事活動所必須遵循的基本原則，法院也就必然要以此來判別行為人所實施行為的合法性。若只是行為人活動的準(zhǔn)則，而非裁判準(zhǔn)則，導(dǎo)致裁判結(jié)果與行為人預(yù)期目的不一致，公序良俗原則最終將失去其法律的約束力。民法的特點也決定其不同于刑法，刑法中奉行“法無規(guī)定不為罪” ，即罪刑法定原則 。而民法做不到“法無規(guī)定不處理” ，民事活動中奉行的是“法律不禁止的，就是可為的”。這就是說，客觀的社會經(jīng)濟生活條件要求民法對法律沒有明文規(guī)定的民事關(guān)系進行調(diào)整，在這些場合，就要靠基本原則，基本原則的法律條文完全可以作為下判的法律依據(jù)。

公序良俗原則在民事案件活動中的應(yīng)用，必然導(dǎo)致裁判者的自由裁量權(quán)，它并不是在爭議解決程序發(fā)生前作為一套具體、可直接操作的權(quán)利義務(wù)配置模式而存在，而是在具體的審理條件中才由裁判者依公序良俗原則負載的價值來確定某一權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對不確定概念，如處理相鄰權(quán)中規(guī)定的有利生產(chǎn) 、方便生活 等，其文義不足以約束其外延，在適用具體案件時，須由法官評價地予以補充，加以具體化。有的事件超出了立法者的預(yù)見，甚至連可能的文義都沒有，法官可根據(jù)公序良俗則直接為法律依據(jù)下判。

5我國民法典確立公序良俗的必要性

5.1克服成文法的局限性的需要

法律是過去或現(xiàn)在的立法者根據(jù)當(dāng)時的情況制定的適用于未來社會的行為規(guī)范，因而帶有一定程度上的預(yù)測性質(zhì)。社會的復(fù)雜性和多變性，使得立法者既不可能制定出包羅萬象的法律，也不可能使法律成為適應(yīng)千變?nèi)f化社會的萬能法。國家的制定法以強制力量維持其秩序，其過分行使，必導(dǎo)致人民的困惑。中國當(dāng)前正處在社會轉(zhuǎn)型期，成文法的局限性表現(xiàn)的尤為突出。司法者解釋法律是立法與司法權(quán)力分立的結(jié)果，司法解釋的產(chǎn)生和需要是由于成文法的局限性所致。成文法的局限性主要表現(xiàn)為：一般規(guī)則對個別案件之局限性；有限規(guī)則對無限客體之局限性；模糊規(guī)則對確定事項之局限性；穩(wěn)定規(guī)則對發(fā)展事物之局限性；

刻板規(guī)則對豐富內(nèi)涵之局限性。成文法的這些局限性是由立法客體對立法者的制約、立法者本身認識的局限性和作為法律載體的語言的局限性所決定的。立法的意義在于法律的適用，但成文法的局限性只有在法律適用過程中才能顯現(xiàn)出來。成文法由于其專門機關(guān)制定性的特點，決定了它必然地帶有或多或少的滯后性，如我們的國際經(jīng)濟法，其中大部分規(guī)則實際上是各種國際組織對通行已久的國際貿(mào)易習(xí)慣規(guī)則的認可，假如這些習(xí)慣規(guī)則沒有使來自不同文化背景的國際交往主體形成一種規(guī)則信仰心理，那么可以肯定地說，現(xiàn)在所謂的國際經(jīng)濟法顯然不會得到各國當(dāng)事人的遵守，當(dāng)然也就更談不上相關(guān)法律信仰的形成。另一方面，由于成文法具有的高運行成本特點，所以社會中總是有某些成文法目前不能到達但以后又必定到達的區(qū)域，如我國某些少數(shù)民族地區(qū)，成文法是無法進行調(diào)整的。一方面，由于社會倫理價值的多元性，在成文法使得公序良俗規(guī)范的含義無法明確，需要在司法實踐中通過大量細致的解釋加以確定、落實。另一方面，由于社會倫理價值的即時變異性，使得公序良俗規(guī)范的內(nèi)涵始終處于或隱或顯的狀態(tài)。成文法結(jié)構(gòu)中的一些“不確定概念、規(guī)范”可能是立法者因自覺到建構(gòu)性的法律相對于無限豐富、動態(tài)演進的社會生活實情“力不從心”。

5.2法官行使自由裁量權(quán)的需要

法律具有規(guī)范、指引、評價、預(yù)測、教育的功能，法律的適用應(yīng)當(dāng)具有確定性，這種確定性就是體現(xiàn)在對相同或類似的行為，應(yīng)當(dāng)有相同或類似的處理。但是，法律始終是不確定的，它具有一定的局限性，存在著漏洞。普遍韻法律規(guī)范和個案處理之間總是存在一定的距離，這是自由載量權(quán)存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)。確立公序良俗原則可以使法官在司法活動中更好的適用法律實現(xiàn)正義。

6結(jié)語

公序良俗作為民法領(lǐng)域的重要原則應(yīng)該更多的運用到司法實踐之中：首先應(yīng)該完善立法，《德國民法典》、《日本民法典》都明確規(guī)定違背公訴良俗的法律行為無效。我國立法也應(yīng)當(dāng)規(guī)定公序良俗的具體內(nèi)容，明確違背公訴良俗的法律后果；其次在司法上，必要的時候，法官應(yīng)該全面充分考慮公訴良俗原則，并合理運用；最后應(yīng)當(dāng)廣泛宣傳道德，弘揚善良風(fēng)俗，普及相關(guān)教育，提升群眾相關(guān)法律意識，使其認識到公序良俗的重要性和法定性。

公序良俗的運用總體來說是利大于弊的。首先，它可以提高辦案效率，法官可以用調(diào)解的辦法，讓當(dāng)事人認識到事實違反道德大過于違反法律，節(jié)約辦案成本；其次，它可以彌補法律漏洞，有的案件單靠法律解決不了，有的案件甚至沒有對應(yīng)的法律規(guī)定，比如說克隆人，雖然法律沒有明確規(guī)定不能制造克隆人，但是以常人對克隆人的理解，它明顯違反了道德風(fēng)俗，法官完全可以運用公序良俗原則作為斷案依據(jù)；最后，它是司法上的創(chuàng)新，提高了審判水平，隨著法官的逐漸年輕化，公序良俗會被越來越多的法官所接受和運用，拓寬審判的思路，這對于構(gòu)建和諧社會具有重要作用。法官在價值判斷時，必須盡充分的說理義務(wù)，把自己對案件的相關(guān)理解，盡可能的傳達給當(dāng)事人，做到判有所據(jù)，決有所依，這樣才能實現(xiàn)預(yù)期的法律效果。

總之，中國的歷史傳統(tǒng)、基本國情和中國人的道德認知這些因素決定了公序良俗作為一個法律原則明確規(guī)定在法律中的急迫性以及合理運用這一原則的重要性?！坝幸话俜N法律，就有一百零一個案件”，法治社會離不開創(chuàng)新，只有與時俱進，才能更好地實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

參考文獻

[1] 王澤鑒.法律思維與民法實例[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[2] 梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996.

[3] 黃勇.公序良俗原則在遺贈中法律問題之研究[J].江漢論壇，2014（12）.

[4] 李雙元，楊德群.論公序良俗原則的司法適用[J].法商研究，2014（3）.

第6篇：民法典的公序良俗范文

其一，個人簽訂的協(xié)議書若沒有違背法律原則，由個人主觀意愿簽約，則協(xié)議具備法律效力；

其二，若協(xié)議書違背了自己的真實意思，違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，則無效。

《民法典》

第一百四十三條具備下列條件的民事法律行為有效：

（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；

（二）意思表示真實；

（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。

第一百四十四條無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。

第一百四十六條行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。

以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。

第一百五十三條違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效

第7篇：民法典的公序良俗范文

[關(guān)鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態(tài)

誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應(yīng)有誠信原則適用之必要，就應(yīng)有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現(xiàn)代民法和傳統(tǒng)民法的比較研究，揭示現(xiàn)代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。

筆者認為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價值目標(biāo)選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權(quán)；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規(guī)則體系。

一、法典中價值判斷和選擇重心論

縱觀各國近現(xiàn)代立法，筆者認為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護的一定社會利益之體現(xiàn)，必然反映立法者對一定的價值目標(biāo)的向往和追求，表達了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規(guī)則（即權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任的設(shè)定上）所進行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個價值目標(biāo)，常常涉及著若干種價值目標(biāo)互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權(quán)、誠信、效率等。這些不同價值目標(biāo)在整個法律體系中具有不同的地位和層次，或為目的，或為手段。因此，在一部法典中，對這些不同的價值目標(biāo)必須有一個重心予以判斷和把握，即以哪一個價值目標(biāo)為主導(dǎo)，以此對整個法律規(guī)則加以設(shè)計，如果價值目標(biāo)重心不明確，層次不清楚，往往所保護的利益和所設(shè)計的規(guī)則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價值選擇重心論。這是我們對誠信原則進行再認識的理論基礎(chǔ)。

有人認為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴大到了債法領(lǐng)域。①其實這種見解并不妥當(dāng)。因為在法國民法典第550條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規(guī)定，實際上就是誠信原則在物權(quán)法領(lǐng)域中適用規(guī)則的反映。事實上，傳統(tǒng)民法典與現(xiàn)代民法典的根本區(qū)別就在于其價值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統(tǒng)民法以個人為本位，以私法自治為中心；現(xiàn)代民法以社會為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價值選擇

二、誠信原則在近代民法典中的表達形式

（一）誠信原則在法國民法典中的表達形式。

從法國民法典的創(chuàng)立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時期，誠信原則在法典中主要以具體規(guī)則為表達形式，法官不能以誠信為一般指導(dǎo)原則，不能享有自由裁量權(quán)，不能在司法活動中發(fā)揮自己的能動性和創(chuàng)造性。

法國民法典第1134條第一款、第三款規(guī)定：“依法成立的契約，對締結(jié)該契約的人，有相當(dāng)于法律之效力。該契約應(yīng)善意履行之”。該法第1135條規(guī)定：“契約不僅對其中所表述的事項具有約束力，而且對公平原則、習(xí)慣以及法律依其性質(zhì)賦予債之全部結(jié)果具有約束力”。這兩條規(guī)定表明當(dāng)事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應(yīng)依善意履行，并受公平原則、習(xí)慣等約束。該法典第1109條和1117條規(guī)定了“因錯誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當(dāng)然無效”，只能依其有關(guān)章節(jié)規(guī)定的情形與方式，僅產(chǎn)生請求宣告無效或撤銷之訴權(quán)。該法典1147條規(guī)定：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務(wù)不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償。”該條規(guī)定了過錯推定責(zé)任規(guī)則。該法第1240條規(guī)定：“因占有債權(quán)的人（目前我國民法學(xué)界稱為債權(quán)占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同。”該條規(guī)定了債務(wù)人向債權(quán)占有人善意清償?shù)囊话阈Яσ?guī)則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉(zhuǎn)移所有權(quán)證的證書有缺陷的情況下，依據(jù)該證書作為所有權(quán)人而占有其物時，為善意的占有?！斌w現(xiàn)了誠信原則在物權(quán)法中的規(guī)則性，雖然法國民法典并無物權(quán)和債權(quán)的明確區(qū)分。但該法典第5條明確規(guī)定：“禁止法官對其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規(guī)則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認了法官的自由裁量權(quán)。然而該法以“民事權(quán)利”為第一編，使整部法典堅持以“權(quán)利”為重心的基本指導(dǎo)原則。

法國民法典這種以個人主義為本位，以權(quán)利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導(dǎo)，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當(dāng)時的政治、經(jīng)濟、文化背景。[1]

（二）誠信原則在德國民法典中的表達形式。

與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創(chuàng)立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現(xiàn)代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔(dān)保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實）或 Unter Treu（在誠實名義下）強制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實信用”為誓辭，起確保履行契約義務(wù)的作用[2]

德國民法典第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付。”即將誠信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創(chuàng)立了締約過失責(zé)任規(guī)則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規(guī)定了誠信原則在物權(quán)法中的基本規(guī)則，即動產(chǎn)（包括動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)）和不動產(chǎn)善意取得規(guī)則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風(fēng)俗的法律行為、高利貸][4]規(guī)定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規(guī)則；而在157條規(guī)定了“應(yīng)遵守誠實信用原則，并考慮交易習(xí)慣”對合同的解釋規(guī)則，并在該章第五節(jié)：“、全權(quán)”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規(guī)則。該編第六章“權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助”中第226條規(guī)定了禁止惡意規(guī)則，即“權(quán)利的行使不得以損害他人為目的?！贝四藱?quán)利的行使禁止濫用原則之淵源。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調(diào)控體系，但德國人在該法典中所創(chuàng)立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實現(xiàn)私法自治的法的手段。[5]

筆者認為：法律行為概念的實質(zhì)在于法律行為與意思自治之不可分離性。

德國民法典在誠信原則的規(guī)定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發(fā)展，然而德國立法者對法官的權(quán)力仍然進行了嚴格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權(quán)，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優(yōu)良的法律計算機”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本

重心，同時為了結(jié)束當(dāng)時普魯士王朝大小諸國分裂割據(jù)的混亂局面，以確立資本主義基本經(jīng)濟和法律制度為使命。正如梅仲協(xié)先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實現(xiàn)一個民族、一個國家、一個法律之統(tǒng)一。

因此，筆者認為德國人不僅創(chuàng)立了誠信原則之概念，推動了誠信原則在民法體系中的發(fā)展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學(xué)的最大貢獻。即德國民法典在形式上創(chuàng)立了民法典的現(xiàn)代模式，而在內(nèi)容上標(biāo)志著傳統(tǒng)民法理念（私法自治的價值重心）正向現(xiàn)代民法理念（以社會本位為主、以誠信原則為表現(xiàn)形式）發(fā)展和轉(zhuǎn)變。[7]

三、現(xiàn)代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性

（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據(jù)或法律表達形式。

王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認為：“‘民法’總則編是建立在二個基本核心概念之上，一為權(quán)利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）?；跈?quán)利而組成權(quán)利體系，有權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利行使等問題。法律行為乃權(quán)利得喪變更的法律事實，而以意思表示為要素。此種體系構(gòu)成反映在總則的結(jié)構(gòu)上……法律行為系私法學(xué)的最高成就?！钡P者認為，就現(xiàn)代民法而言，還有一個核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項]中所抽象和概括出的誠信原則，標(biāo)志著具有實質(zhì)意義的現(xiàn)代民法典的正式誕生。法國民法典以“權(quán)利”為中心，以私法自治為主導(dǎo)，構(gòu)筑了一個私法自治的權(quán)利體系；德國民法典總結(jié)出私法自治需要通過法律行為制度來實現(xiàn)，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實現(xiàn)私法自治的法的手段而已。權(quán)利如何變動？權(quán)利行使應(yīng)遵循什么基本原則？引起權(quán)利變動的法律行為應(yīng)做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機必然產(chǎn)生，最終將動搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權(quán)利主體之行為，指產(chǎn)生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構(gòu)成要件的統(tǒng)一體，正能體現(xiàn)出現(xiàn)代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。

1912年實施的瑞士民法典第2條第（1）項規(guī)定：“任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權(quán)利和履行其義務(wù)”，同時該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實信用的行為”之基本規(guī)定。這表明任何人必須以誠實信用的方法行使權(quán)利和履行義務(wù)，誠信原則不再是僅約束債務(wù)人的原則，而且成為債務(wù)人與債權(quán)人必須共同遵守的原則，并以此作為一項最基本的原則以指導(dǎo)整個民法體系之構(gòu)建。這是法學(xué)史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為中（包括物權(quán)行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。該法同條第（2）項規(guī)定：“顯系濫用權(quán)利時，不受法律保護”，這是第（1）項所規(guī)定的誠信原則之延伸，即第一次規(guī)定了現(xiàn)代民法上權(quán)利行使禁止濫用之基本原則，包括對私法自治權(quán)的濫用同樣不受法律保護之基本精神。由此可見，上述規(guī)定共同作為防止私法自治權(quán)利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。

瑞士民法典第3條規(guī)定：“（1）當(dāng)本法認為法律效果系屬于當(dāng)事人的善意時，應(yīng)推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當(dāng)事人無權(quán)援引善意?！边@是誠信原則在物權(quán)領(lǐng)域中適用的特殊規(guī)定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。

該法第1條規(guī)定：“（2）無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認的學(xué)理和慣例。”該法第4條進一步規(guī)定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應(yīng)公平合理地裁判。”據(jù)此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權(quán)，并規(guī)定了法官行使自由裁量權(quán)的基本規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，甚至承認法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認法官自由裁量權(quán)之原則形成了鮮明對照。

徐國棟教授認為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則，將之規(guī)定在總則部分的第2條第1款。同時，也將第933條及以后數(shù)條（如936、938、940條）對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規(guī)定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創(chuàng)了一個法典中兩個誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權(quán)法官裁斷具體情境中當(dāng)事人行為之妥當(dāng)性的提示符號，遂于第4條將此點明示，規(guī)定了法官的自由裁量權(quán)。[10]

為什么會出現(xiàn)徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區(qū)別呢？筆者認為這主要在于債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系自身的特殊性及其把握的側(cè)重點不同所致。債權(quán)關(guān)系中光有誠信的意識或心理狀態(tài)是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權(quán)的標(biāo)的“行為”所決定；物權(quán)關(guān)系中考察誠信時，一般已具備了占有這樣的事實狀態(tài)和交付或登記這樣的前提或基礎(chǔ)，故對其主觀心理狀態(tài)，是否具有誠信意識的把握就至關(guān)重要了。事實上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統(tǒng)一關(guān)系。

然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權(quán)（即裁判誠信）相結(jié)合的表達形式，表明立法者已明智地認識到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會關(guān)系，現(xiàn)實法律必然存有缺漏，并將填補缺漏的任務(wù)委諸法官，同時指明了填補缺漏所應(yīng)遵循的一般規(guī)則，以便充分發(fā)揮法官在司法活動中的創(chuàng)造性和能動性。這同時表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學(xué)合理性，而且注重該原則在司法活動中的實際功能和作用的充分發(fā)揮。

如果說德國人對民法的最大貢獻在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權(quán)，以此作為現(xiàn)代民法理念的一個里程碑。

如果說平等自由、私法自治是商品經(jīng)濟規(guī)律的內(nèi)在要求，而誠實信用這一商品經(jīng)濟中的基本價值原則、基本道德準(zhǔn)則和基本行為準(zhǔn)則，同樣是商品經(jīng)濟規(guī)律的內(nèi)在要求。瑞士民法典標(biāo)志著傳統(tǒng)民法的價值重心已向誠信原則轉(zhuǎn)移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統(tǒng)一，互相制約，互相滲透和補充。二者缺一不可，共同作為現(xiàn)代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構(gòu)建了現(xiàn)代民法的輝煌大廈。

如果說傳統(tǒng)民法以權(quán)利為中心，以私法自治為主導(dǎo)，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產(chǎn)階級通過民法實現(xiàn)其“依法治國”的政治理想的“法治”經(jīng)驗并不成熟，那么瑞士民法典所體現(xiàn)出對誠信原則的高度重視，所體現(xiàn)出對現(xiàn)代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內(nèi)在規(guī)律的準(zhǔn)確把握，正是成熟的執(zhí)政階級（資產(chǎn)階級）“依法治國”的經(jīng)驗成熟的根本標(biāo)志，正是商品經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的這一執(zhí)政階級意志的根本體現(xiàn)。

然而，什么是誠實信用？什么是誠信原則的基本要求呢？

（二）現(xiàn)代民法中誠信原則的含義及其基本要求。

徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財產(chǎn)

關(guān)系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術(shù)上及適用上的差別進行歷史和比較研究，并基于主客觀相統(tǒng)一的哲學(xué)原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個單獨條文確立主客觀統(tǒng)一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權(quán)利之觀念決定的相應(yīng)行為”；第2款規(guī)定誠信對當(dāng)事人的內(nèi)心狀態(tài)要求；第3款規(guī)定誠信對當(dāng)事人的行為的要求，這兩個方面是統(tǒng)一的，因為只有有了誠信的意識才可能有誠信的行為；第4款規(guī)定當(dāng)事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼?zhèn)渲饔^、客觀和裁判3個方面。因此，在未來的民法典的物權(quán)編中，過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，如“善意占有人”應(yīng)以“誠信占有人”取代。[11]

徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內(nèi)涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，則大可不必。因為主觀誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個認識論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時還是司法實踐上的重要問題，是因現(xiàn)實中對誠信進行把握和判斷的標(biāo)準(zhǔn)與角度的側(cè)重點不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實這一前提，而要進一步把握的重點則是從法學(xué)的角度對行為人的主觀心理進行推斷或評判，從法律標(biāo)準(zhǔn)和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進行認定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學(xué)界和司法界多數(shù)人所接受和理解，并對其認定標(biāo)準(zhǔn)已達成一定共識，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會忽視誠信原則在物權(quán)和債權(quán)領(lǐng)域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側(cè)重點上的差異性，而且難免會造成在特定法律關(guān)系中適用誠信原則的心理上的不適應(yīng)，同時難免會造成對已形成的價值觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因為任何法律及其原則和概念的表達形式畢竟是一定的歷史文化傳統(tǒng)影響下的產(chǎn)物，而在基本原則上并無不當(dāng)?shù)乃痉?xí)慣力量對法律本身的功能和作用的發(fā)揮是積極和強大的。

基于前面的論述，筆者認為誠實信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴守約定的客觀行為為共同構(gòu)成要件所形成的基本法律準(zhǔn)則或行為準(zhǔn)則。因此，誠信原則的基本要求主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識，主要作為債法領(lǐng)域中契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的基本要求。而“善意”屬于物權(quán)領(lǐng)域?qū)灰装踩Ｕ系囊粋€特定的法律概念，一層含義為“不知或不應(yīng)知自己的行為無根據(jù)”如善意占有，另一層含義為“不知或不應(yīng)知他人無處分權(quán)”，如善意取得。

（2）守信不欺或嚴守約定的行為，這是客觀上對“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務(wù)》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出，一個人如果違背了“信”，還有可能實現(xiàn)公平和正義？因而信是公平和正義的基礎(chǔ)，是對承諾和協(xié)議的遵守和兌現(xiàn)，是對約定或契約的基本要求，是對公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規(guī)則。如果違反約定，就意味著對基本交易規(guī)則的破壞，就意味著對正常社會秩序的破壞，就意味著對公平和正義的破壞。

誠信原則，這一商品經(jīng)濟（或現(xiàn)代市場經(jīng)濟）賴以生存和發(fā)展的信用理念的法律表達形式，正是上述主客觀方面不可分離的統(tǒng)一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關(guān)系性質(zhì)不同，故而呈現(xiàn)出不同的基本誠信規(guī)則，例如：債權(quán)領(lǐng)域中的違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和物權(quán)領(lǐng)域中的善意取得規(guī)則。

現(xiàn)代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中，不僅僅貫穿在物權(quán)和債權(quán)這一基本的財產(chǎn)關(guān)系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關(guān)系中。換言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。臺灣學(xué)者何孝元曾在其專著《誠實信用原則與衡平法》一書中，對誠信原則在臺灣民法上的適用進行過系統(tǒng)研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。

筆者認為人身關(guān)系為人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱。誠信原則首先體現(xiàn)著對人的信任、對人格尊嚴的尊重，即貫穿在人格權(quán)保護之始終。而身份關(guān)系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關(guān)系，主要指婚姻、監(jiān)護、收養(yǎng)和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權(quán)濫用之限制，作為信守婚姻關(guān)系的基本要求，同時賦予一方對因惡意、欺詐和脅迫所產(chǎn)生的婚姻享有撤銷請求權(quán)，故以誠信原則為基礎(chǔ)確立了婚姻關(guān)系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重”的基本規(guī)定。而收養(yǎng)和監(jiān)護均以無害并有利于未成年人為基本前提。

在繼承關(guān)系中，法國民法典第727條規(guī)定對“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規(guī)定對“因錯誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時擴大了因違背誠信原則而喪失繼承權(quán)的范圍（見該法典第2339條），并對“特留份額”予以詳細規(guī)定，作為對被繼承人遺囑處分自由權(quán)之限制。瑞士民法典第469條第（1）項明確規(guī)定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強制的情況下訂立的遺囑無效?！痹摲ǖ涞?82條對“遺囑處分方式”作了規(guī)定：“（2）有違反善良風(fēng)俗或違法的附加條件或要求內(nèi)容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在。”這些規(guī)定體現(xiàn)了誠實信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關(guān)系中。

由此可見、誠信原則已作為現(xiàn)代民法對一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，成為名符其實的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規(guī)則體系為其直接效力的外在形態(tài)。這是傳統(tǒng)民法理念以“個人為本位”向現(xiàn)代民法理念以“社會為本位”轉(zhuǎn)變的標(biāo)志，這是現(xiàn)代民法活的靈魂

四、誠信原則與民事法律行為不可分離性的外在形態(tài)-誠信原則基本規(guī)則體系

任何權(quán)力，若不受制約，必將導(dǎo)致權(quán)力濫用甚至權(quán)力腐敗的苦果，這是權(quán)力的本性。當(dāng)我們確立誠實信用的基本原則，賦予法官自由裁量權(quán)的同時，由于對該原則本身的理解存在差異，其自由裁量權(quán)濫用的可能性也必將存在。這就是同一類型或性質(zhì)的案件，實質(zhì)情節(jié)基本相同，但不同的法院甚至同一法院同時或先后作出互相矛盾或沖突的兩個判決或多個判決-以致人們發(fā)出“司法不公”之憤慨的原因所在。近現(xiàn)代民法經(jīng)過二百年來的歷史發(fā)展，使誠信原則，通過成文立法和判例形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。這是指導(dǎo)法官正確行使其自由裁量權(quán)的依據(jù)和保證。換句話而言，如果不認識和把握誠信原則的基本規(guī)則體系，法官不可能正確行使自由裁量權(quán)。而誠信原則的基本規(guī)則體系正是誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。同時，具有正當(dāng)性的判例，常常體現(xiàn)著司法裁判者對崇高的法律原則和精神的正確理解和摯熱追求。

什么是誠信原則的基本規(guī)則體系？對它如何認識和把握？

筆者分三個層次來表達自己對這一問題的初步探討。

（一）、誠信原則基本規(guī)則體系的指導(dǎo)層次

這是第一個層次，即以誠信原則為基礎(chǔ)而推導(dǎo)出的一般原則。主要有兩個：公平、等價有償原則和權(quán)利行使禁止濫用原則。[13]前者主要適用于財產(chǎn)關(guān)系，尤其

是作為交易領(lǐng)域的基本要求，又稱對價原則；后者是對權(quán)利主體行使權(quán)利自由一定程度的限制。因為任何人在行使其權(quán)利和自由時，必須以不損害他人和社會利益為限度。從來也沒有絕對的權(quán)利和絕對的自由，如果超過一定限度行使權(quán)利和自由，造成一定的損害，必將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這既是遵循誠實信用、善意行使權(quán)利原則之體現(xiàn)，又是我國憲法所確立的一項基本原則在民法領(lǐng)域中的體現(xiàn)。

（二）、誠信原則基本規(guī)則體系的主體層次

這是第二層次，即三大基本規(guī)則和民法總則中的誠信規(guī)則及四個違反誠信原則的一般行為的懲戒規(guī)則。這是立法者對誠信原則的基本要求和根本意志的體現(xiàn)，具有最強的和最直接的法律適用效力、法官的任何自由裁量均不得與此相抵觸。

1、三大基本規(guī)則指違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和善意取得規(guī)則。

（1）違約責(zé)任規(guī)則是指對約定或契約的違反所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它既是對“信用”的直接違反和損害，又是構(gòu)成合同責(zé)任規(guī)則的基礎(chǔ)。

（2）侵權(quán)責(zé)任規(guī)則：主要是對誠信原則中“勿害他人”的基本要求違反的責(zé)任規(guī)則，即行為人侵犯他人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利（除合同責(zé)任調(diào)整范圍之外）所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它是指行為人主觀上有過錯，包括故意和重大過失（主要是對行為人應(yīng)盡的注意義務(wù)所做出的基本要求），它分為過錯責(zé)任和過錯推定責(zé)任兩種主要表現(xiàn)形式。

（3）善意取得規(guī)則主要適用于物權(quán)法領(lǐng)域，作為保障交易安全（物權(quán)變動）的基本規(guī)則。它包括善意占有、動產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典933條）、不動產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典第973條）及善意登記規(guī)則（瑞士民法典第975條規(guī)定為不正當(dāng)?shù)怯浀姆珊蠊?guī)則）

2、總則中的誠信規(guī)則，即誠信原則體現(xiàn)在制度中的一系列規(guī)則之總稱。由于制度屬于民法總則民事法律行為制度的范疇，即“人在其權(quán)限內(nèi)以被人的名義所作的意思表示，直接為被人和對被人發(fā)生效力”的法律行為制度，誠信原則與民事法律行為之不可分離性，體現(xiàn)在該制度中必然產(chǎn)生誠信規(guī)則。這里的誠信主要以“善意”或“非惡意”（即以是否明知或可知）為表現(xiàn)形式，并以此為基本要求確立了被人、人、相對人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任規(guī)則及行為的效力與法律后果規(guī)則。[14]例如，表見的效力規(guī)則和轉(zhuǎn)中人“在緊急情況下”的免責(zé)規(guī)則。筆者認為被人對人的信任是意定關(guān)系得以產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，而人必須忠于被人的利益并以誠實信用之方法行使權(quán)，乃充分發(fā)揮意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于維護被人的利益，并根據(jù)誠信原則確定該人應(yīng)盡的職責(zé)，如果人未履行其應(yīng)盡的職責(zé)而有損于被人或其他人之利益，必將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。此乃人的基本責(zé)任規(guī)則。

3、總則中的四個違反誠信原則的一般行為懲戒規(guī)則：因欺詐、脅迫、惡意串通、乘人之危必將導(dǎo)致該民事法律行為無效或可撤銷的法律后果規(guī)則。這是對較為嚴重違反誠信原則的懲戒規(guī)則（我國民法通則第58條，合同法第52條、第54條）。該懲戒規(guī)則不僅適用于債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的調(diào)整和保護、也適用于婚姻和繼承等人身關(guān)系的調(diào)整和保護。這是基本的違反誠信原則的行為禁止性規(guī)則。

（三）誠信原則基本規(guī)則體系的擴展層次

這是第三層次，即以第二層次或者說主體層次三大基本規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個一般行為懲戒規(guī)則為基礎(chǔ)和主導(dǎo)，在誠信原則的精神和理念指引下所確立的適用于特定領(lǐng)域和范疇的比較成熟的具體誠信規(guī)則，這是基本誠信規(guī)則的擴展和延伸，或為成文立法所要求，或為判例所體現(xiàn)。

（1）在契約領(lǐng)域，誠信原則貫穿于該領(lǐng)域之始終。以違約責(zé)任規(guī)則為基點，向前延伸，即在締約過程中，因違反了誠信原則，確立了締約過失責(zé)任規(guī)則；在契約成立和生效階段，因?qū)φ\信原則的違反，確立了契約無效或可撤銷責(zé)任規(guī)則及信賴規(guī)則[15]；在契約簽訂生效后至履行前，有預(yù)期違約規(guī)則和情勢變更規(guī)則；在契約實際履行過程中，有實際違約規(guī)則和加害給付規(guī)則；在契約履行后有后契約責(zé)任規(guī)則如保密規(guī)則、質(zhì)量保證期規(guī)則、瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則。在這些規(guī)則中，常常伴隨著對行為人附隨義務(wù)和附屬義務(wù)的確定，如說明的義務(wù)、告知的義務(wù)和協(xié)助的義務(wù)。這些規(guī)定同樣是誠信原則的基本要求。

（2）在侵權(quán)領(lǐng)域，確立了無過錯責(zé)任規(guī)則，這是誠信原則中“無害他人”和“無害社會”基本要求的體現(xiàn)。例如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任規(guī)則，即不以過錯為要件，只要產(chǎn)品存在缺陷和危險可能而致?lián)p害，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。又稱嚴格責(zé)任規(guī)則。

同時，依據(jù)誠信原則和公序善良俗之要求，如德國民法典826條及其1909年修正的不正當(dāng)竟業(yè)防止法，確立了不正當(dāng)竟業(yè)防止或禁止規(guī)則[16].而我國已制定了專門的《反不正當(dāng)競爭法》。

（3）其他債權(quán)領(lǐng)域，例如：在無因管理中，確定了善意管理人應(yīng)盡的注意義務(wù)。在不當(dāng)?shù)美?，確立了不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任規(guī)則。在證券交易中，極為重要的是確立了上市公司信息披露責(zé)任規(guī)則。

（4）在物權(quán)領(lǐng)域，確立了善意占有規(guī)則，目的在于保護善意占有人對某物所享有的持續(xù)性的事實上的管領(lǐng)力或控制狀態(tài)及其使用收益。在相鄰關(guān)系上，確立了對所有權(quán)、用益權(quán)限制與擴張的誠信或“善意”規(guī)則，以避免該權(quán)利之濫用。

（5）新型的財產(chǎn)關(guān)系信托制度中的誠信規(guī)則。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。信托當(dāng)事人必須遵循自愿、公平和誠實信用原則，受托人管理信托財產(chǎn)必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務(wù)。[18]由此可見，誠信原則直接運用于信托行為和信托財產(chǎn)關(guān)系中必然產(chǎn)生確定委托人、受托人、受益人相應(yīng)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的一系列誠信規(guī)則。

從上述三個層次的簡要分析，可以看出，誠信原則的基本規(guī)則體系是指以誠信原則的價值和理念為核心和最高指導(dǎo)，輔之以兩個一般指導(dǎo)原則，以三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個違反誠信原則一般行為的懲戒規(guī)則為主體，以其他特定領(lǐng)域的具體誠信規(guī)則為補充或作為直接表現(xiàn)形式，共同構(gòu)成了一個較為完善嚴密的誠信原則基本規(guī)則體系，又稱為誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。在該體系中，適用效力最強的是第二層次（主體層次），即三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個一般行為懲戒規(guī)則為誠信原則的法律適用效力最強、最直接，并作為整個規(guī)則體系的主體和基礎(chǔ)部分，如果沒有該部分，整個規(guī)則體系也就無從構(gòu)建。第一層次仍作為基本原則發(fā)揮指導(dǎo)功能和作用，第三層次既是第二層次的具體化，又是第二層次的補充和擴展，也是第二層次效力的直接延伸。

法官行使自由裁量權(quán)必須遵循誠信原則的上述基本規(guī)則（包括具體規(guī)則）。因為這些基本規(guī)則和具體規(guī)則大都以成文法的形式而明確規(guī)定，這是立法者意志的體現(xiàn)，這是誠信原則的法律權(quán)威性之所在，任何裁判均不能與該基本規(guī)則相抵觸或沖突。當(dāng)法無明文規(guī)定，或者其他無法確定當(dāng)事人民事權(quán)利和民事義務(wù)情形時，法官必須在該基本規(guī)則與具體規(guī)則的約束  和指引下做出新的判例或“造法?！?/p>

五、誠信原則與民事法律行為不可分離性理論對我國民法典制定的指導(dǎo)意義

什么是我國民法的基本原則？如何確立我國民法的基本原則？我國民法通則第三條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動中的地位平等”，第四條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)

遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！鄙鲜鲆?guī)定中平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用五大原則為基本原則嗎？筆者通過對上述五大原則的內(nèi)在聯(lián)系進行分析，并結(jié)合我國的實際情況和時代需要，認為我國未來民法典的制定應(yīng)堅持“一個中心，兩項基本原則”的指導(dǎo)思想。

“一個中心”，就是指我國民法應(yīng)以保護和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟為中心。建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟，這是中國革命和建設(shè)近一個世紀以來歷史經(jīng)驗的總結(jié)，這是二十一世紀整個中華民族騰飛的必由之路，因而也是我國民法制定的根本目的和偉大使命。

“兩項基本原則”就是指我們制訂未來民法典的兩條最基本的原則。一條是平等自愿，另一條是誠實信用。二者缺一不可。

（一）平等自愿是構(gòu)建現(xiàn)代民法的第一塊基石。

平等自愿的實質(zhì)就是私法自治，這是商品經(jīng)濟規(guī)律的內(nèi)在要求。我們建設(shè)的社會主義市場經(jīng)濟，從本質(zhì)上講仍然是商品經(jīng)濟。商品經(jīng)濟發(fā)展的

前提是主體地位平等，權(quán)利能力平等，在法律保護上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品經(jīng)濟向前迅速發(fā)展的內(nèi)在動力，正是商品經(jīng)濟充滿活力的根據(jù)。如果沒有平等自愿、沒有私法自治，也就不可能有真正的商品經(jīng)濟，也就不可能有商品經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的法律及其價值理念。由于我國兩千多年傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟及其特權(quán)專制和儒家倫理文化的歷史沉淀，由于我國幾十年來的計劃經(jīng)濟及其政治體制和文化觀念的直接影響，我們的商品經(jīng)濟還不發(fā)達，我們的民族性格中，等級、義務(wù)觀念深厚，而法律意義上的權(quán)利、平等、自由觀念貧弱。故我們必須堅持平等自愿、私法自治的基本原則，以此作為第一塊基石，構(gòu)建我們未來的民法典。這不僅對發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟具有重要的保護、指導(dǎo)和促進作用，也是我國民法與其他法律部門相區(qū)別的重要標(biāo)志。

公平、等價有償原則，是在誠信原則基礎(chǔ)上推導(dǎo)出的適用于一定范圍的基本原則，主要適用于財產(chǎn)關(guān)系、尤其是交易領(lǐng)域，或者稱之為對價原則。因為在交易過程中，誠信原則主要靠行為人自覺遵守，當(dāng)無法進行事前判斷時，常常要求對行為人進行事后判斷，以便確認其行為本身是否符合誠信原則，是否具備合法性。如何進行事后判斷？由于利益常常是行為的直接目的和結(jié)果，也是從事該行為的真正動因和驅(qū)動力。行為與利益之間這種天然的密切關(guān)系就為通過利益對行為進行事后判斷，即對是否符合誠信原則進行衡量提供了可能和依據(jù)，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的對價作為一般衡量標(biāo)準(zhǔn)。例如在保障交易安全的善意取得中，對“善意”的要求常常是“善意有償”，如果是無償取得，并不能認為屬于“善意”取得。故公平、等價有償原則就成為交易關(guān)系中誠信原則的直接表現(xiàn)形式，但因其適用范圍的局限性，如在人身關(guān)系中難以直接適用，因而不能將其作為整個法律體系中的基本原則。

（二）誠信原則是構(gòu)建現(xiàn)代民法的又一塊基石。

誠信原則已與一切民事法律行為具有不可分離性，作為現(xiàn)代民法體系中對法律行為進行效力評價的一條最基本原則，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中。這一原則既是私法自治的底線，若超出了這一底線，該法律行為將被賦予無效或可撤銷之法律效果；又是實現(xiàn)當(dāng)事人之間及其與社會公共利益之間三者利益平衡的有效手段，不僅能夠防止民事主體對其私法自治、平等自愿權(quán)的濫用，而且對私法自治本身絲毫無損，并能保障私法自治沿著有利于整個社會的軌道發(fā)展。故誠信原則是順利發(fā)展我國社會主義市場經(jīng)濟的根本保證，必須作為構(gòu)建我國民法典的又一塊基石，又一項基本原則。

有人認為民法是權(quán)利法，應(yīng)以權(quán)利為本位，而誠信原則以義務(wù)為本位，若將誠信原則視為民法之“帝王條款”，則造成民法體系構(gòu)建之矛盾，并將現(xiàn)代民法中的誠信原則與古代的誠信觀。、義務(wù)觀相提并論，借此懷疑或否定誠信原則在現(xiàn)代民法中的“帝王”之位。筆者認為其不當(dāng)之處在于未能嚴謹考察現(xiàn)代民法中誠信原則的歷史發(fā)展和本質(zhì)規(guī)律，缺乏對這一原則之體系性研究和認識所致。

誠然，民法乃人法、權(quán)利法，但人人行使權(quán)利時，若遵循了誠信原則，即履行了誠信之義務(wù)，這不僅對他人和社會有益，同時對自己權(quán)利之行使絲毫無損；不僅尊重了他人和社會之權(quán)益，同時也尊重和維護了個人自身之權(quán)益。這一原則雖然以義務(wù)為本位，但同時以人文為本位，體現(xiàn)著對人

的信任，對人格尊嚴的尊重，蘊含著深厚而豐富的人文精神，例如對約定的嚴格遵守正是約定者互相尊重的前提和基礎(chǔ)。因而，它是民法上抽象的理念中的權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的具體的權(quán)利之根本保障。只有如此，方能重建整個社會發(fā)展之根基的信用理念和信用制度。換句語而言，誠信原則的價值功能和作用，不知還有什么其他原則能與之相比？如此重要的原則，為何不能成為現(xiàn)代民法中的“帝王條款”？

現(xiàn)代商品經(jīng)濟對私法（民法）的基本規(guī)律和要求在于：誠實信用和私法自治（平等自愿）二者互相制約、互相滲透和補充，形成不可分割的對立統(tǒng)一體，私法自治是誠實信用的前提和基礎(chǔ)，誠實信用是私法自治的有力保障，二者共同構(gòu)成現(xiàn)代民法的兩大最基本原則，這是與傳統(tǒng)（近代）民法相區(qū)別的標(biāo)志。我國未來民法典的構(gòu)建同樣應(yīng)遵循這一基本規(guī)律，即必須以平等自愿（或私法自治）和誠實信用作為我國民法的兩大最基本原則。

注釋：

①本論文所使用德國民法典創(chuàng)立的“法律行為”與我國《民法通則》中首次使用的“民事法律行為”應(yīng)屬于同一概念。嚴格意義上講，我國民法通則中的“民事法律行為”僅指“合法行為”在法理上存在缺陷，它另創(chuàng)立的“民事行為”與德國民法典中的“法律行為”為同一概念，包括效力待定及不合法行為（無效，可變更或可撤銷的民事行為）。筆者認為民事法律行為應(yīng)指“權(quán)利主體基于其意思表示產(chǎn)生一定私法效果的一種法律事實”，即使不合法的行為，也包含著“意思表示” 這一要素，必然產(chǎn)生相應(yīng)的私法效果，故應(yīng)恢復(fù)傳統(tǒng)民法“法律行為”的本來含義。筆者將另著文闡述這一見解。此可參見粱展欣著《我國“民事法律行為”概念研究述評》，即見粱慧星主編：《民商法論叢》2001年第1號，總第18卷，第213至253頁。

①鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53頁。

參考文獻：

[1]　參見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第119頁。

[2]　見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第76、121頁。

[3]　該法典第307條第（1）項規(guī)定：“在訂立以不能的給付為標(biāo)的的合同時，明知或者可知其給付為不能的一方當(dāng)事人，對因相信合同有效而受損害的另一方當(dāng)事人負損害賠償義務(wù)，但賠償額不得超過另一方當(dāng)事人在合同有效時享有的利益的金額。另一方當(dāng)事人明知或者可知其不能的，不發(fā)生賠償義務(wù)?！?/p>

[4] 董安生認為社會公共利益、善良風(fēng)俗或公序良俗等在本質(zhì)上是社會道德規(guī)范的法律化。筆者同時認為他們均屬于誠信原則之延伸和社會化，或者說誠信原則的另一種法律表達形式，并作為一種對契約自由之限制。參見董安生著：《民事法律行為》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1991年，第216頁。

[5] 參見梁慧星著：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177頁。張俊浩主編：《民法學(xué)原理（修訂第三版）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第218頁。

[6]　參見［德］茨威格特·克茨《比較法總論》潘漢典等譯、貴州人民出版社1992年版，第268頁。轉(zhuǎn)引自鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第53頁。

[7]

筆者認為內(nèi)容上（即實質(zhì)意義上）的現(xiàn)代民法典的標(biāo)志應(yīng)是瑞士民法典。

[8]　王澤鑒著：《民法總則（增訂版）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第25頁。

[9]　王澤鑒在其《民法總則（增訂版）》（北京，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第250頁）認為：“關(guān)于何謂法律行為，亦無明文，學(xué)者所下定義，基本上均屬相同，即認法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實?！?/p>

[10]　徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學(xué)書報資料中心《民商法學(xué)》2002年第3期，第19頁。

[11]　同時參見徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學(xué)書報資料中心《民商法學(xué)》2002年第3期，第33頁。

[12]　參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，[臺]三民書局，中華民國81年再修訂再版，第八章“誠信原則在我國民事法上之適用”。

[13] 德國民法典第226條：“[禁止惡意]權(quán)利的行使不得以損害他人為目的?！惫P者將之歸納為“權(quán)利行使禁止惡意規(guī)則”，此為權(quán)利行使禁止濫用原則之淵源。

[14]　德國民法典第一編“總則”第三章“法律行為”之第五節(jié)“、全權(quán)”中的第164條、166、169、179條。見鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典（修訂本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35頁。

[15]　馬新彥教授在其《信賴規(guī)則之界定》中認為：“追求私法正義和契約倫理的締約過失規(guī)則和信賴規(guī)則實際上就是誠實信用原則的塑造物?！本喖s過失規(guī)則適用于契約不成立，但有過失的一方應(yīng)賠償另一方因此所受的信賴利益損失。而信賴規(guī)則適用于契約成立，依正統(tǒng)法不生效之情形，但基于雙方之信賴關(guān)系，由法律擬制的令當(dāng)事人之間不生效的法律行為發(fā)生有效的法律行為的法律后果，即產(chǎn)生受意人對表意人期待利益賠償請求權(quán)和強制履行的權(quán)利。該期待利益履行應(yīng)具備可能性。合法性與必要性。參見中國人民大學(xué)書報資料中心《民商法學(xué)》2002年第10期第75至79頁。

[16]　參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，臺灣：三民書局，中華民國81年，第89頁。

第8篇：民法典的公序良俗范文

法律依據(jù)：

《中華人民共和國民法典》第一百三十五條

民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用特定形式的，應(yīng)當(dāng)采用特定形式。

第一百三十六條

民事法律行為自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

第9篇：民法典的公序良俗范文

關(guān)鍵詞：民法典編纂；人格；人格權(quán)；編制體例；獨立成編

1 學(xué)界關(guān)于人格權(quán)編制體例問題的各類看法

近年來在民法理論和司法實務(wù)界，對人格權(quán)的探討和保護愈來愈普遍，其中人格權(quán)的編制體例無疑是最具爭議性的問題。2014年民法學(xué)研究年會上，王利明教授就主張，應(yīng)當(dāng)制定人格權(quán)法。自十八屆四中全會提出編纂民法典的任務(wù)后，立法機關(guān)即開始民法典總則的制定工作，其中處理好民法總則和人格權(quán)制度的關(guān)系是一項需解決的重大立法問題，隨著民法典草案的出臺，人格權(quán)獨立成編已成為必然，但學(xué)界對此仍存在一定的爭議。贊成人格權(quán)獨立成編的學(xué)者認為應(yīng)將人格權(quán)與民事主體制度相分離，把它作為民事權(quán)利體系的一部分，應(yīng)與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、身份權(quán)等民事權(quán)利一樣，與主體制度分離，制定單獨的人格權(quán)編。而反對人格權(quán)獨立成編學(xué)者則認為民法典應(yīng)從民事保護的角度而不是從權(quán)利賦予的角度去規(guī)定人格權(quán)的民法保護，人格權(quán)民法保護可以放在侵權(quán)責(zé)任法中去規(guī)定，也可以在自然人一章中專設(shè)一節(jié)來規(guī)定各種具體人格權(quán)的內(nèi)容和權(quán)利行使的限制，在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和責(zé)任后果。反對者的主要理論基礎(chǔ)為：從實證法的角度來看，人格作為一種法律資格是由公法性質(zhì)的憲法賦予其法律效力的，基于人格而當(dāng)然產(chǎn)生的人格權(quán)因此為憲法性權(quán)利而非民事權(quán)利；人格權(quán)不同于物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利，不依當(dāng)事人的意志或行為而變動，只有在其權(quán)利受到侵害或有侵害之虞時才與他人發(fā)生民事關(guān)系，作為消極的不作為權(quán)利，其不具有可支配性；人格權(quán)獨立成編無法保護在民事領(lǐng)域之外受到侵害的人格權(quán)益。

2 國外關(guān)于人格權(quán)編制體例問題的立法趨勢

隨著社會的發(fā)展和人權(quán)意識的覺醒，各國法律越來越重視對人內(nèi)在精神的保護，其中最為重要的當(dāng)屬人格尊嚴。世界各法域?qū)θ烁褡饑赖谋Ｗo經(jīng)歷了一個由弱到強的發(fā)展變遷歷程?！兜聡穹ǖ洹肥紫韧ㄟ^權(quán)利能力概念的引入對人的倫理價值進行保護，并沒有真正規(guī)定人格及人格權(quán)，首次將“人格”概念引入法典之中的是《瑞士民法典》，這為人格及人格權(quán)的的法律化奠定了堅實基礎(chǔ)。隨后的《埃塞俄比亞民法典》正式在法律中確認了人格權(quán)的概念，由此開啟了隨后各國對人格權(quán)民法保護的大門。現(xiàn)階段各國關(guān)于人格權(quán)編制體例的立法模式主要為：在民法典債權(quán)編的侵權(quán)行為編中規(guī)定人格權(quán)；在民法典總則主體制度中的自然人一節(jié)中規(guī)定；既在民法典總則人法編規(guī)定人格權(quán)，同時也在侵權(quán)責(zé)任法編中規(guī)定了侵害人格權(quán)的救濟方式；將人格權(quán)作為一種人身非財產(chǎn)利益在民法典總則權(quán)利客體中予以規(guī)定，同時在侵權(quán)編規(guī)定了侵害人格權(quán)益的后果；人格權(quán)獨立成編。

3 人格權(quán)在我國獨立成編的必要性與可行性研究

（一）我國憲法上人格權(quán)益不能取代民法上的人格權(quán)益

一方面，公法性質(zhì)的憲法與私法性質(zhì)的民法具有兩種不同的規(guī)范意義，前者解決的是公民與國家公權(quán)力之間的關(guān)系，后者則是規(guī)范市民社會中私主體之間的關(guān)系，由此決定了憲法性質(zhì)上的人格權(quán)與民法上的人格權(quán)是兩個不同的法律權(quán)利，兩者不能相互替代。憲法上人格權(quán)益是為了防止公民的人格權(quán)益受到國家公權(quán)力機關(guān)的侵害，而民法上人格權(quán)益的調(diào)整對象則為平等主體之間的人格利益關(guān)系；另一方面，在我國憲法尚未完全司法化的背景下，若將人格權(quán)益完全規(guī)定在憲法中，則會導(dǎo)致平等主體之間侵害人格權(quán)益的行為無法得到真正有效的救濟，因為在民事領(lǐng)域中發(fā)生的侵權(quán)糾紛是無法直接援引憲法的規(guī)定的，尚須通過憲法的間接效力尋找相關(guān)民事規(guī)范依據(jù)方可解決。因此，我國除了在憲法中規(guī)定相關(guān)人格權(quán)外，仍需在民法中對人格權(quán)益予以規(guī)范和確認，如此方能實現(xiàn)對民法領(lǐng)域內(nèi)及民法領(lǐng)域外的人格權(quán)的全面保護。

（二）我國主體制度已不能適應(yīng)人格權(quán)制度的發(fā)展

首先，人格權(quán)已漸漸與主體制度發(fā)生分離。人格固然與主體資格具有密切的聯(lián)系，但兩者并不等同。人格具有兩種不同的含義，一種是抽象意義上的人格即權(quán)利能力，一種為具體意義上的人格即指人格尊嚴、人身自由、人身平等等人格利益[1]，前者固然是主體制度的重要組成部分，后者僅是人格權(quán)的客體。喪失人身自由、人身平等等人格利益卻不一定喪失主體資格，如在監(jiān)獄服刑的公民其雖然喪失了人身自由，但其仍然具有民事主體資格。另外，現(xiàn)階段人格權(quán)商品化現(xiàn)象的出現(xiàn)以及死者人格利益的保護，使得人格權(quán)與主體制度進一步分離，具體人格利益的專屬性逐漸減弱，肖像利益、姓名利益等都可以通過商業(yè)化形式予以許可使用，而且死者無主體資格的情況下法律仍保護其人格利益。因此，在總則編的主體制度與人格權(quán)內(nèi)容不相適應(yīng)；

其次，主體制度已不能充分利用和保護人格權(quán)以更好的適應(yīng)人格權(quán)體系的發(fā)展。主體制度僅能對權(quán)利能力、行為能力以及相應(yīng)的人格權(quán)進行抽象的規(guī)定，無法具體規(guī)定各項人格權(quán)的內(nèi)容，行使方式以及侵害后果?，F(xiàn)階段，人格權(quán)除了具有防止侵害的價值外，還存在利用功能，如公眾人物許可一些機構(gòu)使用其肖像做廣告，但是未規(guī)定具體的利用方式容易引發(fā)糾紛。而且在我國現(xiàn)行法官素質(zhì)有待提高的法治環(huán)境下，如此編制可能導(dǎo)致司法實踐中人格權(quán)案件無法得到真正有效統(tǒng)一的救濟。另外，隨著社會科技、環(huán)境以及人權(quán)運動的發(fā)展，需要予以保護的人格權(quán)益類型逐漸增加，人格權(quán)的權(quán)利體系不斷擴大，侵權(quán)方式也日益多樣化、高科技化。因此人格權(quán)的體系也應(yīng)更加具體化，不僅需要規(guī)定各項具體人格權(quán)的行使方式、構(gòu)成要件、侵權(quán)構(gòu)成及責(zé)任后果，還應(yīng)通過一般性條款對一些尚未上升為人格權(quán)但將來有可能出現(xiàn)的人格利益予以規(guī)定其相應(yīng)的構(gòu)成要件及救濟方式等，但是這些規(guī)定卻是總則編的主體制度無法涵蓋的；

（三）侵權(quán)責(zé)任法無法對人格權(quán)予以具體的規(guī)定

侵權(quán)責(zé)任法主要是事后救濟法，對確認和規(guī)范權(quán)利行使的本身無法予以具體的規(guī)定，不能對公民行使人格權(quán)的行為予以指引。同時鑒于侵權(quán)責(zé)任法是對侵害各項民事權(quán)益行為予以救濟的指導(dǎo)性法律，其無法對侵害各種具體人格權(quán)益的構(gòu)成要件和責(zé)任后果予以具體規(guī)定，而且對侵害人格權(quán)的救濟方式規(guī)定也較為簡略，也無法對不斷發(fā)展的新的人格權(quán)予以規(guī)定。

4 人格權(quán)的客體與基本權(quán)能決定了人格權(quán)獨立成編具有可行性

反對人格權(quán)獨立成編的學(xué)者認為，人格若為一種權(quán)利，則人格權(quán)的客體必為為生命、健康、肖像等人格利益，容易發(fā)生權(quán)利主體與客體混同的現(xiàn)象，權(quán)利即失去存在的價值[2]，加之人格權(quán)不具有支配權(quán)能使得人格權(quán)不具有獨立成編的理論基礎(chǔ)。筆者認為，人格權(quán)的主體為人，而客體則為身體、健康、自由等各種人格利益，人格利益是作為主體的人中的人格要素，與人并不等同，因此人格權(quán)主體與客體并不混同。隨著人格權(quán)商業(yè)化的出現(xiàn)，人格權(quán)即具有了可轉(zhuǎn)讓性，間接承認了人格權(quán)的支配權(quán)能，只是該支配權(quán)能同物權(quán)的支配性一樣必須受到限制，對于一些有悖公序良俗的支配行為應(yīng)予以禁止?？傊烁駲?quán)作為一種權(quán)利，具有可支配性，這為人格權(quán)獨立成編奠定了理論基礎(chǔ)。

5 結(jié)語

人格權(quán)的保護是我們制定民法典時應(yīng)當(dāng)高度關(guān)注的問題，在民法典的制定背景下將人格權(quán)獨立成編是能夠最大限度的保護人格權(quán)的重大立法模式，它符合我國民法體系的發(fā)展規(guī)律，不僅是對我國民法典體系的發(fā)展和完善，也是構(gòu)建社會主義法治社會的需要。

參考文獻