經(jīng)濟(jì)糾紛的追溯時(shí)效精選(九篇)

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第1篇：經(jīng)濟(jì)糾紛的追溯時(shí)效范文

    關(guān)鍵字： 民事訴訟 訴訟行為 抵銷(xiāo)

    民事權(quán)利的行使與保護(hù)有賴(lài)于公力救濟(jì)程序的保障。即使是形成權(quán)，也有可能甚至是必須通過(guò)訴訟的途徑得以實(shí)現(xiàn)。抵銷(xiāo)作為債消滅的原因之一，總是被當(dāng)然地視為私法行為，而抵銷(xiāo)權(quán)則被認(rèn)為屬于形成權(quán)，其行使只需單方意思表示即告完成。〔1〕"抵銷(xiāo)應(yīng)以意思表示向他方為之，其性質(zhì)為形成權(quán)之一種，為抵銷(xiāo)時(shí)既不須相對(duì)人之協(xié)助，亦無(wú)經(jīng)法院裁判之必要。"〔2〕但在實(shí)踐中大量發(fā)生的情形是，被告人往往在訴訟中才提出抵銷(xiāo)的主張，譬如，甲以乙違約為由向法院提起訴訟，要求乙支付違約金5000元，乙在訴訟中向法院主張甲曾經(jīng)向乙借款3000元的事實(shí)，請(qǐng)求法院予以抵銷(xiāo)。"此種得于訴訟外行使之私法上形成權(quán)，當(dāng)事人亦得于訴訟上行使。"〔3〕很顯然，這種發(fā)生在訴訟中的抵銷(xiāo)不同于我們通常理解的反訴，因?yàn)樘崞鸱丛V的基本要件是本訴與反訴的訴訟標(biāo)的必須有法律上的牽連關(guān)系。既然訴訟上的抵銷(xiāo)不是反訴，那么其存在的合法性和合理性就成為問(wèn)題。本文試圖對(duì)能否在訴訟中提起抵銷(xiāo)，訴訟上的抵銷(xiāo)是否具有獨(dú)立于作為法律行為的抵銷(xiāo)的意義，其法律性質(zhì)和法律效果與私法行為有何不同以及在立法和司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)怎樣處理等問(wèn)題加以探討。

    一、訴訟上的抵銷(xiāo)的界定

    訴訟上的抵銷(xiāo)，是指在民事訴訟中，被告主張自己對(duì)原告有滿足抵銷(xiāo)條件的債權(quán)而提出抵銷(xiāo)，以達(dá)到在法院確認(rèn)原告的請(qǐng)求成立的情況下作出余額判決，從而減少或者消滅對(duì)方訴訟請(qǐng)求的目的。

    民法上的抵銷(xiāo)，是指當(dāng)事人就互負(fù)給付種類(lèi)相同的債務(wù)按對(duì)等數(shù)額使其相互消滅的意思表示?！?〕大多數(shù)大陸法系國(guó)家用"抵銷(xiāo)"一詞指稱(chēng)無(wú)關(guān)聯(lián)請(qǐng)求權(quán)之間的抵銷(xiāo)。這種抵銷(xiāo)可分為三類(lèi):一是法定抵銷(xiāo)，即按照法律規(guī)定所作的無(wú)關(guān)聯(lián)的請(qǐng)求權(quán)的抵銷(xiāo)，我國(guó)合同法第99條即是;二是協(xié)議抵銷(xiāo)，或稱(chēng)任意抵銷(xiāo)、合意抵銷(xiāo)，即互負(fù)債務(wù)的當(dāng)事人通過(guò)達(dá)成合同而發(fā)生的無(wú)關(guān)聯(lián)請(qǐng)求權(quán)之間的抵銷(xiāo)，我國(guó)合同法第100條對(duì)之也作了規(guī)定;三是審判上的抵銷(xiāo)，或稱(chēng)裁判上的抵銷(xiāo)，即通過(guò)啟動(dòng)訴訟程序以法院作出判決得以實(shí)現(xiàn)的抵銷(xiāo)。以盧森堡為例，其民法典第1289-1299條把抵銷(xiāo)分三種，即法定抵銷(xiāo)、審判上的抵銷(xiāo)與約定抵銷(xiāo)。審判上的抵銷(xiāo)發(fā)生在訴訟程序中，被告為答辯原告的清償請(qǐng)求提出反請(qǐng)求?！?〕根據(jù)世界主要國(guó)家的立法與理論，還可以按照抵銷(xiāo)的行使方式，把抵銷(xiāo)分為三類(lèi):(1)自助抵銷(xiāo)。凡是主張請(qǐng)求權(quán)的兩個(gè)人都有清償能力，而且債務(wù)人在扣除交叉請(qǐng)求權(quán)金額后所作的清償原始請(qǐng)求權(quán)的提示視為有效的清償提示，就是作為自助救濟(jì)行使的抵銷(xiāo)?！?〕在許多大陸法系國(guó)家，無(wú)關(guān)聯(lián)請(qǐng)求權(quán)之間的抵銷(xiāo)是一種自助救濟(jì)，無(wú)需通過(guò)訴訟程序進(jìn)行。學(xué)說(shuō)上稱(chēng)之為形式主義，又稱(chēng)單獨(dú)抵銷(xiāo)主義。德國(guó)、瑞士、日本等國(guó)現(xiàn)行立法采此原則。也有一些國(guó)家，抵銷(xiāo)憑法律自動(dòng)成立，即使當(dāng)事人不知道，只要民法典規(guī)定的各項(xiàng)抵銷(xiāo)條件已經(jīng)具備，抵銷(xiāo)就告成立。學(xué)說(shuō)上稱(chēng)之為實(shí)質(zhì)主義，又稱(chēng)當(dāng)然抵銷(xiāo)主義。這些國(guó)家包括法國(guó)、盧森堡、比利時(shí)。英國(guó)人把無(wú)關(guān)聯(lián)的請(qǐng)求權(quán)之間的抵銷(xiāo)稱(chēng)為成文法上的抵銷(xiāo)或普通法上的抵銷(xiāo)。這種抵銷(xiāo)一般限于在訴訟程序中援用。因此，在英國(guó)，無(wú)關(guān)聯(lián)請(qǐng)求權(quán)之間的抵銷(xiāo)一般不能作為自助救濟(jì)行使。而在大陸法系，反對(duì)無(wú)關(guān)聯(lián)請(qǐng)求權(quán)之間的抵銷(xiāo)是訴訟上抵銷(xiāo)這一立場(chǎng)，而不問(wèn)這種抵銷(xiāo)是否屬于自助抵銷(xiāo)。(2)破產(chǎn)程序中的抵銷(xiāo)。這是當(dāng)主張請(qǐng)求權(quán)的人中一人為破產(chǎn)人時(shí)的抵銷(xiāo)。破產(chǎn)程序之外的非合同約定抵銷(xiāo)是為了避免訴訟的迂回，破產(chǎn)程序中抵銷(xiāo)的目的是公平處理當(dāng)事人之間的關(guān)系。法律規(guī)定破產(chǎn)程序中的抵銷(xiāo)是向主張抵銷(xiāo)的當(dāng)事人提供一種決算程序，憑這一程序，他和有擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人一樣，能優(yōu)先于全體普通債權(quán)人得到清償。(3)訴訟上的抵銷(xiāo)。這是作為訴訟程序上的一項(xiàng)抗辯提出的抵銷(xiāo)，因此有時(shí)稱(chēng)之為抵銷(xiāo)的抗辯。即使在采用自動(dòng)抵銷(xiāo)的國(guó)家，被告往往需要在訴訟中主張抵銷(xiāo)，盡管抵銷(xiāo)早已成立。這是因?yàn)榉ㄔ褐荒軕{他所提出的主張作出判決。也就是說(shuō)，只要存在債務(wù)人雖曾在訴訟程序之前行使但遭到債權(quán)人的異議，或者債務(wù)人首次在訴訟程序中提出的情形，則構(gòu)成訴訟上的抵銷(xiāo)?！?〕

    綜上可以看出，無(wú)論是英美法系還是大陸法系國(guó)家，都存在在訴訟程序中行使抵銷(xiāo)的情形。抵銷(xiāo)之所以在訴訟程序中提出是由于三種原因:1.該抵銷(xiāo)不屬于自助抵銷(xiāo)，如在英國(guó)的無(wú)關(guān)聯(lián)的請(qǐng)求權(quán)之間的抵銷(xiāo);2.該抵銷(xiāo)確實(shí)是自助抵銷(xiāo)，債務(wù)人曾在訴訟程序前行使，但遭到債權(quán)人的異議;3.該抵銷(xiāo)確實(shí)是自助抵銷(xiāo)，但債務(wù)人首次在訴訟程序中提出?！?〕需要特別指出的是，筆者在這里使用了審判上的抵銷(xiāo)和訴訟上的抵銷(xiāo)兩個(gè)不同的概念。審判上的抵銷(xiāo)，指某種抵銷(xiāo)只能通過(guò)訴訟才能得以實(shí)現(xiàn)。也就是說(shuō)，如果發(fā)生在訴訟外，即使有抵銷(xiāo)權(quán)一方作抵銷(xiāo)的意思表示，也無(wú)法發(fā)生抵銷(xiāo)的法律效果。"于裁判上之抵銷(xiāo)制度下，當(dāng)事人間債權(quán)的抵銷(xiāo)，必須利用訴訟方法在訴訟上主張抵銷(xiāo)并經(jīng)法院判決后始能發(fā)生債務(wù)抵銷(xiāo)的形成效果。"〔9〕在英美法國(guó)家，訴訟程序往往是能行使無(wú)關(guān)聯(lián)的請(qǐng)求權(quán)之間抵銷(xiāo)的惟一時(shí)機(jī)。英國(guó)法規(guī)定，無(wú)關(guān)聯(lián)的請(qǐng)求權(quán)之間的抵銷(xiāo)一般必須在訴訟中進(jìn)行。即使在采用自動(dòng)抵銷(xiāo)的大陸法系國(guó)家，被告往往需要在訴訟中主張抵銷(xiāo)，盡管抵銷(xiāo)早已成立，如法國(guó)就是這樣。在德國(guó)法系國(guó)家總的規(guī)則是，抵銷(xiāo)可以在訴訟中首次提出。法國(guó)民法及日本舊民法都對(duì)審判上的抵銷(xiāo)作了明確規(guī)定。在其他國(guó)家的民法，無(wú)論是按照發(fā)生的依據(jù)，還是按照行使的方式，都存在必須依訴行使的審判上的抵銷(xiāo)這種具有獨(dú)立意義的類(lèi)型?！?0〕這種審判上的抵銷(xiāo)并不等同于訴訟上的抵銷(xiāo)。筆者認(rèn)為，訴訟上的抵銷(xiāo)可以有廣義與狹義之分。廣義的訴訟上的抵銷(xiāo)包括審判上的抵銷(xiāo)、雖然不屬于審判上的抵銷(xiāo)但由于行使抵銷(xiāo)時(shí)對(duì)方有異議而提起抵銷(xiāo)訴訟、在訴訟中第一次提出抵銷(xiāo)的主張。狹義的訴訟上的抵銷(xiāo)，是指第三種類(lèi)型，即"訴訟上的抵銷(xiāo)是被告于言詞辯論時(shí)始為抵銷(xiāo)主張"，"這種抵銷(xiāo)與被告在訴訟中就訴訟外或訴訟前所為的抵銷(xiāo)意思表示為主張不同，后者只是已行使抵銷(xiāo)后的狀態(tài)"?！?1〕只有這種類(lèi)型的抵銷(xiāo)有獨(dú)立于私法上抵銷(xiāo)的意義。本文所要探討的就是狹義上的訴訟上的抵銷(xiāo)。

    從司法實(shí)踐的需要和民事訴訟立法和理論的發(fā)展出發(fā)，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)允許訴訟上的抵銷(xiāo)的存在，理由如下:

    1.建立訴訟上的抵銷(xiāo)制度，既是銜接實(shí)體法與訴訟法，實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的需要，也是滿足實(shí)踐的需要。

    在大陸法系國(guó)家，各國(guó)的實(shí)體法都通常規(guī)定了債的抵銷(xiāo)制度，而且把抵銷(xiāo)權(quán)視為形成權(quán)。質(zhì)言之，抵銷(xiāo)權(quán)是由實(shí)體法予以規(guī)定的民事權(quán)利。我國(guó)現(xiàn)行合同法第99條、第100條也對(duì)抵銷(xiāo)作了明確的規(guī)定。債權(quán)人不僅僅可以在訴訟外行使抵銷(xiāo)權(quán)，也應(yīng)當(dāng)允許在訴訟程序中主張抵銷(xiāo)。許多債權(quán)人并沒(méi)有或來(lái)不及在訴訟前提出抵銷(xiāo)的意思表示，而只是在訴訟進(jìn)行的過(guò)程中行使抵銷(xiāo)權(quán)。如果不允許權(quán)利人在訴訟中行使抵銷(xiāo)權(quán)，則不利于民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也不符合民事權(quán)利的法理。

    民事訴訟的目的是為了解決糾紛。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與繁榮，民事經(jīng)濟(jì)糾紛呈現(xiàn)了錯(cuò)綜復(fù)雜的情況，大量案件的當(dāng)事人之間存在互負(fù)彼此獨(dú)立的債務(wù)的情況。為了使民事訴訟更好地實(shí)現(xiàn)解決糾紛的目的，應(yīng)當(dāng)允許訴訟上的抵銷(xiāo)。

    2.建立訴訟上的抵銷(xiāo)制度，是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義和

程序公正的需要。

    在雙方當(dāng)事人互為債權(quán)人的情況下，如果在同一訴訟程序中，雙方的債權(quán)符合抵銷(xiāo)的條件，但只允許原告主張自己的債權(quán)，而不允許被告就自己對(duì)原告擁有的債權(quán)主張抵銷(xiāo)，那么，這樣的法律制度的合理性和公正性是值得懷疑的。在司法實(shí)踐中還存在這樣的情況，即一方當(dāng)事人向法院起訴時(shí)隱瞞了自己對(duì)另一方當(dāng)事人負(fù)有債務(wù)的事實(shí)而盡早取得執(zhí)行名義。盡管我國(guó)法律規(guī)定"當(dāng)事人主張抵銷(xiāo)的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。通知自到達(dá)對(duì)方時(shí)生效"，但在實(shí)踐中，許多抵銷(xiāo)的進(jìn)行并不順利。即使對(duì)對(duì)方有合法的債權(quán)，由于沒(méi)有直接向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的根據(jù)，也只能通過(guò)訴訟的途徑，由法院作出判決。法律一旦規(guī)定當(dāng)事人(被告)只能另行起訴，就可能發(fā)生該當(dāng)事人雖然在后來(lái)或另一個(gè)訴訟中勝訴，但對(duì)方從自己手中取得的財(cái)產(chǎn)已被轉(zhuǎn)移，從而導(dǎo)致勝訴的當(dāng)事人實(shí)際利益得不到有效的保護(hù)的情形。

    3.建立訴訟上的抵銷(xiāo)制度，是提高訴訟效率的需要。

    從抵銷(xiāo)的產(chǎn)生和發(fā)展的歷史來(lái)看，抵銷(xiāo)(這里的抵銷(xiāo)并不僅僅是指訴訟上的抵銷(xiāo))的目的更多的是為了避免迂回訴訟，減少?zèng)]必要的開(kāi)支和消耗。如果建立訴訟上的抵銷(xiāo)，在司法資源相對(duì)稀缺的情況下，則大大有利于訴訟效率的提高。一方面，訴訟中的抵銷(xiāo)對(duì)雙方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，都是一種積極有效的訴訟措施，當(dāng)原告請(qǐng)求法院判決被告履行一定債務(wù)時(shí)，被告可以雙方互負(fù)符合抵銷(xiāo)要件的債務(wù)行使抵銷(xiāo)權(quán)。通過(guò)抵銷(xiāo)，當(dāng)事人雙方都不再履行給付行為，在一個(gè)訴訟中解決兩個(gè)法律關(guān)系，減輕了當(dāng)事人的訟累。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳榮宗先生認(rèn)為，"訴訟上抵銷(xiāo)制度其于當(dāng)事人之利用上為極方便之制度。當(dāng)事人可利用對(duì)造起訴之訴訟程序以主張抵銷(xiāo)為防御方法，一舉解決雙方互負(fù)債務(wù)之法律關(guān)系，不必另外起訴，因而節(jié)省人力及訴訟費(fèi)用之負(fù)擔(dān)"。〔12〕如果不允許在訴訟中進(jìn)行抵銷(xiāo)，被告只能另行起訴，就會(huì)增加當(dāng)事人精力、時(shí)間和訴訟費(fèi)用(主要是指律師費(fèi))的負(fù)擔(dān)。另一方面，訴訟上的抵銷(xiāo)也減輕了法院的負(fù)擔(dān)。由于訴訟中抵銷(xiāo)行為的行使，可使原被告間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，不需要或者減少了給付行為，從而使法院的強(qiáng)制執(zhí)行工作大大減輕壓力。同時(shí)，被告的另行起訴，也給法院造成很大的負(fù)擔(dān)。尤其是在債權(quán)債務(wù)關(guān)系日益復(fù)雜化的今天，通過(guò)行使訴訟上的抵銷(xiāo)，使得一個(gè)訴訟解決多個(gè)糾紛，是符合現(xiàn)代訴訟法理的。尤其對(duì)"對(duì)銀行業(yè)來(lái)說(shuō)，即使抵銷(xiāo)是訴訟程序上的請(qǐng)求的論點(diǎn)限于衡平法上的抵銷(xiāo)或成文法上的抵銷(xiāo)，其結(jié)果將是嚴(yán)重的。在國(guó)內(nèi)銀行業(yè)務(wù)中將引起大額的訴訟費(fèi)用。"〔13〕

    二、訴訟上的抵銷(xiāo)的法律性質(zhì)

    英國(guó)Scarman法官在制定區(qū)別實(shí)體法與程序法的規(guī)則時(shí)說(shuō):"一個(gè)問(wèn)題什么時(shí)候是實(shí)體法問(wèn)題，什么時(shí)候是證據(jù)法或訴訟法問(wèn)題，我不試圖對(duì)這些問(wèn)題作一般答復(fù)。因?yàn)榇饛?fù)只能在分析要求判決的具體問(wèn)題的法律背景與事實(shí)環(huán)境之后才能作出。"〔14〕世界各國(guó)的立法和理論對(duì)抵銷(xiāo)本身的性質(zhì)就有爭(zhēng)論，對(duì)訴訟上的抵銷(xiāo)的法律性質(zhì)更是觀點(diǎn)不一。

    在英國(guó)法上，抵銷(xiāo)是一種訴訟法上的權(quán)利，是作為金錢(qián)請(qǐng)求權(quán)或以不支付金錢(qián)為依據(jù)的其他救濟(jì)對(duì)象的被告，在訴訟程序中提出旨在減少或解除他憑原告的請(qǐng)求權(quán)所承擔(dān)責(zé)任的抵償請(qǐng)求權(quán)。〔15〕抵銷(xiāo)權(quán)的歷史表明它純粹是訴訟程序中的盾，不是實(shí)體法上的辯護(hù)。衡平法院要求交叉請(qǐng)求權(quán)必須能"指責(zé)"請(qǐng)求權(quán)，好像是說(shuō)抵銷(xiāo)權(quán)是作為實(shí)體法上的辯護(hù)行使的。但事實(shí)上，需要衡平法院正是因?yàn)榻徊嬲?qǐng)求權(quán)不構(gòu)成實(shí)體法上的辯護(hù)。衡平法院的干預(yù)只出現(xiàn)于實(shí)體法上的辯護(hù)不能成立時(shí)，而且是以訴訟程序的方式進(jìn)行的。在現(xiàn)代的英國(guó)法系訴訟程序中，抵銷(xiāo)是作為辯護(hù)提出的，被告有權(quán)以他的反請(qǐng)求權(quán)作抵銷(xiāo)，減少或消滅原告有權(quán)取得判決的金額。抵銷(xiāo)純粹是訴訟法上的事，抵銷(xiāo)于判決之日起產(chǎn)生法律效力。按照大陸法，以正當(dāng)方式的主張抵銷(xiāo)在實(shí)體法上產(chǎn)生追溯效力，在交叉請(qǐng)求權(quán)應(yīng)清償時(shí)，在此限度內(nèi)消滅請(qǐng)求權(quán)。按照法國(guó)法，抵銷(xiāo)憑法律自動(dòng)起作用。在請(qǐng)求權(quán)與反請(qǐng)求權(quán)到期之日抵銷(xiāo)追溯既往地產(chǎn)生效力。在德國(guó)法上，抵銷(xiāo)同樣屬于實(shí)體法，不是訴訟法，但必須由債務(wù)人以單方面的意思表示主張之，于是產(chǎn)生追溯力。

    在訴訟中，"被告于言詞辯論始為訴訟上之防御方法而為抵銷(xiāo)之意思表示時(shí)，因外形上僅作了一個(gè)行為，故其在法律上的性質(zhì)如何，頗成為問(wèn)題"?！?6〕關(guān)于訴訟上的抵銷(xiāo)的法律性質(zhì)，國(guó)內(nèi)外學(xué)理上有私法行為說(shuō)〔17〕、兩行為并存說(shuō)〔18〕、訴訟行為說(shuō)〔19〕和一行為兩性說(shuō)。〔20〕

    私法行為說(shuō)又稱(chēng)實(shí)體法說(shuō)，認(rèn)為訴訟上的抵銷(xiāo)在性質(zhì)上也屬于民法上的法律行為，不因?yàn)槠湓谠V訟程序上行使而使其在性質(zhì)上變?yōu)樵V訟行為。既然屬于法律行為，就具有民法上抵銷(xiāo)的構(gòu)成要件和法律效果。不管原告的訴訟請(qǐng)求是否得到法院的確認(rèn)，或者撤訴，都發(fā)生抵銷(xiāo)的實(shí)體法上的法律效果。"此種抵銷(xiāo)，依通說(shuō)，其行為仍系實(shí)體法上之法律行為(形成權(quán))而應(yīng)適用民法之規(guī)定。"〔21〕

    兩行為并存說(shuō)又稱(chēng)雙重要件說(shuō)，認(rèn)為訴訟上的抵銷(xiāo)是由實(shí)體法上之法律行為與訴訟上之訴訟行為雙重構(gòu)成要件合并而成。理由在于，在實(shí)體法與訴訟法分立的制度下，實(shí)體法上的法律行為不產(chǎn)生訴訟上的效果，程序法上的訴訟行為也不會(huì)產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。當(dāng)事人在訴訟上主張抵銷(xiāo)時(shí)，一方面是以意思表示行使民法上的抵銷(xiāo)權(quán)，另一方面是以訴訟上的陳述方法，主張雙重實(shí)際關(guān)系發(fā)生消滅的效果。其在訴訟上所表示的行為在外表上看似僅有一個(gè)行為，但實(shí)際上同時(shí)兼有民法上行使抵銷(xiāo)權(quán)的意思表示與訴訟上主張債權(quán)因抵銷(xiāo)而消滅的陳述兩種行為。所以被告在訴訟上作抵銷(xiāo)時(shí)，在實(shí)體法上發(fā)生抵銷(xiāo)的法律效果，在訴訟上發(fā)生當(dāng)事人訴訟勝敗結(jié)果及判決既判力現(xiàn)象。"訴訟上行使形成權(quán)之要件，以實(shí)體法所定法律要件決之。其行使之方式，則應(yīng)依訴訟法之規(guī)定，是以其行使須于言詞辯論為之。"〔22〕

    訴訟行為說(shuō)認(rèn)為，訴訟上抵銷(xiāo)行為是民事訴訟法上固有的制度，是被告在訴訟上向法院表示抵銷(xiāo)的行為，這種抵銷(xiāo)的訴訟行為須等到法院作出判決后才能發(fā)生消滅債權(quán)的法律效果。訴訟上的抵銷(xiāo)的法律性質(zhì)不同于實(shí)體法上抵銷(xiāo)的意思表示，不能僅憑被告一方對(duì)原告作出抵銷(xiāo)的意思表示而立即發(fā)生消滅債權(quán)的形成效果。即使被告在言詞辯論期日，在訴訟上主張抵銷(xiāo)，其抵銷(xiāo)的主張也須待法院以判決就被告主張的抵銷(xiāo)加以認(rèn)定，才能在該判決生效時(shí)，發(fā)生抵銷(xiāo)的法律效果。所以訴訟上抵銷(xiāo)的行為，其要件方法和效果，應(yīng)依照訴訟法上有關(guān)訴訟行為所適用的原理，作為其適用準(zhǔn)則。訴訟上抵銷(xiāo)行為既然屬于訴訟行為，當(dāng)然應(yīng)與實(shí)體法上抵銷(xiāo)的法律行為有嚴(yán)格的區(qū)別，即訴訟上抵銷(xiāo)行為不能視為私法行為。因此，訴訟行為說(shuō)在根本上否認(rèn)訴訟上抵銷(xiāo)行為具有私法行為的意義，在概念上排除私法行為的法律關(guān)系和法律效果?！?3〕

    一行為兩性說(shuō)又稱(chēng)折衷說(shuō)，認(rèn)為訴訟上抵銷(xiāo)行為屬于雙重性質(zhì)之行為，是為私法行為與訴訟行為兩種行為以外的第三種行為。一行為兩性說(shuō)把訴訟上抵銷(xiāo)看成是同一行為中內(nèi)含兩種行為的屬性，或者說(shuō)是同一行為同時(shí)具有兩種性質(zhì)。也就是說(shuō)訴訟上抵銷(xiāo)行為是單一行為，而同時(shí)具有實(shí)體法與訴訟法之雙重性格。訴訟上抵銷(xiāo)行為的要件及效果必須同時(shí)具備實(shí)體法和訴訟法的雙重要件，缺一不可，所以一旦訴訟行為在存在要件方面有欠缺的情形，當(dāng)然不會(huì)發(fā)生訴訟上抵銷(xiāo)行為的效果，實(shí)體上抵銷(xiāo)效果也不發(fā)生。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者楊建華先生贊成一行為兩性說(shuō)，認(rèn)為"一個(gè)行為有私法法律行為之性質(zhì)，同時(shí)有訴訟行為之性質(zhì)。例如委任訴訟、于訴訟上主張抵銷(xiāo)、解除、撤銷(xiāo)即是。此等法律行為本來(lái)與訴訟分開(kāi)獨(dú)立行之，然在訴訟上為此等行為者，應(yīng)依訴訟法所定之方式為之，其效果之一部(實(shí)體法上之效果)依私法之

規(guī)定發(fā)生，同時(shí)發(fā)生訴訟法上之效果"?！?4〕一行為兩性說(shuō)與兩行為并存說(shuō)的主要區(qū)別在于，私法行為說(shuō)允許實(shí)體法上之抵銷(xiāo)效果分別發(fā)生而各自獨(dú)立存在，兩者并無(wú)相互依賴(lài)之關(guān)系。一行為兩性說(shuō)則強(qiáng)調(diào)兩者的不可分性。

    訴訟上的抵銷(xiāo)的性質(zhì)如何，決定了其要件、行使方式和性質(zhì)是適用民法上關(guān)于法律行為的規(guī)定，還是應(yīng)適用民事訴訟法關(guān)于訴訟行為的規(guī)定。因此，只要解決了訴訟上的抵銷(xiāo)的性質(zhì)問(wèn)題，其余問(wèn)題就迎刃而解。筆者贊成訴訟行為說(shuō)，〔25〕理由如下:

    1.抵銷(xiāo)權(quán)人之所以能在訴訟中提出抵銷(xiāo)或者說(shuō)法院之所以受理被告提出的抵銷(xiāo)主張，并不是由于其有實(shí)體上的權(quán)利，而是由于有訴訟上的權(quán)利。實(shí)體上的抵銷(xiāo)權(quán)的有無(wú)最終要由法院作出裁判。只有擁有訴訟上的權(quán)利，才能被法院允許。由于抵銷(xiāo)權(quán)人提出的抵銷(xiāo)事實(shí)與正在訴訟進(jìn)行中的訴訟標(biāo)的并沒(méi)有法律上的牽連關(guān)系，如果法律并不承認(rèn)訴訟上的抵銷(xiāo)的合法性，那么當(dāng)事人就不能提出抵銷(xiāo)的主張，即使當(dāng)事人提出，法院也不會(huì)予以理睬。訴訟上的抵銷(xiāo)存在的前提，是法律承認(rèn)這種訴訟上的抵銷(xiāo)是一種訴訟行為，或者說(shuō)當(dāng)事人具有訴訟上的抵銷(xiāo)的訴訟權(quán)利。正如當(dāng)事人之所以能在訴訟中提出反請(qǐng)求，法院對(duì)兩種不同的民事法律關(guān)系進(jìn)行合并審理，是因?yàn)榉擅鞔_規(guī)定當(dāng)事人享有在本訴的程序中提起反訴的權(quán)利。假設(shè)法律并沒(méi)有賦予當(dāng)事人反訴的權(quán)利，那么當(dāng)事人就不能提出反請(qǐng)求。同樣，當(dāng)事人能在訴訟中主張抵銷(xiāo)，并被法院所允許，是因?yàn)楫?dāng)事人有該訴訟權(quán)利。而當(dāng)事人是否有實(shí)體上的抵銷(xiāo)權(quán)，在所不問(wèn)。

    2.在大陸法系國(guó)家，作為私法行為的抵銷(xiāo)或者經(jīng)抵銷(xiāo)權(quán)人的意思表示到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人，或者不經(jīng)意思表示即自動(dòng)發(fā)生抵銷(xiāo)的法律效果。但是在訴訟中提出抵銷(xiāo)的法律效果，第一，并非經(jīng)意思表示或自動(dòng)發(fā)生，而是要由法院通過(guò)裁判方式作出。如果法院確認(rèn)抵銷(xiāo)的事實(shí)存在并作出交叉?zhèn)鶆?wù)相互抵銷(xiāo)的判決，則抵銷(xiāo)的法律效果發(fā)生;反之，抵銷(xiāo)的法律效果則無(wú)從產(chǎn)生;第二，并非立即發(fā)生。當(dāng)事人在訴訟中主張抵銷(xiāo)，其法律事實(shí)是否存在，一直處于未定狀態(tài)。直到以抵銷(xiāo)為理由的被告勝訴的判決作成之時(shí)為止，原告的請(qǐng)求權(quán)沒(méi)有消滅。只有等到法院作出判決，才能塵埃落定，而且往往要經(jīng)過(guò)二審或三審才能獲得生效判決。很顯然，這種訴訟上的抵銷(xiāo)的特點(diǎn)與實(shí)體法上規(guī)定的抵銷(xiāo)并不相同。只有承認(rèn)訴訟上的抵銷(xiāo)屬于訴訟行為，才能自圓其說(shuō)。第三，依照民事訴訟法律關(guān)系通說(shuō)"兩面說(shuō)"，在民事訴訟中，只存在原告與法院、被告與法院的民事訴訟法律關(guān)系，也就是說(shuō)，抵銷(xiāo)的意思表示不能直接到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人，因此當(dāng)然不能構(gòu)成實(shí)體法上的抵銷(xiāo)。"于訴訟法上行使抵銷(xiāo)或解除等形成權(quán)，驟視之似為當(dāng)事人一方對(duì)他方所為"，然依楊建華先生之意見(jiàn)，"訴訟系原告或被告與法院所形成之兩面關(guān)系，當(dāng)事人相互間并不成立任何訴訟上之關(guān)系。當(dāng)事人于裁判上所為之訴訟行為，均系對(duì)法院為之。故上述訴訟上行使抵銷(xiāo)、撤銷(xiāo)或解除之意思表示，不過(guò)聲請(qǐng)法院將其效果在裁判上加以斟酌而已"?！?6〕即使是采用"三面說(shuō)"，如果一方當(dāng)事人始終缺席，法院作出缺席判決，抵銷(xiāo)的意思表示同樣不能到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人，因此也同樣不能構(gòu)成實(shí)體法上的抵銷(xiāo)。

    3.實(shí)體法上的抵銷(xiāo)不得附有條件或期限，否則無(wú)效，這是大陸法系國(guó)家立法中予以明確規(guī)定的，是實(shí)體法上的抵銷(xiāo)的特點(diǎn)。通說(shuō)認(rèn)為，被告在訴訟上主張抵銷(xiāo)時(shí)，其抵銷(xiāo)的主張系以法院將來(lái)確認(rèn)原告?zhèn)鶛?quán)存在的事實(shí)為條件。因?yàn)橥ǔ１桓媸紫葘?duì)于原告的債權(quán)作否認(rèn)的抗辯，其防御方法可能是主張債務(wù)已清償或債務(wù)已免除等債已消滅的事由。只有在自己的理由無(wú)法反駁對(duì)方的訴訟請(qǐng)求或法院不予采納時(shí)，才提出抵銷(xiāo)的主張。因此，在訴訟中提出的抵銷(xiāo)是附條件的。"至于學(xué)說(shuō)上所謂假定之抵銷(xiāo)抗辯(Eventualaufrechnung，又稱(chēng)預(yù)備之抵銷(xiāo)抗辯)，即被告否認(rèn)原告主張的存在，而又預(yù)慮法院認(rèn)其債權(quán)存在，乃同時(shí)提出抵銷(xiāo)之抗辯，以備法院于認(rèn)原告之債權(quán)存在時(shí)，可以斟酌此項(xiàng)抗辯者，雖原附條件之主張，然訴訟法既許為預(yù)備之聲明，依訴訟行為之性質(zhì)及訴訟之本質(zhì)，亦應(yīng)例外予以允許。"〔27〕如果把訴訟上的抵銷(xiāo)的法律性質(zhì)歸結(jié)為私法行為，就無(wú)法說(shuō)明可以附有條件這一現(xiàn)象。而認(rèn)為訴訟上的抵銷(xiāo)屬于訴訟行為，則不存在抵銷(xiāo)不得附條件的規(guī)定，因此不存在解釋不通的困境。

    4.訴訟上的抵銷(xiāo)是作為辯護(hù)在訴訟中對(duì)原告的請(qǐng)求權(quán)的答辯。如果被告提出的交叉請(qǐng)求權(quán)在訴訟開(kāi)始時(shí)時(shí)效已完成，原告能在答復(fù)答辯書(shū)上援引時(shí)效法，從而加以否定。實(shí)體法上的辯護(hù)不受時(shí)效法的約束。抵銷(xiāo)權(quán)是訴訟法上的權(quán)利。訴訟法上的權(quán)利不同于實(shí)體法上的辯護(hù)之處在于被告自認(rèn)負(fù)債，但主張他不應(yīng)該支付超過(guò)余額的金額?？梢?jiàn)抵銷(xiāo)不針對(duì)請(qǐng)求權(quán)涉及的實(shí)體法上的責(zé)任，而僅僅是原告有權(quán)取得的判決金額以及以不清償?shù)钠渌墙疱X(qián)的司法救濟(jì)能否援用的問(wèn)題。〔28〕

    三、訴訟上的抵銷(xiāo)在法律上的處理

    既然訴訟上的抵銷(xiāo)屬于訴訟行為，其要件和法律效果即應(yīng)由民事訴訟法予以調(diào)整。但是，我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法沒(méi)有對(duì)訴訟上的抵銷(xiāo)作出規(guī)定。訴訟法屬于公法，訴訟行為實(shí)行"法無(wú)明文規(guī)定即屬無(wú)效"。"訴訟行為在訴訟程序上，以何種程式、發(fā)生何種法律后果，均依訴訟法之規(guī)定，易言之，并無(wú)未規(guī)定于訴訟法之訴訟行為。同時(shí)，訴訟行為與訴訟程序上之效力，俱依訴訟法定之。"〔29〕因此如果承認(rèn)訴訟上的抵銷(xiāo)，就必須在法律上或者通過(guò)司法解釋予以確認(rèn)。那么，法律上有無(wú)必要確立獨(dú)立的訴訟上的抵銷(xiāo)制度?筆者認(rèn)為，在法律上應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人享有訴訟上的抵銷(xiāo)權(quán)，但是沒(méi)有必要建立獨(dú)立的制度。那么訴訟上的抵銷(xiāo)通過(guò)何種訴訟制度進(jìn)行呢?是不是可以從反訴制度中得到某種啟示呢?傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為訴訟上的抵銷(xiāo)與反訴不同，最主要的區(qū)別是從法律性質(zhì)上說(shuō)，反訴是一個(gè)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，而抵銷(xiāo)只是一種反駁和防御原告的訴訟手段。筆者認(rèn)為任何一種訴訟制度只要不改變其最本質(zhì)的特征，都應(yīng)該可以在不違背價(jià)值取向或者說(shuō)是訴訟法理的前提下，根據(jù)利益的考量進(jìn)行適當(dāng)?shù)男拚屯晟?，為我所用。反訴與抵銷(xiāo)之間沒(méi)有不可跨越的鴻溝，在訴訟上的抵銷(xiāo)通過(guò)何種訴訟制度進(jìn)行的問(wèn)題上，可以改造或擴(kuò)大反訴制度的功能，吸收訴訟上的抵銷(xiāo)。理由在于:

    首先，如果建立獨(dú)立的訴訟上的抵銷(xiāo)制度，有違辯論主義，有悖法理。辯論主義要求法院只能就當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求作出判決，不能對(duì)當(dāng)事人沒(méi)有在訴狀中明確提出的事項(xiàng)作出裁判。如果建立獨(dú)立于其他訴訟制度之外的訴訟上的抵銷(xiāo)，那么法院對(duì)當(dāng)事人主張的抵銷(xiāo)請(qǐng)求作出判決，不論其判決是分別判決還是余額判決，都勢(shì)必違反了辯論主義和當(dāng)事人主義。因?yàn)樵V訟上的抵銷(xiāo)并不是原告的訴訟請(qǐng)求，而是被告的一種防御方法或者抗辯。法院無(wú)權(quán)就當(dāng)事人未在訴訟中提出的訴訟請(qǐng)求作出判決。因此，只有把訴訟上的抵銷(xiāo)作為一個(gè)獨(dú)立之訴，才能避免陷入既要實(shí)現(xiàn)公正與效率又須付出違背法理的代價(jià)的尷尬境地。

    其次，如果建立獨(dú)立的訴訟上的抵銷(xiāo)制度，在訴訟上易引起濫用權(quán)利，造成法院訴累等諸多問(wèn)題。之所以允許訴訟上的抵銷(xiāo)存在，是為了實(shí)現(xiàn)公正和效率。但是，如果讓訴訟上的抵銷(xiāo)成為獨(dú)立的訴訟制度，則會(huì)走向相反的方向，即損害了公正和效率。道理很簡(jiǎn)單，被告行使訴訟上的抵銷(xiāo)無(wú)須交納訴訟費(fèi)用，即使被告虛構(gòu)民事法律關(guān)系--實(shí)體法上抵銷(xiāo)事實(shí)的存在，法院也須查明實(shí)體上抵銷(xiāo)事實(shí)是否成立，因此訴訟上的抵銷(xiāo)很可能成為被告拖延訴訟的武器，而被被告人濫用，同時(shí)也給法院造成了訴累。倘若訴訟上的抵銷(xiāo)也屬于反訴的一種情形，被告提起訴訟上的抵銷(xiāo)，必須交納按新訴處理的訴訟費(fèi)用，那么被告在決定是否提出抵銷(xiāo)時(shí)很可能會(huì)三思而后行

，從而有效地限制和減少被告人利用訴訟上的抵銷(xiāo)拖延訴訟的情形的發(fā)生。

    再次，訴訟上的抵銷(xiāo)與反訴有相似之處。觀察訴訟上的抵銷(xiāo)，其特點(diǎn)很接近于反訴。如果基于上述理由把訴訟上的抵銷(xiāo)看作新訴，那么訴訟上的抵銷(xiāo)的提出，就意味原被告訴訟地位的改變。作為新訴的訴訟上的抵銷(xiāo)，其目的也是為了并吞和消滅對(duì)方在實(shí)體上的訴訟請(qǐng)求。還有，以訴訟上的抵銷(xiāo)提起的訴訟與原訴可以合并審理也可以分開(kāi)審理。這一點(diǎn)也與反訴存在的場(chǎng)合相同。即使不認(rèn)可訴訟上的抵銷(xiāo)為獨(dú)立之訴的情況下，兩者在目的、法院審理和判決方面也不少相似之處。把抵銷(xiāo)抗辯視為是"經(jīng)縮減之反訴"，認(rèn)為是"未展開(kāi)的反訴"(UnentwickelteWiderklage)，這為德國(guó)的Scholloneyer和日本的梅本吉彥所主張?！?0〕"審判上之抵銷(xiāo)乃僅得依反訴之方法，而為抵銷(xiāo)者是也。例如甲對(duì)乙有金錢(qián)借貸之債權(quán)，而乙對(duì)甲有損害賠償之債權(quán)，此兩者的債權(quán)債務(wù)，倘一方為審判上之請(qǐng)求時(shí)，則他方即得依反訴之方法，而請(qǐng)求抵銷(xiāo)。"〔31〕其實(shí)，從反訴的歷史演變來(lái)看，最初的反訴就是抵銷(xiāo)抗辯。承認(rèn)反訴的最初意圖是為求公平，即基于公平的考慮而允許被告提出抵銷(xiāo)抗辯，使被告對(duì)原告的債權(quán)能通過(guò)同一訴訟程序?qū)崿F(xiàn)，而實(shí)現(xiàn)的方式就是與本訴請(qǐng)求相抵銷(xiāo)?！?2〕

    最后，擴(kuò)大反訴制度的適用范圍或者采取強(qiáng)制反訴的做法，是世界民事訴訟立法的趨勢(shì)。在傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)中，反訴與訴訟上的抵銷(xiāo)最大的區(qū)別在于，反訴與本訴之間存在法律上的牽連關(guān)系，而訴訟上的抵銷(xiāo)與原訴之間并沒(méi)有法律上的牽連關(guān)系。這在過(guò)去可能是難以跨越的鴻溝。但現(xiàn)在，這種界限正在縮小。各國(guó)為了提高訴訟效率，實(shí)現(xiàn)一個(gè)訴訟解決多個(gè)糾紛的目的，大多放寬了反訴的要件，尤其是動(dòng)搖了反訴與本訴之間必須存在法律上的牽連關(guān)系的要件。美國(guó)有很多州，例如加洲取消了抵銷(xiāo)與反請(qǐng)求之間的區(qū)別，把兩者結(jié)合為單一的訴訟請(qǐng)求，稱(chēng)為cross-eomplaint。這就為訴訟上的抵銷(xiāo)并入反訴解決了最后一道障礙。

    基于上面的分析，筆者認(rèn)為訴訟上的抵銷(xiāo)應(yīng)當(dāng)按照獨(dú)立之訴來(lái)對(duì)待。對(duì)于本訴來(lái)講，訴訟上的抵銷(xiāo)就成為反訴。因此，作為訴訟行為，訴訟上的抵銷(xiāo)應(yīng)具備訴訟行為的成立要件和生效要件;作為獨(dú)立之訴，訴訟上的抵銷(xiāo)應(yīng)當(dāng)具備反訴成立和生效的要件。

    一旦在制度上確立了訴訟上的抵銷(xiāo)屬于訴訟行為且在法律上按反訴處理的觀念，一些原本在傳統(tǒng)觀念下難以解決的問(wèn)題就變得不再?gòu)?fù)雜。

    原告撤回訴訟，被告提出訴訟上的抵銷(xiāo)怎樣處理?在認(rèn)為訴訟上的抵銷(xiāo)屬于私法行為的情況下，雖然主張抵銷(xiāo)的行為失去其訴訟法上的意義，法院不予理會(huì)，但是仍然產(chǎn)生實(shí)體法的抵銷(xiāo)債務(wù)的效果。如果認(rèn)為訴訟上的抵銷(xiāo)不是起訴的一種，而僅僅是抗辯而已，那么原告撤回了訴訟不僅會(huì)使被告的抵銷(xiāo)行為失去其存在的意義，而且這種訴訟上的抵銷(xiāo)也不會(huì)產(chǎn)生任何實(shí)體上和訴訟法上的效果。但是，依本文的觀點(diǎn)，既然把訴訟上的抵銷(xiāo)按反訴處理，那么，即使本訴被撤回，也不影響反訴的正常審理。

    如果法院在判決中作出了對(duì)訴訟上的抵銷(xiāo)的處理，那么被告是否可以另行起訴?不管是把訴訟上的抵銷(xiāo)視為法律行為還是訴訟行為，只要把其作為一種防御的方法之一對(duì)待，就會(huì)得出一個(gè)相同的結(jié)論，即雖然被告在訴訟中提出抵銷(xiāo)的主張，但不發(fā)生訴訟系屬的法律效果。根據(jù)一事不再理原則，必須兩個(gè)訴的訴訟標(biāo)的相同才能適用該原則，如果在訴訟中是以抗辯的方式(即以攻擊防御方法)提出，就不適用一事不再理原則，而訴訟上的抵銷(xiāo)只是一種抗辯的手段而已。因此，被告可以另行起訴。這里會(huì)存在一個(gè)難以解決的問(wèn)題，被告在訴訟上的抵銷(xiāo)主張?jiān)谂袥Q書(shū)中作為判決的理由產(chǎn)生一定的既判力，如果允許被告另行起訴，甚至是在本訴中提起訴訟上的抵銷(xiāo)的同時(shí)另行起訴，就會(huì)發(fā)生兩個(gè)訴訟有可能產(chǎn)生不同的結(jié)果，而另行起訴本身也違背了既判力的要求。但是，如果依本文的意見(jiàn)，這個(gè)問(wèn)題就不會(huì)存在。既然訴訟上的抵銷(xiāo)是一種反訴的形式，就當(dāng)然不允許另行起訴，否則就違反了一事不再理原則。

   注釋?zhuān)?/p>

    〔1〕把抵銷(xiāo)權(quán)視為私權(quán)，是大陸法系國(guó)家的通說(shuō)。在稍稍了解了英美法系國(guó)家對(duì)抵銷(xiāo)的立法與法理后，不難發(fā)現(xiàn)抵銷(xiāo)權(quán)的性質(zhì)在世界各國(guó)其實(shí)尚未取得一致的觀點(diǎn)。至于抵銷(xiāo)的生效要件，即使同屬大陸法系，法國(guó)法與德國(guó)法的規(guī)定并不相同。在法國(guó)，當(dāng)事人無(wú)須作意思表示，一旦具備抵銷(xiāo)條件的請(qǐng)求權(quán)到期，就自動(dòng)抵銷(xiāo);而按照德國(guó)民法典，抵銷(xiāo)的行使是通過(guò)一方當(dāng)事人向另一方作意思表示完成的。我國(guó)現(xiàn)行合同法對(duì)抵銷(xiāo)采德國(guó)立法例，即采意思表示制。

    〔2〕黃立:《民法債編總論》，臺(tái)灣政治大學(xué)法律叢書(shū)，1996年自行出版，第739頁(yè)。

    〔3〕王甲乙、楊建華、鄭健才:《民事訴訟法新論》，臺(tái)灣三民書(shū)局1981年印行，第122頁(yè)。

    〔4〕張俊浩主編:《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第648頁(yè)。

    〔5〕我國(guó)民法學(xué)界在論述形成權(quán)時(shí)，通常認(rèn)為存在依訴行使的形成權(quán)的情形，但在述及抵銷(xiāo)時(shí)，大多只提到法定抵銷(xiāo)和合意抵銷(xiāo)兩種類(lèi)型，而忽視了無(wú)論是歷史上還是現(xiàn)行立法或司法實(shí)踐中都存在的依訴行使的抵銷(xiāo)。這種依訴行使的抵銷(xiāo)，在大陸法上，相應(yīng)的制度為裁判上的抵銷(xiāo)。而在英國(guó)，由于通說(shuō)認(rèn)為抵銷(xiāo)屬于訴訟上的權(quán)利，因此，抵銷(xiāo)只能依訴行使，通過(guò)法院作出判決而實(shí)現(xiàn)。

    〔6〕沈達(dá)明編著:《國(guó)際金融法上的抵銷(xiāo)》，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社1999年版，第9頁(yè)。

    〔7〕無(wú)關(guān)聯(lián)請(qǐng)求權(quán)之間的抵銷(xiāo)不能在訴訟外行使，反映了古典時(shí)代羅馬法的精神。古羅馬曾通過(guò)詐欺抗辯引進(jìn)抵銷(xiāo)，即法官衡量原告的詐欺，決定是否允許抵銷(xiāo)。古典時(shí)代的羅馬法認(rèn)為抵銷(xiāo)旨在駁回不清償自己債務(wù)的原告提起的訴訟。詐欺抗辯的結(jié)果是駁回原告的全部請(qǐng)求。后期的羅馬法認(rèn)為未得到清償?shù)膫鶛?quán)人不但能擊退不同時(shí)清償債務(wù)的原告提起的訴訟，而且認(rèn)為凡是債權(quán)人是他自己的債務(wù)人的債務(wù)人，就能向自己清償，并對(duì)另一方欠他的錢(qián)得到擔(dān)保。優(yōu)帝紀(jì)元531年的法律規(guī)定，以后法官不必援引詐欺，應(yīng)依法對(duì)共存的兩個(gè)相反方向的債務(wù)作出抵銷(xiāo)判決。法國(guó)民法典第1292條直譯優(yōu)帝法律原文為依法當(dāng)然、甚至在債務(wù)人不知情的情況下發(fā)生抵銷(xiāo)，即羅馬法上所謂的"抵銷(xiāo)法律上當(dāng)然發(fā)生"。這種提法是古注釋學(xué)派誤解了歷史。一項(xiàng)法律效力不是當(dāng)然發(fā)生的，必須有一個(gè)利害關(guān)系人要求法律給予的利益。現(xiàn)代羅馬法學(xué)者指出優(yōu)帝法律原文實(shí)際上是指古典時(shí)代的被告在訴訟中能直截了當(dāng)?shù)刂鲝埖咒N(xiāo)抗辯，不必像早期羅馬法所要求的那樣必須先提出詐欺抗辯隨后提出抵銷(xiāo)抗辯。

    〔8〕參見(jiàn)前引〔6〕，沈達(dá)明編著書(shū)，第10頁(yè)。

    〔9〕陳榮宗:《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書(shū)編輯委員會(huì)1984年版，第289頁(yè)。

    〔10〕事實(shí)上，抵銷(xiāo)在1877年德國(guó)民事訴訟法制定當(dāng)時(shí)，并不是采以意思表示抵銷(xiāo)，而以裁判上抵銷(xiāo)的見(jiàn)解非常流行。但是在德國(guó)1896年民法制定時(shí)，確立了以意思表示行使抵銷(xiāo)權(quán)的制度，抵銷(xiāo)的理論變成只要作出意思表示，實(shí)體法上的兩個(gè)債權(quán)就會(huì)溯及至最先抵銷(xiāo)條件具備的時(shí)點(diǎn)消滅。換句話說(shuō)，在訴訟上即使把抵銷(xiāo)的結(jié)果加以援用，事實(shí)上法院在言詞辯論終結(jié)時(shí)，所審判的法律關(guān)系，仍然要回溯到最初可以進(jìn)行抵銷(xiāo)時(shí)的法律關(guān)系。若主張抵銷(xiāo)的債權(quán)根本不存在，則在法院言詞辯論終結(jié)時(shí)它也仍然不存在。故不論何種情形，只要有抵銷(xiāo)的效力，則在法院言詞辯論終結(jié)之基準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)，抵銷(xiāo)的債權(quán)都不存在。1898年修正的德國(guó)民事訴訟法為配合民法而加以修正。參見(jiàn)曹鴻闌等:《訴訟上之抵銷(xiāo)與訴訟系屬之問(wèn)題》，臺(tái)灣《法學(xué)叢刊》第158期，第115頁(yè)。

    〔11〕參見(jiàn)前引〔2〕，黃立書(shū)，第739頁(yè)。

    〔12〕參見(jiàn)前引〔9〕，陳榮宗書(shū)，第300頁(yè)。

    〔13〕前引〔6〕，沈達(dá)明編著書(shū)，第212頁(yè)。

    〔14〕參見(jiàn)Mc Cracken: The Banker’s Remedy of set-off， 1993， Butterworths.

    〔15〕英國(guó)人之所以認(rèn)為抵銷(xiāo)是訴訟程序上的請(qǐng)求，原因在于:1.抵銷(xiāo)是為了避免訴訟的迂回。2.抵銷(xiāo)能作為對(duì)訴訟的辯護(hù)，一般只能用于防御。3.抵銷(xiāo)阻止原告在訴訟中追償。"訴訟程序上的"是指不涉及原告的請(qǐng)求權(quán)的有效性的請(qǐng)求權(quán)，而且只能在訴訟程序中援用的請(qǐng)求權(quán)。4.抵銷(xiāo)取決于司法判決。行使抵銷(xiāo)必須經(jīng)過(guò)法院批準(zhǔn)，抵銷(xiāo)于判決作出之日起產(chǎn)生效力。訴訟程序中的抵銷(xiāo)答辯以及憑抵銷(xiāo)答辯作成的判決都沒(méi)有追溯力。英國(guó)最高法院規(guī)則ord18.r17規(guī)定，抵銷(xiāo)是作為辯護(hù)在訴訟中對(duì)原告的答辯。

    〔16〕駱永家:《民事法研究》第2冊(cè)，第8頁(yè)。

    〔17〕根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的觀點(diǎn)，關(guān)于訴訟上的抵銷(xiāo)或者形成權(quán)的性質(zhì)，一般認(rèn)為有三種不同的觀點(diǎn)，即私法行為說(shuō)、訴訟行為說(shuō)、折衷說(shuō)。其中私法行為說(shuō)又稱(chēng)兩行為并存說(shuō)。筆者認(rèn)為，不宜把私法行為說(shuō)與兩行為并存說(shuō)混為一談，不僅是因?yàn)樵诟拍钌蠒?huì)產(chǎn)生歧義，而且在學(xué)界中存在這兩種不同的觀點(diǎn)。因此，筆者把這兩種觀點(diǎn)各自獨(dú)立并立起來(lái)，故采四種不同的觀點(diǎn)。

    〔18〕參見(jiàn)Baumgartel，Wesen und Begriffder Prozesshundlung einer Parteiim Zivilprozess，1957’s，1963ff;Rosenberg-Schwab，ZPR10Aufl，106;石川明:《訴訟法上的抵銷(xiāo)的法律性質(zhì)》，《訴訟行為研究》第68頁(yè);新堂幸司:《民事訴訟法》，第306頁(yè)以下;前引〔9〕，陳榮宗書(shū)，第280頁(yè)。

    〔19〕參見(jiàn)Nikisch， Die Au frechungim Prozessfurlehmann，1956，765ff;中野貞一郎:《抵銷(xiāo)抗辯》，載《訴訟關(guān)系與訴訟行為》第90頁(yè)以下;三月章，《民事訴訟》第280頁(yè)。

    〔20〕參見(jiàn)Oertmann，Die Au frechungim deutschen Zivilprozess recht，1916;楊建華:《民事訴訟法新論》，第123頁(yè)。

    〔21〕Blomeyer，Lehrbuchdes zivilrechts，§60.

    〔22〕前引〔3〕，王甲乙等書(shū)，第123頁(yè)。

    〔23〕參見(jiàn)前引〔9〕，陳榮宗書(shū)，第283頁(yè)。

    〔24〕前引〔3〕，王甲乙等書(shū)，第125頁(yè)。

    〔25〕如果接受英美法系國(guó)家的通說(shuō)，即認(rèn)為抵銷(xiāo)(指成文法下的抵銷(xiāo)和衡平法上的抵銷(xiāo)，一般認(rèn)為合同約定的抵銷(xiāo)提供實(shí)體法上的辯護(hù))是訴訟程序上的辯護(hù)，那么認(rèn)為訴訟上的抵銷(xiāo)屬于訴訟行為是不言而喻的。甚至可以說(shuō)，在英美國(guó)家，抵銷(xiāo)與訴訟上的抵銷(xiāo)基本上是同一概念。本文的討論是在不推翻抵銷(xiāo)屬于私法行為的大原則下展開(kāi)的。

    〔26〕前引〔3〕，王甲乙等書(shū)，第113頁(yè)。

    〔27〕前引〔3〕，王甲乙等書(shū)，第119頁(yè);可參見(jiàn)前引〔2〕，黃立書(shū)，第730頁(yè)。

    〔28〕參見(jiàn)前引〔6〕，沈達(dá)明編著書(shū)，第211頁(yè)以下。

    〔29〕前引〔3〕，王甲乙等書(shū)，第110頁(yè)。

    〔30〕參見(jiàn)前引〔10〕，曹鴻闌等文。