民法典的歷程精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的民法典的歷程主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：民法典的歷程范文

>> 中國民法典編纂的障礙及其克服 淺談《德國民法典》對我國民法典編纂的啟示 民法總則：中國民法典的靈魂 論《德國民法典》的歷史發(fā)展路徑 親歷編纂民法典 親歷民法典編纂 中國民法典的立法精神探析 關(guān)于制定中國民法典的幾點思考 中國民法典進程 《瑞士債法典》的簡潔性對我國民法典編纂的啟示 民法典編纂：中國立法史上的里程碑 簡論《法國民法典》與《德國民法典》的異同 論法國民法典與德國民法典的異同 對現(xiàn)代中國民法的發(fā)展與未來民法典的構(gòu)想 中國民法學(xué)在民法典創(chuàng)制中的分析 民法典編纂之法治意義 《大清律例》與《法國民法典》結(jié)婚條件的比較分析 中國民法典應(yīng)該何種形式 我國民法典編纂歷程及相關(guān)亮點研究 羅馬法上的人格制度與中國民法典的制定 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l，訪問日期：2016年5月10日。

[17]尼爾斯?揚森：《民法教義學(xué)》，朱曉礎(chǔ)⑸蛐【譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（法學(xué)版）2016年第1期。

[18]這種現(xiàn)象在晚近以來法典編纂史上可謂屢見不鮮。意大利著名法學(xué)家蒙那代里教授在評價“歐洲民法典”項目時曾作出如此的評價：“從這個角度，在我看來，歐洲人現(xiàn)在所作出的為了獲得一部共同的歐洲民法典而進行的努力，更像是一個時代的結(jié)束而不是一個新時代的開始。對于歐洲民法典的夢想，更多的是與德國與法國的法學(xué)家想成為一個優(yōu)士丁尼式的法典編纂者的愿望相一致，而不是出于社會的需要”。參見朱塞佩?蒙那代里：《關(guān)于中國民法典編纂問題的提問與回答》，薛軍譯，《中外法學(xué)》2004年第6期。

[19]See Bob Wessels， "Civil Code Revision in the Netherlands： System， Contents and Future"， Netherlands International Law Review， No.41（1994）， p.195， note16.

[20]萊因哈德?齊默爾曼：《法典編纂的歷史與當(dāng)代意義》，朱淼譯，魏磊杰校，《北航法律評論》（第3輯），法律出版社2012年版，第35頁。

第2篇：民法典的歷程范文

關(guān)鍵詞：《民法典》；知識產(chǎn)權(quán)分編；檢視

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）02-0077-03

2017年10月1日，《中華人民共和國民法總則》正式頒布實施。其中，第一百二十三條明確規(guī)定：“民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)”。2021年1月1日，《民法典》正式實施，對過往法律發(fā)展歷程中出現(xiàn)的公權(quán)法、私權(quán)法等要做統(tǒng)一的編纂，知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)的重要組成部分需要嚴格遵循一定的模式，體現(xiàn)民法典對知識產(chǎn)權(quán)的原則性認定，起到宣示知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性范疇的功用。但是宣示不等同于實現(xiàn)，在諸多學(xué)者長久以來呼吁知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)該獨立“成編入典”的背景下，知識產(chǎn)權(quán)法卻在實用性與規(guī)范性上“千呼萬喚難出來”。因此，對此次民法典編纂排除知識產(chǎn)權(quán)編的做法進行檢視和反思，對未來知識產(chǎn)權(quán)法體系化的指導(dǎo)意義是深遠的。

一、民法典編纂排除知識產(chǎn)權(quán)法入典的檢視

（一）目的性檢視

法律是目的性事業(yè)，是人類在漫長的社會活動中建立的工具。因而擁有一般的工具屬性，如回應(yīng)社會的各種需求與愿望、約束人類的行為，使得人類的個體目標和由此集結(jié)的社會目標最終實現(xiàn)，也因此讓立法目的成為法律建構(gòu)的最重要標準。

用目的性原則審視知識產(chǎn)權(quán)法的設(shè)置，就會發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的屬性是私權(quán)性。作為一個私法，它更強調(diào)的是人的“私能”，因為人的差異性是客觀存在的，所以知識產(chǎn)權(quán)的目的必然是多元化的。但是作為預(yù)備入典的法律，是需要先按照一個相對約定俗成的標準進行組合的，這就使得私權(quán)并不能滿足所有的目的，私權(quán)的屬性由此喪失。因此，要想“成編入典”，必須首先構(gòu)建一個圍繞自體且具備科學(xué)性的體系，這個體系能夠詳盡地闡述該法律所承擔(dān)的共有使命，完成從私有到共有的“約束”，知識產(chǎn)權(quán)法體系才有可能入典。由此看來，目的性是知識產(chǎn)權(quán)法入典的前提。

（二）時代性檢視

我國的法律體系是將成熟的民事內(nèi)容單行立法、分散規(guī)范，按權(quán)利位階及概念層級編纂成邏輯嚴密、體系完整的成文法典。該法典的特征是將成熟的民事內(nèi)容單行立法、分散規(guī)范，按權(quán)利位階及概念層級編纂成邏輯嚴密、體系完整的成文法典。我國的民法典為了實現(xiàn)科學(xué)完整的目標，從近代就開始了編纂的工作，編纂的內(nèi)容大致分成“財”與“物”兩部分，對應(yīng)了“物權(quán)—債權(quán)”的關(guān)系，這正是民法典中的核心內(nèi)容。知識產(chǎn)權(quán)的編纂與民法典幾乎同步，但是與民法典中規(guī)定的物品財產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上還是有區(qū)別的，因為它更多扮演的是民事活動的社會工具。簡單來說，就是把人的行為“物化”，根據(jù)物化的程度決定社會工具的使用程度。不過知識產(chǎn)權(quán)法的歷史過于短暫，在這個多元化的社會根本不可能完全闡述出“物權(quán)—債權(quán)”的二元體系，這就是自20世紀下半葉，雖然很多大陸法系的國家竭盡所能想要將知識產(chǎn)權(quán)納入到本國現(xiàn)代民法典的編纂之中，也難以取得實質(zhì)性進展的原因。

（三）體系化檢視

知識產(chǎn)權(quán)法雖然不能完全闡述“物權(quán)—債權(quán)”體系，但是它預(yù)見了未來社會除了“物權(quán)—債權(quán)”體系之外，還會出現(xiàn)新的責(zé)權(quán)體系。僅從這一點來說，這個發(fā)現(xiàn)就是具有革命意義的。事實證明，伴隨著知識經(jīng)濟時代的來臨，知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造的財富的確已經(jīng)超過了既往所有權(quán)責(zé)關(guān)系創(chuàng)造的財富的總和，成為判斷人的主體價值的一個重要標準。在這個背景下，民法典對知識產(chǎn)權(quán)法做出明確的回應(yīng)，但并不代表它現(xiàn)階段可以將知識產(chǎn)權(quán)法吸納進來。因為兩者在屬性上的本質(zhì)區(qū)別，民法作為一種公權(quán)體系，需要滿足的是普適性的人群，知識產(chǎn)權(quán)則對人的個體特性而言是一種發(fā)揮渠道，兩種法權(quán)在體系上建立的難易程度也變得顯而易見。在曹新明的“鏈接式”論斷中指出，知識產(chǎn)權(quán)法是民事法律規(guī)范重要的組成部分，民法典應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一管轄這個法律，但是，考慮到知識產(chǎn)權(quán)法自身的特征，民法典也不宜將知識產(chǎn)權(quán)法整體納入到民法典中。這個論斷從兩者的屬性出發(fā)，具備客觀性，對知識產(chǎn)權(quán)最終成功入典提出了一些調(diào)整思路，而且知識產(chǎn)權(quán)必須積極面對調(diào)整，否則隨著社會多元化的發(fā)展，它不斷地分化下去，私權(quán)屬性愈加明顯，最終會變成服務(wù)于不同人群，與民法性質(zhì)完全相悖的法律，失去大部分價值。

（四）科學(xué)性檢視

我國法律的大規(guī)模興起始于自然科學(xué)的發(fā)展，法律承擔(dān)了“比肩自然科學(xué)”的使命，讓人們能夠以一種理性的方式看待法律體系的構(gòu)建，使其具備法律倫理的同時，還能在科學(xué)監(jiān)督之下行使職能。換言之，法學(xué)的科學(xué)性是在用另一種方式為法律正名，使尚處于碎片化的知識產(chǎn)權(quán)法得到一種體系化的驗證。目前，國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)體系的理論驗證并沒有堅實的基礎(chǔ)，人們更多關(guān)注的是知識產(chǎn)權(quán)法和民法典的“比證關(guān)系”。但是對“比證關(guān)系”的關(guān)注容易抑制對知識產(chǎn)權(quán)法具有建設(shè)性的意見，讓知識產(chǎn)權(quán)法變成一種“即時性”法律，甚至被新的時代特征所取代。這對于本身就處于變動中的知識產(chǎn)權(quán)法來說，絕不是危言聳聽。一旦這樣的本體消失后，再去探討民法典將其排除在外的原因，也就無的放矢了。如果可以用科學(xué)的角度去認識和學(xué)習(xí)知識產(chǎn)權(quán)法，人們自覺地對知識產(chǎn)權(quán)法與社會發(fā)展中存在的沖突進行主觀調(diào)和與糾偏，完成既有知識產(chǎn)權(quán)法除弊革新任務(wù)的意愿就會加強，讓知識產(chǎn)權(quán)法的價值能夠順應(yīng)并滿足時展的需求，法律進程的重要節(jié)點就來到了。

二、民法典編纂排除知識產(chǎn)權(quán)法入典的反思

（一）民法典為傳統(tǒng)法律提供了一種整合范式

法典化意味著法律的變革①。我國的《民法典》頒布施行得比較晚，在2021年才正式實施。從即將實施的民法典的結(jié)構(gòu)布局上看，我國的民法典最終形成了物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編和侵權(quán)責(zé)任編，一共六編的定則。其中人格權(quán)的加入，得到了廣泛的贊譽。這是因為人格權(quán)已經(jīng)接近于人的精神領(lǐng)域，它更符合法律為人們服務(wù)的工具性能。在《法國民法典》《德國民法》等更早誕生的民法典中，都沒有形成六編的結(jié)構(gòu)布局，可見我國的《民法典》能夠形成六編的格局，其思想之先進、整合程度之深切，已經(jīng)彌補了因起步晚而衍生出的很多不足。按照這樣的結(jié)構(gòu)布局對知識產(chǎn)權(quán)法的編纂做一些觀覽，會發(fā)現(xiàn)尚有較大的進步空間。只有先行整合自身在私權(quán)領(lǐng)域的非物質(zhì)化革命成果，才能有機會實現(xiàn)私權(quán)體系化構(gòu)建的目標。

首先，從《民法典》的角度來看，我國的民法典能不能適應(yīng)社會生活的需求，實現(xiàn)對社會的“一般規(guī)范”，其突破口很大可能取決于知識產(chǎn)權(quán)法的入典。這是因為知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)已經(jīng)在國際社會得到了普遍的認可。它誕生于工業(yè)社會，在知識經(jīng)濟時代得到了發(fā)展，伴隨著傳統(tǒng)社會財產(chǎn)結(jié)構(gòu)的變化，實時地發(fā)生著變化，最終形成了符合時代特征的新型財產(chǎn)形態(tài)。這和整個社會的發(fā)展形態(tài)是一致的，與社會現(xiàn)實形成了相互映照，法律和時代的辯證關(guān)系，為知識產(chǎn)權(quán)法奠定了廣泛的社會基礎(chǔ)。其次，從全球范圍來看，知識產(chǎn)權(quán)法被編纂進入民法典，將會是民法現(xiàn)代化的客觀趨勢。我國雖然屬于法治后發(fā)社會，但是制度的構(gòu)建與大國的治理是相互伴生的，順應(yīng)國際趨勢也好、順應(yīng)國內(nèi)的發(fā)展形勢也好，知識產(chǎn)權(quán)的“成編入典”，都更有利于我國在政經(jīng)文社等各個領(lǐng)域與國際社會接軌與融合。另外，我國先于其他法治先發(fā)國將人格權(quán)編入民法典，這種“敢為天下先”的精神意識上的領(lǐng)先性，也奠定了知識產(chǎn)權(quán)能夠成編入典的意識形態(tài)基礎(chǔ)。

（二）因地制宜的思考技術(shù)性障礙

在前文的敘述中已經(jīng)明晰了，只有克服以下障礙，才能使入典成為可能：第一是知識產(chǎn)權(quán)總是伴隨著時代的發(fā)展而變化，納入到民法典中會影響民法典的穩(wěn)定性。第二是知識產(chǎn)權(quán)法偏重于行政法和程序法，與民法主張的自然人之間的關(guān)系保護有所不同。第三是知識產(chǎn)權(quán)涉及到的范圍寬廣、內(nèi)容駁雜，很難提煉出一般性的規(guī)則。但是又有學(xué)者指出知識產(chǎn)權(quán)所面臨的各種變化，并不是它的主要性質(zhì)，以客體性質(zhì)侵占主體性質(zhì)，顯然是“因噎廢食”。而將私權(quán)的附屬性規(guī)范遮掩住法律服務(wù)的本質(zhì)，是一種狹隘的偏見。

正確的認識是將知識產(chǎn)權(quán)制度看作是私權(quán)革命創(chuàng)新的產(chǎn)物，逐步縮短知識產(chǎn)權(quán)與民法之間的阻隔，為知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者和民法學(xué)者建立一個暢通的通道，力求從局部的、碎片化的研究中“突出重圍”。根據(jù)目前的實際情況，大致有兩種探索方向：第一，搜集碎片化的素材，統(tǒng)合到知識產(chǎn)權(quán)體系下，以哲學(xué)研究的大局對知識產(chǎn)權(quán)的體系化做預(yù)判；第二，相關(guān)領(lǐng)域的主體人主動彌合知識產(chǎn)權(quán)和民法之間的隔膜，知識產(chǎn)權(quán)法的制定者和研究者承認知識產(chǎn)權(quán)法居于民法體系之下，話語體系主動參照民法的話語體系。民法學(xué)者需要放棄自身的優(yōu)越感，將知識產(chǎn)權(quán)與公權(quán)法置于平等的地位，從而實現(xiàn)主動性帶動客觀性的進展。

三、知識產(chǎn)權(quán)體系納入民法典分編的展望

（一）基于人性的體系化構(gòu)建

黃茂榮將人性的特質(zhì)之一描述成“永恒追求至善至美”。李琛的言論認為“體系化思維終將成為人類理解世界的一種表現(xiàn)?！眱扇朔謩e從人類的感性思維和理性思維兩個方向闡述了一個共同的課題：首先，人類最終會走向更加完善的境地。那么，知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)，在人文性上的傾向就會顯露出來，經(jīng)過向法典化進化的過程，成為民法典的“新歷史坐標”，這是由知識產(chǎn)權(quán)體系化的私有權(quán)性質(zhì)所決定的。因為它的私有屬性使其更加關(guān)注的是“人”本身，法律從“人”處誕生，又從“人”處歸因，“人”成為第一價值標準，那么在這個私權(quán)屬性下就會誕生兩個層級：理論體系和人性體系。傳統(tǒng)的研究認為人性體系需要服從私權(quán)體系，但是，伴隨著時代的發(fā)展，精神價值被逐漸納入到民法體系中（人格權(quán)編），兩者不再是“母子關(guān)系”，而成為“兄友關(guān)系”。把兩者的關(guān)系調(diào)整清晰后，亦不至于再出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法每每“成編入典”的失敗。其次，財產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)體系的中心，這是與人創(chuàng)造的價值相互依存的，人創(chuàng)造了財富，財富又進一步判斷了人的價值。在這一點上，財產(chǎn)權(quán)也可以直接被納入到民法中，與民法形成有效的交流溝通機制。也就是說，知識產(chǎn)權(quán)中的任何一個部分的內(nèi)容，都有可能直接與民法形成鏈接，那么，知識產(chǎn)權(quán)的所有內(nèi)容就是與民法平行推進的。這種以局部帶動整體的方法，也不失為讓知識產(chǎn)權(quán)體系入編民法典的有效辦法。

（二）知識產(chǎn)權(quán)體系化的“成編入典”與“獨立成典”的階段演進

因為知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，所以要求將它在民法典中“成編入典”或是“獨立成典”的倡議很容易演變成為一種社會運動。從現(xiàn)階段的研究來看，我國的知識產(chǎn)權(quán)研究理論尚有諸多需要論證之處，在與外部環(huán)境相結(jié)合后，又會發(fā)揮出自身的易變性，所以，直接“獨立成典”的現(xiàn)實困難還是比較多的。所謂“欲速則不達”，如果將“二步走”合并成為“一步到位”，即是過于強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)，反而會造成知識產(chǎn)權(quán)和民法典的分崩離析。尤其是在《民法總則》重新修訂出臺后，只在第一百二十三條對知識產(chǎn)權(quán)做了一些原則性的規(guī)定，沒有獨立成編后，民法和知識產(chǎn)權(quán)的“紛爭”之聲就愈加難以平息。這讓知識產(chǎn)權(quán)的“獨立成典”或是“成編入典”必須遵循社會學(xué)中的規(guī)律，漸進性地完成演進工作，才不致于讓兩個領(lǐng)域發(fā)生激烈沖突。筆者在實踐中認為，知識產(chǎn)權(quán)法典化更適宜采用“兩步走”的策略：第一步是實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)“成編入典”，這一步是確定知識產(chǎn)權(quán)法私權(quán)屬性；第二步是制定專門的知識產(chǎn)權(quán)法典，完成知識產(chǎn)權(quán)的最終整理工作。這是因為，在理論體系上看，知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利下的特別權(quán)力，這種特別性如果不做厘清，就匆忙地建立知識產(chǎn)權(quán)的民法體系，是違背“先民法典后知識產(chǎn)權(quán)法典之法典化之邏輯”的。其次，國內(nèi)的民法典形成的六編結(jié)構(gòu)布局，為知識產(chǎn)權(quán)納入到民法典中做了一個非常好的示范，只要是知識產(chǎn)權(quán)率先完成自己內(nèi)部體系的整合、主動調(diào)試內(nèi)部結(jié)構(gòu)及內(nèi)容，使自己與民法體系的精神相契合，那么，知識產(chǎn)權(quán)最終是會與民法典安全對接的。

總而言之，法典化是知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)展的最終目標。不單單是這一個法律體系，所有的法律體系都會經(jīng)歷從碎片化到類型化再到體系化的過程，我們可以簡單地稱其為法典化。它造就了一個“和而同之”的局面，即所有的法律體系最終都會被納入到某一部法典中，或是獨立成為一部法典，這種趨勢是不會以某一個人的主觀意志所決定的。既然我國《民法典》編纂格局已定，當(dāng)下知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展方向，應(yīng)以《民法總則》第一百二十三條之規(guī)定為基點，以其知識產(chǎn)權(quán)自身邏輯屬性及便于法律適用的目的，及時推動我國知識產(chǎn)權(quán)法典的編纂工作，率先完成知識產(chǎn)權(quán)體系化任務(wù)。至于整合知識產(chǎn)權(quán)以構(gòu)建一統(tǒng)的私權(quán)體系，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)“成編入典”的目標則必須要經(jīng)歷漫長的自我演變過程。

結(jié)論

第3篇：民法典的歷程范文

提要：改革開放以來，中國民法在價值與體系方面均取得進步，具體表現(xiàn)為人的私法主體地位的逐步確立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益與私人權(quán)利得以確立并獲確實保障、民法的科學(xué)性得到長足發(fā)展等。不過，現(xiàn)行民法在形式理性化的程度上仍有改進的空間。對中國社會而言，堅持民法的自主性、形式化發(fā)展方向具有特別重要的意義。同時，也必須通過保持民法一定程度的開放性來克服形式理性法的某些內(nèi)在缺陷。

一、民法形式理性化：未竟的事業(yè)

韋伯認為，近代以來法律的發(fā)展趨勢，就是從"實質(zhì)"理性發(fā)展到"形式"理性、法律中的形式性逐漸呈現(xiàn)并取得支配性地位的過程，他進而指出，此種構(gòu)成西方法律特色的形式理性法，是作為一種同樣理性的經(jīng)濟制度的資本主義的運行的一個近乎必要的條件，對西方資本主義的形成與發(fā)展具有決定性貢獻。

羅伯特昂格爾進一步闡發(fā)了韋伯的觀點。他詮釋了一種與法制相關(guān)的"自主性"概念。自主性的特征尤其關(guān)鍵，正是它使得"法律秩序"成為一種形式性的規(guī)則體系。自主性是指表現(xiàn)在實體內(nèi)容、機構(gòu)、方法與職業(yè)上的一種自我運作的邏輯，它包括區(qū)別于宗教、道德以及政治的實體自主性、司法獨立的機構(gòu)自主性、秉具獨特推理與論證方式的方法自主性以及自律性律師業(yè)的職業(yè)自主性。其中，實體自主性是指政府制定和強制執(zhí)行的規(guī)范并不是其他非法律觀念（如政治的、經(jīng)濟的或宗教的觀念）的再現(xiàn)和重復(fù)。以此來檢視30年來中國民法發(fā)展的軌跡，可以清晰地發(fā)現(xiàn)，中國民法的發(fā)展其實也經(jīng)歷了一個類似的從非形式法向形式法（自治法）轉(zhuǎn)變的過程。不過，中國現(xiàn)行民法距一個成熟的形式理性法仍有相當(dāng)?shù)牟罹唷?/p>

（一）內(nèi)在價值存在一定沖突

在當(dāng)前價值多元的開放社會中，除了應(yīng)遵循一些業(yè)已達成共識的價值觀念外，立法者完全可以根據(jù)自己的內(nèi)在價值判斷作出不同的價值選擇。"民事規(guī)范牽涉到的價值決定，如交易安全與意思自由間（無權(quán)）或與財產(chǎn)權(quán)間（善意取得）的權(quán)衡，意思自由與利益衡平間的權(quán)衡（無因管理），創(chuàng)新與守成間的權(quán)衡（動產(chǎn)加工），未成年人保護與交易安全間的權(quán)衡（成年制度），親情與公共利益間的權(quán)衡（死亡宣告）等等，是可以也應(yīng)該因社會而異的。"但是，一旦立法者選定了某種主導(dǎo)性價值，就應(yīng)將這一價值取向一以貫之，不要動輒創(chuàng)設(shè)例外，或者隨意擴張其他價值的適用空間，否則就會加劇價值之間的沖突。如中國民法原則上堅守了抽象人格、形式平等的價值。而《合同法》第229條規(guī)定，"租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。"由此建立了"買賣不破租賃"制度。"立法上之所以要強化租賃權(quán)的效力，主要是認為承租人為經(jīng)濟上的弱者，為避免其于所有權(quán)變換時遭受權(quán)利之受損，故特設(shè)不破租賃的規(guī)定，以保障其權(quán)利。"因此，"買賣不破租賃"顯然是建立在具體人格與實質(zhì)平等的價值之上。不過，"承租人"的概念所涵蓋的社會經(jīng)濟活動主體的范圍是極其廣泛的，不動產(chǎn)的租賃，至少在大多數(shù)情形下，確實可說涉及基本生存保障問題，不論假設(shè)承租一方為社會經(jīng)濟弱者，或在契約訂立與履行上處于交易的弱勢，都還不算離譜，但動產(chǎn)的承租人則不存在類似的問題。因此，該條不當(dāng)擴張了抽象人格、實質(zhì)平等等價值的適用空間，由此造成抽象人格與具體人格、形式平等與實質(zhì)平等之間的劇烈沖突。

雖然人格尊嚴、私人自治等價值觀念在中國獲得普遍的弘揚，但民法在落實這些價值方面仍有若干可議之處，從而產(chǎn)生了內(nèi)在價值實踐程度偏弱的現(xiàn)象，這也不符合形式理性法的要求。

如關(guān)于平等的價值要求，民法應(yīng)忽略各個社會個體的異殊性，無一例外地賦予他們成為民法上"人"的資格，從而使得各個個體得以毫無差別地進入市民社會從事民事活動。然而，《合同法》第52條第1款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害"國家利益"的，為無效合同。

第54條規(guī)定"一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。"由此表明，當(dāng)被欺詐、脅迫方為國有企業(yè)時，合同應(yīng)被確認為無效；而當(dāng)被欺詐、脅迫方為非國有企業(yè)時，受害人只能請求法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷合同。這種主體立法思想，使不同主體受到不同的法律對待，不符合平等的價值原則。

（二）規(guī)則存在一定漏洞與沖突

"法典不可能沒有縫隙"，囿于人類認識能力的局限性與法律的滯后性等原因，法律漏洞是無法避免的。但是，在應(yīng)當(dāng)而且能夠?qū)⒂嘘P(guān)事項加以明確規(guī)定的情況下，就沒必要保留法律漏洞，讓法律存在調(diào)整的飛地。在中國民法中，還存在著大量的法律空白現(xiàn)象，如《民法通則》尚未確立社團法人、財團法人、意思表示、隱私權(quán)等制度；《合同法》尚未規(guī)定情更原則等制度，未確立借用、實物借貸、儲蓄等轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)使用權(quán)或所有權(quán)的合同，以及雇用、演出、培訓(xùn)、郵政、醫(yī)療、出版等提供服務(wù)的合同；《物權(quán)法》未確立取得時效、添附、先占等制度。

規(guī)則的沖突，表現(xiàn)為各種規(guī)則之間存在理念上、內(nèi)容上和邏輯上的矛盾或者抵觸。中國現(xiàn)行民法中存在著部分規(guī)則沖突的現(xiàn)象。如《民法通則》第106條確立了過錯責(zé)任原則，但是《民法通則》第132條規(guī)定，"當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。"該條將原本只能扮演例外角色的衡平確立為侵權(quán)法的一項基本歸責(zé)原則——"公平責(zé)任原則".由于該條并未將公平責(zé)任類型化，在適用上對過錯責(zé)任造成巨大的沖擊。"這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經(jīng)規(guī)定過錯賠償，怎么能夠同時規(guī)定即使無過錯也有賠償責(zé)任呢？"畢竟"嚴格的形式主義立場，只能恪守邏輯一致性作出非此即彼的單一選擇。"而且財產(chǎn)的有無、多寡成為了判斷加害人應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基本依據(jù)，這在近代以降的世界民法史上恐怕都是絕無僅有的。再如，《民法通則》規(guī)定了這一來源于傳統(tǒng)大陸法系民法的制度，該制度貫徹了所謂的公開性原則，因此它被稱為顯名或直接。

從直接的內(nèi)涵來看，它顯然不包括某人以自己名義但為授權(quán)人利益而與他人為法律行為的情形，但《合同法》借鑒了英美法系的制度，并在第403、404條對隱名與不公開本人身份的作出了較詳細的規(guī)定，由于《合同法》沒有限制間接的適用范圍，從而導(dǎo)致了該制度與《民法通則》所確立的直接制度的沖突。

（三）民法中公法規(guī)定有失泛化

公私法相互獨立乃是法治的基本原則，因此，"公法的歸公法，私法的歸私法。"除非為實現(xiàn)規(guī)范目的所必備，私法中不應(yīng)容留公法規(guī)范?，F(xiàn)行民法存在著一定程度的公法規(guī)定泛化的問題。如《合同法》第38條規(guī)定，"國家根據(jù)需要下達指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間一方依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。"該條并非創(chuàng)設(shè)法人或者其他組織負有依指令性計劃或國家訂貨任務(wù)訂立合同的義務(wù)，因為該義務(wù)原已存在，而民事主體違反該義務(wù)訂立的合同，倘未達到違反強制性規(guī)范的程度就不應(yīng)使之無效，因此，本條的"訓(xùn)示"并無多大意義。第127條規(guī)定，"工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)對的違法行為，負責(zé)監(jiān)督處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。"該條只是對行政機關(guān)的訓(xùn)示，置入《合同法》中對當(dāng)事人與裁判者并無多少規(guī)范意義。再如《合同法》第128條、《物權(quán)法》第32、33條很多處規(guī)定了爭議解決程序，教導(dǎo)人們?nèi)绾芜M行爭議解決程序的選擇，這其實并非民法所應(yīng)發(fā)揮的功能。

（四）民事單行法之間存在沖突與不協(xié)調(diào)

截止到2008年3月，中國現(xiàn)行有效的法律總共229件，涵蓋憲法、憲法性法律、民商法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，現(xiàn)行有效的行政法規(guī)近600件，地方性法規(guī)約7000多件，其中大量涉及到民商事制度。從內(nèi)容上看，這些民商事法律大致可分為三類：第一類是涉及傳統(tǒng)民法典的內(nèi)容的法律，如《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權(quán)法》等。第二類是涉及傳統(tǒng)商法范疇的單行法，主要包括《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險法》、《破產(chǎn)法》等。第三類是其他性質(zhì)的部門法律中所包含的民事規(guī)范，主要包括行政法、經(jīng)濟法、社會法等法律部門中所包括的民事規(guī)范，如《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》、《反壟斷法》等法律之中的民事規(guī)范。由于單行法是在沒有民法典統(tǒng)轄的情況下制定的，這些單行法并沒有統(tǒng)一貫徹民法的價值，也沒有按照民法典的體系來構(gòu)建，相反，它們各有自己的價值傾向，事實上已自成體系，且各個單行法相互之間存在著較嚴重的重復(fù)、沖突與矛盾的現(xiàn)象。此外，某些重要的制度沒有由單行法加以規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)行立法格局存在著嚴重的缺漏。

當(dāng)然，或許有學(xué)者會提出，對上述部分立法瑕疵，裁判者可以通過運用各種法律適用的規(guī)則來竭力化解，不過，這顯然不能成為立法者于民法創(chuàng)制之際無視法的邏輯性與體系性的遁詞。

作為理性法首要的內(nèi)在要求，規(guī)則的內(nèi)在一致性并不是針對法律的高標準，它其實是人類社會的法律制度所應(yīng)普遍具備的一項基本標準，是一項底線的要求。"邏輯上的無矛盾性或一致性是邏輯系統(tǒng)的基本要求。"「王洪：《司法判決與法律推理》，北京：時事出版社，2002年，第88頁美國大法官霍姆斯說，法律的生命在經(jīng)驗，不在邏輯。這句話對裁判者或許管用，但對立法者來說卻完全用不上，對立法者而言，民法的生命當(dāng)然就在邏輯，其內(nèi)容一定不能前言不對后語。

二、法典化與民法的開放性

（一）通過制定民法典實現(xiàn)民法的形式理性

體系化是大陸法系法律形式理性的必然要求。大陸法系國家的經(jīng)驗已經(jīng)表明，法典化是實現(xiàn)私法體系化的一個完美方法。如前所述，無論是在價值層面還是在規(guī)范層面，我國民事立法都還存在著諸多不足，而法典化為解決這些問題提供了一條最佳的路徑。其原因在于：第一，通過民法法典化可消除價值之間的沖突。價值是法律的靈魂，任何法律規(guī)范都要體現(xiàn)和保護一定的價值。在現(xiàn)代社會中，由于價值是主觀的、多元的，因此，民法上存在著彼此構(gòu)成矛盾從而形成沖突的價值，如私法自治與國家干預(yù)、形式平等與實質(zhì)平等、靜的安全與動的安全、抽象人格與具體人格、形式正義與實質(zhì)正義等。采納不同的價值理念將會直接決定民法典的規(guī)范和制度的不同取向。民法典的編纂能確定整個市民社會領(lǐng)域應(yīng)采取的價值基調(diào)，即"確立反映時代精神的價值概念，奠定法律體系的共同倫理基礎(chǔ)"，并在整個民法領(lǐng)域?qū)⒃搩r值貫徹下去，使得圍繞著其核心價值形成協(xié)調(diào)一致的價值體系，由此建立民法的內(nèi)在體系，即實現(xiàn)法律原則的內(nèi)在一致性。在此基礎(chǔ)上，民法典通過兼顧、維護與上述價值形成沖突的其他價值，從而使整個社會能夠維持一種和諧共存的狀態(tài)。如在堅守私法自治的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)其與藉國家干預(yù)所欲達致的實質(zhì)正義、社會福利等目標。"大自然給予人類的最高任務(wù)就是在法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)力這兩者能夠最大限度地結(jié)合在一起。"再如在堅守形式平等、抽象人格等價值的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)其與實質(zhì)平等、具體人格等價值的關(guān)系，而加強對消費者、承租人、受雇人等弱者的保護。

第二，通過民法法典化可消除規(guī)則之間的沖突。法典化實際上就是體系化，體系是民法典的靈魂與生命。"體系為一種意旨上的關(guān)聯(lián)。其在同一時空上的意義為，基于法律義理化的要求，自然趨向系統(tǒng)化，以排除或防止其間在邏輯上或價值判斷上的矛盾，此為基于理性尋求正確性的努力。"民法典可通過體系的構(gòu)建消除規(guī)則與規(guī)則之間的沖突、抵觸與矛盾之處，確保民法的確定性與行為結(jié)果的可預(yù)測性。

第三，通過民法法典化可建立單行法之間的邏輯關(guān)聯(lián)，實現(xiàn)民法整體的統(tǒng)一性。民法典的邏輯自洽表現(xiàn)在，其諸組成部分各得其所，且彼此之間可形成一般規(guī)范與特殊規(guī)范、普通法與特別法的關(guān)系。如買賣合同與合同法總則、合同法與債法、債法與民法總則之間就具有一般規(guī)范與特別規(guī)范的關(guān)系。在中國，由于立法機關(guān)對民法典的制定采取的是分階段、分步驟制定這一較為務(wù)實的方式，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等一系列法律是先后出臺的，各個單行法自成系統(tǒng)，并無統(tǒng)一的主線貫串，相互間不可能有自洽的邏輯關(guān)聯(lián)，自然也無從形成合理的邏輯體系，甚至在價值、制度等方面還存在著抵牾之處；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物權(quán)法》等民事基本法與《公司法》、《保險法》等商事特別法之間的關(guān)系也一直處于糾纏不清的狀態(tài)，只有通過制定民法典進行系統(tǒng)整合，才能建立民事法律整體的統(tǒng)一性。在法典化實現(xiàn)后，就可通過民法典總則來統(tǒng)轄上述民事單行法與商事特別法。民法典"具有清楚建構(gòu)且一致的法律規(guī)則與原則（外在體系），有助于達成法律內(nèi)在的一致性（內(nèi)在體系），并且對于將來法學(xué)理論、司法及立法發(fā)展提供概念架構(gòu)的成文法。"

第四，通過民法法典化可盡量減少法律漏洞。法典都具有全面性或完備性的特點，即將同一領(lǐng)域同一性質(zhì)的法律規(guī)范，按照某種內(nèi)在的結(jié)構(gòu)和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會生活的基本方面，從而為市民社會中需要法律調(diào)整的主要社會關(guān)系提供基本的法律規(guī)則。"法典編纂是一系統(tǒng)性的表述，是以綜合和科學(xué)方法，對特定國家內(nèi)一個或若干法律部門諸普遍和永久規(guī)則加以組織的整體"。若規(guī)則殘缺不全，基本素材的缺乏必然阻礙民法體系化的實現(xiàn)。法典化不同于一般的立法在于法典體現(xiàn)了各種有效控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性。通過法典化竭盡所能實現(xiàn)對民事基本制度的全面規(guī)定，可以有效減少民事領(lǐng)域的法律漏洞。裁判者大體上能在法典中發(fā)現(xiàn)所要的規(guī)范，而無假外求。

第五，通過民法法典化可消除各種法律淵源的沖突和矛盾，促進私法規(guī)范的統(tǒng)一。"編纂法典有很多原因，但是最主要的還是人們懷有使法律明確和使全國的法律保持統(tǒng)一的愿望，這些國家曾依政治的標準結(jié)為一體。"18世紀開始的歐陸民法典運動，正是以民法典取代了原來散見各地的習(xí)慣法、領(lǐng)地法、宗教法等，由此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的至上的。

在中國，因缺乏民法典，民法的規(guī)則未臻健全與完善，從而留下了法律調(diào)整的空白，這些空白多是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章甚至地方性規(guī)章予以填補，而規(guī)章的制定常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo)，難以全面照顧到全社會的利益；而且這些規(guī)范多是從管理社會成員而非為社會成員設(shè)定自由的角度來制定的，與民法在價值取向上判然有別。民法典的制定可有效地改變此類政出多門，法令不一的現(xiàn)象，實現(xiàn)市場規(guī)則的一致化與法制的統(tǒng)一化，從而為當(dāng)事人帶來確定的預(yù)期、保障市場經(jīng)濟的正常運行。

（二）保持民法的開放性

制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不過，人類法律的發(fā)展史已經(jīng)證明，立法者企圖通過一部法典而預(yù)見一切情況、解決一切問題的愿望是難以實現(xiàn)的。誠如拉倫茨所言，"沒有一種體系可以演繹式的支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時概括總結(jié)。"因此，為了使法典能夠不斷適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，在保持法典的穩(wěn)定性的同時，又要保持一定的開放性以容納新的社會情形。"法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關(guān)對穩(wěn)定性的需要和變化的需要方面這種互相沖突的要求協(xié)調(diào)起來。我們探索原理……既要探索穩(wěn)定性原理，又必須探索變化原理。"總之，中國民法要盡可能為未來的發(fā)展預(yù)留空間，藉以保持其長久的生命力。

在協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性和開放性關(guān)系方面，《物權(quán)法》提供了良好的經(jīng)驗。簡言之：第一，它保持了權(quán)利客體范圍的適度開放性。如《物權(quán)法》第2條第2款規(guī)定，"本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。"據(jù)此，在法律有特別規(guī)定的情況下，權(quán)利本身也可以成為物權(quán)的客體。第二，它保持了用益物權(quán)客體范圍的開放性?！段餀?quán)法》第117條規(guī)定，"用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。"該條承認動產(chǎn)用益物權(quán)，動產(chǎn)用益物權(quán)為將來居住權(quán)等人役權(quán)的設(shè)立預(yù)留了空間。第三，它協(xié)調(diào)了擔(dān)保物權(quán)的法定性與開放性。如《物權(quán)法》第180條第1款第7項規(guī)定，"法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)"都可以抵押，將來法院可根據(jù)該條解釋出一些新的擔(dān)保形式?？傊餀?quán)法在體系的構(gòu)建上是開放的，這使得物權(quán)法不僅能夠滿足現(xiàn)實，而且能夠適應(yīng)未來社會發(fā)展的需要。這一有益的經(jīng)驗值得中國今后的民事立法借鑒。我們認為，中國民事立法在保持開放性時應(yīng)當(dāng)注意如下幾個方面的問題：

第一，保持民法淵源的開放性。法典化具有一種"排他性"的傾向，即認為法典為法律的唯一法源，將"法"等同于"成文法".不過，嚴格意義的排他性永遠都只是一種無法企及的理想。面對紛繁蕪雜的社會現(xiàn)實，有限的民法典條文終究會捉襟見肘。因此，法國與奧地利民法典雖未賦予成文法外其他規(guī)則的法源性，但習(xí)慣法在這兩部法典制定后即開始扮演重要角色，有時甚至違反法律明文規(guī)定而適用。德國民法制定時，將法源問題留給學(xué)界解決，并未排除成文法外其他任何法源的適用。在立法上，以《瑞士民法典》第1條為嚆矢，現(xiàn)代各國民法典大都明確承認習(xí)慣、判例、學(xué)理的法源性，甚至允許法官在法律無具體規(guī)定時，依其自我判斷作出判決。因此，"法典化的排他性意義，在于建立成文法的優(yōu)越性，至于其他法源，并非全然排除，不予適用。"中國未來民法典也應(yīng)承認成文民法外其他規(guī)則的法源性，使其他規(guī)則能像涓涓細流浸潤民法的根底，從而使得民法典的大樹長久地枝繁葉茂。

第二，處理好法條抽象性與具體性的關(guān)系。民法典只能確立社會生活中普遍性的基本規(guī)則，而不宜規(guī)定過分具體、瑣碎、細節(jié)性的內(nèi)容。據(jù)此，民法典應(yīng)保持法條的適度抽象，以適應(yīng)未來社會發(fā)展之需。保持法條的抽象性不僅是立法技術(shù)問題，更是民法典體系設(shè)計時所應(yīng)當(dāng)遵循的一般規(guī)律。其原因在于：其一，民法典為市民社會的基本法，并非單行法，它確定社會的基本規(guī)則，必須具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作為私法，應(yīng)遵循私法自治的精神，不能過度干預(yù)人們生活。其三，民法典對社會生活的調(diào)整應(yīng)保持某種必要的節(jié)制。立法者在立法時，有必要保持某種謙卑的心態(tài)，不能認為自己具有預(yù)見一切的能力，而要承認認知力的局限，從而給未來的發(fā)展預(yù)留空間。若一部法典事無巨細地進行規(guī)定，則必然會在社會的演進中頻繁更改，由此損害其穩(wěn)定性，從而削弱其生命力。特別是當(dāng)社會處于變動不居的轉(zhuǎn)型期時，過于具體更易使法典滯后于社會?？傊?，民法典可采取"原則法-特別法"的立法架構(gòu)，以民法典規(guī)制常態(tài)的、普通的社會關(guān)系，而以目的導(dǎo)向的特別民法調(diào)整異態(tài)的、特殊的社會關(guān)系，只有這樣，才可既維持其自主性于不墜，又可實現(xiàn)國家干預(yù)的政策目標，使得其與政治經(jīng)濟體制的其他部分不僅可和平共存，更是相互包容。

第三，在民法典中架設(shè)必要的管道，實現(xiàn)私法與公法的接軌與溝通。面對著現(xiàn)時代對社會公正的追求凸現(xiàn)的局面，民法典可通過設(shè)置"轉(zhuǎn)介條款"或"引致條款"來溝通民法與公法的方式來實踐對社會正義的追求。即在民法中仍堅守私法自治的基本價值，同時在民法內(nèi)適當(dāng)?shù)牡胤郊茉O(shè)通往其他法律領(lǐng)域的管道，如規(guī)定法律行為不得違反"強制性規(guī)定"、所有權(quán)行使不得違反"法律"、不得實施違反"保護他人法律"的侵權(quán)行為等。"立法者必須在法典內(nèi)適當(dāng)?shù)牡胤郊茉O(shè)通往其他法律領(lǐng)域的管線，甚至區(qū)隔主線、支線，從而把常態(tài)民事關(guān)系和特別民事關(guān)系，把民事關(guān)系和前置于民事關(guān)系或以民事關(guān)系為前置事實的公法關(guān)系，連接起來。"這些條款的設(shè)置，增強了民法的伸縮性，使得民法典能在社會巨大變遷之下巋然不動，同時又能沖突的社會關(guān)系，完成實踐社會正義的使命。

第四，處理好具體列舉與設(shè)置必要的一般條款的關(guān)系。具體列舉，是將某一類法律現(xiàn)象中的各種具體情況進行詳細規(guī)定，此種立法技術(shù)能夠增強法的安定性，但因其視野的限制以及適用范圍的有限性，使其在實際的運用上可能流于僵化，從而難以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會情況，為此需要采納一般條款來彌補其局限性。一般條款，是未規(guī)定具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據(jù)具體情勢予以確定的規(guī)范。由于其內(nèi)涵具有不確定性、較高的抽象性與普遍性，從而能夠滿足民法時刻跟進社會生活變化的需要。將具體列舉的方式與設(shè)置必要的一般條款的方式結(jié)合起來，通過誠實信用、公序良俗等一般條款在一定限度內(nèi)賦予法官自由裁量權(quán)，既有助于實現(xiàn)個案正義，也可使民法典適應(yīng)社會的變遷。

三、結(jié)語

改革開放30年，是中國民法逐步繁榮發(fā)展的30年，也是民法的理念漸次增強的30年。正如孫憲忠所說：改革開放初期深受其影響的蘇聯(lián)民法理論，以階級斗爭學(xué)說徹底否定了近代以來民法所接受的人文主義革命、工業(yè)革命和啟蒙運動的核心價值，即人文主義為核心的思想和價值體系；其計劃經(jīng)濟學(xué)說，徹底否定了近現(xiàn)代民法的基本觀念，如所有權(quán)理論、意思自治理論，也完全否定了民法建立的規(guī)范市場以及交易的制度體系。近30年來中國民法的實踐，就是一個價值重拾與規(guī)范重建的過程。其間，民法的形式性逐步累積，科學(xué)性亦逐步增進。雖然中國民法最近30年的發(fā)展之于西方民法幾百年的發(fā)展只不過是短暫的一瞬，但是，觀諸中國僅以30年之功即獲西方社會百余年發(fā)展之所成，引致中國歷史上最為波瀾壯闊的社會巨變與進步，其成就是無論如何不能小覷的。wWw.gWyoO

確立人的私法主體地位，注重保障人的尊嚴、意思自治，穩(wěn)步推進民法的科學(xué)化、體系化等等，這都是改革開放30年來中國民法的歷程留給我們的豐厚而寶貴的遺產(chǎn)。繼承這些遺產(chǎn)，并孜孜努力不懈，則完全可以期待，作為最近30年的民法發(fā)展在未來的標志性成果的民法典，不僅將是一部垂范久遠的民法典，更將會引領(lǐng)中國社會邁入一個"個人的自治、有尊嚴的生活"獲得全面實現(xiàn)的美好社會。

注釋:

[1]參見馬克斯。韋伯：《經(jīng)濟與社會》下卷，第199頁以下

[2]參見昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，第47頁

[3]蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，第48頁

[4]陳春山：《契約法講義》，臺北：瑞興圖書股份有限公司，1995年，第184頁

[5]參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，第338頁

[6]參見劉楠：《變法模式下的中國民法法典化——價值的、邏輯的與事實的考察》，《中外法學(xué)》2001年第1期

第4篇：民法典的歷程范文

關(guān)鍵詞：離婚冷靜期重要意義法律問題

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：1009-5349（2020）13-0065-02

近年來我國的離婚率持續(xù)增長，輕率離婚、“閃婚閃離”現(xiàn)象在青年夫妻中屢見不鮮。為了維護婚姻家庭的團圓美滿，我國最新編纂的民法典中規(guī)定了離婚冷靜期制度，這既可以促進婚姻當(dāng)事人冷靜思考，挽救婚姻危機，又有助于解決離婚中存在的問題，維護社會的和諧穩(wěn)定。

一、離婚冷靜期制度概述

（一）離婚冷靜期制度的概念

離婚冷靜期，是指婚姻當(dāng)事人在自愿離婚時，國家機關(guān)給予夫妻雙方一段冷靜考慮的時間，在冷靜期結(jié)束后，夫妻雙方再重新考慮是否離婚的法律制度。2020年5月28日頒布的《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編第一千零七十七條規(guī)定：自婚姻登記機關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關(guān)撤回離婚登記申請。前款規(guī)定的期限屆滿后三十日內(nèi)，雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機關(guān)申請發(fā)給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請。

（二）離婚冷靜期制度的發(fā)展歷程

1.離婚冷靜期制度在國外的發(fā)展歷程

近代以來，為了維護婚姻家庭的和諧穩(wěn)定，離婚冷靜期制度被許多西方國家以法律化或者制度化的形式確立?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定了三個月的離婚考慮期；英國法律中規(guī)定了九個月的反省與考慮期；加拿大法律規(guī)定，夫妻雙方婚姻關(guān)系破裂并且分居滿一年后，才允許辦理離婚手續(xù)，但是有虐待或者通奸證據(jù)的情形除外；韓國法律中有離婚“熟慮期”與義務(wù)調(diào)解的規(guī)定。

2.離婚冷靜期制度在國內(nèi)的發(fā)展歷程

我國1994年頒布的《婚姻登記管理條例》中規(guī)定了一個月的“審查期”，但是離婚審查期并不是離婚冷靜期，離婚審查期的目的是給婚姻登記機關(guān)的工作人員一個合理的期限審查當(dāng)事人的材料。實際上這一個月的期限間接起到類似于離婚冷靜期的作用。2003年的《婚姻登記管理條例》廢除了這一規(guī)定。

2001年以來我國離婚登記數(shù)量持續(xù)上漲，為了防止沖動離婚，我國進行了離婚冷靜期的試驗。2004年，上海市婚姻登記機關(guān)給前來申請離婚的夫妻發(fā)放冷靜期告知書。2012年浙江省慈溪市民政局試行了“預(yù)約離婚”做法，當(dāng)事人在預(yù)約一周之后才可以辦理離婚手續(xù)，截至當(dāng)年11月底該院的離婚率下降了47.54%。2018年四川省安岳縣在登記離婚中設(shè)置了一個月的離婚冷靜期，但在該期間出現(xiàn)暴力、虐待、遺棄、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的除外。

2018年7月18日的《最高人民法院關(guān)于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》中規(guī)定了人民法院在審判離婚案件時可以設(shè)置不超過三個月的離婚冷靜期。2020年離婚冷靜期制度在《中華人民共和國民法典》中正式確立。

二、離婚冷靜期制度的重要意義

（一）有利于化解夫妻的感情糾紛，防止輕率的離婚，維護家庭和諧

隨著經(jīng)濟的發(fā)展和男女平等觀念的深入人心，女性的經(jīng)濟實力和獨立自主性開始增強，離婚現(xiàn)象也越來越普遍。民政部《2018年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》的數(shù)據(jù)顯示：2018年依法共有446.1萬人次辦理離婚手續(xù)，對比上年增長2.0%，離婚率是3.2‰。2001年以來，我國的離婚率持續(xù)增長，尤其是“80后”“90后”的年輕夫妻閃婚、閃離的現(xiàn)象屢見不鮮。規(guī)定離婚冷靜期給了夫妻雙方一個反思、理解、換位思考、甚至反悔的余地，促使夫妻雙方理性地對待婚姻，避免輕率離婚，維護家庭關(guān)系的穩(wěn)定。

（二）有利于保護未成年子女和老人的利益

離婚不僅是夫妻雙方的事情，更是一個家庭的事情。夫妻離婚對未成年子女及父母都會產(chǎn)生一定的影響。夫妻雙方離婚時未成年子女都是跟著一方生活，另一方給付撫養(yǎng)費，定期探望孩子。孩子成長不僅需要良好的物質(zhì)生活條件，更需要父母生活上的陪伴。有的夫妻在離婚后忽視子女的生活，而缺乏父母的陪伴容易導(dǎo)致孩子心理問題，嚴重者甚至走上犯罪道路。另外，老年人往往希望家庭和順，年輕夫婦離婚可能給老年人造成心理上的沖擊。建立離婚冷靜期制度有利于夫妻雙方在這期間更好地協(xié)商未成年子女的撫養(yǎng)問題，權(quán)衡離婚帶給子女的傷害，也給了父母一個心理上的接受緩沖期。

（三）有利于維護社會的和諧穩(wěn)定

婚姻家庭的穩(wěn)定關(guān)系著一個國家社會的和諧。挽救瀕臨死亡的婚姻就等于挽救了一個家庭。我國人口眾多，每個家庭都有自己的特點，各個地區(qū)婚姻習(xí)俗不一樣，每對夫妻離婚的原因也不盡相同。設(shè)置合理的離婚冷靜期制度有助于夫妻自主地解決離婚所產(chǎn)生的矛盾，化解社會的矛盾，彌補我國協(xié)議離婚簡便性方面的不足，更好地維護社會的和諧穩(wěn)定。

（四）緊跟時代和國際步伐，更好地與國際接軌

當(dāng)今世界上的許多國家，如美國、英國、加拿大、法國、韓國等都建立了類似于離婚冷靜期的制度。我國法律中設(shè)立離婚冷靜期制度有利于更好地順應(yīng)時展的潮流，與國際社會接軌。

三、離婚冷靜期制度相關(guān)法律問題研究

（一）離婚冷靜期制度是否適用于訴訟離婚

在民法典草案征集中，一些學(xué)者認為在訴訟離婚中應(yīng)同樣適用離婚冷靜期制度，我國立法并未采納這一觀點。筆者認為，訴訟離婚中不適用離婚冷靜期制度。離婚冷靜期制度的目的是給夫妻雙方一個理性思考的時間，避免草率離婚。我國民事訴訟法中規(guī)定，離婚訴訟要進行調(diào)解，人民法院審理離婚案件應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解，如感情確已破裂調(diào)解無效的，應(yīng)準予離婚。離婚訴訟的調(diào)解制度可以充分化解夫妻間的矛盾，抑制輕率的離婚。此外，訴訟離婚案件普通程序的一審審理期限是6個月，即使適用簡易程序的也有3個月的審限，訴訟離婚的審限足夠雙方當(dāng)事人冷靜思考，因此沒有必要再單獨規(guī)定離婚冷靜期。

（二）離婚冷靜期制度是否限制離婚自由

一部分人的觀點認為，民法講究意思自治原則，相較于之前協(xié)議離婚手續(xù)簡便的規(guī)定，離婚冷靜期制度限制了離婚自由。筆者認為，離婚冷靜期制度并不構(gòu)成對婚姻自由的限制。民法典中設(shè)立離婚冷靜期的目的是為了抑制輕率離婚，并沒有對離婚進行約束和限制，只是規(guī)定了一個夫妻雙方冷靜思考的期限。離婚冷靜期屆滿，夫妻婚姻關(guān)系確實無法修復(fù)的，只要向婚姻登記機關(guān)申請便可以離婚。因此，離婚冷靜期制度不構(gòu)成對婚姻自由原則的限制。

（三）離婚冷靜期制度存在的問題及完善建議

1.離婚冷靜期制度的時間規(guī)定僵化

民法典中對離婚冷靜期的時間統(tǒng)一規(guī)定為三十日，這個規(guī)定比較僵化。我國應(yīng)當(dāng)借鑒外國的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國的國情，設(shè)置靈活的期限。比如，我國應(yīng)該向韓國學(xué)習(xí)，對于沒有未成年子女的，離婚冷靜期制度設(shè)置為三十日，對于需要撫養(yǎng)未成年子女的，離婚冷靜期制度應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延長到兩至三個月的期限。

2.離婚冷靜期制度應(yīng)設(shè)置例外的情況

夫妻雙方存在家暴、虐待、遺棄，轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn)，轉(zhuǎn)嫁債務(wù)，或者存在抽煙酗酒、賭博、吸毒等嚴重危害社會和家庭行為的，應(yīng)當(dāng)不適用離婚冷靜期制度，保護弱勢一方的權(quán)益。

3.離婚冷靜期制度缺乏相應(yīng)的配套措施

我國的離婚冷靜期制度只規(guī)定了三十日的期限，缺乏與之相配套的實施方法。為了保證離婚冷靜期制度發(fā)揮最大的價值，更好地解決夫妻雙方的矛盾，離婚冷靜期制度應(yīng)當(dāng)引進婚姻調(diào)解制度，在冷靜期內(nèi)積極調(diào)和夫妻雙方的矛盾。設(shè)立婚姻咨詢機制，夫妻雙方可以就夫妻間的問題咨詢婚姻專家，以求更好地解決問題。引進心理咨詢輔導(dǎo)機制，關(guān)注父母將要離婚的未成年人并提供輔導(dǎo)，及時發(fā)現(xiàn)孩子的心理問題，引導(dǎo)孩子樹立樂觀的心態(tài)。

4.離婚冷靜期制度缺乏指導(dǎo)性原則

目前我國離婚冷靜期制度缺乏具體原則上的指導(dǎo)，離婚問題復(fù)雜多變，為了實踐中更好地操作，建議對離婚冷靜期制度設(shè)置一些指導(dǎo)性的原則。民法中本來存在的原則在離婚冷靜期中仍然適用，同時應(yīng)當(dāng)規(guī)定保護未成年子女、婦女、弱者的利益原則。未成年人是特殊的主體，父母雙方離婚給未成年人帶來很大的傷害，因此，適用離婚冷靜期制度要以保護未成年人的健康成長為重點。離婚冷靜期制度也要以保護婦女和生活困難者、弱勢一方的利益為原則。建議在法律中規(guī)定離婚冷靜期期間有能力的一方應(yīng)當(dāng)幫助婦女和生活困難的一方，繼續(xù)支付弱者的最低生活費用，以保證婦女和生活困難一方的正常生活。

四、結(jié)語

第5篇：民法典的歷程范文

一、題型:

1、單項選擇題20 道題每題1 分共計20分

2、多項選擇題10 道題每題1 分共計10分

3、判斷題10 道題每題1 分共計10 分

4、名詞解釋題 5 道題每題4 分共計20 分

5、簡答題 5 道題每題6 分共計30 分

6、案例分析題 1 道大題 共計10 分

二、基本概念、英美法系、比較、合同與買賣等案例分析真題

三、體系:導(dǎo)論、國際商事主體、國際商事行為、國際商事爭議之解決(仲裁)

四、指定教材:《國際商法》(金春 主編,中國財政經(jīng)濟出版社2013 年版)。

第一節(jié)國際商法的主要內(nèi)容和歷史沿革

一、國際商法的概念和調(diào)整對象

1.概念

國際商法是調(diào)整國際商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。它的調(diào)整對象是國際商事關(guān)系,這種關(guān)系是各國商事組織在跨國經(jīng)營中所形成的各種社會關(guān)系。

“國際”不是指國家之間,而是指跨越國界,包括當(dāng)事人的營業(yè)地分處不同國家、當(dāng)事人具有不同國籍、商事行為發(fā)生在當(dāng)事人一方或幾方所在國以外的國家、商事關(guān)系的對象位于當(dāng)事人一方或幾方所在國以外的國家等。

2.調(diào)整對象

調(diào)整對象——國際商法中的“商事關(guān)系”:人們在實施商事行為的過程中形成的各種社會關(guān)系,主要體現(xiàn)為平等的當(dāng)事人之間因經(jīng)營行為而產(chǎn)生的關(guān)系。

國際商事交易的主體:公司、企業(yè)等商事組織而非國家。

商事行為:具有經(jīng)營資格的事人所從事的營業(yè)。

業(yè)、運輸業(yè)、倉儲業(yè)、制造業(yè)、加工業(yè)、農(nóng)林業(yè)、建筑業(yè)、金融業(yè)、保險業(yè)、出版業(yè)、廣告業(yè)、旅館業(yè)、娛樂業(yè)、飲食業(yè)、咨詢業(yè)等。

國際貨物買賣、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際投資、國際融資、國際工程承包、國際合作生產(chǎn)、國際租賃等。

二、國際商法的主要內(nèi)容

1.商事主體法:如商事組織法、商事法、商業(yè)登記等

2.商事行為法:如國際貨物買賣法、國際票據(jù)法、國際貨物運輸與保險法、國際資金融通法、國際技術(shù)貿(mào)易法、國際投資法等

3.國際商事爭議解決規(guī)則

三、國際商法的歷史沿革

1.商法最初并非獨立的法律部門

2.古代商法的代表——羅馬法,古代國際商法代表之一——羅馬“萬民法”

2

古羅馬時期商事法律規(guī)范也比較豐富,處理羅馬人與外國人之間的民事關(guān)系的法律稱為“萬民法”。

3.現(xiàn)代意義的商法

(1)現(xiàn)代意義的商法起源于地中海沿岸的商人習(xí)慣法。11—15 世紀之間,歐洲地中海沿岸的國家國際貿(mào)易迅速發(fā)展。商人基爾特、商人習(xí)慣法得到發(fā)展。

(2)1807 年,法國在拿破侖的主持下,率先制定了《法國商法典》。

(3)1897 年德國頒布了《德國商法典》。

(4)日本自明治維新以后,開始近代法典的編纂工作,并于1899 年頒布《日本商法典》。以法國和德國為代表的大陸法系采用“民商分立”的立法模式。

(5)大陸法系中,民商法分立的國家:法國、德國;民商法合一的國家:意大利、瑞士、荷蘭等國。英美法系國家也制定了大量的商事單行法規(guī)。

4.各國立法差異較大,20 世紀以來,西方國家掀起商法國際化、統(tǒng)一化浪潮,出現(xiàn)一系列國際商事條約和國際商事慣例。

5.國際商法的發(fā)展經(jīng)歷:國內(nèi)——國際,再國內(nèi)——再國際的歷程。

第二節(jié)國際商法的淵源

國際商法的淵源:國際商法的表現(xiàn)形式——國際商事條約、國際商事慣例、各國國內(nèi)商法。

一、國際商事條約

國際商事條約通常比國內(nèi)法有優(yōu)先適用的效力,但有些國際商事條約允許締約國的當(dāng)事人明示排除適用。

國際貨物買賣、產(chǎn)品責(zé)任、國際貨物運輸、票據(jù)、知識產(chǎn)權(quán)保護、國際商事仲裁等方面。

二、國際商事慣例

國際商事慣例是指在長期的國際商務(wù)活動中,因反復(fù)實踐而形成,為廣大國際商務(wù)當(dāng)事人普遍接受,并由某些國際組織或某些商業(yè)團體整理編纂成文的規(guī)則,例如《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》等。

我國《民法通則》規(guī)定:“我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的,可以適用國際慣例”。

三、各國商法

(一)各國商法在國際商事活動中的作用

1.國際商事統(tǒng)一法不能完全取代各國國內(nèi)商法,二者彼此影響、滲透。

2.國內(nèi)商法中的沖突規(guī)范。

(二)兩大法系的主要特點

1.大陸法系

大陸法系又稱羅馬法系、民法法系,是指在羅馬法的原則和形式的基礎(chǔ)上,以1804年《法國民法典》和1900 年《德國民法典》為藍本,以成文化、法典化為主要特征的法律體系。大陸法系在13 世紀形成于西歐,法國和德國以及許多歐洲大陸國家如 3

第6篇：民法典的歷程范文

    民法是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定程度上的產(chǎn)物,它隨著商品生產(chǎn)和交換都是發(fā)展而產(chǎn)生與發(fā)展,并為一定社會的商品生產(chǎn)和交換服務(wù),民法在一個國家的法律體系中始終很重要的地位。民法的出現(xiàn)、形成、經(jīng)歷了一個很長的歷史發(fā)展歷程,根據(jù)不同的時期所有制類型和商品經(jīng)濟發(fā)展的不同,民法的性質(zhì)和特點及內(nèi)容也有所不同。1804年的《法國民法典》是世界上最早的一部資產(chǎn)階級國家民法典;1900年的《德國民法典》,是另一部具有世界性歷史意義的資本主義民法典;1922年制定的《蘇俄民法典》是世界上第一部社會主義的民法典。1925年,北洋軍閥政府在《大慶民律草案》的基礎(chǔ)上編纂完成了《中華民國民律草案》,但是后來也沒公布實施。之后,民事立法進入一個新的階段。經(jīng)過5年的工作,全過人大常委辦公廳已于1998年9月5日正式在全國各大報紙上公布了《中華人民共和國合同法(草案)》,廣泛征求意見和建議。

    二、民法的基本原則與理論

    民法的基本原則是國家立法、司法和一些民事活動的遵守準則,是貫穿于整個法治社會中的基本原則。民法基本原則是民法對社會公共關(guān)系調(diào)整的實質(zhì)反映,與此同時也能夠反映出上層階級在民事領(lǐng)域所實行的有關(guān)政策和態(tài)度。民法的基本原則還具有評價功能和補充功能。評價功能表現(xiàn)在:民法的基本原則可以幫助人們能夠正確的理解民法的精神實質(zhì),準確地評價民事之間的關(guān)系當(dāng)事人的行為;補充功能表現(xiàn)為:民法的基本原則是指由于法律規(guī)定不能適應(yīng)社會發(fā)展而導(dǎo)致出現(xiàn)“法律空白”或者“法律漏洞”的現(xiàn)象。民事關(guān)系具有廣泛性、復(fù)雜性和發(fā)展性。因此,在調(diào)整民事關(guān)系時,現(xiàn)有的法律法規(guī)會存在不足或者一些法律漏洞的現(xiàn)象。而民法的基本原則是必須遵守的,在這種情況下,就需要依據(jù)民法的基本原則解決當(dāng)事人的糾紛。1.平等原則。平等原則的具體解釋包括三個含義:民事權(quán)利的能力是平等的。根據(jù)我國制定的《民法通則》里的第九條和第十條的規(guī)定:自然人從降生時開始,到死亡時結(jié)束具有民事權(quán)利能力,就是說自然人本身具有民事主體的資格。民事主體的地位是平等的。國家法律規(guī)定:在我國范圍內(nèi)所有的民事法律關(guān)系中,民事當(dāng)事人的合法地位都是平等的,在此,國家作為特別的民事主體,也要受到民法規(guī)范的制約,和其他的民事主體的地位是相同的。民事權(quán)益的平等地位受法律的保護。無論是法律所規(guī)定的民事權(quán)益,還是主體依法被合同制約的民事權(quán)益,是神圣不可侵犯。2.自愿原則。自愿原則的具體解釋包括三個含義:民事當(dāng)事人要以自己的意愿為根據(jù)來行駛權(quán)利,當(dāng)事人采取自愿原則,除了違反法律規(guī)定的的情況以外,都不能阻止權(quán)利效力的發(fā)生。民事主體之間自愿協(xié)商設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系。當(dāng)事人的意愿優(yōu)于任意性規(guī)范和法律推定規(guī)范。除了法律規(guī)定的強制性規(guī)定外,適合當(dāng)事人約定優(yōu)先的原則。3.公平原則。公平原則的具體解釋包括兩個含義:民法規(guī)定:在民事當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)承擔(dān)上,一定以及必須依照公平的原則,顧及當(dāng)事人雙方的切身利益。在精神利益的角度出發(fā),我們國家應(yīng)該貫徹公平原則,這樣才能保證法治社會和諧穩(wěn)定。在法律適用上應(yīng)依照公平原則,就是說當(dāng)民法中的規(guī)范沒有明確規(guī)定時,就應(yīng)該以公平的原則來重新考慮民事法律關(guān)系;當(dāng)法律設(shè)置不健全時,法官應(yīng)根據(jù)公平原則做出合理合法的裁決。4.誠實信用原則。誠實信用原則是抽象的,是靠自然人本身去強制履行的,它的內(nèi)涵有較大的收縮性,我們從一下幾個方面了解此原則的內(nèi)涵:民事主體在民事基本活動中通過誠實信用的形式行使它所具有的權(quán)利和義務(wù);在合同解釋上,應(yīng)該遵守誠實信用原則;用誠實信用原則來彌補民法規(guī)定中存在漏洞的方面,它同公平原則的相同之處在于都有一定的自由裁量權(quán),用于當(dāng)國家的法律法規(guī)存在漏洞的時候,從民法的首要目的出發(fā),以誠實信用原則,去處理出現(xiàn)的糾紛。5.禁止權(quán)力濫用的原則。禁止權(quán)利濫用原則又稱為公序良俗原則,它的概念被定義為:民事當(dāng)事人在參與民事活動中要明確自己應(yīng)該行使的民事權(quán)利,不得損害他人以及社會的公共利益,更不得破壞國家的經(jīng)濟計劃和社會經(jīng)濟秩序等。

    三、民法基本理論的性質(zhì)和任務(wù)

第7篇：民法典的歷程范文

關(guān)鍵詞：繼承；放棄；制度

遺產(chǎn)繼承是現(xiàn)代社會私法制度中一項為人們所熟知的法律制度。它保護私有財產(chǎn)從被繼承人處合法地轉(zhuǎn)移給繼承人，對鞏固社會的經(jīng)濟制度，維護家庭的和睦團結(jié)，有十分重要的作用。在繼承法律制度中，關(guān)于繼承的接受和拒絕，是涉及到繼承權(quán)能否實現(xiàn)，遺產(chǎn)所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)的根本問題。而我國1985年頒布施行的《中華人民共和國繼承法》關(guān)于繼承放棄的規(guī)定，過于原則，缺乏可操作性，有些重要的制度尚未規(guī)定，存在大量的立法空白，不利于指導(dǎo)司法實踐。我國大陸《（繼承法》無論作為單行法律進行修訂還是作為一編規(guī)定于民法典中，均須對其基本原則和具體制度進行慎密的思考，而借鑒法國、日本、德國、瑞士、意大利等大陸法系國家的立法經(jīng)驗，實為我國大陸《繼承法》改革的必由之路。本文僅從繼承權(quán)的性質(zhì)以及放棄繼承制度的立法宗旨的角度來進行分析對放棄繼承制度的限制的問題。

一、放棄繼承的法律性質(zhì)

（一）放棄繼承制度的定義

目前學(xué)術(shù)界對于放棄繼承權(quán)的定義表述不一，主要有以下幾種觀點：有的學(xué)者認為，繼承作為一種身份性質(zhì)濃重的權(quán)利，應(yīng)該是強制繼承。繼承不僅是繼承人的權(quán)利，更是一種義務(wù)。繼承人所繼承的更主要是一種被繼承人的身份，而不是財產(chǎn)，由于是身份繼承，當(dāng)然身份所包含的一切權(quán)利義務(wù)都一并繼承，不存在選擇或放棄的可能。

有的學(xué)者認為繼承權(quán)的放棄不是充分考慮繼承人的意思表示，而是依據(jù)繼承人資格的不同賦予不同程度的選擇權(quán)。若已參與遺產(chǎn)處理事務(wù)，就不得再拒絕繼承。

還有的學(xué)者認為，放棄繼承權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)利，可以自由選擇繼承或不繼承，也可以制作遺產(chǎn)清冊，僅以遺產(chǎn)清冊載明的繼承所得財產(chǎn)為限承擔(dān)被繼承

（二）放棄繼承權(quán)的性質(zhì)界定

《最高人民法院貫徹繼承法意見》第49條規(guī)定，繼承人放棄繼承的意見表示，應(yīng)當(dāng)在繼承開始后遺產(chǎn)分割前做出，遺產(chǎn)分割后表示放棄的不再是繼承權(quán)，而是所有權(quán)。

關(guān)于繼承的放棄是否屬于拒絕利益取得的行為，主要有以下學(xué)說。有采取肯定學(xué)說，如石史尚寬先生，認為問題的實質(zhì)在于弄清繼承人放棄繼承所放棄的是什么性質(zhì)的權(quán)，繼承權(quán)是一種以一定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的特殊財產(chǎn)權(quán)，但又不同于身份權(quán)和一般的財產(chǎn)權(quán)，繼承的法定事實出現(xiàn)以后即繼承開始后，繼承人享有一種支配繼承權(quán)的權(quán)利，而不能直接支配遺產(chǎn)，在遺產(chǎn)分割前，繼承人可期待。也有持否定說，如戴修瓚先生等人，他們強調(diào)債務(wù)人在繼承開始時，已取得繼承人的財產(chǎn)，所以其拋棄乃至處分的是其對已取得權(quán)利的拋棄，而不再是拒絕利益的取得，應(yīng)屬于允許債權(quán)人可以撤銷的行為。

二、接受與放棄繼承制度的立法體例

各國法關(guān)于繼承的接受與放棄的意思表示的方式與效力的規(guī)定，與遺產(chǎn)的轉(zhuǎn)移方式密切相關(guān)，有學(xué)者認為大致有以下四種立法主義：

一是當(dāng)然繼承主義，這種主義為日耳曼法所采，現(xiàn)行德國，法國等國民法從之。在這種立法主義下，遺產(chǎn)因繼承開始而當(dāng)然地移轉(zhuǎn)于繼承人，無須繼承人的意恩表示.故繼承的接受可能并沒有實質(zhì)效力，只是維持原己發(fā)生的法律效力.至于繼承的放棄，則須有繼承人積極的表示，并具有溯及力。

二是承認繼承主義，這種主義為羅馬法所采，現(xiàn)行蘇俄民法典從之.在這種立法主義下，遺產(chǎn)不因繼承開始而當(dāng)然地轉(zhuǎn)移于繼承人，而須繼承人為接受繼承的意思表示后才發(fā)生遺產(chǎn)歸屬效力。根據(jù)這種立法主義，繼承的接受須有繼承人積極地表示，并具有溯及力.繼承的放棄則不須繼承人積極的表示，僅具有消極意義.

三是法院交付主義，這種主義為奧地利民法所采。在這種立法主義下，遺產(chǎn)須經(jīng)法院決定將其交付于繼承人時才發(fā)生遺產(chǎn)歸屬地效力.故繼承的接受，乃請求繼承財產(chǎn)交付之意思表示.

四是剩余財產(chǎn)交付主義，這是英國法所采之主義。在這種立法主義下，遺產(chǎn)先歸屬于遺產(chǎn)管理人或遺囑執(zhí)行人，經(jīng)其清算后，尚有遺產(chǎn)時，繼承人始得請求其交付。故繼承的接受，為財產(chǎn)交付請求權(quán)之行使。

有學(xué)者認為，以上各國所采用的繼承主義，從不同的角度可大致分為兩種，一種以是否須繼承人作意思表示，分為當(dāng)然繼承主義和承認繼承主義；另一種以是否須經(jīng)過遺產(chǎn)管理程序，分為直接繼承主義和間接繼承主義。當(dāng)然繼承主義主要偏重保護被繼承人的債權(quán)人的利益，使得債權(quán)人的利益不因被繼承人的死亡而中斷。而承認繼承主義主要偏重于保護繼承人的利益，以避免繼承人繼承被繼承人的債務(wù)多于其財產(chǎn)。直接繼承主義主要為大陸法系國家所采，間接繼承主義主要為英美法系國家所采。

三、有關(guān)放棄繼承制度的完善

（一）放棄繼承的期間

放棄繼承的意思表示，須在繼承開始后作出，繼承開始前所作意思表示無效。同時，許多國家的法律均明確的規(guī)定了繼承放棄的期間。瑞士、日本規(guī)定為3個月，法國規(guī)定完成遺產(chǎn)清冊的3個月后的40天內(nèi)，德國規(guī)定6個星期，特殊情況延長至6個月。就放棄繼承期間的起算點而言，主要有以下三種立法例：第一種，從繼承開始時起算；第二種，從知悉自己有繼承權(quán)時開始起算；第三種，從遺產(chǎn)清冊制作完畢時起算；

我國目前對遺產(chǎn)清冊制作的制度并沒有相關(guān)規(guī)定，由于放棄繼承的規(guī)定太過原則化，放棄繼承期間的規(guī)定并不明確，所以使權(quán)利人或利害關(guān)系人的權(quán)利在一段時間內(nèi)處于懸而未決的狀態(tài)。這對于財產(chǎn)關(guān)系的安定和交易安全的保護都是極為不利的。一方面可能導(dǎo)致多個繼承人行使繼承選擇權(quán)的期限不一，有失公正；另一方面容易使繼承關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，影響繼承人和遺產(chǎn)債權(quán)人的利益。比如，在共同繼承的情況下，如果在繼承人共有遺產(chǎn)并對外承擔(dān)連帶責(zé)任的期間，遺產(chǎn)致人損害，繼承人可能通過放棄繼承來逃避責(zé)任。

（二）放棄繼承的期限

就各國放棄繼承期限的規(guī)定，主要有四種立法例：第一，放棄繼承的期限為3個月，且從繼承人知道有繼承開始時起算。日本和瑞士的民法典屬之。第二，放棄繼承的權(quán)利因30年的時效期限屆滿而消滅?！斗▏穹ǖ洹穼僦５谌?，放棄繼承的期限一般為6個星期，但著被繼承入只在國外有最后住所或繼承人期間開始時在國外居住的，期間為6個月，且該期間從繼承人知悉遺產(chǎn)的歸屬和指定繼承的理由時開始起算。（（德國民法典》屬之。第四，放棄繼承無期限限制?！兑獯罄穹ǖ?》屬之。

綜合分析以上四種立法例，有學(xué)者認為日本和瑞士民法典規(guī)定的3個月的期限比較適宜，德國規(guī)定的6個星期稍嫌過短，法國規(guī)定的30年的消滅時候過長。繼承開始時，被繼承人的財產(chǎn)狀況可能并不明朗，繼承人需對遺產(chǎn)狀況作調(diào)查方能決定是否放棄繼承同時，放棄繼承對其他繼承人及遺產(chǎn)債權(quán)人的利益都關(guān)系大不宜使繼承關(guān)系長時間處于不穩(wěn)定狀態(tài).

（三）放棄繼承的方式

我國大陸地區(qū)沒有對放棄繼承的形式要件作具體嚴格的規(guī)定，原則上應(yīng)為書面形式，口頭方式表示放棄繼承的也可被認定為有效。香港法律也沒有對放棄繼承的方式作嚴格規(guī)定，放棄者簽署的聲明棄權(quán)的契約只起證明作用，不是放棄繼承的生效要件。澳門法律明確規(guī)定放棄繼承為要式行為，須采用轉(zhuǎn)讓遺產(chǎn)的方式，即公證書或私文書的形式。臺灣法律也明確規(guī)定放棄繼承是要式行為，應(yīng)以書面形式向法院為之。我國大陸地區(qū)和香港地區(qū)放棄繼承的方式相對寬松。其原因是大陸以無條件的限定繼承為原則，香港實行財產(chǎn)交付主義，遺產(chǎn)僅包括積極財產(chǎn)。在這兩個法域，繼承人放棄繼承是放棄利益，繼承人無論在何種情況下都無須對全部遺產(chǎn)債務(wù)承擔(dān)無限清償責(zé)任。放棄繼承的行為即使因不合于法定要件而被推定為接受繼承，繼承人的固有財產(chǎn)也不會遭受損失，對遺產(chǎn)債權(quán)人而言并無額外利益。所以，這兩個法域?qū)Ψ艞壚^承的形式要件沒有嚴格的要求，繼承人以書面形式或被認定為有效的口頭形式向相關(guān)當(dāng)事人（包括遺產(chǎn)債權(quán)人、其他共同繼承人、遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人）或法院表示均可。然而，在以單純接受繼承為原則的澳門和臺灣地區(qū)，放棄繼承對繼承人和遺產(chǎn)債權(quán)人的利益都密切相關(guān)。所以，澳門和臺灣法律對放棄繼承的方式作了具體嚴格的規(guī)定。

（四）放棄繼承的效力

對于法定繼承人放棄繼承后其應(yīng)繼份的分配，存在“劃一說”、“分股說”和“限制分股說”。 按照“劃一說”，不論是血親繼承人還是配偶繼承人放棄繼承后，其應(yīng)繼份均轉(zhuǎn)歸其他繼承人，并在他們之間平均分配。同一順序的繼承人都放棄繼承，則由下一順序的繼承人行使繼承權(quán)。按照“分股說”，血親中繼承人放棄繼承，其應(yīng)繼份只能在血親繼承人中平均分配，對配偶沒有影響。同一順序的血親繼承人都放棄繼承，由次順序的血親繼承人繼承，配偶的應(yīng)繼份相應(yīng)增加。配偶放棄繼承，其應(yīng)繼份則由與配偶共同繼承的血親繼承人平均分配。按照“限制分股說”，血親繼承人放棄繼承時，配偶的應(yīng)繼份是否增加，視與其一起繼承的血親繼承人不同而異。

大陸地區(qū)司法實踐中采用“劃一說”，香港地區(qū)采用“分股說”，澳門和臺灣立法采用“限制分股說”。對于繼承人所放棄之應(yīng)繼份可否代位繼承，存在“不存在說”和“同時死亡說”。“不存在說”將放棄繼承者“視為未曾為繼承人”，放棄繼承后不發(fā)生代位繼承?！巴瑫r死亡說”則將放棄繼承者“視同于繼承開始時已死亡”，其直系卑血親可代位繼承。大陸和臺灣地區(qū)采納“不存在說”，放棄繼承之應(yīng)繼份不適用代位繼承。香港和澳門地區(qū)采納“同時死亡說”。

四、規(guī)避侵權(quán)問題

繼承權(quán)的取得和放棄，不但關(guān)系到繼承人的利益，還關(guān)系到被繼承人和繼承人債權(quán)人等第三人的利益。雖然放棄繼承自由原則在全世界范圍內(nèi)都得到了普遍的認可，認為放棄繼承是繼承人自己的單方面的權(quán)利，可以行使也可以放棄，不受任何限制而完全自由。但是當(dāng)繼承人因放棄繼承而危害到債權(quán)人利益的時候又改如何處理呢？現(xiàn)大致有兩種觀點。一種是以日本和我國臺灣地區(qū)的民法認為：繼承人有完全的自由選擇繼承或是放棄繼承，任何人包括其債權(quán)人在內(nèi)不能干涉繼承人，即主張完全的放棄繼承自由原則。另一種觀點則是以法國、意大利和瑞士的民法為代表，其認為：放棄繼承雖然是單方行為，但其放棄繼承的行為如果危害到了債權(quán)人的利益則債權(quán)人可以代位繼承，即有限制的放棄繼承自由。如法國民法典第788條規(guī)定：“繼承人的拋棄繼承行為，有損債權(quán)人的權(quán)利時，債權(quán)人可以請求法院許可其以債務(wù)人的名義承認繼承，并代替其地位?！?/p>

第8篇：民法典的歷程范文

「關(guān)鍵詞經(jīng)理、經(jīng)理權(quán)、法律地位

    一、引言

    “經(jīng)理問題”一直可以追溯到1776年亞當(dāng)？斯密的《國富論》，書中提出了對經(jīng)理為 受雇業(yè)主工作積極性的擔(dān)憂，而且這種擔(dān)憂幾乎占據(jù)了之后的一百多年。到了1904年制 度學(xué)派創(chuàng)始人凡勃倫（Veblen）發(fā)表的《企業(yè)理論》那里，該問題被初次提升為所有權(quán)與 經(jīng)營權(quán)相分離的理論。（注：參見李健：《公司治理》，經(jīng)濟科學(xué)出版社1999年版， 第24頁。）而由一位法學(xué)家貝利（Berle）和另一位經(jīng)濟學(xué)家米恩斯（Means）于1932年完成 的經(jīng)典著作《現(xiàn)代公司與私人財產(chǎn)》，（注：貝利（Berle）和米恩斯（Means）在其合著 的《現(xiàn)代公司與私人財產(chǎn)》中，通過對美國200家大公司進行的實證分析后，認為現(xiàn)代 大企業(yè)的管理權(quán)已經(jīng)不可避免地從私人所有者手中轉(zhuǎn)移到具有管理技能的經(jīng)理人員手中 .并指出，股份公司的發(fā)展導(dǎo)致了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，這是20世紀頭等重要的變化 ，是一場“經(jīng)理革命”。參見A.A.Berle，Gardiner C.Means，The Modern Corporation　and Private Property，New York：Commerce Clearing House，Inc.1932.）則第一次對所 有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離后產(chǎn)生的委托人（股東）和人（經(jīng)理層）之間的利益背離作了法和經(jīng) 濟學(xué)的分析，論證了被他們稱之為“經(jīng)理革命”的公司權(quán)力結(jié)構(gòu)。從此，由“貝利- 米恩斯命題”引發(fā)了關(guān)于公司治理的深刻討論。在這段歷程中，經(jīng)理由一個“問題”變 成一場“革命”并不是偶然發(fā)生的，這其中涉及到公司基本制度和公司運作機制的問題 ，也涉及到公司自治規(guī)范與強行規(guī)范重新整合的問題。更重要的是，經(jīng)理在公司法上究 竟處于什么樣的地位，實有必要予以反思。

顯然，本文的目的不是為了探討經(jīng)理問題演變的過程或原因，盡管這是件非常有意義 的事情，作此文的沖動，源于近年來實踐中出現(xiàn)的經(jīng)理層對公司利益侵蝕的現(xiàn)象，而在 理論上卻有難以言對的窘困。正如有的學(xué)者指出的那樣：董事會對公司經(jīng)理來說，不過 是“橡皮圖章”（Rubber Stamps），（注：參見（美）瑪格利特？M？布萊爾：《所有權(quán) 與控制》，張榮剛譯，中國社會科學(xué)出版社1999年版，第62頁。）因此，“解雇經(jīng)理？” 成了公司治理中最基本卻又沒能回答清楚的問題。④（注：Mark J.Roe，Chaos and Evol ution in Law and Econornics，109 Harv.L.Rev.641（1996）。）或許悄然發(fā)生的事情正在 改變著什么，而我們沒有察覺。本文的意圖就在于通過對現(xiàn)行法上經(jīng)理地位的觀察，引 起更多的學(xué)者加入這一問題的討論。

二、“經(jīng)理”：初步的法概念分析

    （一）大陸法的表達

    “經(jīng)理”一詞，在大陸法國家的立法、學(xué)說與判例中含義相當(dāng)復(fù)雜。采民商分立立法例的國家和地區(qū)（如德、日、韓、澳門等），一般在商法典總則中對經(jīng)理作出規(guī)定；而采 民商合一立法例的國家和地區(qū)（如意大利、瑞士、臺灣等），則一般在民法典中對經(jīng)理作 出規(guī)定。依照日、韓商法典的規(guī)定，經(jīng)理人屬“商業(yè)使用人”（注：“商業(yè)使用人” ，是日本法和韓國法上對高級職員的特有表述，范圍除了經(jīng)理人之外，還包括表見經(jīng)理 人、被委任某種類或特定事項的使用人以及出賣物品的店鋪的使用人。）范疇，與商人 不是同一概念，他是“給予代替營業(yè)主而行使?fàn)I業(yè)中一切裁判上和裁判外行為權(quán)限的雇 傭人?！保ㄗⅲ海ㄈ眨?zhí)锕?jié)編：《商法略說》，謝次昌譯，甘肅人民出版社1985年版 ，第3頁。）德國商法典雖未對經(jīng)理作出明確定義，但據(jù)“經(jīng)理權(quán)只能由營業(yè)的所有人或 其法定人、并且只能以明示的意思表示授予”（注：《德國商法典》第48條（1）。 ）的規(guī)定，經(jīng)理應(yīng)與營業(yè)主有別。我國澳門地區(qū)商法典則對經(jīng)理作了較清晰的解釋，認為“經(jīng)理系指商業(yè)企業(yè)主委任以經(jīng)營企業(yè)之人，該委任得按商業(yè)習(xí)慣以任何職務(wù)名稱為 之。”（注：《澳門商法典》第64條（1）。）這一解釋具有獨到之處，其價值在于把握 了經(jīng)理地位的實質(zhì)意義，不因名稱形式而否決具有實質(zhì)經(jīng)理地位的人的身份。從這個意 義講，經(jīng)理是法律創(chuàng)制的“人”，其身份特性為法律所賦予，而不符合法律標準的“經(jīng) 理”徒具經(jīng)理的外殼而已。與商法典不同的是，民法典從契約角度來解釋經(jīng)理的地位。 如《意大利民法典》在勞動編中將經(jīng)理定義為“接受企業(yè)主的委托經(jīng)營商業(yè)企業(yè)的人” .（注：《意大利民法典》第2203條。）我國臺灣地區(qū)“民法”仿效瑞士債務(wù)法，同樣 在債編中對經(jīng)理作了規(guī)定，認為經(jīng)理“有為商號管理事務(wù)，及為其簽名之權(quán)利之人。”（注：我國臺灣地區(qū)民法第553條。在《公司法》中經(jīng)理人屬于職務(wù)范圍內(nèi)的公司負責(zé) 人之一。）

以上兩種不同立法例，體現(xiàn)了經(jīng)理地位表述的細微差異。商法典從人法角度試圖將經(jīng) 理與商人區(qū)分開，帶有較強烈的主體色彩；而民法典從行為法角度試圖解析經(jīng)理與商人 的關(guān)系，以契約關(guān)系取代經(jīng)理的身份關(guān)系。這種表述上的差異，隱含著不同的立法價值 取向：前者對經(jīng)理地位的安排更多地側(cè)重于強制性規(guī)范，以滿足經(jīng)理的權(quán)力保障；而后 者將經(jīng)理置于契約當(dāng)事人地位，側(cè)重于任意規(guī)范，賦予經(jīng)理以契約上的權(quán)利。比較而言 ，商法典強調(diào)了經(jīng)理的自由決定權(quán)和經(jīng)營判斷力，從而使經(jīng)營更專業(yè)、更有效率；而民 法典更多地負載了安全理念，使所有者保持了營業(yè)控制力，實現(xiàn)所有與控制的緊密結(jié)合 .立法模式固然是法律的一種編纂技術(shù)，但它并非純粹的立法技術(shù)，其中必然包含立法 的價值觀念。商法典有關(guān)商人法的一般規(guī)則，無疑解決了在民法主體規(guī)則和商人具體形 態(tài)法之間缺少過渡規(guī)則的問題。（注：王保樹：《商法的實踐與實踐中的商法》， 載王保樹主編：《商事法論集》第3卷，法律出版社1999年版。）在此基礎(chǔ)上確立經(jīng)理的 法律地位，有助于商事法主體的制度設(shè)計、權(quán)力安排及有效運作。但需指出，商法典一 般規(guī)則意義上的經(jīng)理與公司治理結(jié)構(gòu)中的經(jīng)理究竟是一種什么關(guān)系，是值得探討的。正 如有的學(xué)者所言：“公司經(jīng)理雖屬商法上經(jīng)理人，但商號與公司在制度設(shè)計上的截然不 同，公司經(jīng)理的權(quán)限亦有別于商號經(jīng)理人，其法律含義也應(yīng)反映這一區(qū)別”。（注 ：王麗玉：《公司經(jīng)濟人制度之研究》，載《輔仁法學(xué)》第十期。）我認為，對經(jīng)理地 位的研究確實應(yīng)注意到這方面的問題，但同時正如我國澳門地區(qū)商法典所指出的那樣， 判斷經(jīng)理的地位，不以實踐中的名稱為準，而應(yīng)以法律上的界定為據(jù)。

（二）英美法的表達

    如從字面上理解，那么“經(jīng)理”的英文表達為“Manager”，據(jù)美國出版的《MBA詞典 》，其含義是指組織中負責(zé)監(jiān)管他人工作的成員。（注：Daniel Oran and Jay M.S hafritz，The MBA‘s Dictionary.Reston Publishing Company，Inc.1983，p.253.）我國公司法的英文標準譯文同樣使用了這一語詞。（注：參見《中華人民共和國公司法 》（中英文對照），中國法制出版社1999年版。）然在英美法上，對“經(jīng)理”的理解并不 那么簡單，尤其是其外延在成文法和判例中還存在著一定差異。如在判例法上，經(jīng)理一 詞的用語曾被表達為“Manager”，意指一個被選任用來經(jīng)營、指導(dǎo)或管理他人或公司 及其分支機構(gòu)事務(wù)的人，他被授予一定的獨立經(jīng)營權(quán)。（注：Braniff v.McPherren ，177 OKI.292，58p.2d 871，872.）按英美法院的判解，“經(jīng)理”這一稱謂本身就隱含著 總的權(quán)力和允許合理的干預(yù)-被稱為經(jīng)理的雇員有權(quán)控制雇主的營業(yè)和作出通常的行 為。（注：U.S.Auto Ass’n v.Alexander Film Co.，D.C.Mun.App.，93 A.2d 770，7 71.）顯然，這一解釋與大陸法的規(guī)定基本一致。但在英美成文法上，經(jīng)理一詞往往被包 含在“Officer”（高級職員）這一概念中，對具體執(zhí)行董事會的決策，并負責(zé)公司的日 常經(jīng)營管理的人員統(tǒng)稱為“高級職員”。按《布萊克法律詞典》的解釋，高級職員包括 公司總裁、副總裁、司庫、總經(jīng)理等。（注：Black‘s Law Dictionary，F(xiàn)ifth Edi tion，West Publishing Co.，1979，p.307，p.97）然在公司法的具體規(guī)定上，有的籠統(tǒng)地 規(guī)定高級職員，并不指明其具體構(gòu)成人員，如英國公司法即屬如此；而有的則列出一些 關(guān)鍵的高級職員名稱，如美國紐約公司法第715條規(guī)定，公司可選舉或任命一位“總裁 ”（President），一位或數(shù)位“副總裁”（Vice-President），一位“秘書”（Secretary） 和一位“司庫”（Treasurer）或“財務(wù)主管”（Chief Financial Officer）。（注： 參見胡果威：《美國公司法》，法律出版社1999年版，第170頁。）所以有學(xué)者認為，高 級職員這一名稱的界線是不明確的。（注：（美）羅伯特？C？克拉克：《公司法則》 ，等譯，工商出版社1999年版，第84頁。）正由于傳統(tǒng)公司法中規(guī)定的高級職員的 稱謂已遠不能包羅現(xiàn)代公司的組織結(jié)構(gòu)和人員編制，所以美國有些州的公司法干脆取消 了有關(guān)高級職員的具體規(guī)定。例如美國特拉華州公司法第142條規(guī)定，允許公司在章程 中自行規(guī)定高級職員的任何職務(wù)稱謂。這一點與澳門商法典有異曲同工之效。同樣，美 國《示范公司法》1991年修正本雖對“高級職員”作了專章規(guī)定，但也未對高級職員的 職銜作出具體的規(guī)定。英國公司法則在歷次修改中保持原有的特點，依然籠統(tǒng)地使用“ 高級職員”一詞。有些判例認為，經(jīng)理或高級職員的含義應(yīng)隨環(huán)境和立法目的而變化。（注：轉(zhuǎn)引自何美歡：《公眾公司及其股權(quán)證券》上冊，北京大學(xué)出版社1999年版 ，第338頁。）

三、經(jīng)理的設(shè)置模式及權(quán)源分析

    如何設(shè)置經(jīng)理、其權(quán)力的來源以及權(quán)限的范圍？是法律的強制，還是商人的自治？回答 這些問題是弄清經(jīng)理地位的前提。從現(xiàn)象上看，經(jīng)理在公司治理結(jié)構(gòu)中的地位，是一個 組織機構(gòu)的設(shè)計和權(quán)力分配問題，但在本質(zhì)上，它是公司性質(zhì)和存在價值的直觀表現(xiàn)。 近年來探討的大量有關(guān)公司的控制權(quán)、公司經(jīng)理是為誰的受托人、是經(jīng)營者還是股東擁 有公司等問題，都是針對“經(jīng)理革命”現(xiàn)象的深刻反思。

縱觀各國立法，大致上存在這樣三種設(shè)置經(jīng)理的模式，即任意模式、法定模式和選擇 模式。在不同的模式下，經(jīng)理權(quán)的授予也有差別。茲作一分析：

（一）任意模式及權(quán)源

    所謂任意模式，是指公司是否設(shè)置經(jīng)理，法律不加強制，由公司自主決定。有的學(xué)者 又將其稱為“章定模式”，即由公司章程決定。（注：參見梅慎實：《現(xiàn)代公司機 關(guān)權(quán)力構(gòu)造論》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第481頁。）但我們認為這種 表述過于狹窄。因為在此立法例下，是否設(shè)置經(jīng)理，并非完全取決于公司章程的規(guī)定。 例如美國多數(shù)州的公司法就規(guī)定經(jīng)理之類高級職員的設(shè)置可由公司章程、公司細則（Byl aws）或董事會決議決定。（注：Robert W.Hamilton，The law of Corporations，Wes t Group，1996，p.270.）又如日本商法典經(jīng)1981年修改后，將經(jīng)理人和其他重要使用人的 選任和解聘作為董事會固有的決議事項。（23）（注：（日）末永敏和：《現(xiàn)代日本公司法 》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第138頁。）

目前絕大多數(shù)國家和地區(qū)的公司法采這一模式，認為經(jīng)理的設(shè)置及經(jīng)理權(quán)的授予原則 上屬公司自治權(quán)范圍，立法不應(yīng)過度干預(yù)。其基本理念，在于強調(diào)經(jīng)理僅為“商業(yè)使用 人”的身份，而不納入公司權(quán)力構(gòu)造的視野。因此經(jīng)理被視為公司自治的產(chǎn)物。之所以 如此，是因“公司業(yè)務(wù)之經(jīng)理，繁簡各有不同，故法律自無須強其必設(shè)，以聽自由，俾 符實際”。（注：武憶舟：《公司法論》，三民書局1980年版，第130頁。）

當(dāng)然，經(jīng)理的設(shè)置和經(jīng)理權(quán)的取得，是兩個不同問題。任意設(shè)置經(jīng)理，并不等于經(jīng)理 權(quán)也可任意設(shè)定。由于經(jīng)理權(quán)不僅表征經(jīng)理與商人（公司）本身之間的關(guān)系，且更重要的 是涉及與第三人關(guān)系時行為的效力問題。多數(shù)國家的法律在其授權(quán)性規(guī)范中，一般都使 用“選任”、“選舉”或“任命”（注：參見《日本商法典》第37條、《韓國商法 典》第10條、《美國示范公司法》第8.40節(jié)等。）等語詞來描述經(jīng)理的設(shè)置。從中可以 看出設(shè)立經(jīng)理并非完全是一種契約行為。因此，用民法上有關(guān)的理論來闡述經(jīng)理以 及經(jīng)理權(quán)，是否完全能站得住腳，則頗有疑問。尤其是越權(quán)行為的效力問題，如按照傳 統(tǒng)法的規(guī)則去處理，則難免會使善意第三人蒙受不利。大陸法商法典國家建立的經(jīng) 理登記公示制度，以及英美法國家通過公司秘書出具證明書的做法（秘書的認證對公司 具有約束力），雖能證明經(jīng)理人的資格或身份，但不足以證明經(jīng)理人的權(quán)限。如依照一 般規(guī)則，授權(quán)權(quán)限本身可以是千差萬別的，這就必然造成經(jīng)理人之間實質(zhì)地位的差 異，從而影響交易的進行。因此商事法上應(yīng)設(shè)計一套獨特的制度，來應(yīng)對現(xiàn)實交易的需 要。從有關(guān)國家商法典的具體規(guī)定來看，經(jīng)理和經(jīng)理權(quán)概念已經(jīng)被分解為兩個層面的含 義：一是抽象意義上的經(jīng)理和概括性的經(jīng)理權(quán)。換句話說，具有經(jīng)理的外觀即符合法律 標準的經(jīng)理人，推定為享有可從事與營業(yè)有關(guān)的一切行為的權(quán)力，當(dāng)然，法律明確授予 股東的權(quán)力除外。（注：如《德國商法典》第49條規(guī)定：“經(jīng)理權(quán)授權(quán)實施由進行 營業(yè)經(jīng)營而產(chǎn)生的訴訟上的和訴訟外的一切種類的行為和法律行為。”日本、韓國的商 法典也有類似的規(guī)定。英美公司雖然不直接規(guī)定經(jīng)理權(quán)，但在司法實踐中一般也確認了 經(jīng)理人的概括性權(quán)力，其權(quán)限與大陸法商法典規(guī)定的基本一致。參見U.S.Auto Ass‘n　v.Alexander Film Co.，D.C.Mun.App.，93 A.2d 770，771.）二是現(xiàn)實中具體任職的經(jīng)理 和實際授予的經(jīng)理權(quán)。第一層含義是就外部關(guān)系即與第三人關(guān)系而言的，對經(jīng)理權(quán)的限 制不能對抗第三人，從而使經(jīng)理“成了授予其權(quán)的商人的化身”。（注：（德） 羅伯特？霍恩等：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第 251頁。）第二層含義是就內(nèi)部關(guān)系即與公司關(guān)系而言的，經(jīng)理應(yīng)在授權(quán)范圍內(nèi)作出行為 ，否則公司有權(quán)追究其責(zé)任。

（二）法定模式及權(quán)源

    與任意模式不同，在法定模式下，經(jīng)理的設(shè)置為法律的強制，為公司的必設(shè)機關(guān)。如 法國、德國對有限責(zé)任公司經(jīng)理的設(shè)置即采取該模式。在我國，這一模式被運用得更為 徹底，不僅適用于有限責(zé)任公司，而且也適用于股份有限公司。這一立法例的基本理念 和法律效果表現(xiàn)為：在處理公司經(jīng)營權(quán)運作的機制問題上，公司自治權(quán)受到了法律強制 性規(guī)范的約束，無論是股東大會還是董事會都無權(quán)包容或取代經(jīng)理人而成為具體業(yè)務(wù)的 唯一執(zhí)行機關(guān)。

在法定模式下，經(jīng)理權(quán)的權(quán)源呈現(xiàn)出復(fù)雜的狀態(tài)，各國之間不盡相同。依德國商法典 及有限責(zé)任公司法的規(guī)定，經(jīng)理權(quán)的授權(quán)方式為公司合同或股東會決議，經(jīng)理權(quán)范圍原 則上來源于法律的概括授權(quán)，但公司合同或股東會決議可加以限制。在與第三人的關(guān)系 中，經(jīng)理權(quán)的限制不得對抗善意第三人。法國商事公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司的經(jīng)理可 從股東以外的人中挑選，由股東在章程中或事后通過決定予以任命。在與股東之間的關(guān) 系中，經(jīng)理權(quán)力由章程規(guī)定；章程未作規(guī)定的，經(jīng)理可為公司利益實施一切經(jīng)營行為。 在與第三人的關(guān)系中，經(jīng)理享有在各種場合以公司名義進行活動的最廣泛的權(quán)力（法律 明確授予股東的權(quán)力除外），且限制經(jīng)理權(quán)力的章程條款不能對抗第三人。甚至規(guī)定公 司應(yīng)對經(jīng)理不屬于公司宗旨范圍的行為負責(zé)，即使公司公布了章程仍不能免責(zé)。之所以 作此規(guī)定，其目的是將經(jīng)理的對外權(quán)力與內(nèi)部權(quán)力分配相分離，使之符合商事習(xí)慣上經(jīng) 理的權(quán)力外觀，以表彰其公信力，促進交易迅捷、簡便、安全地進行。

中國公司法上的經(jīng)理制度同其他國家公司法相比所表現(xiàn)出的特點，是來源于《全民所 有制工業(yè)企業(yè)法》上的傳統(tǒng)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制。（注：王保樹：《股份公司組織機構(gòu)的 法的實態(tài)考察與立法課題》，載《法學(xué)研究》1998年第2期。）公司經(jīng)理雖然沒有傳統(tǒng)企 業(yè)經(jīng)理那樣廣泛的決定權(quán)，但卻繼受了傳統(tǒng)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制經(jīng)理職權(quán)法定化的形式?！豆?nbsp;司法》對經(jīng)理的職權(quán)作了列舉式的規(guī)定。（注：參見《公司法》第50條，第119條。）按照這些規(guī)定，公司章程和董事會只能在法定職權(quán)的基礎(chǔ)上增加經(jīng)理的權(quán)限范圍，但 不能限制經(jīng)理的法定職權(quán)。這樣，就形成了我國公司法獨有的特色，即經(jīng)理在與第三人 的關(guān)系中所具有的經(jīng)理權(quán)和在公司內(nèi)部權(quán)力分配中所獲取的權(quán)力是重合的。這實際上使 得經(jīng)理有了對抗董事會的獨立權(quán)力。之所以造成這樣的格局，是因為公司法對經(jīng)理是按 照公司機關(guān)的理論邏輯來加以構(gòu)造的，沒有將經(jīng)理的外觀權(quán)力與內(nèi)部權(quán)力分配相分離。

（三）選擇模式及權(quán)源

    法國議會于1966年7月24日頒布第66—537號法律徹底修改了商事公司法，允許股份有 限公司的治理模式在單層制和雙層制中作出選擇。這一修改，開創(chuàng)了股份有限公司治理 結(jié)構(gòu)的新思路、新模式。隨后，歐洲大陸的部分國家（如瑞士）也開始模仿法國的這一做 法。歐共體理事會于1991年頒布的有關(guān)股份有限公司組織機構(gòu)及其機關(guān)的權(quán)力與義務(wù)的 第五號公司法指令，考慮到近期強制性全面推廣雙層制不切實際，也允許各國股份有限 公司自愿選擇一種模式。（注：《歐盟公司法指令全譯》，劉俊海譯，法律出版社2 000年版，第105頁。）雖然法國商法典修改后，絕大多數(shù)股份公司還是選擇了舊的治理 模式（即單層制），但這畢竟給法國股份有限公司的治理結(jié)構(gòu)帶來了革命性的變化。

兩種不同的治理模式，對于經(jīng)理的設(shè)置和經(jīng)理權(quán)的授予是截然不同的，而且更主要的 是，不管是單層制還是雙層制，法國商事公司法的構(gòu)造與英美式的單層制和德國式的雙 層制也存在著明顯的差異。在單層制（董事會制）下，根據(jù)董事長的建議，董事會可以按 照公司資本額任命一名或數(shù)名總經(jīng)理?？偨?jīng)理的權(quán)力的范圍和期限由董事會和董事長協(xié) 商確定授予。特別需要指出的是，對于第三人，總經(jīng)理擁有與董事長同樣的權(quán)力。（注：參見《法國商事公司法》第115、117條。）在雙層制下，股份有限公司設(shè)經(jīng)理室和 監(jiān)事會。經(jīng)理室的成員由監(jiān)事會任命，并在監(jiān)事會的監(jiān)督下行使其職權(quán)；監(jiān)事會授予經(jīng) 理室成員中的一人以總經(jīng)理的資格。在公司與第三人的關(guān)系中，經(jīng)理室擁有了在任何情 況下以公司的名義進行活動的最廣泛的權(quán)力，經(jīng)理室總經(jīng)理代表公司。同時規(guī)定，章程 可授予監(jiān)事會將相同的代表權(quán)授予一名或若干名其他經(jīng)理室的成員，后者因此冠有總經(jīng) 理稱號。章程限制代表公司權(quán)力的規(guī)定不能對抗第三人。

四、多元法律關(guān)系中的經(jīng)理地位之觀察

第9篇：民法典的歷程范文

人格尊嚴是指生存的尊貴莊嚴，不容侵犯的身份、地位、資格。人格尊嚴作為一種人格利益應(yīng)該受到法律保護，已成為共識，但對其采取何種方式保護?民法學(xué)界存在爭議，經(jīng)概括基本上有以下三種觀點。其一是一般人格權(quán)說。認為：“人格尊嚴已涵蓋了人格權(quán)的全部內(nèi)容，應(yīng)作為一般人格權(quán)對待”；‘人格尊嚴權(quán)是一般人格權(quán)的代名詞”；梁惹星教授也在《民法總論》中認為：“人格權(quán)有一般人格權(quán)與特別人格權(quán)之分。一般人格權(quán)，指關(guān)于人之存在價值及尊嚴之權(quán)利，其標的包括生命、身體、健康、名譽、自由、姓名、、肖像、隱私等全部人格利益。因此，一般人格權(quán)是以主體全部人格利益為標的總括性權(quán)利?！貏e人格權(quán)，指法律就特定人格利益所規(guī)定的權(quán)利。其二是名譽權(quán)說?！吨腥A人民共和國民法通則》第101條明確規(guī)定：“公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽?！毕喈?dāng)長的司法實踐也是將人格尊嚴權(quán)納入名譽權(quán)中保護的。其三是獨立的具體人格權(quán)說。認為：“人格尊嚴的內(nèi)容不能完全為其它人格權(quán)所分化，更不能為哪一種具體人格權(quán)所包容，它具有自己的獨有內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)作為一項獨立的人格權(quán)予以規(guī)定和保護。”謝懷杭先生認為，在今天，人格權(quán)可以分為兩類：一類是直接以權(quán)利人的人身為客體的，包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)；一類是以權(quán)利人的其他人格利益(精神上、心理上、作為獨立人格者而存在的利益)為客體的，包括姓名權(quán)、自由權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)(個人秘密權(quán))、個人尊嚴權(quán)、個人情報知悉權(quán)等；柵羅玉中、萬其剛和劉松山也曾論述到：‘《民法通則》第一百零一條規(guī)定，公民的人格尊嚴受法律保護。對于這一規(guī)定，有的學(xué)者將其認定為‘公民的一般人格權(quán)’。我們在這里把它作為‘個別人格權(quán)’看待?！编室陨先N觀點可以看出，將人格尊嚴權(quán)等同于一般人格權(quán)來保護，基本是以我國著名民法學(xué)者如王利明、楊立新等為代表，大多數(shù)學(xué)者關(guān)于此的學(xué)術(shù)論文都追隨這一觀點。但這種觀點沒詮釋人格尊嚴權(quán)、一般人格權(quán)與人格權(quán)三者之間的關(guān)系。名譽權(quán)說主要原因在于《民法通則》把人格尊嚴權(quán)內(nèi)容規(guī)定在名譽權(quán)中，實質(zhì)上人格尊嚴與名譽人格利益有許多不同?；谌烁褡饑罊?quán)立法歷程以及和諧社會的客觀要求，人格尊嚴權(quán)成為一項獨立的具體人格權(quán)更具必然性。

二、人格尊嚴權(quán)走向獨立是構(gòu)建和諧社會的需要

(一)獨立的人格尊嚴權(quán)是和諧社會應(yīng)有的內(nèi)容

從權(quán)利產(chǎn)生來看，任何一項權(quán)利都根源于社會主體的某種生活需求，美國心理學(xué)家亞伯拉罕•馬斯洛用實驗的方式舉例說明了人的基本需求的范圍和層次，即生理需要、安全需要、歸屬與愛的需要、尊重的需要、自我實現(xiàn)需要、對認識和理解的欲望、對美的需要等等?，F(xiàn)代心理學(xué)關(guān)于人的需要理論成為了現(xiàn)代人格權(quán)的立法基礎(chǔ)。隨著社會發(fā)展和人類文明程度的不斷提高，人對人格利益的需求不斷豐富，作為人格權(quán)客體的人格利益在法律上表現(xiàn)出多層次性：最低層次的生物形態(tài)的人格利益，主要包括人的生命、健康和身體部分機能的安全利益需求，它以權(quán)利主體的人身為核心；較高層次的社會形態(tài)人格利益，它是公民與他人或社會發(fā)生聯(lián)系的需求，主要包括歸屬與愛的需求(婚姻自、信仰自由等)，尊重的需求(姓名權(quán)、名譽權(quán)、個人隱私權(quán)等)等；最高層次的心理形態(tài)人格利益，主要包括自我實現(xiàn)的需求和對美的需求等，它以人的精神活動為核心。因此人格權(quán)制度的立法基礎(chǔ)經(jīng)歷了從純粹把人作為生物發(fā)展到作為社會關(guān)系的載體，又發(fā)展到對人的精神存在賦予了法律意義的過程。我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會，是一個民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會，提倡和保證人的基本人格的要求，重視人的社會化和精神健康。人格尊嚴，是一個人作為人最起碼的社會地位和應(yīng)受到他人或社會最起碼的尊重，是人的一種基本需求，當(dāng)一個人的人格尊嚴受到侵害，就會產(chǎn)生精神痛苦和疾病，就會破壞人與人，人與社會之間的和諧。目前我國正處于大量社會形態(tài)人格利益法律確認和保護階段，許多社會性權(quán)利要求在未來制定的民法典中被確認為獨立權(quán)利，如隱私權(quán)、婚姻自、聲音權(quán)、信用權(quán)等。人格尊嚴在人格利益的三種形態(tài)上屬于社會形態(tài)上的人格利益，是社會性權(quán)利，對人格尊嚴權(quán)保護能使民事主體的自身完善和發(fā)展得到了保障，推動社會文明與和諧發(fā)展，在現(xiàn)代法律權(quán)利本位的思想下，法律賦予它獨立地位是社會走向和諧的必然之路。

(二)獨立的人格尊嚴權(quán)是和諧社會的客觀要求

中國古代法律傳統(tǒng)中，重刑輕民的特征非常明顯，刑法體系非常發(fā)達完善，在汗牛充棟的法典中，卻找不到一部民法典或具有民事性質(zhì)的法典，尤其漠視民法中人身權(quán)的保護。隨著社會生產(chǎn)力發(fā)展和文明程度的提高，人們開始重視人格權(quán)的保護，人格權(quán)利益中的人格尊嚴利益的保護經(jīng)歷了一個演變過程。1982年我國通過的《憲法》第一次從法律高度宣示人格尊嚴權(quán)：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！?986年的《民法通則》第一次確認了人身權(quán)制度，是我國人權(quán)保護的一個巨大的進步。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場主體在追求利益欲望的膨脹過程中，必會造成人與人之間的矛盾激化，如消費歧視、就業(yè)歧視、性騷擾等還大量存在，將人格尊嚴權(quán)包含在名譽權(quán)中已達不到保護民事主體人格利益的目的。民法對人格權(quán)的保護類型少、范圍窄弊病充分暴露出來，尤其是把人格尊嚴權(quán)包含在名譽權(quán)保護之中，將不能滿足人們對價格利益保護的需求。后來頒布的《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《婦女權(quán)益保障法》及《消費者權(quán)益保護法》將人格尊嚴權(quán)與名譽權(quán)分離并加大對人格尊嚴權(quán)保護力度，人格尊嚴權(quán)漸漸形成了一項獨立具體的權(quán)利，但它適用范圍有很大局限性，如今我國市場經(jīng)濟發(fā)展取得巨大成就，人們生活水平的極大提高，法律意識的增強，人們對物質(zhì)的需求越來越強調(diào)內(nèi)涵和質(zhì)量，越來越重視自身價值和社會價值實現(xiàn)，渴望地位平等和人格被尊重已成為迫切愿望，人們需求更多的權(quán)利和權(quán)利類型。2o01年最高人民法院在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中明文規(guī)定人格尊嚴權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以保護，使人格尊嚴權(quán)在司法實踐中得以確立，適用到普遍領(lǐng)域。人格尊嚴權(quán)從無到有，從包含在其它權(quán)利中到分離，逐漸獨立成為一種具體人格權(quán)是隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生的，是和諧社會的客觀需求。