刑事法律和刑法精選(九篇)
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第1篇：刑事法律和刑法范文
一、刑事和解概述
刑事和解是中國語境下的概念，在其發(fā)源地的西方則被稱之為“加害人與被害人的和解”（Victim –offender Reconciliation，簡稱VOR）。其基本內(nèi)涵是在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復(fù)被加害人所破壞的社會(huì)關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害、以及恢復(fù)加害人與被害者之間的和睦關(guān)系，并使加害人改過自新、復(fù)歸社會(huì)。其背后有恢復(fù)正義理論、平衡理論和敘說理論的支撐。
首先，恢復(fù)正義理論認(rèn)為犯罪是對社會(huì)關(guān)系的侵犯，破壞了加害人、被害人和社會(huì)之間的正常利益關(guān)系，刑事司法程序的任務(wù)就是在三者之間重建平衡，使社會(huì)恢復(fù)和諧。刑事和解排除了政府對犯罪行為權(quán)力獨(dú)占，實(shí)現(xiàn)了被害人和社會(huì)對司法權(quán)的參與，是恢復(fù)正義的有效途徑。
其次，平衡理論認(rèn)為加害人的犯罪行為打破了先前的平等和公正的游戲規(guī)則，被害人傾向于選擇一種最為簡單的能幫助他們恢復(fù)他們所期待的那種平衡的策略和司法技術(shù)。刑事和解是低成本、高效率的糾紛解決方式，被受害人選擇的可能性較大。
最后，敘說理論認(rèn)為被害人通過敘說釋放積存的痛苦，減輕內(nèi)心深處的緊張和壓力。加害人則充當(dāng)了被害人情感的最佳發(fā)泄對象，而這種角色不可能由心理治療專家真正替代。在訴說理論模式下，其意義就在于敘說的過程和被害人與加害人之間的共鳴。
二、刑事和解與傳統(tǒng)刑事法律文化的矛盾性分析
（一）個(gè)人本位價(jià)值觀與國家本位價(jià)值觀的沖突
在我國傳統(tǒng)的刑事司法中，犯罪分析是線性的國家——個(gè)人模式。國家利益被置于最為重要的位置，犯罪被視為犯罪者個(gè)人對國家利益或社會(huì)公共利益的侵害，國家?guī)缀鯄艛嗔诵淌掳讣淖吩V權(quán)。因此，盡管犯罪主體享有一定的訴訟權(quán)利，但是，其在我國職權(quán)主義訴訟模式中的受動(dòng)地位并沒有任何改變。它所體現(xiàn)的是國家本位的價(jià)值觀。
刑事和解則將犯罪視為對社會(huì)關(guān)系的破壞，其分析模式是社會(huì)居于頂點(diǎn)，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人與受害人，與社會(huì)的利益，從而構(gòu)建和諧的社會(huì)關(guān)系。在這種模式下，被害人的地位得到承認(rèn)，國家將糾紛解決權(quán)力交由加害人與被害人自己，并委托一定的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)。刑事和解注重被害人的損失填補(bǔ)和加害人的再社會(huì)化，體現(xiàn)的是個(gè)人本位的價(jià)值觀。
（二）與罪行法定原則相沖突
貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中對罪刑法定原則做了最原初的表述。我國刑法第三條亦明確了此項(xiàng)原則。罪刑法定的本質(zhì)就在于保證刑法的確定性，作為其他法律得以貫徹實(shí)施的堅(jiān)強(qiáng)后盾和最終保障，刑法所規(guī)定的不利后果是最為嚴(yán)厲的。因此，是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，是否要刑罰處罰等均由刑法明確規(guī)定，以保障公民行為的“可預(yù)期性”。在刑事和解的語境下，對于達(dá)成和解的可以免于處罰，未達(dá)成和解的則依法處罰。這似乎會(huì)出現(xiàn)部分犯罪分子通過刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罰現(xiàn)象。這恰恰是和罪刑法定原則相背離的。
（三）與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則沖突
罪責(zé)刑相適應(yīng)原則同樣由貝卡里亞最早提出。他認(rèn)為如果對兩種不同程度地侵犯社會(huì)的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實(shí)施能帶來較大好處的較大犯罪了。我國刑法第五條對這一原則也予以承認(rèn)。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罰，出現(xiàn)有罪不罰局面；另一方面，受害人敘說、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟(jì)損失等方式似乎也可以說是一種“罰”，但這存在兩個(gè)問題：一是這和刑法所規(guī)定的自由刑、生命刑等不具有對等性；二是刑事和解是雙方自由意志的體現(xiàn)，具有很大的隨意性，可能相同的案件，但雙方合意的內(nèi)容不一樣，加害人所受到的“罰”也不同。因此，刑事和解極易和罪行相當(dāng)原則沖撞。
（四）與適用法律人人平等原則沖突
我國刑法第四條確立了適用刑法人人平等原則，也即要求對任何人犯罪，在定罪和量刑上，都應(yīng)當(dāng)平等的適用統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)和事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，不允許任何人有法律特權(quán)。但是在刑事和解中很容易導(dǎo)致一種客觀現(xiàn)象出現(xiàn)：同樣的犯罪行為，部分人因可利用的資源豐富，取得獲得原諒而免于刑罰的較高可能性，部分人因其可支配資源匱乏而難以和受害人達(dá)成和解，必須承擔(dān)刑罰的不利后果。這就造成兩種截然不同的結(jié)局。“相對于屬于社會(huì)底層的行為人因經(jīng)濟(jì)能力的缺乏而無力履行經(jīng)濟(jì)賠償，刑事和解為白領(lǐng)犯罪人提供了逃避刑事審判法網(wǎng)的可能性”，形成事實(shí)上的不平等。
三、刑事和解的合理性分析
（一）與傳統(tǒng)的訴訟觀念相吻合
“和為貴”、“無訴”、“息訴”是中國傳統(tǒng)法律文化的基本價(jià)值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先賢均提倡要“合和”。在古代社會(huì)，統(tǒng)治者一直重視民間調(diào)解和和解，對于一些“民間細(xì)事”交由鄉(xiāng)里或宗族調(diào)和解決。刑事和解有其悠久的文化土壤，且這種觀念并沒有中斷，直至今天，包括“無訴”觀在內(nèi)的傳統(tǒng)文化仍然頑強(qiáng)的傳承下來，對我們的行為產(chǎn)生隱性的影響。刑事和解將糾紛置于私立合作下解決，避開了“對簿公堂”，這實(shí)際上就是“和”與“無訴”觀的具體體現(xiàn)。刑事和解盡管作為新的司法模式，卻有文化傳統(tǒng)的支撐，二者的匹配符合了孟德斯鳩的論斷：為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的。實(shí)際上就是指出了法律與本土文化的融合關(guān)系。
（二）與能動(dòng)司法的提倡相吻合
作為新形勢下人民法院服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展大局的必然選擇，能動(dòng)司法要求法官不要僅僅消極被動(dòng)地坐堂辦案，不顧后果的刻板適用法律和程序，還應(yīng)當(dāng)在形成進(jìn)程中的中國司法制度限度內(nèi)，充分發(fā)揮個(gè)人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法有效解決社 會(huì)各種復(fù)雜的糾紛和案件，努力做到案結(jié)事了，實(shí)現(xiàn)司法的社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一。刑事和解是新形勢下的符合能動(dòng)司法的制度選擇。轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)矛盾激烈，法院受理案件數(shù)不斷上升。而司法實(shí)踐則處于一種尷尬的境地：司法資源嚴(yán)重不足，底層社會(huì)的訴訟成本較高，執(zhí)行困難等。而刑事和解低成本、經(jīng)濟(jì)性，較高的履行可能性和效率，對雙方利益和社會(huì)利益的平衡等優(yōu)點(diǎn)，體現(xiàn)了能動(dòng)司法服務(wù)性、主動(dòng)性和高效性的特征，尤其與大局相協(xié)調(diào)，理應(yīng)具有內(nèi)在的和社會(huì)性。
（三）與現(xiàn)代刑法的謙抑性相吻合
刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰以獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。隨著市民社會(huì)和政治國家的分立，在二元制社會(huì)結(jié)構(gòu)中，市民社會(huì)要求國家能夠有效地實(shí)施保障市民社會(huì)多元性及其必要自由的法律。體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域就要求刑法尊重人權(quán)，刑法只是起最后的保障作用而非無所不及。刑法的謙抑性在當(dāng)今社會(huì)體現(xiàn)的尤為明顯。如2011年《最高人民法院工作報(bào)告》指出全國各級法院認(rèn)真貫徹執(zhí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策；5月1日實(shí)施的《中華人民共和國刑法修正案（八）》取消13個(gè)非暴力經(jīng)濟(jì)性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罰之責(zé)，給予其改過自新，重新融入社會(huì)的機(jī)會(huì)，更是刑法保障人權(quán)，體現(xiàn)其謙抑價(jià)值的具體體現(xiàn)。
（四）與刑法基本原則沖突的新解
1. 罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則的相對化
罪行法定原則和罪行相當(dāng)原則是刑事古典學(xué)派貢獻(xiàn)給人類法學(xué)的里程碑式原則，相較于封建時(shí)代司法擅斷而言是巨大的進(jìn)步。但是一旦走向絕對化就會(huì)產(chǎn)生不可避免的弊端：它們忽略了犯罪的具體情形，以犧牲個(gè)別正義為代價(jià)而獲得法的普遍正義。限制了裁判者的主觀能動(dòng)性，把法官變成了機(jī)械適用法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”。以刑罰的報(bào)應(yīng)論為基礎(chǔ)而沒有顧及對犯罪的個(gè)別預(yù)防與矯治。因此，罪行法定原則的相對化和刑罰的個(gè)別化理論觀念應(yīng)運(yùn)而生。它們建立在個(gè)別正義和個(gè)別預(yù)防的基礎(chǔ)之上，要求是否認(rèn)定為犯罪、是否要處以刑罰等要根據(jù)行為人的人身危險(xiǎn)性、社會(huì)后果等來斷定。如李斯特認(rèn)為：“刑罰以犯人的性格、惡性、反社會(huì)性或危險(xiǎn)的強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)對犯人進(jìn)行分類，并據(jù)此實(shí)行所謂刑罰個(gè)別化，以期達(dá)到社會(huì)防衛(wèi)的目的。”
刑事和解制度因其本身使用條件和適用范圍的內(nèi)在規(guī)定性決定了其仍然以普遍正義為基礎(chǔ)，作為一種補(bǔ)充的糾紛解決手段，它注重案件當(dāng)事人的意愿，將合法與合理的因素結(jié)合起來，追求個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義。這種個(gè)案效果和社會(huì)效果兼顧的模式恰恰體現(xiàn)了罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則走向相對化的價(jià)值追求。
2. 適用法律人人平等原則的相對性
恩格斯指出“平等僅僅存在于同不平等的對立中”。實(shí)際上，我們在談?wù)撈降葧r(shí)就已經(jīng)承認(rèn)了不平等的存在。平等本身是一個(gè)復(fù)雜的多面體，不存在一般的，超越時(shí)空的“平等”概念。適用法律人人平等原則同樣面臨這個(gè)問題。刑法的適用強(qiáng)調(diào)人人平等實(shí)際上首先是承認(rèn)不平等的。人類社會(huì)共同體因?yàn)橛辛死鏇_突，才產(chǎn)生了人身、財(cái)產(chǎn)和社會(huì)地位上的不平等，而要維護(hù)自己的既得利益就非有一種經(jīng)常的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)不可。國家是統(tǒng)治階級個(gè)人借以實(shí)現(xiàn)其共同利益的形式，法律則是其意志的表現(xiàn)，以確認(rèn)和維護(hù)種種最終落腳為利益的不平等。因此，刑法適用人人平等并非是指內(nèi)容和結(jié)果的平等，而是權(quán)利和機(jī)會(huì)的平等。
據(jù)此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即機(jī)會(huì)和形式平等。盡管前文主張刑事和解違背平等原則，這實(shí)際上是從結(jié)果平等的角度出發(fā)，將問題的核心從法律轉(zhuǎn)移到個(gè)人的社會(huì)地位、財(cái)富等問題上。盡管法律面前人人平等”從形式平等變?yōu)閷?shí)質(zhì)平等既是歷史發(fā)展的必然規(guī)律，也是現(xiàn)代法治國家的基本任務(wù)，但刑事和解本身是沒有違背刑法適用人人平等原則的初衷，且要實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等也是法律所不能獨(dú)自承擔(dān)的。
盡管刑事和解在實(shí)踐中面臨著：和解方式單一、缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；適用不均勻（包括地區(qū)分布和處理方式的不均勻）；加害人通過威脅、引誘等方式強(qiáng)迫受害人與之達(dá)成和解協(xié)議，對被害人的潛在危險(xiǎn)性大等問題。但實(shí)際上最為主要的原因在于刑事和解在我國才剛剛起步，在制度構(gòu)建上亟待完善，才凸顯出各種問題。任何新事物都要經(jīng)歷從弱到強(qiáng)的過程，即便是西方發(fā)達(dá)國家無論是在觀念上，還是在制度上都趨于成熟，仍然不可能避免一些固有的問題。刑事和解作為多元糾紛解決機(jī)制的一種，是社會(huì)生成與國家理性建構(gòu)相結(jié)合的產(chǎn)物。是對犯罪控制司法模式和正當(dāng)程序司法模式的超越，而這種超越完全取決于國家和社會(huì)的文化傳統(tǒng)以及解決犯罪的需要。當(dāng)務(wù)之急，莫過于對于刑事和解制度的完善，而不是對其進(jìn)行否定。
參考文獻(xiàn)
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第2篇：刑事法律和刑法范文
法律如何定
2012年全國刑法學(xué)術(shù)年會(huì)上，最高人民法院副院長張軍說，要積極實(shí)踐刑事和解制度，并作為特別程序規(guī)定在法律里?！缎淌略V訟法》司法解釋，將新增刑事和解程序。
刑事和解，
在法律范圍內(nèi)要積極實(shí)施
雖然已觸犯刑法，但可能是輕微犯罪，或事后得到被害人諒解，今后可能不予，或通過和解從寬處理。這就是目前的創(chuàng)新司法活動(dòng)——刑事和解制度。為了化解社會(huì)矛盾，要積極實(shí)踐刑事和解制度，并作為特別程序規(guī)定在法律里適用好，做到“案結(jié)、事了、人和”。
專家怎么看
@張軍 （最高人民法院黨組副書記、副院長） 對于加害人積極賠償、獲得被害人諒解、雙方達(dá)成和解協(xié)議的輕微刑事案件，檢察院可以不，法院可以從寬處罰。有很多人會(huì)問：這會(huì)不會(huì)淪為變相的“花錢買刑”？司法機(jī)關(guān)應(yīng)明確哪些可以進(jìn)入和解，哪些不能；還要嚴(yán)格控制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，防止被告人進(jìn)一步違反法律，迫使被害人接受和解，造成進(jìn)一步的侵權(quán)和司法不公。新增刑事和解程序，可以有效化解社會(huì)矛盾。
@劉平（律師、心理咨詢師、中華心理學(xué)會(huì)會(huì)員）執(zhí)法過程中的流程很重要，“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”是一個(gè)基本準(zhǔn)則，然而人畢竟不是機(jī)器，很多時(shí)候執(zhí)法者需要在標(biāo)準(zhǔn)化與人性化之間求得平衡。對于犯法，沒有統(tǒng)一的答案，執(zhí)法者若是能夠根據(jù)實(shí)際情況在不違反法律基本精神的前提下，做出更為貼心的處置，顯然更能贏得人心。只有讓百姓真正感覺到“我們真正關(guān)心你”，才能贏得百姓的尊重與支持。
網(wǎng)友說什么
第3篇：刑事法律和刑法范文
勞動(dòng)仲裁委員會(huì)經(jīng)過審理發(fā)現(xiàn)，公司沒有對李彤的工作業(yè)績進(jìn)行記載和考核，對其業(yè)績大幅度下滑所出示的證據(jù)只能反映出該公司的業(yè)績情況，不能證實(shí)雙方當(dāng)事人之間的業(yè)務(wù)情況，更沒有證據(jù)證明李彤不能從事正常的業(yè)務(wù)工作。同時(shí)，公司也沒有對李彤的業(yè)績進(jìn)行書面的考證結(jié)論，沒有經(jīng)過董事會(huì)研究決定，只是由公司經(jīng)理以口頭形式作出降薪?jīng)Q定，通知李彤本人。經(jīng)調(diào)解無效，仲裁委員會(huì)根據(jù)《勞動(dòng)法》第50條的規(guī)定，裁決公司補(bǔ)發(fā)李彤所欠工資，同時(shí)，由于公司未能按時(shí)足額支付李彤的以上工資，公司還要加罰25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
《勞動(dòng)合同法》第29條規(guī)定：用人單位和勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定，全面履行各自的義務(wù)?！秳趧?dòng)法》第17條第2款規(guī)定：勞動(dòng)合同依法訂立即具有法律效力，當(dāng)事人必須履行勞動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)。在沒有法定的變更情形出現(xiàn)也沒有雙方當(dāng)事人協(xié)商的情況下，任何一方都不得隨意變更合同的內(nèi)容。本案中，李彤與公司簽訂了一份合法、有效的勞動(dòng)合同并就工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬等作出了約定。該公司在與李彤簽訂勞動(dòng)合同并明確約定權(quán)利義務(wù)后，就應(yīng)該認(rèn)真、完整地履行合同的內(nèi)容，否則就構(gòu)成了違反勞動(dòng)合同的行為。
《勞動(dòng)合同法》對勞動(dòng)合同的變更也作出了規(guī)定，只有經(jīng)過雙方當(dāng)事人的協(xié)商或出現(xiàn)法定情形后，勞動(dòng)合同才可以變更。即使李彤確實(shí)存在業(yè)績下滑、不能勝任公司本職工作的問題，公司變更勞動(dòng)合同中勞動(dòng)報(bào)酬等內(nèi)容，也必須按照規(guī)定的程序辦理。本案中，公司經(jīng)理口頭通知李彤本人，明顯違反合同的約定。
這正是：
履行合同是法律，
任何一方莫隨意。
第4篇：刑事法律和刑法范文
一、遵義的土司文化旅游資源
1.中國中世紀(jì)軍事城堡——海龍囤。海龍囤位于遵義縣太平鄉(xiāng)龍巖山東部，又名龍巖囤，僅山后一線仄徑可攀，地勢險(xiǎn)要，易守難攻。楊氏先祖利用其地理，在寬約5公里的山頂上圍筑土城、月城三重，建樓房、倉庫、水牢于其間。囤前設(shè)銅柱、鐵柱、飛龍、飛鳳、朝天、萬安等九關(guān)，各關(guān)之間以護(hù)墻相連，隨山勢綿延十余里，氣勢恢宏。除囤前遺址，還有囤頂朝天關(guān)、飛鳳關(guān)、宋代老王宮、明代新王宮、采石場、繡花樓等遺址，囤后有環(huán)山而立的土城和月城、從高到低組成三道關(guān)口的萬安關(guān)、西關(guān)、后關(guān)三座城門，此外，囤周圍還有養(yǎng)馬場、校場壩等遺址，是研究西南地區(qū)土司制度和關(guān)隘設(shè)施的重要實(shí)物資料。
2.楊粲墓。楊粲墓位于遵義市東南部，是全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位。原系宋代白錦堡，后為播州楊氏墓地，史稱冉家林，后又因楊粲墓規(guī)模宏大為境內(nèi)所未見，而被時(shí)人稱之為皇墳嘴。該墓建于南宋淳佑年間(1241—1252年)是南宋播州安撫使楊粲夫婦合葬的一座大型石室墓穴，墓室內(nèi)遍雕文官武士、人物花卉、龍床龍椅，雕工精湛，栩栩如生，被譽(yù)為“西南古代雕刻藝術(shù)寶庫”，有較高的觀賞和科研價(jià)值。
3.遵義老城。公元1176年，即南宋淳熙三年，播州第十二代世襲土司楊軫將行政中樞(土司府衙)從穆家川南面約20華里處的白錦堡(今遵義縣南白鎮(zhèn))遷到穆家川(遵義老城)后，遵義老城就開始成為了黔北的政治文化中心，至今也有830余年歷史。古老的遵義城留下了許多歷史的積淀，當(dāng)年的標(biāo)志性建筑有三街六巷九獅子，三街即梧桐街、楊柳街、朝天街;六巷為撈沙巷、狗頭巷、尚家巷、何家巷、姚家巷、丁家巷。當(dāng)時(shí)老城的建筑門口能擺有大石獅子就是權(quán)力與地位的象征，土司衙門、廟宇，均有石獅相配，但老城玉皇觀不知什么原因卻獨(dú)缺一只石獅子，所以有九獅子的說法。
4.楊氏墓葬群。高坪楊氏墓群是省級文物保護(hù)單位，位于高坪鎮(zhèn)鳴莊村，距210國道0.5公里，有小路直通墓地。高坪楊氏墓群即播州土司楊氏家族靈魂憩息之地，分別為播州土官十五世楊文，二十一世楊升，二十二世楊綱，二十四世楊愛及其妻妾子女分室合葬墓，墓群規(guī)模宏大，雕刻精湛，經(jīng)歷了平播戰(zhàn)爭的煙熏火燎，也遭受過無數(shù)盜賊的洗劫，幾百年地形變遷、至今古墓群石構(gòu)建筑未變形走樣，保存完好。楊氏墓群，除了四組墓葬外，還有許多小墓，均為播州楊氏子孫的塋冢，是貴州最大的土司墓葬。
二、遵義土司文化旅游資源開發(fā)的優(yōu)勢
1.自然條件優(yōu)越，吸引物配套性好、品位高。貴州獨(dú)有的亞熱帶溫濕氣候?yàn)樽窳x文化旅游的發(fā)展創(chuàng)造了良好的氣候條件，非常適合發(fā)展旅游、休閑、娛樂、度假等旅游項(xiàng)目。土司文化聚居區(qū)大都位于遵義市近郊，如城東南皇墳嘴有南宋播州安撫史楊粲夫婦合葬的大型石穴墓室，北郊有明萬歷年間播州土司楊應(yīng)龍的軍事要塞“海龍囤”，均與210國道、貴遵高等級公路和遵崇高等級公路毗鄰，為省內(nèi)外，國內(nèi)外游客由遵義市進(jìn)入土司文化區(qū)，提供方便快捷的交通運(yùn)輸。另外，土司文化大部分聚居區(qū)內(nèi)都有規(guī)模宏大的古代城堡建筑群、清新秀麗的森林、險(xiǎn)峻雄奇的高山峽谷、飛珠濺玉的溪流瀑布、如詩如畫的田園風(fēng)光等，形成獨(dú)特的彼此相鄰、相對集中的難得綜合景觀。再加之海龍囤與會(huì)址，婁山關(guān)戰(zhàn)斗遺址，全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位楊粲墓，共同構(gòu)成黔北旅游觀光游覽線，以走向勝利里程碑的婁山關(guān)戰(zhàn)場，朝廷結(jié)束土司農(nóng)奴制的海龍囤戰(zhàn)場，集中展現(xiàn)播州中世紀(jì)文化的精髓和革命紀(jì)念體系的精華，構(gòu)成復(fù)合值極高的古今戰(zhàn)場游覽線。
2.歷史文化價(jià)值高。播州土司歷經(jīng)唐宋元明四朝的歷史反映了中央王朝在這一千多年中對西南少數(shù)民族的關(guān)系和政策，反映了土司制度從起源、形成、發(fā)展、完善到最后消亡的整個(gè)過程。雖然現(xiàn)存的一些土司文化遺存修建的年代大多是宋、明時(shí)期，但卻折射出楊氏土司家族在播州地區(qū)的統(tǒng)治由盛而衰的整個(gè)過程。其土司衙署在我國目前尚存規(guī)模較大的同類型古建筑遺址中，歷史最悠久、傳承歷史時(shí)間最長，對研究古代播州社會(huì)生活、政治制度，乃至中國歷史是重要的資料來源之一。因此，對這一文化遺存進(jìn)行研究、保護(hù)和開發(fā)，無疑具有重大的歷史意義和價(jià)值。
3.藝術(shù)觀賞價(jià)值強(qiáng)。盡管楊氏土司文化遺存的空間位置、建筑規(guī)模、建造時(shí)間以及藝術(shù)特點(diǎn)不盡相同，但它們無不將自然賦予遵義的有利地形、地勢利用到極致。所不同的是，海龍囤山勢雖險(xiǎn)，山頂卻平整開闊，方圓10公里的地面可容數(shù)10萬人居住，歷經(jīng)戰(zhàn)火洗禮和400年的風(fēng)雨侵蝕，部分建筑已損毀，只存遺址，但仍能給我們以美的享受。而楊粲墓所在地——皇墳嘴面積不到1公里，峰高也不及海龍囤的1/10，雖不及海龍囤壯觀宏偉，卻以其巧妙的布局和技藝精湛的石刻藝術(shù)珍品聞名，被稱之為“地下宮殿”，墓中出土的約101件精美石刻，是宋代雕刻藝術(shù)的珍貴遺存，其中不少人物肖像更是技法純熟，在刻畫技法上達(dá)到了相當(dāng)?shù)母叨龋蔀槲覈袼苁飞喜豢啥嗟玫恼淦贰?/p>
4.科學(xué)考察價(jià)值突出。遵義土司文化是研究土司制度、楊氏家族歷史和宋代雕刻藝術(shù)和建筑藝術(shù)的活材料。土司制度作為在我國歷史上存在過的一種制度，不僅歷史悠久，實(shí)施面廣，而且對西南少數(shù)民族地區(qū)和中央王朝都產(chǎn)生過重大的影響，因而一直以來都是史學(xué)研究的重要課題，但資料欠缺。而楊粲墓、海龍囤、楊氏的古墓群、楊氏莊園、家廟等土司文化遺存的陸續(xù)發(fā)掘，為我們提供了活生生的歷史物質(zhì)生活文化資料、建筑雕刻藝術(shù)資料、戰(zhàn)爭防御軍事資料。尤其是海龍囤外的《驟騎將軍小諭龍巖囤嚴(yán)禁碑》、楊粲墓中出土的精美石雕、鎮(zhèn)墓石、墓碑、墓志、買地券，楊氏墓葬群中出土的《楊文神道碑》等文物，對于研究土司制度、楊氏家族歷史和當(dāng)時(shí)的社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系均具有重要的史料價(jià)值。
5.擁有較高的聲譽(yù)和社會(huì)影響力。遵義海龍囤戰(zhàn)役，曾被北京師范大學(xué)出版社列入“影響中國歷史的一百次戰(zhàn)爭”之中、確曾改變了貴州版圖的一場大規(guī)模戰(zhàn)爭，其遺址被專家譽(yù)為“中國中世紀(jì)最大的軍事堡壘”，被確定為國家重點(diǎn)文物保護(hù)單位和貴州最大的“戰(zhàn)爭博物館”，具有一定的聲譽(yù)和社會(huì)影響力。如果配之以其他旅游設(shè)施，必將成為貴州文化旅游的一個(gè)圣地。田、宋、安、楊四大土司的統(tǒng)治圍繞涵蓋整個(gè)貴州，時(shí)間長達(dá)數(shù)百年與1 600年不等，自唐末至明末，統(tǒng)治播州的楊氏土司家族，是中國封建社會(huì)進(jìn)入晚期后，西南地區(qū)落后社會(huì)制度的重要代表。所以，土司文化開發(fā)應(yīng)作為貴州民俗文化旅游開發(fā)的一個(gè)出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。
三、對遵義土司文化進(jìn)行旅游開發(fā)的建議
1.加強(qiáng)保護(hù)是前提。對土司文化古遺跡，應(yīng)堅(jiān)持嚴(yán)格保護(hù)，統(tǒng)一管理，合理開發(fā)，永續(xù)利用，把保護(hù)放在首位，大力宣傳文物保護(hù)的重大意義，要多向群眾，特別是向領(lǐng)導(dǎo)宣傳，提高全民的文物保護(hù)意識，形成群眾關(guān)心文物，領(lǐng)導(dǎo)重視文物，人人愛惜文物的社會(huì)風(fēng)尚，防止一切可能毀壞行為，做好文物保護(hù)管理部門保管室、陳列室、資料室、辦公室等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，進(jìn)而組建遵義市博物館，在博物館內(nèi)設(shè)立考古研究機(jī)構(gòu)，文物保護(hù)研究機(jī)構(gòu)，以提高對全市文物工作的考古發(fā)掘能力、提高文物鑒定水平、文物保護(hù)研究水平、古建維修設(shè)計(jì)水平，多方籌措資金，做好文物搶救維修，修新如舊，恢復(fù)原有風(fēng)貌，保證文物的永續(xù)保存和永續(xù)利用。同時(shí)，建立館(所)藏文物檔案，加強(qiáng)文物藏品管理，做好館藏文物的保護(hù)陳列展示工作，在大力作好文物保護(hù)的前提下，合理利用、永續(xù)發(fā)展。
2.突出遵義土司文化的特色。楊粲墓最大的特色是在墓內(nèi)外分布著內(nèi)容豐富，技藝精湛的石刻裝飾, 雕刻技法以高、低浮雕為主，有的細(xì)部還彩繪貼金，現(xiàn)雖已大部剝蝕，但仍可依稀辨出當(dāng)年的豪華氣派。婁山關(guān)最具特色的是千峰萬仞，重崖疊峰，峭壁絕立，若斧似戟，直刺蒼穹。海龍囤作為“平播之戰(zhàn)”的主戰(zhàn)場，隨著楊氏土司統(tǒng)治的終結(jié)，塵埃落定，失去了昔日風(fēng)采。400多年來，這座堪稱我國歷史上規(guī)模最大的土司囤堡建筑，默默無聞地靜臥于龍巖山上。當(dāng)前，對于土司文化旅游來說迫在眉睫的是在保護(hù)好楊粲墓、海龍囤等歷史遺跡的前提下，打造播州土司文化品牌，突出與其他地區(qū)的不同點(diǎn)，打造其最具特色的獨(dú)特性,實(shí)現(xiàn)遵義以自然景觀和人文景觀為一體的“唯我獨(dú)有”的土司文化旅游資源優(yōu)勢。
3.制定科學(xué)的遵義土司文化開發(fā)和利用的方案。按主次輕重，統(tǒng)一規(guī)劃，分期逐步開發(fā)、建設(shè)和發(fā)展。向土司文化開發(fā)較好省份取經(jīng)，征詢土司文化開發(fā)的建議及意見，組織專家和學(xué)者共同探討遵義土司文化開發(fā)和利用的方案，深度挖掘土司文化的文化內(nèi)涵，打造土司文化品牌。如應(yīng)充分發(fā)揮海龍囤中世紀(jì)軍事城堡景區(qū)距遵義市中心近、交通方便、區(qū)域位置優(yōu)越的優(yōu)勢，突出中世紀(jì)軍事古城堡景觀罕見的特點(diǎn)，以觀光游覽、科學(xué)考察、休閑避暑為重點(diǎn)，在保護(hù)的前提下逐步開發(fā)風(fēng)景資源，帶動(dòng)遵義市旅游業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、土特產(chǎn)加工業(yè)，以及第三產(chǎn)業(yè)等相關(guān)產(chǎn)業(yè)的綜合發(fā)展，力求環(huán)境、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)效益的統(tǒng)一。
4.組建旅游發(fā)展管理委員會(huì)。由于面對相關(guān)行業(yè)和部門間諸多因素的制約，用組建旅管委這個(gè)既協(xié)調(diào)議事，又具有半政府職能的機(jī)構(gòu)去對旅游發(fā)展中的重大問題進(jìn)行協(xié)調(diào)和管理，將收到階段性的統(tǒng)籌效應(yīng)。當(dāng)各相關(guān)行業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整初步完成，全社會(huì)初步實(shí)現(xiàn)資源重組，發(fā)展旅游的社會(huì)合力初步形成，旅游業(yè)發(fā)展進(jìn)入支柱型產(chǎn)業(yè)階段后，管理委員會(huì)就應(yīng)遵循市場規(guī)律，逐步減少行政干預(yù)，轉(zhuǎn)而采用經(jīng)濟(jì)的手段進(jìn)行宏觀調(diào)控。
5.分期開發(fā)客源市場。土司文化景區(qū)景觀獨(dú)特、類型豐富，有鮮明的特色和較高的文化品位，在國內(nèi)可以獨(dú)樹一幟，對不同層次、不同類型的旅游都有較大的吸引力。開發(fā)前期，可以遵義市、貴陽、重慶為第一客源市場。待景區(qū)建設(shè)逐步完善后，還可以通過加大宣傳力度，爭取客源地組團(tuán)游覽，也可以通過與各大旅行社聯(lián)營，組織到大西南地區(qū)的團(tuán)隊(duì)，到海龍囤游覽開辟廣西、廣東、上海、成都等城市為第二客源市場。最后，還可吸引日本、韓國等與中國傳統(tǒng)歷史文化淵源很深國家的游客到海龍囤品味古代播州的歷史，遺址的奇特。中國古代城堡的神秘感，戰(zhàn)爭遺址的宏大氣魄和豐富內(nèi)涵會(huì)產(chǎn)生很強(qiáng)的感召力，能夠吸引周邊國家和地區(qū)的海外游客。
6.結(jié)合其他文化旅游資源進(jìn)行綜合開發(fā)。在對土司文化自身進(jìn)行開發(fā)，做好楊粲墓、海龍囤等播州歷史遺跡的保護(hù)利用，打造播州土司文化牌的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步打造文化品牌、酒文化品牌、尹珍文化品牌、抗戰(zhàn)文化品牌、沙灘文化牌，以及茶文化品牌等工作，發(fā)揮土司文化的特色作用，將其納入旅游規(guī)劃和旅游線路中，形成以文化為核心的遵義特色文化旅游圈。以此來增加旅游商品多樣性和豐富性，吸引更多游客來遵義旅游，改變遵義旅游主靠門票收入的現(xiàn)狀，增加游客的消費(fèi)，解決遵義留不下客的遺留問題，使遵義旅游更快更好的發(fā)展。
7.加大土司文化的宣傳力度，增加市場識別力。以贏得消費(fèi)者的關(guān)注和青睞便成為旅游宣傳的最終目標(biāo)和努力方向，以人文關(guān)懷為準(zhǔn)繩，產(chǎn)品質(zhì)量為保證，優(yōu)質(zhì)服務(wù)為手段，商業(yè)獲利和旅游長足發(fā)展為目標(biāo)，加強(qiáng)宣傳推介力度，采取創(chuàng)作土司風(fēng)情系列節(jié)目、編纂土司文化讀物、出版專述遵義土司文化書籍、發(fā)表土司文化?？?、繪制楊氏20任土司油畫等渠道來宣傳自己的文化品牌，特別要重視對包括雕塑、宣傳廣告的布置要到位等為內(nèi)容的城區(qū)內(nèi)宣傳，全面提升土司文化旅游的知名度，讓客人感受到遵義優(yōu)秀旅游城市的氛圍。比如，可強(qiáng)化楊粲墓雕刻藝術(shù)的宣傳，其內(nèi)外分布著內(nèi)容豐富、技藝精湛的人物、動(dòng)物、花草、器物五類石刻裝飾，其中的“野鹿銜芝”、“鳳穿葡萄”、“雙獅戲球”、“侍女啟門”等浮雕均構(gòu)思巧妙、雕工精美，極富生活氣息，是發(fā)展地區(qū)精美雕刻藝術(shù)的寫照。而仿木構(gòu)建筑，門窗戶壁、梁柱斗拱均為當(dāng)時(shí)建筑格局的兩室六座壁龕，又為現(xiàn)代人追求獨(dú)特建筑裝潢提供了極大的參考實(shí)物。
第5篇：刑事法律和刑法范文
希臘的政治體制捍衛(wèi)了民主。在民主的雅典，人數(shù)眾多的公民大會(huì)象征著雅典的民主，也保障著雅典的民主。原則上年滿20周歲的男性公民都可以參加。但證據(jù)顯示，公民大會(huì)開會(huì)時(shí)，柏尼克斯的大會(huì)堂經(jīng)常座無虛席。公民大會(huì)每年召開40余次，每次會(huì)議都討論一些關(guān)系城邦的諸如國防與法律等的重要事宜。每個(gè)公民都可以針對當(dāng)時(shí)討論的議題到講壇上發(fā)言，這使得雅典公民的參政熱情大為高漲。而今盡管不所有的人都把希臘政治體制看作是現(xiàn)代民主制度的源頭，但雅典的民主制度依然令人向往。但任何一個(gè)體制在彰顯特色的同時(shí)，也會(huì)缺失另一些東西。希臘的民主恰恰是以犧牲法律為代價(jià)的。在民主的雅典，幾乎所有的事情都要經(jīng)過陪審法院的審判。但只要男子年滿20周歲一個(gè)條件就可以去做陪審員甚或法官，他們中很多公民不認(rèn)字，更別說受過什么法律方面的培訓(xùn)。而他們聽完原告與被告雙方的控訴與申訴后投票決定判決結(jié)果時(shí)卻是威嚴(yán)的法官。由于判決是按照少數(shù)服從多數(shù)的原則來進(jìn)行的，故訴訟者需要感染性極強(qiáng)的語言，甚至是哀求和哭訴或是壯烈和令人同情的淚水。除此之外，贏得訴訟的一方更要有激情的辯論和雄辯的演說。因此，希臘的法律沒能與政治保持恰當(dāng)?shù)木嚯x，最終被淹沒在造就它的政治體制中。以至一位現(xiàn)代研究者很不客氣地寫道：“雖然希臘人有司法制度，卻很難說他們有法律制度（就這個(gè)詞的羅馬和現(xiàn)代意義而言）。他們沒有制定出法典。他們沒有報(bào)導(dǎo)推理縝密的判決。他們沒有寫出富有學(xué)理的論著。他們產(chǎn)生了建筑師、哲學(xué)家、雕刻家和畫家，但卻沒有職業(yè)的法官或法學(xué)家。他們在司法上的一個(gè)貢獻(xiàn)——民主陪審法庭，采取了最易流于任性的形式，而與任何法律科學(xué)根本地不相容。他們將巨資耗費(fèi)于寺廟（如奧林匹克的寺廟），而不是像羅馬人那樣，用在法院建筑上面?！?/p>
二、智者學(xué)派——古希臘的法學(xué)家直接導(dǎo)致了形式邏輯的產(chǎn)生
智者學(xué)派一詞源出古希臘文sophists，出現(xiàn)于公元前5世紀(jì)，公元前4世紀(jì)開始衰弱。有學(xué)者認(rèn)為譯為智者不足以分清是非或不足以還原他們在歷史上的真實(shí)面目，所以主張譯為“詭辯學(xué)派”。這個(gè)學(xué)派留下的文獻(xiàn)甚是匱乏，但僅有的資料顯示：他們的理論和行為無疑是一種全新的思維方式，而這種新的思維方式給后人提供了一個(gè)新的思路和方向，而且直接導(dǎo)致了亞里士多德形式邏輯的出現(xiàn)。
（一）智者學(xué)派的產(chǎn)生背景
從歷史背景看，智者學(xué)派的產(chǎn)生決非偶然，而是有社會(huì)根源和思想根源的。這個(gè)學(xué)派的全盛時(shí)期是公元前五世紀(jì)的后半期。在此之前，希臘哲學(xué)有兩個(gè)中心。一個(gè)是愛奧尼亞，另一個(gè)是愛菲蘇，它們都是希臘殖民地。到了公元前5世紀(jì)，古希臘哲學(xué)逐漸移入希臘大陸本部，并以雅典為中心。當(dāng)時(shí)各城邦的許多著名學(xué)者都到過雅典或定居雅典。這時(shí)雅典的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等在不斷發(fā)展、進(jìn)步，實(shí)際上成了整個(gè)希臘世界的中樞。隨著社會(huì)制度的演變，社會(huì)生產(chǎn)的發(fā)展、社會(huì)實(shí)踐的需要，各個(gè)領(lǐng)域都產(chǎn)生了許多新的矛盾，提出了不少新鮮的問題。自然科學(xué)方面如此，社會(huì)科學(xué)方面如此，人類的認(rèn)識能力方面也是如此。這許多新問題已不能用傳統(tǒng)的學(xué)說加以解釋，傳統(tǒng)的理論也無法適應(yīng)新時(shí)代的要求。這一矛盾似乎是越來越尖銳了。智者學(xué)派就是在這種情況下敢于發(fā)表己見，試圖加以解決的許多學(xué)派之一。其次，當(dāng)時(shí)雅典在政治上已發(fā)展到民主政治的全盛時(shí)代。公民們?yōu)榱诵惺顾麄兊拿窭?，必須學(xué)習(xí)一些新的本領(lǐng)，包括論辯術(shù)、修辭術(shù)、雄辯術(shù)、講演術(shù)等，以便恰當(dāng)?shù)厥惆l(fā)己見、駁斥論敵或在法庭中贏得訴訟。智者學(xué)派就是應(yīng)這種新教育的需要而產(chǎn)生的。他們當(dāng)中有不少人本來就是擅長論辯、講演和修辭的。他們公開招收學(xué)徒，收取學(xué)費(fèi)，并教以“本領(lǐng)”。
（二）智者學(xué)派的理論和行為
公元前5世紀(jì)左右，智者學(xué)派的活動(dòng)常見于希臘各個(gè)城邦。他們以收取學(xué)費(fèi)的方式來教授雄辯術(shù)和政治、法律思想等知識。從普羅泰格拉提出著名的命題“人是萬物的尺度”之后，古希臘關(guān)注的重點(diǎn)從神和天轉(zhuǎn)向了人，重新審視了道德、法律和人類社會(huì)，以至于他們倡導(dǎo)的人本主義到今天還是令人敬仰。智者學(xué)派的活動(dòng)是當(dāng)時(shí)陪審法院制度中占有舉足輕重的地位。智者學(xué)派幫訴訟者撰寫的辯護(hù)詞，給后人留下了重要的了解古希臘法律思想的遺跡。但是，出色的辯護(hù)詞畢竟不是“推理縝密的判決”或“富有學(xué)理的論著”，智者們也絕非現(xiàn)代意義上的律師。事實(shí)上，他們是一種民主審判制度的產(chǎn)物。他們在法庭上發(fā)言，跟在公民大會(huì)、議事會(huì)里的演說、論辯并無不同。滔滔雄辯，目的都是要打動(dòng)乃至征服對面眾多的聽眾。對面的聽眾，也就是陪審員，與現(xiàn)代法庭上的陪審員有很大不同。因?yàn)樗麄儾皇且苑蔀闇?zhǔn)繩，而是以自己所謂的正義感，多數(shù)情況下是有失偏頗的一己之言來決斷。還有，因?yàn)榕銓弳T人數(shù)可以多大六千人，一方支持者眾多，則多數(shù)陪審員會(huì)以人民的名義都倒向一端。法庭審判就是這樣進(jìn)行的。古希臘邏輯史上相傳有這樣一個(gè)故事：大名鼎鼎的智者學(xué)派首領(lǐng)普羅塔哥拉招收了一個(gè)名叫歐許勒斯的徒弟，準(zhǔn)備教他學(xué)會(huì)訴訟。二人相約：在授課前先繳一半學(xué)費(fèi)，另一半學(xué)費(fèi)則待歐許勒斯第一次出庭勝訴后才繳。如第一訴訟失敗，則免交。不久，歐許勒斯學(xué)業(yè)告成，但他遲遲不去從事訴訟事業(yè)。普羅塔哥拉無奈，向法庭，他的打算是：“如果歐許勒斯勝訴，便應(yīng)按合約規(guī)定交學(xué)費(fèi)；如他敗訴，則應(yīng)按法庭判決交學(xué)費(fèi)。因此，無論如何他必須交學(xué)費(fèi)?！睔W許勒斯也有他的打算：“如果我勝訴，則按法庭判決不用交學(xué)費(fèi)；如敗訴，則按合約規(guī)定亦不用交學(xué)費(fèi)。因此無論如何，我都不用交學(xué)費(fèi)。”這即是著名的“半費(fèi)之訟”?！鞍胭M(fèi)之訟”是典型的二難推理，它表明了智者學(xué)派是如何在法庭辯論的過程中提升了邏輯技巧。在論辯中，固然高超的邏輯技巧，如歸繆法、二難推理等是克敵制勝的得力手段，而對某些論辯形勢的正確運(yùn)用與濫用二者的對立也必然引起人們對導(dǎo)致種種規(guī)范、約束辯論本身的普遍認(rèn)識，其結(jié)果也必然導(dǎo)致在論辯中自我規(guī)約的論辯術(shù)，即導(dǎo)向規(guī)范推論本身的形式邏輯。智者學(xué)派的各種學(xué)說，作為一種社會(huì)思潮把雅典奴隸主民主制對于教育和論辯技巧的需要，同根據(jù)哲學(xué)原則對各種理論進(jìn)行的廣泛批判結(jié)合在一起，而形成論辯術(shù)及有關(guān)方法。雖然其末流成為縱橫馳說、強(qiáng)詞奪理的詭辯，把論辯引向邪路，但是，智者學(xué)派為使“柔弱的議論變?yōu)閳?jiān)強(qiáng)”，而講究語言修辭的技巧，注重論辯中內(nèi)在的、形式的、必然的邏輯聯(lián)系，注重于把論辯術(shù)運(yùn)用于辯論以及爭辯的詭辯，這對形式邏輯的產(chǎn)生卻有直接的推動(dòng)?？梢?，對于論辯術(shù)的探討當(dāng)是啟動(dòng)古希臘形式邏輯產(chǎn)生的另一重要杠桿。在這一意義上，古希臘的智者學(xué)派雖然未能創(chuàng)立形式邏輯，但實(shí)際上卻已經(jīng)提出了創(chuàng)立形式邏輯的任務(wù)。
第6篇：刑事法律和刑法范文
1.課程建設(shè)背景
《旅行社運(yùn)行實(shí)務(wù)》課程原名稱為《旅行社經(jīng)營管理》，是旅游管理專業(yè)的專業(yè)核心課程。在國內(nèi)，本課程的建設(shè)是伴隨著中國旅行社業(yè)發(fā)展而逐漸完善的。從1986年至今，也僅僅是20余年的時(shí)間，本課程在專業(yè)師資隊(duì)伍、教材、教學(xué)方法改革、教學(xué)手段改革等方面都取得了一定的成績。但無論是本科、?？平逃€是高等職業(yè)院校中的《旅行社經(jīng)營管理》課程，大都為知識體系的科目課程，特別是高等職業(yè)教育中的本課程建設(shè)與高等職業(yè)院校人才培養(yǎng)目標(biāo)相差甚遠(yuǎn)。同時(shí)，近年來，國家推出的《旅行社經(jīng)營管理》精品課程的內(nèi)容設(shè)計(jì)多以旅行社崗位為主進(jìn)行課程設(shè)計(jì)，雖然能使學(xué)生明白每一個(gè)崗位的工作內(nèi)容和職責(zé)，但就目前旅行社的用人情況來講，需要的是能獨(dú)立操作一整套團(tuán)隊(duì)業(yè)務(wù)“多面手”，此外，此類課程的教學(xué)目標(biāo)重理論而輕實(shí)踐，學(xué)生學(xué)完后仍無法勝任旅行社的具體崗位，還需經(jīng)過長時(shí)間的培訓(xùn)才能上崗，因此，無法滿足高職高專旅游管理專業(yè)對技術(shù)應(yīng)用型人才的培養(yǎng)。
我們原有的《旅行社經(jīng)營管理》，雖是旅游管理專業(yè)的核心課程，但從課程內(nèi)容、教學(xué)方法、手段、教材方面均采用本科教育的模式和內(nèi)容，也就是重視理論研究，而不重視對學(xué)生動(dòng)手能力、職業(yè)素養(yǎng)的培養(yǎng)，使得高等職業(yè)教育“本科化”痕跡明顯，與高等職業(yè)院校對人才培養(yǎng)的要求、旅游企業(yè)對人力資源的要求極不相符。同時(shí)，《旅行社經(jīng)營與管理》課程的師資隊(duì)伍結(jié)構(gòu)不合理，缺乏具有實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)的教師和企業(yè)專家，教師教學(xué)理念落后，教學(xué)內(nèi)容設(shè)計(jì)與企業(yè)人力資源的職業(yè)能力要求嚴(yán)重脫節(jié)，不能在專業(yè)課程體系中發(fā)揮核心課程的作用。課程講授方法一直采用傳統(tǒng)的教學(xué)方法，學(xué)生缺乏學(xué)習(xí)興趣，沒有達(dá)到預(yù)期的教學(xué)效果。學(xué)生學(xué)習(xí)評價(jià)體系建設(shè)單一，主要依靠筆試的考核方法，不能全面地對學(xué)生的綜合能力進(jìn)行考核，造成了考核結(jié)果的誤差。
而目前，隨著吉林省內(nèi)乃至全國旅游行業(yè)的迅速發(fā)展，旅游者需求的不斷提高，以及旅行社行業(yè)的不斷規(guī)范化管理，旅行社對人力資源的規(guī)格和質(zhì)量要求越來越高，不僅要通理論、懂知識，更要能動(dòng)手去做，獨(dú)立完成一套業(yè)務(wù)，并具有高度的責(zé)任感、創(chuàng)新意識和開拓精神，此外，由于旅行社行業(yè)競爭越發(fā)激烈，“低成本引進(jìn)人才”成為了各旅行社所追求的目標(biāo)，即：畢業(yè)就能用、上崗就能行，面對這樣的用人需求，我們必須改變傳統(tǒng)的教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)模式和教學(xué)方法，針對旅行社對人力資源的要求來培養(yǎng)學(xué)生，因此，《旅行社經(jīng)營與管理》課程的建設(shè)與改革勢在必行。
2.課程建設(shè)內(nèi)容
2.1課程教學(xué)團(tuán)隊(duì)建設(shè)
團(tuán)隊(duì)成員由5名校內(nèi)專業(yè)教師和1名企業(yè)教師組成，合作完成本課程的開發(fā)和建設(shè)，其中5名校內(nèi)專業(yè)教師具有5年以上旅行社實(shí)戰(zhàn)工作經(jīng)驗(yàn)，4名教師具有研究生學(xué)歷，1名企業(yè)教師為來自省內(nèi)知名旅行社的專家，從事旅行社經(jīng)營管理業(yè)務(wù)8年以上。
此外，通過參加培訓(xùn)，使團(tuán)隊(duì)教師的課程開發(fā)理念和思路越發(fā)清晰，開發(fā)和建設(shè)能力不斷增強(qiáng)，保證了課程建設(shè)的質(zhì)量。
2.2課程的設(shè)置
《旅行社運(yùn)行實(shí)務(wù)》是旅游管理專業(yè)的核心項(xiàng)目課程，為專業(yè)必修課，開設(shè)時(shí)間在第3學(xué)期，在旅游管理專業(yè)的人才培養(yǎng)目標(biāo)中，承擔(dān)著培養(yǎng)學(xué)生具有良好的職業(yè)素養(yǎng)，能夠運(yùn)用旅行社運(yùn)營相關(guān)知識進(jìn)行產(chǎn)品設(shè)計(jì)與開發(fā)、銷售、計(jì)調(diào)和接待服務(wù)，能夠靈活處理服務(wù)過程中出現(xiàn)的各種突發(fā)事件和問題，能夠做好計(jì)劃、組織、控制和評價(jià)反饋工作，縣有良好自主學(xué)習(xí)、語言表達(dá)、溝通協(xié)調(diào)、解決問題，組織控制等職業(yè)核心能力。本課程是在旅游政策法規(guī)、導(dǎo)游基礎(chǔ)知識、旅游概論課程之后開設(shè)的一門項(xiàng)目課程，并為其后續(xù)課程為旅游市場營銷、旅游企業(yè)管理、教學(xué)頂崗實(shí)習(xí)打下基礎(chǔ)的重要作用。
2.3教學(xué)內(nèi)容開發(fā)
課程組首先選擇了吉林省內(nèi)30家優(yōu)質(zhì)旅行社進(jìn)行了調(diào)研，找到了旅行社中最核心的幾個(gè)工作崗位，對崗位任務(wù)進(jìn)行分析后，總結(jié)了從事旅行社工作需要具備的知識點(diǎn)、技能點(diǎn)和素質(zhì)點(diǎn)，在融入了《旅行社管理?xiàng)l例》和《全國旅游計(jì)調(diào)師》的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)后，設(shè)計(jì)了七個(gè)學(xué)習(xí)項(xiàng)目。
2.4教學(xué)方法與手段
課程組首先對教學(xué)模式進(jìn)行了開發(fā)，按照與企業(yè)實(shí)際工作任務(wù)完成相一致的原則，充分利用豐富的教學(xué)資源庫，課程構(gòu)建了“一主線，兩加強(qiáng)，三結(jié)合，四開放”的“1234”教學(xué)模式。
其次，綜合運(yùn)用情景視頻案例教學(xué)、角色扮演法、引導(dǎo)文教學(xué)法、獨(dú)立工作教學(xué)法等多種教學(xué)方法，同時(shí)，運(yùn)用多媒體教學(xué)操作平臺實(shí)施教學(xué)，運(yùn)用金棕櫚旅行社管理（教學(xué)）操作軟件，使學(xué)生學(xué)會(huì)到最前沿的操團(tuán)方式，并運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)教學(xué)平臺實(shí)施教學(xué)，提高學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能力。
第7篇：刑事法律和刑法范文
【關(guān)鍵詞】 偵查階段；刑事和解；檢察監(jiān)督
一、問題的提出
刑事和解在2012年刑事訴訟法修改期間就已經(jīng)處于實(shí)踐運(yùn)用狀態(tài)，但是由于缺乏法律支撐，刑事和解往往被誤解為“以錢買刑”，受到部分民眾的批評。但是事實(shí)上，刑事和解體現(xiàn)了恢復(fù)性司法理念，能夠在最大程度上保護(hù)刑事犯罪的受害人，使受害人的權(quán)益得到充分的尊重與保障。2012年刑事訴訟法修訂后，刑事和解被正式納入刑事訴訟法，成為一項(xiàng)正式的刑事訴訟制度。修改后的刑事訴訟法第五編特別程序第二章專門規(guī)定了當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，規(guī)定公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院都可以在刑事訴訟中參與刑事和解程序，只不過三機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)自己的職權(quán)和刑事訴訟法的規(guī)定，在不同的程序階段行使各自的權(quán)力。偵查階段的刑事訴訟和解能夠盡早地啟動(dòng)和解程序，有利于節(jié)約刑事訴訟法律資源，更為有效地解決刑事糾紛并保障受害人的權(quán)利。[1]但在實(shí)踐中，一些公安機(jī)關(guān)往往為了提高辦案效率，直接處置了刑事和解案件，如由公安機(jī)關(guān)主持刑事和解，隨后直接以撤案的方式處理。刑事訴訟法修訂后，公安機(jī)關(guān)是否有權(quán)直接以撤案的方式處置刑事訴訟案件，有待分析。
二、偵查階段刑事和解的相關(guān)爭議
公安機(jī)關(guān)在偵查階段直接處置刑事訴訟案件確實(shí)有助于提升辦案效率，尤其對于一些犯罪情節(jié)輕微，后果并不嚴(yán)重的犯罪，如家庭暴力案件、領(lǐng)里糾紛案件等，由公安機(jī)關(guān)直接主導(dǎo)刑事和解，促使犯罪嫌疑人和受害人之間實(shí)現(xiàn)和解，并撤銷案件，能夠以最快的速度和效率滿足當(dāng)事人之間的和解愿望。但是這一做法也存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，即偵查機(jī)關(guān)會(huì)取代檢察機(jī)關(guān)和法院行使某些權(quán)力，從而使檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)被架空，不利于在偵查階段貫徹刑事法治精神，并過于擴(kuò)大偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)可能會(huì)基于自身的利益要求而極力促成當(dāng)事人之間的和解。
在理論界，偵查階段能否由偵查機(jī)關(guān)直接處置刑事和解案件主要有兩種觀點(diǎn)，一種是肯定論，認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)有權(quán)直接處置刑事訴訟案件。公安機(jī)關(guān)可以主動(dòng)或者依請求啟動(dòng)刑事和解程序，并主持刑事和解程序，只要雙方當(dāng)事人之間能夠?qū)崿F(xiàn)和解，簽訂相關(guān)法律文書，即可以通過撤案程序撤銷案件；另一種觀點(diǎn)是否定論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為在偵查階段的刑事和解與偵查機(jī)關(guān)的職能不符。“偵查階段的任務(wù)是收集證據(jù)，查明犯罪事實(shí)，抓獲犯罪分子，使其未暴露的犯罪事實(shí)予以顯形。如果在偵查工作中過早地考慮刑事和解，就會(huì)放松對案件的偵破工作，喪失保護(hù)國家、社會(huì)和公民合法利益的動(dòng)力。”[2]還有學(xué)者認(rèn)為，“如果因公安機(jī)關(guān)‘偷懶’造成‘刑事和解’盛行，則嚴(yán)重違背了公安機(jī)關(guān)打擊犯罪的神圣使命，也會(huì)滋生更多的犯罪”。[3]這些爭議表明，偵查機(jī)關(guān)是否有權(quán)參與刑事和解、偵查機(jī)關(guān)是否有權(quán)直接處置刑事和解案件，都存在諸多爭議。
三、偵查階段刑事和解實(shí)踐的開展
2012年刑事訴訟法修訂后，該法第278條和第279條表明，公安機(jī)關(guān)在偵查階段啟動(dòng)刑事和解程序得到了法律的確認(rèn)，可以認(rèn)為公安機(jī)關(guān)在偵查階段啟動(dòng)刑事和解程序具有合法性。但是公安機(jī)關(guān)是否有權(quán)直接以撤案的方式處置刑事訴訟案件，還有待進(jìn)一步研究。
首先，刑事訴訟法第279條前段規(guī)定：“對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議……”。這一規(guī)定表明，公安機(jī)關(guān)可以在刑事訴訟的偵查階段參與刑事訴訟和解，如果當(dāng)事人達(dá)成了和解協(xié)議，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。刑事訴訟法第279條中段又規(guī)定：“……對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定?！边@一規(guī)定表明，如果雙方當(dāng)事人在偵查階段達(dá)成了和解協(xié)議，且確實(shí)屬于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)作出不決定，從而使該刑事和解得到檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。
其次，從理念層面來看，刑事訴訟法之所以沒有賦予偵查機(jī)關(guān)對刑事和解案件直接的處置權(quán)，是為了防范偵查階段刑事訴訟和解的風(fēng)險(xiǎn)。偵查階段中偵查機(jī)關(guān)對案件事實(shí)的發(fā)掘只是初步的，可能還需要后續(xù)的審查階段、案件審理等階段來進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，在此基礎(chǔ)上才能準(zhǔn)確適用法律，因此刑事訴訟法在賦予偵查機(jī)關(guān)刑事和解案件直接處置權(quán)這一問題上采取了保守的態(tài)度。
最后，檢察機(jī)關(guān)在偵查階段刑事訴訟和解程序中的地位得以突出，體現(xiàn)了立法者利用檢察機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)對刑事和解案件檢察監(jiān)督的意圖。如果允許偵查機(jī)關(guān)直接處置刑事和解案件，那么檢察機(jī)關(guān)的檢察監(jiān)督權(quán)在刑事和解中無法實(shí)現(xiàn)，偵查機(jī)關(guān)在刑事和解中的某些非法行為或者不符合規(guī)定的行為可能無法得到制約，如當(dāng)事人非法私了，簽訂了違反法律規(guī)定的和解協(xié)議，并以行賄等方式請求偵查機(jī)關(guān)撤案。
總之，偵查階段的刑事和解具有重要意義，能夠提高訴訟效率，保障受害人的合法權(quán)益。但是2012年修訂后的刑事訴訟法在偵查機(jī)關(guān)參與刑事和解的問題上采取了保守的態(tài)度。偵查階段的刑事和解應(yīng)受到檢察監(jiān)督，以確保偵查階段的刑事和解是合法的、自愿的，而不宜由偵查機(jī)關(guān)直接處置刑事和解案件。
【參考文獻(xiàn)】
[1]李曉娟.刑事和解制度在公安工作中的運(yùn)用.公安教育，2007.6.27.
第8篇：刑事法律和刑法范文
[關(guān)鍵詞] 合理避稅 稅法
合理避稅包含避稅行為，而避稅行為是有危害性的。從法律的角度看，避稅的危害性包含兩層意思：一層是避稅行為的現(xiàn)實(shí)危害；另一層則是避稅在法律上帶來的不利后果。以下筆者將分別進(jìn)行闡述。
一、避稅行為的現(xiàn)實(shí)危害
避稅行為的現(xiàn)實(shí)危害性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1.導(dǎo)致不公平競爭，擾亂正常稅收秩序
稅收也是企業(yè)的一項(xiàng)成本開支，在稅前利潤相同的情況下，避稅納稅人的實(shí)際納稅額可能要遠(yuǎn)低于應(yīng)納稅負(fù)，而未進(jìn)行避稅安排的納稅人的納稅額相比之下會(huì)高出許多，這樣未避稅納稅人的成本就增加了，在競爭中自然處于不利的地位?？梢?，稅負(fù)的不公平導(dǎo)致了競爭的不公平，最終擾亂正常的稅收秩序。
2.導(dǎo)致國家財(cái)政收入計(jì)劃的落空
稅收是國家財(cái)政收入的主要來源，國家財(cái)政收入被用于國家各項(xiàng)建設(shè)事業(yè)及其他財(cái)政支出中。避稅行為滿足納稅人的個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益的同時(shí)必然會(huì)損害國家的稅收利益，使國家稅收水平降低、稅收實(shí)際數(shù)額減少。而且，國家財(cái)政計(jì)劃是其他各項(xiàng)事業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)，關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、健康、穩(wěn)定發(fā)展和國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展計(jì)劃的運(yùn)行調(diào)控。避稅導(dǎo)致國家的財(cái)政稅收計(jì)劃不能順利地實(shí)現(xiàn)，繼而影響國家其他事業(yè)的發(fā)展和建設(shè)的順利進(jìn)行。
3.擾亂國家宏觀調(diào)控
避稅行為中的異常交易和經(jīng)濟(jì)安排使經(jīng)濟(jì)活動(dòng)人為的扭曲，導(dǎo)致稅收難以發(fā)揮政策引導(dǎo)和資源配置的作用，使國家利用稅收這一重要經(jīng)濟(jì)杠桿意欲達(dá)到的宏觀調(diào)控目標(biāo)落空。這樣稅收就不能實(shí)現(xiàn)對市場失靈的補(bǔ)救功能，進(jìn)而在客觀上有損市場經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行。
4.影響了社會(huì)的再分配
稅收中有相當(dāng)一部分用于社會(huì)財(cái)富的再分配，避稅行為使稅收額減少，實(shí)際上把避稅行為人所規(guī)避的稅收負(fù)擔(dān)不公平地轉(zhuǎn)移給其他誠實(shí)守法的納稅人承擔(dān)，這不但沒有起到稅收再分配的功能，反而加劇了稅負(fù)的不公平?？梢?，避稅行為擾亂了正常的分配秩序，造成了經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的不公平，進(jìn)而妨礙稅收社會(huì)功能的實(shí)現(xiàn)。
5.導(dǎo)致成本增加，經(jīng)濟(jì)效益降低
納稅人花費(fèi)一定成本調(diào)整其經(jīng)濟(jì)事務(wù)，雖然有利于避稅，卻并不一定符合經(jīng)濟(jì)合理避稅的相關(guān)規(guī)制研究要求。納稅人的所得，無論是留存企業(yè)還是上繳國庫，都只是資源的轉(zhuǎn)移，不發(fā)生資源的實(shí)際耗用。但是當(dāng)納稅人僅僅出于避稅的目的，而非商業(yè)利益上的考慮來安排事務(wù)時(shí)，資源被實(shí)際耗用了。如果將精力和財(cái)力浪費(fèi)在避稅方面，那么交易成本增加，價(jià)格必然也會(huì)增加。而對于國家來說，為了防止避稅行為或避稅行為帶來的弊端而對立法和政策的制定、對避稅行為的法律懲罰方面投入的成本也應(yīng)該是巨大的。從這此來說，避稅行為的對社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，效益增加有極大弊端。
二、避稅行為在法律上的消極影響
1.違背稅法的宗旨和原則
保障有效獲取財(cái)政收入有效實(shí)施宏觀調(diào)控和保障經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的穩(wěn)定三個(gè)目標(biāo)是稅法的宗旨。納稅人以實(shí)現(xiàn)自身經(jīng)濟(jì)利益為出發(fā)點(diǎn)采取避稅行為，雖然在實(shí)現(xiàn)自身利益時(shí)并沒有違法，但是客觀上的結(jié)果表現(xiàn)為減少了國家正常的財(cái)政收入、擾亂了國家的收受宏觀調(diào)控，這與稅法的宗旨是根本相悖的。據(jù)上述避稅行為的危害也可以肯定，避稅行為違背了稅法的立法目的和精神，脫離了稅法設(shè)置的初衷。從法律的角度看，避稅行為已經(jīng)不屬于狹義的合法行為了。
稅收法定原則的初衷是為了保護(hù)納稅人的正當(dāng)利益和規(guī)范稅收行為，而不是用于謀取不正當(dāng)?shù)睦妗Ｔ瓌t本身并不具有現(xiàn)實(shí)的法律效力，只發(fā)揮其指導(dǎo)作用和本義的價(jià)值。所以，避稅行為不但沒有遵循稅收法定主義的原則，更是對這一原則根木的違反。稅收法定原則稅收法定稅收公平原則是法的公平理念在稅法中的貫徹和體現(xiàn)。對納稅人而言，稅收具有強(qiáng)制性、無償性，納稅人在稅收方面只有義務(wù)而缺乏權(quán)利，這就更需要在納稅人之間公平的分配稅負(fù)，只有納稅人平等、公平的負(fù)擔(dān)了稅負(fù)，稅收公平原則才得以體現(xiàn)，稅收的正當(dāng)性才有落實(shí)的基礎(chǔ)。合理避稅使應(yīng)納稅人減輕或排除了稅收負(fù)擔(dān)，卻使這部分不當(dāng)稅收利益轉(zhuǎn)嫁給其他納稅人，顯然加劇了稅負(fù)的不公，從而使稅收公平原則受到實(shí)質(zhì)的損害。
2.有損稅法的地位
法律的重要特征是穩(wěn)定性和權(quán)威性，法律的效力很大程度上決定法律的地位。避稅行為使稅法在指導(dǎo)稅收、規(guī)范納稅行為方面處于了尷尬的境地。避稅行為使稅法無法在其面前確立權(quán)威，這使稅法的權(quán)威性在一定程度上降低了，而且由于經(jīng)濟(jì)行為的多變性，追隨避稅行為的反避稅立法難以確立其穩(wěn)定性。稅法不能規(guī)制避稅行為，這在一定程度上使人們懷疑稅法的效力，帶來的必將是稅法地位的動(dòng)搖。
參考文獻(xiàn)：
[1]韓麗娜:日本的反避稅措施[J]了.海外之窗，2001，（12）
[2]王荃:西方國家反避稅稅制研究[J].蘭州商學(xué)院學(xué)報(bào)，2000，(2）
[3]陶其高:加強(qiáng)反避稅的法理思考［J］．商業(yè)研究，2003，（21）
第9篇：刑事法律和刑法范文
關(guān)鍵詞：法律適用；可操作性；涉外民事；涉外商事；合同糾紛
中圖分類號：DF961 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1008―2972(2008)04―0108―05
我國國際私法經(jīng)過多年的發(fā)展已經(jīng)有相當(dāng)?shù)倪M(jìn)步，不過，正如有學(xué)者所認(rèn)為的，其實(shí)我國的國際私法無論是在學(xué)術(shù)還是實(shí)踐中都還存在著許多問題，尤其是國際私法的實(shí)踐顯著落后于理論的現(xiàn)實(shí)，立法、司法及仲裁時(shí)間與理論反差極大，理論之花遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有結(jié)下實(shí)務(wù)之果。之所以形成此種狀況，其原因當(dāng)然是多方面的。在這種情形下，如何能夠盡可能地提高法院在法律適用上的可操作性以實(shí)現(xiàn)法律適用的確定性與可預(yù)見性，在我國就顯得尤為重要：這不僅是因?yàn)槲覈ㄔ涸谒痉▽?shí)踐中缺乏自由裁量權(quán)，也是因?yàn)槲覈骷壏ㄔ簩徖砩嫱饷裆淌掳讣哪芰εc經(jīng)驗(yàn)都存在不足，缺乏操作性方面的指導(dǎo)，不僅可能出現(xiàn)法院無所適從的尷尬局面，更可能發(fā)生判決結(jié)果千差萬別的不利后果，從而給我國法院形象以及司法公正帶來負(fù)面影響。
最高人民法院于2007年6月11日通過并于8月8日開始正式施行的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(下文簡稱《規(guī)定》)在實(shí)現(xiàn)法律適用的可操作性方面具有重要的意義：其中的規(guī)定解決了我國法律規(guī)定中長期存在的模糊不清、付之闕如的問題。當(dāng)然，該司法解釋中仍然存在一些值得改進(jìn)的地方。下面分別加以闡述。
一、明確規(guī)定了法律適用的有關(guān)事項(xiàng)，增強(qiáng)了法律適用的可操作性
《規(guī)定》明確了法律適用的諸多事項(xiàng)。(1)當(dāng)事人意思自治選擇法律的方式與時(shí)間，規(guī)定當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，可以選擇或者變更合同爭議應(yīng)適用的法律。這種規(guī)定明確了選擇法律的時(shí)間要求，既充分地滿足了當(dāng)事人選擇法律的要求，也符合司法實(shí)踐，不至于對法院的審判活動(dòng)的正常進(jìn)行產(chǎn)生不利影響。(2)再一次明確肯定了特征履行原則，并加以進(jìn)一步的擴(kuò)展。1987年最高人民法院曾經(jīng)在對1985年《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》所作的司法解釋中規(guī)定了特征履行原則，并且細(xì)化為十三種合同形式，為法院在適用最密切聯(lián)系原則上提供了極強(qiáng)的操作性。最密切聯(lián)系原則的本質(zhì)特征就在于其靈活性，它擺脫了傳統(tǒng)沖突法規(guī)則所具有的僵化與機(jī)械，使法院能夠依據(jù)案件的具體情形來適用法律，從而實(shí)現(xiàn)沖突法的實(shí)質(zhì)正義。不過，其所具有的靈活性卻會(huì)給法院形成極大的自由裁量權(quán)，而法院(法官)能否全面、公正與合理地理解合同以及可能適用的法律，會(huì)使不同法院在最密切聯(lián)系原則的適用上產(chǎn)生截然不同的結(jié)論，從而使同類案件甚至同一個(gè)案件在不同的法院中出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。因而，各國在最密切聯(lián)系原則的適用上都采取了一些限制性措施，英美法國家一般規(guī)定了一些指導(dǎo)原則與標(biāo)準(zhǔn)，如美國《第二次沖突法重述》中對最密切聯(lián)系原則規(guī)定了應(yīng)考慮的七項(xiàng)原則。而大陸法國家則采用了與它們的法官缺乏自由裁量權(quán)的傳統(tǒng)比較一致的做法，規(guī)定了特征履行原則：由法律根據(jù)合同的特征事先規(guī)定特征履行方，而特征履行方所作的行為地就被認(rèn)為是合同的最密切聯(lián)系地，該行為地法則為合同的最密切聯(lián)系地法。這種特征履行原則具有很強(qiáng)的確定性，為法院提供了極強(qiáng)的可操作性因而符合大陸法國家的實(shí)踐。我國也曾經(jīng)采用了特征履行原則以確定最密切聯(lián)系原則，但后來在1999年《合同法》通過而原先包括《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》在內(nèi)的三個(gè)合同法被廢止后，最高法院對該問題采取了沉默的態(tài)度。(3)法律規(guī)避。(4)公共秩序保留。(5)外國法的查明等。上述內(nèi)容在法律適用上具有重要意義，而且它們在適用上的準(zhǔn)確與否可能會(huì)直接影響到案件結(jié)果的公正性。在我國相關(guān)法律缺乏明確、具體的指導(dǎo)性規(guī)定的情況下，最高人民法院的《規(guī)定》能夠極大地增強(qiáng)司法的操作性。
法律規(guī)避是國際私法適用中的一個(gè)重要制度，其主要目的是防止當(dāng)事人的法律規(guī)避行為而導(dǎo)致其所期望的法律得以適用。這是“欺詐使一切無效”法律理念在國際私法中的運(yùn)用與具體表現(xiàn)，從而事實(shí)上使當(dāng)事人的不法期望難以實(shí)現(xiàn)。那么，在法律規(guī)避上存在著一個(gè)對該行為加以否定之后，應(yīng)適用何種法律來調(diào)整該當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的問題。從理論上分析，適用原本的法律即在當(dāng)事人未進(jìn)行法律規(guī)避行為時(shí)本應(yīng)適用的法律是最為恰當(dāng)與合理的，因?yàn)樗狭朔梢?guī)避制度所意圖糾正當(dāng)事人法律規(guī)避行為可能產(chǎn)生的效果的本意。不過，事實(shí)上，大多數(shù)國家的法律只規(guī)定適用本國法。究其原因，主要是與各國在法律規(guī)避上只規(guī)定規(guī)避本國法律的行為無效不無關(guān)系。換句話說，就是各國只規(guī)定了規(guī)避本國法律的行為，而對規(guī)避外國法律的行為不置可否。
最高人民法院在1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》第194條中對規(guī)避我國法律的行為加以了規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。不過，該規(guī)定除了外延不擴(kuò)展之外，主要存在的缺點(diǎn)就是對否定法律規(guī)避行為后的法律適用問題付之闕如。雖然從理論上說，其結(jié)果的自然后果就是適用本國法，但是，這種規(guī)定的缺失卻無疑使法院在最終的法律適用上沒有法律依據(jù)，從而事實(shí)上處于無法可依的困難境地。根據(jù)法律依據(jù)來作出法院判決，這在審理涉外或者國際性案件中具有極其重要的意義，否則，可能會(huì)成為一國法院判決在其他國家承認(rèn)與執(zhí)行的障礙，甚至可能成為當(dāng)事人評判該國司法公正狀況的基本依據(jù)?！兑?guī)定》第6條有效地解決了這個(gè)問題，明確規(guī)定在發(fā)生法律規(guī)避的情形下應(yīng)當(dāng)適用我國法律。
公共政策或者公共秩序保留也是國際私法的一項(xiàng)重要的排除外國適用制度，一般被認(rèn)為是各國在國際私法領(lǐng)域的“安全閥”，這主要是因?yàn)樵撝贫鹊膶?shí)質(zhì)是國家在通過沖突規(guī)范調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的過程中用以維護(hù)本國的根本和重大利益。因而，在運(yùn)用沖突規(guī)范而適用外國法時(shí)，如果該外國法的適用結(jié)果會(huì)違背本國重要的公共利益、或者違反本國法律的基本原則時(shí)，可以適用該制度以排除該外國法。
我國的國際私法立法中規(guī)定了公共秩序保留，這與國際社會(huì)的一般趨勢相一致。但是，長期以來，對于在適用該制度從而排除了本應(yīng)適用的外國法之后，應(yīng)用何種法律來調(diào)整該有關(guān)法律關(guān)系方面，卻是處于法律的空白狀況。對此，各國的一般做法主要有兩種：一是適用與該被排除的外國法最相類似的法律，二是用本國法來代替。兩種方式都有其存在的合理性，片面地以一種方式的優(yōu)點(diǎn)來否定另一種方式，可能都會(huì)形成不合適的結(jié)論。而實(shí)踐中用本國法來取代的做法更為普遍。而我國法律在適用公共秩序保留后應(yīng)用何種法律來代替問題上的規(guī)定缺失，又再次使我
國法院處于無法可依的境地。《規(guī)定》第7條解決了長期以來懸而未決的問題，明確規(guī)定在適用公共秩序保留后，應(yīng)適用我國法律。
在外國法的查明上，國際社會(huì)的做法是把外國法的性質(zhì)作為“事實(shí)”還是“法律”的不同而有明顯的差異：單純由當(dāng)事人舉證證明；法官依職權(quán)來查明，無須當(dāng)事人舉證；法官依職權(quán)查明，并由當(dāng)事人舉證協(xié)助查明。所以，對外國法的查明與該國對外國法的性質(zhì)的認(rèn)定有著直接的關(guān)系。在我國，大多數(shù)學(xué)者都反對外國法的“事實(shí)說”，因而也就反對在外國法查明上的當(dāng)事人舉證證明的做法。
在外國法查明問題上的關(guān)鍵是何種方式能夠更加有效地查明應(yīng)該適用的外國法的內(nèi)容，而無須對該外國法的性質(zhì)做過多的考慮，因?yàn)檫@種考慮本身并不能幫助法院查明該外國法。囿于性質(zhì)之爭，可能使法院承擔(dān)過多的責(zé)任，并且最終不利于案件的有效與合理的審理。其實(shí)，在外國法的查明上，最高人民法院1988年《意見》第193條已有明確規(guī)定。但是，實(shí)際上正是因?yàn)槲覈L期以來對外國法的性質(zhì)有著極為敏感的看法，而最終在所有查明方法全部用盡之后，法院發(fā)現(xiàn)竟然又回到問題的起點(diǎn)上，即對該外國法的內(nèi)容還是缺乏一致的認(rèn)識。此外，在外國法的查明上職責(zé)不分也是造成我國所規(guī)定的查明方法難以奏效的重要原因：雖然《意見》規(guī)定了眾多的方法，但是，到底是必須由當(dāng)事人來承擔(dān)外國法查明的義務(wù)，還是由法院來承擔(dān)這個(gè)義務(wù)，《意見》語焉不詳，其實(shí)是規(guī)避了這個(gè)極為重要的問題。正因?yàn)槿绱?，?dāng)事人期望法院來查明，而不愿承擔(dān)這個(gè)繁重且可能費(fèi)時(shí)耗錢的責(zé)任，而法院則寄希望于當(dāng)事人或其他表面上可以利用但實(shí)際上并不有效的查明方法，更由此而形成一種消極的態(tài)度：即使無法查明，法院還可以最后以本國法來作為“兜底”方法，并不會(huì)出現(xiàn)無法可依或“拒絕司法”的情形。
《規(guī)定》對外國法的查明作了一種全新的規(guī)定，實(shí)際上克服了先前在外國法查明上職責(zé)不明的狀況?！兑?guī)定》第9條對合同爭議適用外國法的情況作了區(qū)分：如果是當(dāng)事人意思自治選擇法律的情況，則由當(dāng)事人來舉證證明；而如果是法院運(yùn)用最密切聯(lián)系原則，則由法院承擔(dān)查明的義務(wù)，并由當(dāng)事人承擔(dān)協(xié)助的義務(wù)。這種職責(zé)的明確劃分，有效地解決了職責(zé)不明可能導(dǎo)致的相互推諉的問題。
這種職責(zé)的劃分應(yīng)當(dāng)說具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。首先，?dāng)事人選擇外國法作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，由于這種選擇是當(dāng)事人自由選擇的結(jié)果，從理性人假設(shè)理論出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為當(dāng)事人的選擇是一種理性的選擇，也就自然是對該外國法的內(nèi)容已經(jīng)有所了解。在這種情況下，由當(dāng)事人來承擔(dān)這種查明義務(wù)，既是有效合理的，也是符合效率原則的。而如果當(dāng)事人并不能查明他們所選擇的外國法，事實(shí)上完全可以認(rèn)為他們實(shí)際上對該外國法在其合同上的適用并不關(guān)心、該外國法與他們的合同之間也沒有多少利益關(guān)系，那么，法院不查明并不適用該外國法也就并非絕對不合理了。其次，如果外國法的適用是法院依據(jù)最密切聯(lián)系原則的結(jié)果，自然也就應(yīng)由法院來承擔(dān)起這個(gè)義務(wù)了。
雖然《規(guī)定》的內(nèi)容與人們長期形成的觀念有所差異，但是，筆者以為，這種對外國法查明職責(zé)的劃分是符合各國的司法實(shí)踐的，也是符合公平、效率原則的，并且增強(qiáng)了法律適用的操作性，實(shí)現(xiàn)了職責(zé)明確的價(jià)值目標(biāo)，因而也是合理的。
二、《規(guī)定》仍存在的不足
不無遺憾的是，《規(guī)定》中仍然存在著一定的不足。應(yīng)當(dāng)說，從我國改革開放算起，我國法院在涉外合同的法律適用上的實(shí)踐也近30年了，已經(jīng)積累了相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)；而與此同時(shí)，我國國際私法理論也有了極大的發(fā)展，在某種意義上甚至可以說已經(jīng)與國際社會(huì)的先進(jìn)理論并肩進(jìn)步。在這種狀況下，《規(guī)定》的不足一定程度上體現(xiàn)了我國司法與理論的相互脫節(jié)，或者更嚴(yán)重地說是反映了我國司法機(jī)關(guān)對我國理論的傲慢與固有的偏見。
《規(guī)定》的不足主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，反映在法律規(guī)避上，外延不擴(kuò)展的局限。第二，在公共秩序保留上過于簡單化。第三，在特征履行原則上存在著想當(dāng)然的態(tài)度。
如前所述，在法律規(guī)避上，存在著兩種形態(tài)即規(guī)避外國法與規(guī)避本國法的形態(tài)。雖然各國司法機(jī)關(guān)在法律規(guī)避上更多的注意力都放在對本國法律規(guī)避行為之上，但是，作為我國具有法律效力的司法解釋把法律規(guī)避的另一種形態(tài)完全付之闕如，就會(huì)使我國各級司法機(jī)關(guān)陷入在面對此種法律規(guī)避形態(tài)如何進(jìn)行處理上無法可依的困境：承認(rèn)此種法律規(guī)避行為的效力?而這顯然與我國公平正義的觀念不符；否認(rèn)它的效力?又缺乏現(xiàn)實(shí)的法律依據(jù)，而且，否定其效力之后究竟應(yīng)適用何種法律?
而在公共秩序保留方面，傳統(tǒng)的理論與實(shí)踐傾向于用法院地法來取代該被排除的外國法。但是，現(xiàn)在有學(xué)者反對這種簡單化的思維與做法，認(rèn)為這種做法會(huì)助長濫用公共秩序的錯(cuò)誤傾向，也與內(nèi)國沖突法的原意不相符合：因?yàn)榧热粌?nèi)國沖突規(guī)范指定有關(guān)的涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)以有關(guān)的外國法作為準(zhǔn)據(jù)法，就表明該涉外法律關(guān)系與該外國有更密切的聯(lián)系，適用該外國法更為合理。因此，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況妥善處理，必要時(shí)可適用與該外國法有較密切聯(lián)系的另一外國法。筆者也反對這種簡單化的做法，因?yàn)?，在公共秩序保留的適用上，既要關(guān)注本國的社會(huì)公共利益，也需保證案件處理結(jié)果的公平與合理，否則可能會(huì)損害當(dāng)事人的正當(dāng)利益。所以，在對《規(guī)定》的修改上，可作如下調(diào)整：適用外國法律違反中華人民共和國社會(huì)公共利益的，該外國法律不予適用?？蛇m用與該外國法律最相類似的法律，必要時(shí)，可適用中華人民共和國法律。
《規(guī)定》最為突出的缺陷應(yīng)該是體現(xiàn)在特征履行原則方面。
首先，一般認(rèn)為，特征履行原則是大陸法國家在適用最密切聯(lián)系原則時(shí)為了克服法官缺乏自由裁量權(quán)而無法靈活地運(yùn)用所產(chǎn)生的困難、并使該原則的適用能夠?qū)崿F(xiàn)判決結(jié)果的一致性與可預(yù)見性目標(biāo)而提出來的。它既與大陸法的傳統(tǒng)相一致，也可以在一定程度上避免最密切聯(lián)系原則適用上的過分靈活性。該原則在1980年歐共體《合同義務(wù)的法律適用公約》(即1980年《羅馬公約》)中被明確地加以了規(guī)定。對此。該公約的報(bào)告人曾經(jīng)聲稱：在當(dāng)事人未作法律選擇時(shí)，規(guī)定合同適用特征履行方的適當(dāng)?shù)姆?，這就確保連結(jié)點(diǎn)來自于合同內(nèi)部因素，而非來自與合同債務(wù)本質(zhì)無關(guān)的外部因素，諸如締約方的國籍或合同締結(jié)地；而且，這還可能使特征履行概念與一個(gè)更為宏大的觀念聯(lián)系在一起，即特征履行反映了具體合同法律關(guān)系在特定國家所實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)的、社會(huì)的功能。所以，用特征履行原則來作為最密切聯(lián)系原則的具體適用方法，本質(zhì)上說是合適的。
如上所述，我國曾經(jīng)在對《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的司法解釋中明確采納了特征履行原則，并且把合同細(xì)分為13種，分門別類地詳細(xì)規(guī)定了各種合同的特征履行地?，F(xiàn)在《規(guī)定》重新把特征履行原則納入到我國的法律體系，而且進(jìn)一步把合同細(xì)分為17種。
不過，是否有必要把特征履行原則建立在具體合
同的基礎(chǔ)之上?對此，有學(xué)者提出了反對：“依據(jù)特征履行理論，特征履行一般是賣方或服務(wù)提供方的履行，而付款方則為非特征履行方，這是一個(gè)簡易可操作的方法，完全沒有必要建立在具體合同的分類的基礎(chǔ)之上，否則會(huì)引發(fā)結(jié)構(gòu)性重復(fù)與累贅。但是，涉外經(jīng)濟(jì)合同法的司法解釋，不僅不在具體規(guī)定中引入特征履行的概念，反而武斷地劃分了13種合同類型，又實(shí)際上不加言明地運(yùn)用特征履行理論進(jìn)行推定，這不能不說是對我國法官的極其簡單的邏輯能力的懷疑和諷刺?！彪m然這種觀點(diǎn)可能過于嚴(yán)厲，但闡明了最高人民法院對各級法院存在著一種不必要的保姆心態(tài)，也體現(xiàn)出了對各級法院能力的不信任心態(tài)。而且，把特征履行原則通過細(xì)分成各種合同的形式體現(xiàn)出來，在我國法院缺乏自由裁量權(quán)的客觀情況下，毫無疑問，對各類合同所確定的特征履行地事實(shí)上就成為了法院在具體案件審理中適用最密切聯(lián)系原則時(shí)必須認(rèn)定的依據(jù)。其結(jié)果是《規(guī)定》中所另行確定的用于糾正特征履行原則的“逃避條款”即“如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律”條款規(guī)定成為毫無必要。畢竟，在法院缺乏自由裁量權(quán)的情況下要對合同的各種履行地進(jìn)行詳細(xì)地分析并在缺乏指導(dǎo)原則的情形下來斷定何者為“更密切聯(lián)系”，這顯然過于困難，也實(shí)際上是在挑戰(zhàn)各級法院的能力與膽量。此外，上述合同形態(tài)并不能完全囊括所有的合同，那么，對于其他存在的合同又該如何確定其特征履行原則呢?
其次，在規(guī)定了上述特征履行原則以確定最密切聯(lián)系原則之后，又規(guī)定一個(gè)“逃避條款”是否必要?從實(shí)質(zhì)正義的追求角度上看，規(guī)定這樣一種條款顯然是必要的，可以使法院在具體案件中根據(jù)案件的具體情況作出正確的判斷，從而在個(gè)案中能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。但是，逃避條款的適用應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)方面的要素：一是法院必須享有自由裁量權(quán)，二是法院必須有一定標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)。第一，法院要有判斷合同眾多因素中何者為“特征履行”、“特征履行地”以及是否存在其他更為合適的法院等問題而必需的自由裁量權(quán)，如果缺乏，則這種“逃避條款”的規(guī)定顯然是形同虛設(shè)。第二，更為重要的是法院應(yīng)該有判斷“存在一個(gè)更密切聯(lián)系法院”的指導(dǎo)原則，否則，一方面，法院會(huì)實(shí)際上囿于法律對特征履行原則的認(rèn)定，不會(huì)(也許是不敢)任意地作出在特征履行地法院之外還存在一個(gè)更為合適的法院的結(jié)論。畢竟，對案件的具體情況的認(rèn)定在不同的法院可能會(huì)有不同的觀點(diǎn)，那么，在沒有指導(dǎo)原則的情況下，一個(gè)法院對更合適法院的認(rèn)定能否得到其他法院尤其是上級法院的認(rèn)可，這顯然是一件極為冒險(xiǎn)的事情。另一方面，因?yàn)槿狈ε袛嗟囊罁?jù)，不同的法院可能會(huì)對“什么情況才是更密切聯(lián)系”產(chǎn)生不同的理解，判決結(jié)果也會(huì)千差萬別，既不利于保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)期望，也違背了該逃避條款設(shè)置的初衷。
筆者建議，如果在最密切聯(lián)系原則上繼續(xù)堅(jiān)持既定的立法模式，則應(yīng)對“逃避條款”規(guī)定一個(gè)指導(dǎo)原則，以利于法院根據(jù)案件具體情況作出合理的判斷。
再次，在堅(jiān)持特征履行原則的同時(shí)，如何兼顧弱者利益與實(shí)質(zhì)正義的保護(hù)?一般情況下，特征履行原則與弱者利益保護(hù)之間并無直接的關(guān)聯(lián)，立法者在確定特征履行原則時(shí)并沒有對當(dāng)事人的具體情況加以考慮。但是，有學(xué)者認(rèn)為，特征履行理論可能隱含著對強(qiáng)勢方的不當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。一般而言，貨物提供方或服務(wù)方在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中就比接受方具有更多的優(yōu)勢，特征履行理論無疑強(qiáng)化了他們的這種優(yōu)勢，因?yàn)楦鶕?jù)特征履行理論，合同將會(huì)更多地適用特征履行方母國的法律，即使母國法律的實(shí)體規(guī)定較他國的實(shí)體法律規(guī)定對特征履行方更為不利，但至少他們在事先就可以根據(jù)自己最為熟悉的法律全面地衡量貿(mào)易的風(fēng)險(xiǎn)，而對方卻要面對他們并不熟悉的外國法，很難依據(jù)法律衡量貿(mào)易得失；當(dāng)特征履行方發(fā)現(xiàn)母國法律對他們不利時(shí)，他們就會(huì)利用原本具有的優(yōu)勢主動(dòng)與對方締結(jié)法律選擇條款，選擇適用對他們更為有利的法律。這就使特征履行方在法律適用問題上立于不敗之地。
消費(fèi)者合同與個(gè)人雇傭合同一般被認(rèn)為是典型的兩種需要加以特殊保護(hù)與特殊規(guī)定的合同形式?！兑?guī)定》在確定買賣合同的特征履行原則時(shí)并沒有對消費(fèi)者給予特殊的規(guī)定，這可能會(huì)不利于對消費(fèi)者正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)，相反會(huì)通過特征履行原則而加強(qiáng)作為強(qiáng)勢的賣方的優(yōu)勢。而對于個(gè)人雇傭合同則根本未置一詞，事實(shí)上處于一種空白的狀況。對此，筆者以為，在規(guī)定特征履行原則的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)另行明確規(guī)定需要保護(hù)的特殊類型合同的特殊保護(hù)規(guī)則。
三、小結(jié)
