證券法律論文精選(九篇)
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第1篇：證券法律論文范文
最高人民法院副院長李國光當日就《規(guī)定》的出臺接受了本報記者的專訪。
記者：如何理解《規(guī)定》中對原告和被告的確定?
李國光：原告和被告的確定，是民事賠償訴訟得以啟動和進行的重要前提?！兑?guī)定》第六條第一款對這類案件的原告資格作出了明確的規(guī)定。
《規(guī)定》第七條對被告進行了列舉式……
記者：在證券市場被虛假陳述侵害的投資人如何提起民事賠償訴訟?
李國光：《規(guī)定》針對我國證券市場現(xiàn)狀和實際國情，在第三部分對證券民事賠償訴訟明確規(guī)定了原告可以選擇單獨訴訟或者共同訴訟方式提訟。根據(jù)民事訴訟法第54條和相關司法解釋的規(guī)定，《規(guī)定》確定的共同訴訟是人數(shù)固定的代表人訴訟方式，即原告人數(shù)應當在開庭審理前確定。共同訴訟的原告人數(shù)眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟人。由于目前證券市場投資人以自然人為主，一旦發(fā)生侵權行為，受侵害的投資人不僅數(shù)量眾多，而且訴訟請求各不相同，情況相當復雜。在沒有民事訴訟前置程序和當事人訴訟請求意愿不明的情況下，人民法院對人數(shù)不確定的權利人發(fā)出公告、通知登記參加訴訟，不僅與“不告不理”訴訟原則相悖，而且使得訴訟周期拖長，人民法院難以進行審理，投資人合法權益難以及時有效得到保護。應當說，《規(guī)定》對訴訟方式作出的安排是符合證券市場實際情況及合理的。
記者：民事賠償責任的歸責和免責，是民事侵權案件實體審理的關鍵。《規(guī)定》對歸責和免責是如何界定的?
李國光：《規(guī)定》在第五部分對各虛假陳述行為人所承擔的民事賠償責任，按無過錯責任、過錯推定責任和過錯責任順序，分別作出了明確規(guī)定。對發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司，根據(jù)證券法第13條、第63條和《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第16條、第17條的規(guī)定，確立的是無過錯責任。除非這些被告證明投資人存在《規(guī)定》第十九條關于虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系事由，或者投資人提起的訴訟已經(jīng)超過訴訟時效等，他們應當對與其有因果關系的投資損失承擔民事賠償責任?！兑?guī)定》對發(fā)行人、上市公司的負有責任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員；證券承銷商、證券上市推薦人及其負有責任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員；專業(yè)中介服務機構及其直接責任人；在第二十一條第二款、第二十三條和第二十四條，規(guī)定為過錯推定責任。這些虛假陳述行為人如能證明自己無過錯，或者投資人存在《規(guī)定》第十九條關于虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系事由，或者投資人提起的訴訟已經(jīng)超過訴訟時效等，應予免責?！兑?guī)定》對上述責任人以外的其他作出虛假陳述的機構或者自然人，在第二十五條確立為過錯責任。這些機構或者行為人承擔民事責任的前提是其主觀上具有過錯、客觀上造成投資人損失。
第2篇：證券法律論文范文
[英文摘要]：
[關鍵字]：資產(chǎn)證券化/真實出售/金融工具
[論文正文]：
資產(chǎn)證券化是近30年來世界金融領域最重大和發(fā)展最快的金融創(chuàng)新和金融工具，是衍生證券技術和金融工程技術相結合的產(chǎn)物。資產(chǎn)證券化是指將缺乏流動性但能夠產(chǎn)生可預期的穩(wěn)定現(xiàn)金流（經(jīng)濟利益）的資產(chǎn)，通過一定的結構安排，對資產(chǎn)中的風險和收益要素進行分離與重組，進而轉化成為在金融市場上可以出售和流通的證券，以便融資的過程。
資產(chǎn)證券化制度大致可被認為是由兩個階段、四個主要制度構架起來的有機體系。兩個階段，是指資產(chǎn)分割階段和證券化階段；四個主要制度，是指特殊目的機構（SPV）[2]的設立、資產(chǎn)轉移、信用增強以及資產(chǎn)支持證券的發(fā)行與交易等四項制度。
在資產(chǎn)證券化中，所謂“資產(chǎn)分割，“是指從資產(chǎn)持有者獨立分割出來后新成立的法律主體，得以自己的名義（新法律主體之名義）持有進行證券化特定的資產(chǎn)，而且該法律主體的債權人（即證券投資人）對于該法律主體的資產(chǎn)，相對于該主體之股東的債權人有優(yōu)先的地位，如此才能達到資產(chǎn)分割以隔絕破產(chǎn)風險的目的。由于資產(chǎn)證券化目的實現(xiàn)的前提在于：證券化資產(chǎn)與該筆資產(chǎn)的持有者隔離、分割，也就是使該筆資產(chǎn)具有相當程度的獨立性。所以，“資產(chǎn)分割”可以說是資產(chǎn)證券化中的核心概念。
資產(chǎn)轉移制度的設計，實為資產(chǎn)分割的核心。合理的資產(chǎn)轉移制度，能夠平衡多方主體的利益，是資產(chǎn)證券化融資目的順利實現(xiàn)的有力保證。在資產(chǎn)轉移制度設計上，美國、日本以及我國臺灣地區(qū)均采取特殊目的信托（SPT）[3]和真實出售兩種方式，前者以信托機構為SPV，后者則以特殊目的公司為媒介機構。
一、“真實出售”的定義及法律性質
（一）定義
在資產(chǎn)證券化中，資產(chǎn)的“真實出售”是指將合格資產(chǎn)轉讓給合格實體的行為，這種行為產(chǎn)生的結果是將已轉讓的合格資產(chǎn)排除在轉讓人的財產(chǎn)范圍之外。所謂的“合格資產(chǎn)”是指任何已經(jīng)存在或未來存在的，根據(jù)條件可以在有限的時間內(nèi)轉化成現(xiàn)金的應收款或其他資產(chǎn)，包括由此產(chǎn)生的利息和收入。而“合格實體”被界定為從事獲得和持有合格資產(chǎn)的機構。
“真實出售”是發(fā)起人和發(fā)行人之間的一種交易行為。發(fā)起人是指擁有應收賬款等金融債權的實體機構，即原始權益人，它擁有這些應收賬款的合法權利并保存較為完整的債權債務合同和較為詳細的有關合同履行狀況的資料。發(fā)行人是從發(fā)起人處購買資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)為基礎資產(chǎn)發(fā)行資產(chǎn)支撐證券的機構，一般由SPV充當。
（二）法律性質
1。“真實出售”不是讓渡擔保
有學者認為資產(chǎn)證券化真實出售中，SPV形式上成為所有權人，但原始權益人在轉移了所有權后仍享有限制物權，所以證券化資產(chǎn)實質上是以擔保形式存在的，是原始權益人以信托方式將有關資產(chǎn)向SPV進行的讓渡擔保。但是，在對資產(chǎn)證券化的基本含義、根本目的、法律規(guī)定等進行仔細分析后，我們可以發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)證券化中的“真實出售”并不符合擔保的實質。
（1）擔保具有從屬性的特征，擔保合同的存在必然是為了某一主債合同；而在資產(chǎn)證券化中，原始權益人向SPV“真實出售”其資產(chǎn)時、出售其資產(chǎn)后，雙方都沒有其他的債權債務關系，雖然SPV在發(fā)行了債券后向廣大的投資者承擔還本付息的債務，但那是SPV就自己的資產(chǎn)對投資者做出的信用承諾，是SPV與投資者間的關系，與原始權益人無關，因為投資者就是憑借SPV的高級信用等級才購買的債券，他們以SPV為債券資產(chǎn)的所有人，對原始權益人的經(jīng)營狀況沒有興趣。所以，在SPV與原始權益人之間并不存在誰擔保誰的問題。
（2）讓渡擔保是所有權擔保的一種形式，其實現(xiàn)方式是“如債務人到期不履行債務，擔保物就確定地歸債權人所有”。[5]在資產(chǎn)證券化中，如果承認是原始權益人對SPV進行了讓渡擔保，則當原始權益人對證券化資產(chǎn)的經(jīng)營不足以還本付息時，應將有關資產(chǎn)的所有權確定完全地轉交給SPV，由SPV根據(jù)自己選擇的方式處理，它可以拍賣，也可以另募他人經(jīng)營，這都是它行使所有權的方式，他人無權干涉。但事實是，一旦證券化資產(chǎn)的經(jīng)營出現(xiàn)風險，必然的保障措施就是將證券化資產(chǎn)予以拍賣等變現(xiàn)賠償給投資者，即使形式上所有權轉歸了SPV，它依舊不能行使以任意處理資產(chǎn)，而必須按事前的承諾進行拍賣等。如1992年三亞市開發(fā)建設總公司由海南匯通國際信托投資公司充當類SPV的職能，發(fā)行“地產(chǎn)投資券”融資開發(fā)丹州小區(qū)，對有關地產(chǎn)的處置是，若三年之內(nèi)，年投資凈收益率不低于15%，由海南匯通代表投資人行使銷售權；否則，則在三年之后由拍賣機構按當時市價拍賣[6]。也就是說，海南匯通只能按照事先的承諾無條件地將其拍賣，而不能另募他人經(jīng)營或以其他的方式處理該資產(chǎn)，而如果是讓渡擔保的話，海南匯通則可按照自己的意愿任意處置該資產(chǎn)。所以，資產(chǎn)證券化對于資產(chǎn)的處理方式也不符合讓渡擔保的要求。
（3）設立擔保制度的目的與資產(chǎn)證券化的根本目的也不相同。擔保的目的是為了促使債務人履行其債務，以保障債權人的利益不受侵害，保證民事流轉關系的穩(wěn)定與安全。資產(chǎn)證券化的根本目的是為了促進社會存量資產(chǎn)轉化為社會流量資產(chǎn)，推動資本流動從信用到資本的升級。
（4）根據(jù)我國現(xiàn)行的有關法律法規(guī)，資產(chǎn)證券化的“真實出售”也不能被理解為讓渡擔保，否則必然由于法律的禁止而影響這一融資方式在我國的發(fā)展。中國人民銀行1996年9月25日的《境內(nèi)機構對外擔保管理辦法》第二條規(guī)定：“對外擔保？？可對向中國境外機構或者境內(nèi)的外資金融機構（債權人或者收益人）承諾，當債務人未按照合同約定償付債務時，由擔保人履行償付義務，對外擔保包括：（1）融資擔保；（2）融資租賃擔保？？”。這條規(guī)定被許多學者視為資產(chǎn)證券化中允許讓渡擔保的依據(jù)，但是仔細考察，可以發(fā)現(xiàn)其調整范圍其實并不包括債務人本人提供的對外擔保。因為根據(jù)第四條，擔保人員為：“（1）經(jīng)批準有權經(jīng)營對外擔保業(yè)務的金融機構；（2）具有代位清償債務能力的非金融企業(yè)法人，包括內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)”。
前者是將對外出具擔保作為一項經(jīng)營的事業(yè)，顯然自己不能成為經(jīng)營的對象，后者中“代位清償債務能力”也不適用于本人，對于自己來說是不存在代位問題的。第五條則對擔保人擔保余額做了限制，這也不符合債務人以全部資產(chǎn)向債權人提供一般擔保的法理，所以即使根據(jù)這一辦法，境內(nèi)機構就自己的融資項目對外讓渡擔保也是沒有依據(jù)的。而資產(chǎn)證券化的重要作用之一就是通過信用增級，使國內(nèi)一些大型基本建設項目能進入國際高檔證券市場融資，解決經(jīng)濟建設資金不足的問題，如果限制了資產(chǎn)證券化的涉外性，就極大地降低了它的價值。
21“真實出售”是一種附條件的買賣
“真實出售”使資產(chǎn)所有權發(fā)生了轉移，是一種買賣行為，但它不同于傳統(tǒng)意義上的買賣，而是一種附有條件的買賣。在傳統(tǒng)的買賣中，資產(chǎn)的所有權一旦發(fā)生轉移，買方就可以任意處置其所購買的資產(chǎn)，不會受到限制。但在資產(chǎn)證券化中，基礎資產(chǎn)被“真實出售”給SPV后，SPV按照合同的安排擁有資產(chǎn)的所有權，但風險隔離機制又要求對SPV實施必要的限制，亦即發(fā)起人將資產(chǎn)“真實出售”給SPV后，SPV對這些資產(chǎn)享有受限制的處置權。對SPV經(jīng)營范圍進行規(guī)制，以限制其經(jīng)營除資產(chǎn)證券化業(yè)務以外的其他業(yè)務，從而實現(xiàn)風險隔離。簡言之，真實出售應被視為一種合意買賣，而不是擔保行為。但這一買賣是附有許多條件的，至少應包括：（1）SPV在“買斷”證券化資產(chǎn)后，應以其作為資產(chǎn)支持發(fā)行債券，籌資交給原始權益人，而不能將這些資產(chǎn)擅做它用或轉讓給第三人，ABS一般都會以明示條款禁止此類行為。（2）SPV應允許原始權益人對證券化資產(chǎn)享有經(jīng)營權，或與原始權益人一起將資產(chǎn)委托給合適的人經(jīng)營?？傊?，在資產(chǎn)的經(jīng)營和管理方面，原始權益人還保留有相當?shù)臋嗬?，與此相關的一些涉及管理、保管的費用，也由實際使用、收益的原始權益人負擔，而不是SPV。（3）附有期限。一定時間內(nèi)待證券化資產(chǎn)真實出售給SPV，到期后，且SPV履行了還本付息義務后，此資產(chǎn)的所有權應歸還給原始權益人。
二、資產(chǎn)證券化中“真實出售”的法律問題
（一）“真實出售”的認定問題
資產(chǎn)證券化可以分為“抵押融資”和“真實出售”兩種形態(tài)，后者能夠真正實現(xiàn)“破產(chǎn)隔離”功能，而前者不能。對于資產(chǎn)轉移“真實出售”的判斷，我國法律并沒有作明確的規(guī)定。我們不妨借鑒一下美國法院判定“真實出售”的相關因素。這些因素包括追索權、贖回權、剩余索取權、定價機制、管理和控制賬戶收入等。除了這些因素外，我們還應結合資產(chǎn)轉移時和資產(chǎn)轉移后的不同特點對資產(chǎn)的“真實出售”進行判斷。
第一，發(fā)起人在其資產(chǎn)轉移合同中表明真實出售資產(chǎn)的意圖。應注意的是，當事人關于資產(chǎn)轉移的真實意思表示構成了“真實出售”的必要條件而非充分條件，對資產(chǎn)轉移的性質判斷，還應綜合其他因素從交易的實質上加以分析。如在美國，資產(chǎn)轉移的法律特征和經(jīng)濟實質將會成為判斷資產(chǎn)轉移是否是真實出售的主要因素，而不是當事人表明的意圖，當事人不能僅僅通過在交易上貼上真實出售的標簽就將資產(chǎn)轉移斷定為真實出售?？梢?，對于“真實出售”的判定標準是“實質重于形式”。因此，我們可以認為資產(chǎn)轉移合同是實踐合同。第二，資產(chǎn)的價格以確定的方式出售給SPV，并且資產(chǎn)的定價是公平的市場價格。由于資產(chǎn)證券化包含著操作流程的費用、付給各個服務人的費用及考慮到債務人違約導致的資產(chǎn)損失，因此資產(chǎn)轉移給SPV的對價往往有一定折扣的。這種情況這樣的折扣應該是確定的，僅限于必要的費用和預期的違約損失估計，而不能涵蓋將來資產(chǎn)的實際損失，同時，根據(jù)我國《合同法》第54條和第74條對資產(chǎn)出售合同一方當事人和資產(chǎn)出售方的債權人都規(guī)定了主張撤銷出售的權利，因而在我國，轉讓價格合理、公平也是判定“真實出售”的一個必要條件。三，資產(chǎn)轉移的完成意味著有關資產(chǎn)的一切權利及其他利益都已轉移給了SPV，基礎資產(chǎn)從發(fā)起人的資產(chǎn)負債表上剔除。
2。資產(chǎn)轉移后“真實出售”的判斷
第一，對發(fā)起人的追索權問題。無疑，在其他條件滿足的前提下，沒有附加對發(fā)起人追索權的資產(chǎn)轉移，是真實出售，但是否一旦附加追索權，就意味著否定了真實出售？一般來說，追索權的存在并不必然破壞真實出售，只是追索權的多少決定了資產(chǎn)轉移的性質。一般認為，對發(fā)起人的追索權如果沒有高于以資產(chǎn)的歷史記錄為基礎合理預期的資產(chǎn)違約率，就是適度的。
第二，基礎資產(chǎn)剩余利潤抽取的問題。真實出售的一個實質內(nèi)涵是SPV在資產(chǎn)轉移后獲取資產(chǎn)收益和承擔資產(chǎn)損失。如果一開始并沒有確定發(fā)起人對資產(chǎn)的責任，而是若資產(chǎn)發(fā)生損失，發(fā)起人就予以彌補，資產(chǎn)在償還投資者權益后有剩余，發(fā)起人就予以獲取，這樣就常被認為SPV對發(fā)起人有追索權，發(fā)起人并沒有放棄對資產(chǎn)的控制，真實出售的目的就難以達到。
第三，發(fā)起人擔任服務商的問題。由于發(fā)起人對基礎資產(chǎn)情況的熟悉，一般由其來擔任服務商，對資產(chǎn)項目及其所產(chǎn)生的現(xiàn)金流進行監(jiān)理和保管。但不可否認，發(fā)起人擔任服務商，存在著基礎資產(chǎn)與發(fā)起人其他資產(chǎn)混合的風險，嚴重的還會被認為發(fā)起人并沒有放棄對基礎資產(chǎn)的控制，從而使破產(chǎn)隔離的目的落空。為了有效解決這一問題，就必須保證SPV對收款賬戶有控制權，為此，SPV擁有對所購買資產(chǎn)的賬簿、會計記錄和計算機數(shù)據(jù)資料的所有權，SPV有權控制服務商收款相關的活動并可自主隨時更換服務商。同時，作為服務商的發(fā)起人，必須像任何其他可能的服務商一樣按約定的標準行事，收取在正常情況下提供這些服務的費用，隨時可被由SPV自主任命的另一個服務商取代。
第四，各種期權的影響問題。在資產(chǎn)證券化中常存在著一些期權，這些期權將會影響到對真實出售的判斷。一方面，如果存在發(fā)起人的期權回購，即發(fā)起人有權從SPV處重新買回資產(chǎn)，事實上這意味著發(fā)起人還保有資產(chǎn)的利益，并沒有放棄對資產(chǎn)的控制，因此這樣的資產(chǎn)轉移被認為不是真實出售。另一方面，如果存在SPV的出售期權，即發(fā)起人有義務從SPV處購回資產(chǎn)，事實上這意味著發(fā)起人承擔了資產(chǎn)的風險責任，因此，這樣的資產(chǎn)轉移會被認為不是真實出售。
（二）“真實出售”資產(chǎn)的有效轉移問題
資產(chǎn)轉移方式包括債務更新、轉讓。債務更新先行終止發(fā)起人與原始債務人的債權債務合約，再由SPV與原始債務人之間按原合約條款簽訂一份新合約來替換原來的債權債務合約，債務更新是一種嚴格的資產(chǎn)轉移方式，因而在任何法律轄區(qū)內(nèi)都不存在法律障礙。但是，由于原始債務人和SPV之間需重新簽訂，手續(xù)繁瑣，所以一般用于資產(chǎn)轉移涉及到少數(shù)債務人的情況。
轉讓的方式是指當事人無須變更、終止合同，發(fā)起人通過一定的法律手續(xù)，直接把基礎資產(chǎn)轉移給SPV，交易不涉及原債務方。只要原始權利人與SPV達成讓與協(xié)議，就不需要債務人的同意或通知債務人。但這樣就會涉及到合同權利轉讓的效力問題，即如何才能使其對債務人發(fā)生效力，使合同的轉讓有效。又由于轉讓的過程中會牽涉到原始權益人、SPV、債務人三方間的合同，那這就勢必會涉及到三方間合同變更的問題。同時，為了保證資產(chǎn)的“真實出售，“發(fā)起人應做到在將擬證券化資產(chǎn)轉讓給SPV時，依附于主債權的從權利，如抵押權、保證等附屬擔保權益也一并轉移。
1。合同權利轉讓的效力問題
由于證券化資產(chǎn)的標的多為金融債權，所以，從我國《合同法》的觀點來看，“真實出售”是發(fā)起人將金融債權有償轉讓給SPV的行為，其法律性質為合同債權的有償轉讓。因此，“真實出售”中合同權利轉讓的效力問題也就是債權讓與的效力問題。
（1）各國立法例
針對債權讓與是否與債務人發(fā)生關系的不同，從各國立法上來看，有三種立法例：（1）嚴格限制主義，即債務人同意原則。（2）自由主義，即債權自由讓與原則。（3）折衷主義，即債權轉讓通知主義。
債務人同意原則有利于充分保護債務人利益，在立法價值上追求靜的安全，維護固有的合同關系。但這種立法例賦予了債務人隨意拒絕債權讓與的權利，使得債權讓與制度的作用難以發(fā)揮，也損害了債權人的權利，影響了債權的自由流通。
債權自由讓與原則主張債權可以自由讓與，不必征得債務人同意，也不必通知債務人。德國及美國法采此原則。但這種做法可能使固有的合同關系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，使債務人難以接受突如其來的新的債權人，并且容易引發(fā)詐騙和不必要的經(jīng)濟糾紛。
債權轉讓通知主義主張債權可以自由讓與，不必征得債務人同意，但應當通知債務人。目前世界上大多數(shù)國家都采用這一立法模式。它彌補了以上兩種主義的不足，既保證了債權的自由流通，又照顧了債務人的利益。通知主義使債務人及時知曉債權人之變更，可以賦予債務人及時提出異議的權利，避免給債務人造成不必要的損失或增加不必要的債務履行費用。
（2）我國的相關立法
我國對于債權讓與的效力問題也做出了規(guī)定，但是，由于立法的背景不同及時間的先后，使得相關的規(guī)定前后不統(tǒng)一。
我國《民法通則》第91條和《合同法》第80條都對債權轉讓做出了規(guī)定。我國《民法通則》對于債權轉讓采取的是債務人同意原則；而《合同法》第80條的規(guī)定“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外”。說明《合同法》采取的是折衷主義即債權轉讓通知主義。這使得對于債權讓與的效力認定在法律的適用上出現(xiàn)了沖突。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，現(xiàn)在在債權讓與的效力認定問題上，我們應適用《合同法》第80條的規(guī)定，即采取折衷主義原則。
（3）在適用中所遇到的問題
由于資產(chǎn)證券化的特殊性，即其債務人通常是不特定的多數(shù)，且分布廣泛、流動頻繁，若一味要求每一筆債權轉讓都通知債務人，資產(chǎn)證券化的成本將大大增加。所以，為了降低成本，一些國家規(guī)定，在發(fā)起人擔任債權管理人的情況下，債權的轉讓可不必通知債務人。而我國合同法尚未采用這一更有效率的規(guī)定。
（4）解決辦法
本文認為可以借鑒物權中不動產(chǎn)登記對抗第三人的法律規(guī)定，使合同權利轉讓即債權轉讓的生效要件由債權轉讓通知制變?yōu)閭鶛嗟怯浺詫沟谌说闹贫取５怯浿频墓痉绞骄哂惺菇灰渍呒暗谌苏J識債權狀態(tài)的作用，起到防止風險、排除爭議和降低成本的效果，因而更有利于債權特別是大宗債權的轉讓，加速了債權的資本化。
1999年，《美國統(tǒng)一商法典》進行了修正，擴大了登記的范圍，不僅適用于賬債和動產(chǎn)契據(jù)的買賣，也適用于“無形資產(chǎn)的支付”和“本票”的買賣。這樣，修正后的登記制度幾乎適用于所有的合同債權和證券債權。
日本新出臺的《債權讓渡特別法》，采取債權讓與登記制度，明定應以磁盤制作債權讓與登記檔案，載明法定應記載事項，由讓與人及受讓人向法務省提出債權讓與登記的申請，始能以其債權讓與對抗第三人。其中除必須載明債權總額外，尚應記載債務人或其他為特定債權的必要事項。
我國也可以規(guī)定，在資產(chǎn)證券化債權轉讓中，由債權轉讓人在相關媒體上公告，將債權轉讓的有關事宜告知相關權利人，以公告方式對抗第三人，這樣既節(jié)省了成本又提高了操作效率。
2。債權附屬擔保權益的移轉及完善問題
（1）債權附屬擔保權益的移轉
根據(jù)抵押權的從屬性，債權轉讓時抵押權也隨之轉讓。但由于抵押權采取的是公示原則，在對于隨債權轉讓而發(fā)生的抵押權移轉是否也要履行變更登記手續(xù)的問題上，并沒有明確的規(guī)定。
目前，世界上大多數(shù)國家采取了附屬權益自動轉移的模式。如《法國民法典》第1692條規(guī)定：“債權的買賣或讓與，其標的包括保證、優(yōu)先權及抵押等從屬于債權的權利。”《德國民法典》第401條第1項規(guī)定：“債權一經(jīng)讓與，其抵押權、船舶抵押權或者質權，以及由一項向上述提供擔保所產(chǎn)生的權利，一并移轉于新債權人?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?263條第1項規(guī)定：“根據(jù)轉讓的效力，債權的轉移亦要將先取特權、人的擔保和物的擔保及其他從權利都轉讓給受讓人?！?/p>
我國《合同法》第81條也規(guī)定“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外”?？梢?，我國立法對于附屬權自動轉移的模式是持肯定的態(tài)度的。
（2）移轉后的完善問題
對于SPV受讓擔保權益后，是否還要辦理變更登記手續(xù)的問題，各國在進行資產(chǎn)證券化立法時，日益趨向于簡化交易手續(xù)，降低交易成本。如《韓國資產(chǎn)流動化法》第8條第1項規(guī)定：“按照資產(chǎn)流動化計劃進行轉讓或信托的債權為一質權或抵押權所做出擔保額債權后，流動化專門公司在依第6條第1款的規(guī)定進行登陸時取得該質權或抵押權?！?/p>
（3）我國相關立法
我國雖然對于附屬權自動轉移的模式是持肯定態(tài)度，但是在SPV受讓擔保權益后，是否還要辦理變更登記手續(xù)的問題上，我國缺乏明確的規(guī)定。
同時，《擔保法》第43條第2款“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”的規(guī)定，要求SPV需逐一對抵押權進行變更登記，但這將加大證券化成本，使證券化不具可操作性；但若不辦理登記手續(xù)，又與《擔保法》第43條之規(guī)定相違背，應該轉移不具有對抗第三人的效力。
（4）解決辦法
本文認為可以通過特別立法或修改現(xiàn)行法律對附屬擔保權益的完善問題做出有利于證券化融資的規(guī)定。如可以對《擔保法》進行有關的修改（例如，若僅僅是抵押人的變更，應豁免抵押人和抵押權人到原登記機關作抵押變更登記，而由證券化監(jiān)管機關備案即可），使其符合世界資產(chǎn)證券化立法的趨勢。
（三）資產(chǎn)“真實出售”后抗辯權的問題
1?？罐q權
抗辯權又稱異議權，是指對抗請求權或者否認對方的權利主張的權利。抗辯權的作用是阻礙對方當事人的請求權發(fā)生效力，它可以分為延期的抗辯權和消滅的抗辯權。前者指不使對方當事人的請求權歸于消滅，而僅僅只是阻礙其發(fā)生效力；后者之抗辯權的行使將導致對方請求權的消滅。
2。我國的相關立法
我國《合同法》第79～83條對合同權利轉讓的問題做出了具體規(guī)定，包括合同權利轉讓的范圍、方式和內(nèi)容等，但對于合同的有償轉讓等特殊問題卻未做出明確規(guī)定。例如，若基于債權有償轉讓所成立的合同，屬于雙務有償合同，而雙務有償合同在履行過程中存在同時履行抗辯權和不安抗辯權的問題。
我國《合同法》第82條規(guī)定債務人在債權轉讓后，應向新的債權人履行義務，并不再向原債權人履行已經(jīng)轉讓的義務，同時其與履行債權相關的抗辯權也隨之轉移。
債務人在合同轉讓時已經(jīng)存在的對抗債權人的抗辯權，在合同權利轉讓之后，對新的債權人產(chǎn)生效力，有權對抗新的債權人。根據(jù)這一權利，債務人在接到債務轉讓通知時，如果存在抗辯事由，則可以行使自己的抗辯權，向新的債權人（受讓人）提出。如果原始債務人基于種種原因而向SPV行使了抗辯權，法院應該如何處理？
3。所產(chǎn)生的問題
若允許抗辯權的存在，則債權轉讓的后果將難以預料，從而增大資產(chǎn)證券化的法律風險。
在發(fā)起人使用超額擔保的內(nèi)部信用增級方式下，SPV給付的對價與債權的實際價值會有較大的出入。在這種情況下，法院或仲裁機構能否以顯失公平為由要求變更或撤銷轉讓合同，發(fā)起人的債權人能否以發(fā)起人超低價處置資產(chǎn)為由主張撤銷權，都將是一個未知數(shù)。這使得證券化發(fā)起人和SPV之間的“真實出售”的法律效力難以確認，從而影響資產(chǎn)證券的信用評級和包裝出售。
4。解決辦法
本文認為可以通過對相關法規(guī)做出相應的法律解釋來解決這種情況。如：若發(fā)起人的債權人以發(fā)起人超低價處置資產(chǎn)為由主張撤銷權，法院應先判斷該資產(chǎn)轉移是否為“真實出售，“該資產(chǎn)是否已從發(fā)起人的資產(chǎn)負債表中剝離，若確定其屬于“真實出售，“則根據(jù)資產(chǎn)證券化的特點，即SPV給付的對價之所以會與債權的實際價值有較大的出入是因為使用了超額擔保的內(nèi)部信用增級方式，則法院應不支持發(fā)起人的債權人的要求。
三、結論
通過上述關于“真實出售”在我國法律適用中所發(fā)生的問題，我們可以發(fā)現(xiàn)，問題的發(fā)生大多是由于我國擔保和破產(chǎn)法律制度的不完善以及法規(guī)之間的沖突造成的。所以，我們應該先理清目前即存的《合同法》、《擔保法》、《破產(chǎn)法》等與資產(chǎn)證券化的內(nèi)在需求之間的規(guī)則沖突之處。這些沖突之處可以通過做出相關的司法解釋來解決。
我國還應出臺一部立法層次高的法律，以體現(xiàn)立法的權威性、一致性與穩(wěn)定性。國際上資產(chǎn)證券化立法模式有分散立法與統(tǒng)一立法兩種，分散立法模式以美國為代表，統(tǒng)一立法模式是其他大部分國家所采取的模式，特別是近幾年來，歐洲、亞洲等陸續(xù)有幾十個國家和地區(qū)制訂了資產(chǎn)證券化的單行法。我國的資產(chǎn)證券化程度還不高，在立法上采取單行法的模式較好，這樣有利于我國隨著資產(chǎn)證券化程度的不斷提高而對相關法律進行調整。
注釋
[1]陳福春、賴永柱：《淺析資產(chǎn)證券化的幾個法律問題》，http：//www11zwmscp1com，2006年1月15日。
[2]SPV（SpecialPurposeVehicle）是資產(chǎn)證券化的關鍵性主體，它是一個專為隔離風險而設立的特殊實體，設立目的在于實現(xiàn)發(fā)起人需要證券化的資產(chǎn)與其他資產(chǎn)之間的風險隔離。
[3]SPT（SpecialPurposeTrust）是以信托形式建立的SPV，作為受托人的SPV是法律規(guī)定的營業(yè)受托人，通常是經(jīng)核準有資格經(jīng)營信托業(yè)務的銀行、信托公司等。
[4]史玉光：《證券化資產(chǎn)“真實出售”的確認》，《金融會計》，2006年第1期，第47～48頁。
[5]李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第317頁。
[6]胡軒之：《ABS融資模式中擔保支持問題之探析》，載《法學雜志》1998年第2期，第6～7頁。
[7]自冉昊：《ABS若干法律問題論析》，http：//www1cass1net1cn，2005年10月27日。
[8]黃嵩，等：《資產(chǎn)證券化的核心》，http：//web1cenet1org1cn，2006年3月25日。
第3篇：證券法律論文范文
資產(chǎn)證券化源于70年代美國的住房抵押證券，隨后證券化技術被廣泛應用于抵押債權以外的非抵押債權資產(chǎn)，并于80年代在歐美市場獲得蓬勃發(fā)展。90年代起，資產(chǎn)證券化開始出現(xiàn)在亞洲市場上，特別是東南亞金融危機爆發(fā)以后，在一些亞洲國家得到迅速發(fā)展。資產(chǎn)證券化(包括不良資產(chǎn)證券化和房地產(chǎn)證券化)是近30年來世界金融領域最重大和發(fā)展最快的金融創(chuàng)新和金融工具，是衍生證券技術和金融工程技術相結合的產(chǎn)物。通俗地講，資產(chǎn)證券化就是把缺乏流動性，但具有預期穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)匯集起來，形成一個資產(chǎn)池，通過結構性重組，使之成為可以在金融市場上出售和流通的證券，據(jù)以融資的過程。目前在我國存在大量的可用于資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)，例如房地產(chǎn)基礎設施的建設、房地產(chǎn)抵押貸款等。資產(chǎn)證券化尤其使房地產(chǎn)證券化在我國具有廣闊的發(fā)展空間，我們應當充分把握這一機會，在拓寬溶資渠道和完善資本市場的同時，建立良好的政策法律環(huán)境和投資環(huán)境。2003年6月5日，中國人民銀行《關于進一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務管理的通知》，即“121號文件”，以控制房地產(chǎn)信貸風險，其中的核心內(nèi)容有：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請銀行貸款，其自有資金應不低于開發(fā)項目總投資的30%;商業(yè)銀行發(fā)放的房地產(chǎn)貸款嚴禁跨地區(qū)使用;商業(yè)銀行不得向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)放用于繳交土地出讓金的貸款。這好比把造成銀行不良資產(chǎn)的緊箍咒轉嫁給了房地產(chǎn)開發(fā)商，使房地產(chǎn)融資渠道單一的窘境雪上加霜。加快房地產(chǎn)證券化的發(fā)展以激活資本投資市場勢在必行，啟動相關的專項研究和政策法律的研究也就顯得尤為重要。
二、房地產(chǎn)證券化的含義、性質和特征
(一)房地產(chǎn)證券化的含義和性質
以住房抵押貸款證券化為代表的房地產(chǎn)證券化最早出現(xiàn)于上個世紀70年代的美國。房地產(chǎn)證券化(RealEstateSecuritization)，是指把流動性較低的、非證券形態(tài)的房地產(chǎn)的投資轉化為資本市場上的證券資產(chǎn)的金融交易過程，從而使投資人與房地產(chǎn)投資標的物之間的物權關系轉化為有價證券形式的股權和債權。主要包括房地產(chǎn)抵押貸款債權的證券化和房地產(chǎn)投資權益的證券化兩種形式。房地產(chǎn)投資權益證券化即商業(yè)性房地產(chǎn)投資證券化。
因為證券化本身就是一個非常寬泛的概念，而且目前也沒有關于資產(chǎn)證券化的權威法律定義，所以理論界對房地產(chǎn)證券化的理解也存在著很大的分歧：
有的學者認為房地產(chǎn)證券化是指通過發(fā)行股票或公司債券進行融資的活動，包括直接或間接成為房地產(chǎn)上市公司，從而使一般房地產(chǎn)企業(yè)與證券相融合，也包括一般上市公司通過收購、兼并、控股投資房地產(chǎn)企業(yè)等形式進入房地產(chǎn)業(yè)，從而使上市公司與房地產(chǎn)業(yè)結合，發(fā)行股票或債券。這種觀點意味著房地產(chǎn)證券化，既可以解決開發(fā)企業(yè)流動資金不足的問題，又可分散房地產(chǎn)開發(fā)投資的風險。有的學者認為房地產(chǎn)證券化是指房地產(chǎn)開發(fā)項目融資的證券化，即以某具體的房地產(chǎn)開發(fā)項目為投資對象，由投資方或開發(fā)企業(yè)委托金融機構發(fā)行有價證券籌集資金的活動。
實際上，房地產(chǎn)證券化產(chǎn)生的背景及實踐表明，房地產(chǎn)證券化是指房地產(chǎn)投資由原來的物權轉變?yōu)橛袃r證券的股權或債券，是指房地產(chǎn)投資權益的證券化和房地產(chǎn)抵押貸款的證券化，而并非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)行股票或債券的籌資活動，也不是房地產(chǎn)開發(fā)項目融資證券化。
房地產(chǎn)證券化實質上是不同投資者獲得房地產(chǎn)投資收益的一種權利分配，其具體形式可以是股票、債券，也可以是信托基金與收益憑證等。因為房地產(chǎn)本身的特殊性，其原有的融資方式單一，房地產(chǎn)證券化是投資者將對物權的占有和收益權轉化為債權或股權。其實質上是物權的債權性擴張。房地產(chǎn)證券化體現(xiàn)的是資產(chǎn)收入導向型融資方式。傳統(tǒng)融資方式是憑借資金需求者本身的資信能力來融資的。資產(chǎn)證券化則是憑借原始權益人的一部分資產(chǎn)的未來收入能力來融資，資產(chǎn)本身償付能力與原始權益人的資信水平被徹底割裂開來。
與其他資產(chǎn)證券化相比，房地產(chǎn)證券化的范圍更廣，遠遠超出了貸款債權的證券化范圍。貸款證券化的對象為貸款本身，投資人獲得的只是貸款凈利息，然而，房地產(chǎn)投資的參與形式多種多樣，如股權式、抵押式等等，其證券化的方式也因此豐富多彩，只有以抵押貸款形式參與的房地產(chǎn)投資證券化的做法才與貸款證券化相似，其他形式的證券化對象均不是貸款本身，而是具體的房地產(chǎn)項目。所以房地產(chǎn)證券化包括房地產(chǎn)抵押貸款債權的證券化和房地產(chǎn)投資權益的證券化兩種形式。
房地產(chǎn)抵押貸款債權的證券化是指以一級市場即發(fā)行市場上抵押貸款組合為基礎發(fā)行抵押貸款證券的結構性融資行為。
房地產(chǎn)投資權益的證券化又稱商業(yè)性房地產(chǎn)投資證券化，是指以房地產(chǎn)投資信托為基礎，將房地產(chǎn)直接投資轉化為有價證券，使投資者與投資標的物之間的物權關系轉變?yōu)閾碛杏袃r證券的債權關系。
房地產(chǎn)證券化的兩種形式一方面是從銀行的角度出發(fā)，金融機構將其擁有的房地產(chǎn)債權分割成小單位面值的有價證券出售給社會公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場上籌集資金，用以再發(fā)放房地產(chǎn)貸款;另一方面是從非金融機構出發(fā)，房地產(chǎn)投資經(jīng)營機構將房地產(chǎn)價值由固定資本形態(tài)轉化為具有流動的證券商品，通過發(fā)售這種證券商品在資本市場上籌集資金。
總之，房地產(chǎn)證券化是一種資產(chǎn)收入導向型融資，以房地產(chǎn)抵押貸款債券為核心的多元化融資體系，泛指通過股票、投資基金和債券等證券化金融工具融通房地產(chǎn)市場資金的投融資過程，包括房地產(chǎn)抵押債權證券化和房地產(chǎn)投資權益證券化。其宗旨是將巨額價值的房地產(chǎn)動產(chǎn)化、細分化，利用證券市場的功能，實現(xiàn)房地產(chǎn)資本大眾化、經(jīng)營專業(yè)化及投資風險分散化，為房地產(chǎn)市場提供充足的資金，推動房地產(chǎn)業(yè)與金融業(yè)快速發(fā)展。它既是一種金融創(chuàng)新，更是全球性經(jīng)濟民主化運動的重要組成部分。
(二)房地產(chǎn)證券化的特征
1、基礎資產(chǎn)的法律形式是合同權利。無論是房地產(chǎn)抵押貸款債權的證券化還是房地產(chǎn)投資權益證券化，在證券化過程中，基礎資產(chǎn)都被法律化為一種合同權利。
2、參與者眾多，法律關系復雜。在整個證券化過程中，從基礎資產(chǎn)的選定到證券的償付，有眾多的法律主體以不同的身份參與進來，相互之間產(chǎn)生縱橫交錯的法律關系網(wǎng)，其涉及面之廣是其他資產(chǎn)證券化所不能及的。借款人和貸款人之間的借貸法律關系，委托人和受托人之間的信托關系，SPV(特設機構)和原始權益人的資產(chǎn)轉讓關系，SPV和證券承銷商的承銷關系，還有眾多的中介機構提供的服務而產(chǎn)生服務合同關系等等，一個證券化過程中，有著多種多樣的法律關系，牽涉國家方方面面的法律規(guī)定。任何一個法律規(guī)定的忽視都將影響證券化的實施效果。
3、獨特的融資模式。這主要體現(xiàn)在兩個方面，一方面體現(xiàn)在融資結構的設計上。房地產(chǎn)證券化的核心是設計出一種嚴謹有效的交易結構，通過這個交易結構來實現(xiàn)融資目的。另一方面體現(xiàn)在負債結構上。利用證券化技術進行融資不會增加發(fā)起人的負債，是一種不顯示在資產(chǎn)負債表上的融資方法。通過證券化，將資產(chǎn)負債表中的資產(chǎn)剝離改組后，構造成市場化的投資工具，這樣可以提高發(fā)起人的資本充足率，降低發(fā)起人的負債率。
4、安全系數(shù)高。在由其他機構專業(yè)化經(jīng)營的同時，投資者的風險由于證券化風險隔離的設計，只取決于基礎資產(chǎn)現(xiàn)金流的收入自身，非以發(fā)起人的整體信用為擔保，并且和發(fā)起人的破產(chǎn)風險隔離，和SPV(特設機構)的破產(chǎn)風險隔離，SPV或者是為證券化特設一個項目一個SPV，或者對證券化的基礎資產(chǎn)實行專項管理，SPV的經(jīng)營范圍不能有害于證券化，對基礎資產(chǎn)的現(xiàn)金流收入委托專門的金融機構?？顚?。這種獨特的設計降低了原有的風險，提高安全系數(shù)。另外，證券化的信用級別也不受發(fā)起人影響，除了取決于自身的資產(chǎn)狀況以外，還可以通過各種信用增級手段提高證券化基礎資產(chǎn)的信用級別，降低風險，提高安全性。而且，房地產(chǎn)證券具有流通性，可以通過各種方式流通，提早收回投資，避免風險的發(fā)生。
5、證券品種多樣化，適合于投資。房地產(chǎn)證券本身就根據(jù)不同投資者的不同投資喜好設計了品種多樣：性質各異的證券，有過手證券，有轉付證券，有債券，有收益憑證，等等。
6、政策性強。房地產(chǎn)證券化之所以起源于美國，是和美國政府的推動作用分不開的。眾所周知，美國是崇尚市場機制的國家，但與其它經(jīng)濟金融部門相比，房地產(chǎn)市場是美國政府干預較深的一個領域。一方面通過為抵押貸款提供保險和發(fā)起設立三大政府機構--聯(lián)邦國民抵押貸款協(xié)會、聯(lián)邦住房抵押貸款公司以及政府抵押貸款協(xié)會參與到證券化業(yè)務中來，直接開展住宅抵押貸款證券化交易，并通過它們的市場活動來影響抵押貸款市場的發(fā)展。另一方面它則通過制定詳盡的法律法規(guī)來規(guī)范和引導市場的發(fā)展：美國政府調整了法律、稅務、會計上的規(guī)定和準則，包括通過《稅收改革法案》;以FAS125規(guī)則替代FAS77規(guī)則，重新確定了“真實銷售”的會計標準;通過了FASIT立法提案等等。所以，房地產(chǎn)證券化市場受政府政策導向影響大。
三、海外房地產(chǎn)證券化的立法體例
海外房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定，從體例上看，可以分為分散立法型和統(tǒng)一立法型，這兩種體例跟各自的國情是緊密聯(lián)系的。
(一)分散立法型國家的法律規(guī)定。
1、美國關于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。
美國是最早進行房地產(chǎn)證券化的國家，在法律制度方面積累了非常豐富的經(jīng)驗，其主要立法有：1933年的《證券法》、1934年的《證券交易法》。1940年《投資公司法》。在房地產(chǎn)投資信托方面，應當說，《投資公司法》與1935年《公用事業(yè)控股公司法》、1939年《信托契約法》、1940年《投資顧問法》，都成為日后投資公司經(jīng)營房地產(chǎn)投資信托業(yè)務管理規(guī)則的基本框架?！兜?25號財務會計準則》(FAS125)、《轉讓、提供金融資產(chǎn)服務及債務清除之會計處理》。兩法采用金融合成分析法，改變過去對“真實銷售”只“重形式輕實質”的缺陷，該法還對房地產(chǎn)證券化中的會計報表及其報表合并等問題作了詳細規(guī)定，有利于保護投資者的合法權益。在地產(chǎn)投資信托方面，正式開創(chuàng)了REIT。
2、英國關于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。
英國自1987年開始發(fā)行按揭支撐證券，在抵押貸款市場，通過證券化的資產(chǎn)建立出借機構。例如國家房屋貸款有限公司、私人抵押有限公司。英國的抵押支撐證券通過建筑保險、人壽保險和抵押賠償單進行組合。銀行、機構投資者和海外投資者是英國證券化市場的主要投資者。在法律方面，英國1986年《建筑團體法》中“適宜抵押公司”指導建筑團體發(fā)行抵押支撐證券;1991年《流動資產(chǎn)咨詢注解》鼓勵建筑團體在抵押支撐證券市場的投資;1989年2月《貸款轉讓與證券化準則》由英格蘭銀行頒布，起到了宏觀調控與監(jiān)督的作用;此外《關于統(tǒng)一國際資本衡量和資本標準的協(xié)議》、《1986年財政支付法》、《1974年消費者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在眾法之間既有鼓勵房地產(chǎn)證券化也有約束的作用。
3.采用分散型立法的國家和地區(qū)還有法國、德國、澳大利亞、加拿大和我國香港地區(qū)。
(二)統(tǒng)一立法型國家的法律規(guī)定。
1、日本關于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。
日本的房地產(chǎn)證券化起步于80年代中后期，當時在法律上還存在著諸多限制，致使該產(chǎn)品無法在市場上廣泛開展，直到1997年金融風暴后，日本金融市場受到重擊，在殘酷的現(xiàn)實環(huán)境催迫下，1998年通過《特殊目的公司法》，并于2000年修正為《資產(chǎn)流動化法》，至此，才為日本證券化市場的全面開展掃清了法律上的障礙。此外，在日本推動金融資產(chǎn)證券化的同時，我們?nèi)匀徊荒芎鲆曇韵路稍谧C券化中的作用：《抵押證券法》、《抵押證券業(yè)規(guī)制法》、《信托法》、《信托業(yè)法》、《特定債權事業(yè)規(guī)制法》。這些法相較《資產(chǎn)流動化法》來說，雖然更分散，但仍然具有補充適用的價值。
2、韓國關于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。
韓國的資產(chǎn)證券化實踐主要出現(xiàn)在1997年金融危機之后，這之前基本未開展資產(chǎn)證券化業(yè)務，也沒有制定相關的法規(guī)，而僅允許離岸資產(chǎn)的跨國界證券化。金融危機爆發(fā)后，韓國的金融業(yè)暴露出許多問題，在嚴格的金融監(jiān)管下，韓國的金融機構都在盡力通過提高資本充足率來改善它們的安全性，金融機構進行有效的資產(chǎn)負債管理的重要性變得更加突出。隨著金融改革和調整的深化，韓國政府希望通過證券化的方式來清除不良貸款，以最大限度地降低對整個社會的沖擊。于是在1998年7月就頒布了《資產(chǎn)證券化法案》，該法從立法預告到法案生效，歷時僅2個多月。
3、采取統(tǒng)一立法型的國家和地區(qū)還有印尼、馬來西亞、泰國和我國的臺灣地區(qū)。
四、我國推行房地產(chǎn)證券化的必要性和可行性
(一)我國房地產(chǎn)證券化的發(fā)展現(xiàn)狀
房地產(chǎn)證券化是當代經(jīng)濟、金融證券化的典型代表，是一國經(jīng)濟發(fā)展到較高階段的必然趨勢。20世紀70年代以來，西方國家金融業(yè)發(fā)生了重大變化，一直占據(jù)金融業(yè)主導地位的銀行業(yè)面臨著挑戰(zhàn)，而證券化卻在競爭中得到了迅速發(fā)展，成為國際金融創(chuàng)新的三大主要趨勢之一。在金融證券化浪潮中，房地產(chǎn)證券化成了金融銀行業(yè)實踐結構變化和新的國際金融工具創(chuàng)新的主要內(nèi)容之一。我國目前對于房地產(chǎn)證券化還處于研討和摸索階段。
1、房地產(chǎn)抵押債權證券化的發(fā)展現(xiàn)狀
房地產(chǎn)證券化從銀行金融機構的角度看，表現(xiàn)為金融機構出于單純的融資目的，將其擁有的房地產(chǎn)抵押權即債權分割成小單位的有價證券面向公眾出售以籌集資金的方式。由此形成的資金流通市場，稱之為房地產(chǎn)二級抵押市場。從我國目前的實際情況來看，抵押債權證券化的發(fā)展尚為一片空白。主要表現(xiàn)為：(1)抵押貸款的規(guī)模很小。拿中國建設銀行來講，該行房地產(chǎn)信貸部所經(jīng)辦的抵押貸款業(yè)務僅占到房貸部貸款總額的10.7%，占總行貸款總額的比例還不到1%。由于沒有相當規(guī)模的抵押貸款積累，抵押債權的證券化便難以推行;(2)我國住房抵押貸款市場只有一級市場還不存在二級市場。我國的住房抵押貸款市推薦閱讀：中國房地產(chǎn)證券化場結構單一，仍處在放貸一還款的簡單循環(huán)階段，由此決定了抵押貸款資金的流動性差，抵押貸款市場尚需進一步發(fā)展。
2、房地產(chǎn)投資權益證券化的發(fā)展現(xiàn)狀
我國改革開放以來，伴隨著資本證券市場的不斷形成和發(fā)育，房地產(chǎn)投資權益證券化也得到了一定程度的發(fā)展，并成為我國當前房地產(chǎn)證券化發(fā)展的主體格局。主要表現(xiàn)在以下兩個方面：(1)房地產(chǎn)股票市場的發(fā)展。我國目前股票市場的上市公司中，幾乎80%左右的企業(yè)，其從股票市場上發(fā)行股票籌集來的資金均有一部分流入房地產(chǎn)業(yè)。有條件的房地產(chǎn)企業(yè)，除了可以在深交所和上交所辦理一定的手續(xù)上市外，還可以在NET和STAQ兩個場外交易所系統(tǒng)上市。這都為房地產(chǎn)融資業(yè)務的進一步擴展創(chuàng)造了極為有利的條件;(2)房地產(chǎn)債券市場的發(fā)展。我國目前的債券市場上，為房地產(chǎn)開發(fā)而發(fā)行的債券已有兩種：第一種是房地產(chǎn)投資券。第二種是受益?zhèn)Ｈ甾r(nóng)業(yè)銀行寧波市信托投資公司于1991年1月20日向社會公開發(fā)行的“信托投資收益證券”，總額達1000萬人民幣，期限為10年。主要投資于房地產(chǎn)和工商業(yè)等項目。
(二)我國推行房地產(chǎn)證券化的可行性和必要性
1、房地產(chǎn)證券化的必要性
(1)有利于提高銀行資產(chǎn)的流動性，釋放金融風險。由于個人住房抵押貸款期限比較長，而商業(yè)銀行資金來源以短期為主，因而產(chǎn)生了由于“短存長貸”引發(fā)的流動性問題。雖然目前我國商業(yè)銀行個人住房抵押貸款占全部貸款的比例不到4%，資金也比較寬松，流動性沒問題。但是，由于業(yè)務發(fā)展的不平衡，個人住房抵押貸款發(fā)展最快的建行，其余額占全部貸款金額的比重已超過9%，參照發(fā)達的市場經(jīng)濟國家，我國的住房抵押貸款業(yè)務還有很大的增長空間，銀行資產(chǎn)的流動性風險逐漸顯現(xiàn)出來。房地產(chǎn)證券化有利于釋放由此產(chǎn)生的金融風險。
(2)有利于拓展房地產(chǎn)業(yè)資金來源，構建良好的房地產(chǎn)運行機制。目前，我國商品房空置量已超過7000萬平方米，積壓其上的國有商業(yè)銀行貸款已超過2000億，再加上新建的商品房，要想全面啟動房市，約需要3500億元的巨額資金。這樣巨大的資金缺口僅靠我國現(xiàn)有的住宅金融支持是遠遠不夠的，而推行房地產(chǎn)證券化，直接向社會融資并且融資的規(guī)?？梢圆皇茔y行等中介機構的制約，有助于迅速籌集資金、建立良好的資金投入機制。
(3)有利于健全我國的資本市場，擴大投資渠道。房地產(chǎn)證券化作為重要的金融創(chuàng)新工具，給資本市場帶來的重大變化是融資方式的創(chuàng)新，將大大豐富我國金融投資工具，有利于增加我國資本市場融資工具的可選擇性，房地產(chǎn)證券化可使籌資者通過資本市場直接籌資而無須向銀行貸款或透支，同時其較低的融資成本有利于提高我國資本市場的運作效率。
2、房地產(chǎn)證券化的可行性
(1)我國已經(jīng)具備了進行房地產(chǎn)證券化的良好經(jīng)濟環(huán)境。從整個國家的宏觀經(jīng)濟基礎而言，我國經(jīng)濟運行狀況良好，金融體制改革不斷深化，為房地產(chǎn)的證券化創(chuàng)造了一個穩(wěn)定的大環(huán)境。
(2)我國已經(jīng)初步具備住房抵押貸款一級市場的雛形。眾所周知，住房抵押貸款是最容易進行證券化的優(yōu)質資產(chǎn)之一，其原始債務人信用較高，資金流動性穩(wěn)定，安全性高，各國的資產(chǎn)證券化無不起源于住房抵押貸款證券化。而我國隨著住房貨幣供給體制逐步取代住房福利供給體制以來，住房抵押貸款不斷上升，已經(jīng)初步形成規(guī)模。據(jù)統(tǒng)計，1998年底，商業(yè)銀行自營性個人住房貸款余額只有514億元，到2000年，這一數(shù)字已迅速增長到3306億元，兩年中增長了5倍多。
(3)我國房地產(chǎn)市場體系和證券市場體系初具規(guī)模。首先，國家金融政策的適當調整和完善，使我國房地產(chǎn)市場已發(fā)展成為包括房地產(chǎn)開發(fā)、住房金融、保險等多方位、功能齊全的市場體系;其次，我國證券市場經(jīng)過幾年的發(fā)展逐步走向成熟和規(guī)范，證券市場監(jiān)管力度正在加大，法規(guī)體系逐步形成，證券管理、證券交易條件日趨完善，也積累了一些的發(fā)展證券市場的經(jīng)驗，為實行房地產(chǎn)證券化提供了較好的金融市場基礎。
五.我國房地產(chǎn)證券化的立法體例探討
眾所周知，金本位體制崩潰以后的金融體系，完全建立在法律的基礎之上，因而完全可以這樣斷言，沒有法律，也就沒有整個金融體系。從這個意義上說，法律對于金融創(chuàng)新的積極作用是主要的，也是重要關鍵的。
我國關于房地產(chǎn)證券化的實踐十分少見，新華信托推出的住房貸款項目的資金信托，頗有點房地產(chǎn)貸款證券化(MBS)與房地產(chǎn)投資信托(REIT)相結合的特點。2003年國內(nèi)第一支住宅產(chǎn)業(yè)基金，“精瑞”房地產(chǎn)信托基金的啟動無疑又是一大開拓。從目前的趨勢以及必要性考慮，房地產(chǎn)證券化在不久的將來必然會成為我國資本市場的一種重要融資方式，因此這方面的立法應當先行。在立法體例方面，是將房地產(chǎn)證券化的各個環(huán)節(jié)集中起來統(tǒng)一立法還是將各個環(huán)節(jié)提出來分散立法?目前學界還存在著爭議。筆者認為，我國應當仔細考察國際上兩種立法體例后面的深層因素。
采用分散型立法體例的國家和地區(qū)中，美國最早從事房地產(chǎn)證券化，其目的是為了解決銀行住房貸款資金不足的問題，由于它是一個全新的課題，只能通過“摸石頭過河”的方式，出現(xiàn)一個問題就出臺或修改一個規(guī)則，最終通過不同的法律形成了對房地產(chǎn)證券化的規(guī)制，因此不存在統(tǒng)一立法。而且美國是一個崇尚金融創(chuàng)新的國家，統(tǒng)一立法可能會給房地產(chǎn)證券化產(chǎn)品的創(chuàng)新設置太多條條框框，分散立法以及美國的衡平法傳統(tǒng)更注重的是事后評價，因此可以給金融創(chuàng)新創(chuàng)造條件。英國則是典型的英美法系國家，成文法在其法律體系中處于次要地位，所以它們更多地是判例法或者至多是單個成文法對房地產(chǎn)證券化進行規(guī)范。澳大利亞和我國香港的立法傳統(tǒng)受英國的影響很深，分散立法就是一個表現(xiàn)。至于德國、法國等傳統(tǒng)的大陸法系國家，由于證券市場并不十分發(fā)達，特別是德國，銀行屬于“全能銀行”，銀行流動性問題并不是很嚴重，因此沒有進行房地產(chǎn)貸款證券化(MBS)的動力;至于房地產(chǎn)投資信托(REIT)，由于大陸法系沒有信托的傳統(tǒng)，對信托缺乏具體規(guī)定，因此這方面的規(guī)定基本空白?？梢哉f，房地產(chǎn)證券化在這兩個國家只是一個配角地位，統(tǒng)一立法的成本要大于效益。
采用統(tǒng)一立法體例的國家和地區(qū)中，我們可以發(fā)現(xiàn)一個共同的特點，即這些國家和地區(qū)都處于亞洲，立法的時間都發(fā)生在1997年亞洲金融危機之后，盡管在這之前，一些國家也曾從事過房地產(chǎn)證券化的實踐，但真正促使這些國家下定決定統(tǒng)一立法的，還是由于金融危機暴露了金融機構的流動性風險，為了鞏固國家的金融安全，大力發(fā)展資產(chǎn)證券化勢在必然，而制定統(tǒng)一的資產(chǎn)證券化法案，對于房地產(chǎn)證券化的操作和規(guī)范運行是必要的。
由此可以得出我國房地產(chǎn)證券化的立法體例：統(tǒng)一立法型。理由在于：
1.我國有大力發(fā)展資產(chǎn)證券化的客觀要求。我國金融機構的處境并不樂觀，一是銀行不良貸款的比例很高，二是銀行的資本充足率太低，不符合《巴塞爾協(xié)議》8%的要求，應當說，我國沒有出現(xiàn)類似于亞洲其他國家的金融危機，很大程度上是由于政府信用的存在，但隨著市場化運作的日益深入，如果銀行的處境再沒改推薦閱讀：中國房地產(chǎn)證券化
觀的話，爆發(fā)金融危機的可能性非常大。因此發(fā)展資產(chǎn)證券化是大勢所趨，而進行統(tǒng)一立法我們就不會碰到法、德存在的立法尷尬。
2.統(tǒng)一立法有利于參與者更好地操作。房地產(chǎn)證券化是一個新生的事物，參與者的水平參差不齊，采取統(tǒng)一立法，可以使房地產(chǎn)證券化的過程一目了然，便利于實踐中的操作。
第4篇：證券法律論文范文
關鍵詞：SPV資產(chǎn)證券化破產(chǎn)隔離實質合并
資產(chǎn)證券化是近年國際金融領域中重要的金融創(chuàng)新之一，但在我國，資產(chǎn)證券化還是一個新生事物。資產(chǎn)證券化交易架構的核心是破產(chǎn)風險隔離機制的設計，而特殊目的載體(SpecialPurposeVehicle，即SPV)正是這種風險隔離機制的產(chǎn)物，它涉及到證券化資產(chǎn)實現(xiàn)真正的破產(chǎn)隔離、投資者的信心、證券發(fā)行中的增級與評級以及發(fā)起人的會計作帳等問題，是整個資產(chǎn)證券化運作得以成功的關鍵。
特殊目的載體概述
特殊目的機構是為了實現(xiàn)資產(chǎn)證券化而專門成立的一種經(jīng)濟實體，是發(fā)起人為了實現(xiàn)其特定的財務目標而設立的一個法律概念上的實體。它以企業(yè)的形式存在，實際管理和控制均委托他人進行。
（一）SPV的性質
在資產(chǎn)證券化過程中，特殊目的機構雖不是資產(chǎn)證券化的發(fā)起人，也不是證券的承銷人、投資人，它只是為了配合資產(chǎn)證券化的發(fā)行而進行一系列運作，如破產(chǎn)隔離、信用增級等，但正是這種運作，使得特殊目的機構成為資產(chǎn)證券化全過程中的關鍵性因素。為實現(xiàn)上述功能，對特殊目的機構一般有以下幾種特性：
SPV是一個破產(chǎn)隔離的實體。破產(chǎn)隔離（BankruptcyRemote），是指法律或者企業(yè)章程中規(guī)定，該經(jīng)濟實體不得主動或被動的適用破產(chǎn)法。
SPV是一個獨立的經(jīng)濟實體。資產(chǎn)支撐證券之所以能成為資本市場上一個重要的融資手段，并被投資人所認可，是因為特殊目的機構是一個獨立的證券發(fā)行人，這與傳統(tǒng)的債券有很大區(qū)別。正是由于特殊目的機構的獨立性和破產(chǎn)隔離，使得資產(chǎn)證券化安全性大大增強，所以特殊目的機構不但應獨立于發(fā)起人，也應獨立于證券的評級人和承銷人。
SPV是“空殼”經(jīng)濟組織。特殊目的機構的組建，并不需要實際的大量資產(chǎn)。特殊目的機構的發(fā)起人在組建特殊目的機構時，為了節(jié)約成本，大都把特殊目的機構設計成空殼的組織。
（二）SPV的法律形態(tài)
SPV的組織形式主要有合伙式、信托式和公司式三種。三種組織形式在資產(chǎn)證券化發(fā)展過程中都得到了應用，只是在不同的發(fā)展階段所應用的形式不同而已，但基本上都是依據(jù)利益最大化原則而設立的。
有限合伙型SPV的特點是合伙由其成員所有并為其成員服務，有限合伙型SPV通常主要向其成員即合伙人購買基礎資產(chǎn)，主要為其成員證券化融資服務—這也是它區(qū)別于公司SPV的重要不同點，公司型SPV可四處購買基礎資產(chǎn)。信托是一種精巧的財產(chǎn)制度，信托財產(chǎn)制度天然的風險隔離特性，使其成為一種非常合適的SPV形式。公司型SPV可以大大地擴大資產(chǎn)池的規(guī)模，從而攤薄證券化交易較高的初始發(fā)行費用。
（三）SPV的法律地位
從資產(chǎn)證券化的運作過程來看，特殊目的機構在資產(chǎn)證券化中具有重要地位。其作用主要有：特殊目的機構通過“真實銷售”的方式獲得發(fā)起人的資產(chǎn)，使發(fā)起人的資產(chǎn)與發(fā)行人的資產(chǎn)相分離，根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，這種分離能夠使證券發(fā)行人與發(fā)起人的破產(chǎn)風險相隔離；特殊目的機構本身的業(yè)務狀況對其發(fā)行的資產(chǎn)支撐證券的評級也會產(chǎn)生影響；特殊目的機構所采用的組織形式會對資產(chǎn)支撐證券的形式產(chǎn)生影響。因此在資產(chǎn)證券化涉及的諸多的法律問題中，特殊目的機構的法律問題具有極端的重要性，直接影響了資產(chǎn)證券化的成敗。在有證券化成文立法的國家和地區(qū)，作為資產(chǎn)證券化中介機構的特殊目的機構是立法的重要內(nèi)容。
運行SPV破產(chǎn)隔離的法律障礙
（一）SPV法律形式方面的障礙
1.合伙型SPV的法律障礙。我國1997年頒布的《合伙企業(yè)法》只規(guī)定了無限合伙的形式，另外，我國《公司法》也沒有規(guī)定兩合公司的形式，以有限合伙形式設立特殊目的實體SPV在目前中國還沒有任何法律依據(jù)。
2.信托型SPV的法律障礙。我國《信托法》并未承認受托人對受托財產(chǎn)的法定所有權，這顯然受到大陸法系“一物一權”的影響，這對于強調與發(fā)起人破產(chǎn)風險隔離的特殊目的實體而言，是難以接受的。而且《信托法》及其它法律都沒有對信托是否要繳納實體水平的所得稅做出具體規(guī)定。
3.公司型SPV的法律障礙。公司型SPV不能回避雙重征稅的問題，這不利于鼓勵SPV的構建。從國外經(jīng)驗來看，由發(fā)起人(通常是銀行)設立一個附屬融資子公司，由其擔任SPV的角色，是很常見的，但我國目前的商業(yè)銀行卻執(zhí)行著嚴格的分業(yè)經(jīng)營原則，不能投資于非銀行金融機構，不能成為以發(fā)行抵押支撐證券為主要業(yè)務的SPV(非銀行金融機構)的控股公司，這與世界潮流背道而馳。
（二）行為法上的障礙
資產(chǎn)證券化融資的特殊之處就體現(xiàn)在要構建一個特殊目的實體SPV，SPV制度設立的主要目的就是達到對破產(chǎn)風險的隔離。我國現(xiàn)行的法律在風險隔離上至少存在以下缺失：
1.缺乏控制誠信義務的規(guī)定。一是缺乏股東誠信義務規(guī)定；二是缺乏公司管理層對債權人誠信義務的規(guī)定；三是缺乏一般債權擔保的規(guī)定。SPV向發(fā)起人收購的基礎資產(chǎn)屬于一般債權性質，它以該債權為擔保發(fā)行證券。然而我國《擔保法》并不允許當事人以一般債權作擔保的形式。
2.破產(chǎn)隔離實體的概念不能為現(xiàn)行破產(chǎn)法所接受。進入破產(chǎn)程序的創(chuàng)始人或者SPV的發(fā)起人對SPV的影響以及SPV本身的破產(chǎn)問題，需要在法律上賦予SPV破產(chǎn)隔離實體的概念。美國資產(chǎn)證券化法律將SPV設立為受破產(chǎn)法豁免的實體，但在我國破產(chǎn)法認為，由法律決定一個法人實體不予破產(chǎn)，是不可想象的。
3.現(xiàn)代法律法規(guī)限定機構投資者的投資。我國對機構投資者的投資范圍作了嚴格限制。作為新品種的證券，資產(chǎn)擔保證券是否列入機構投資者的投資目標，在法規(guī)制度未變更前，并不能有肯定答案，大大限制了投資者群體，影響資產(chǎn)證券化市場的發(fā)展與繁榮。
4.SPV的稅務問題沒有法律規(guī)定減免。資產(chǎn)證券化運作規(guī)模龐大，減少相應成本支出關系操作的成敗，國外以稅收優(yōu)惠來支持證券化發(fā)展，而我國尚無此規(guī)定，對SPV應當作為空殼還是實體，SPV是否是一個納稅主體，原始權益人、SPV與投資者在資產(chǎn)轉讓、證券買賣過程中涉及的稅務問題，是否需要對SPV受讓資產(chǎn)這種行為征收營業(yè)稅，對SPV是適用一般的稅務規(guī)則還是特定的稅務規(guī)則等都是法律空白。
關于構建SPV的建議
針對上文關于構建特殊目的實體(SPV)法律障礙的具體分析，筆者提出以下幾個方面的建議：
（一）選擇適合我國的SPV組織形式
從短期角度而言，公司型SPV應當更符合我國的客觀實際，更容易解決當前資產(chǎn)證券化的迫切性問題。而且，公司型SPV中，國有獨資公司或發(fā)起人設立SPV的形式更為可取。因為，國有獨資公司在我國公司法中有較詳盡的規(guī)定，而且它通常帶有一些行政色彩，這在我國行政主導型的市場經(jīng)濟中，顯然有利于工作的開展。
但從長遠角度，我國可以允許當事人自由選擇信托型、公司型和有限合伙型。因為，再嚴密的制度都無法防止機會主義的產(chǎn)生，法律不能代替當事人選擇最合理的模式，單一的模式不能滿足各方面的需求；而且市場鼓勵自由和創(chuàng)新，各種模式在自身的發(fā)展當中會不斷地出現(xiàn)問題，同樣也會找出不同的解決方法來完善。
（二）確定SPV的法律地位
為了開展資產(chǎn)證券化，應通過修改《公司法》等法律法規(guī)解決證券化交易的主體資格問題，盡快制訂有關SPV的市場進入、經(jīng)營和退出等方面的法律法規(guī)。SPV應當保持自身法律人格的獨立性，SPV應當有資格獨立承擔民事責任，以自己的名義從事業(yè)務活動；建立獨立的會計帳簿和財務報表，開支僅用于維持其合法經(jīng)營所必需的費用支出；在銀行有獨立的帳戶，禁止與其他機構發(fā)生關聯(lián)關系，不為其他任何機構提供擔保和承擔債務。
（三）建立防止SPV自身破產(chǎn)的機制
由于資產(chǎn)支撐證券是由SPV來發(fā)行和償付的，SPV與其自身破產(chǎn)風險相隔離直接保障著投資者的投資安全。從經(jīng)濟上講，經(jīng)過合理的計算，SPV通過其購買的基礎資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流足以支付其發(fā)行的資產(chǎn)支撐證券的本金和利息，而且SPV的運作費用在其成立時就可以預算出來。因此SPV正常運作的風險不大，其自身破產(chǎn)風險的發(fā)生主要來自于SPV的主動申請破產(chǎn)和SPV其他債權人的申請破產(chǎn)。
1.防止SPV自愿申請破產(chǎn)。SPV要在章程或其他組織文件中明確限定可能使其自身陷于自愿申請破產(chǎn)的情形。在SPV的構造過程中，必須采取一些特別的措施來防止SPV提出自愿破產(chǎn)申請。但是，完全禁止SPV提出自愿破產(chǎn)申請，一般說來是違反公共政策的。最常用的方法之一就是在SPV有可能被發(fā)起人控制時，要求SPV必須有一名或一名以上的獨立董事。SPV還應在章程中規(guī)定，除非處于資不抵債的情況，并且經(jīng)過全體董事或者至少包括一名獨立董事的同意，SPV才可以提出自愿破產(chǎn)申請。
2.防止SPV被申請強制破產(chǎn)。由于SPV會與諸多的主體發(fā)生債權債務關系，因此要采取措施盡可能防止SPV的債權人對SPV提出強制破產(chǎn)申請。資產(chǎn)證券化的結構中，SPV的目的要求SPV只能從事與證券化有關的業(yè)務。因此要在SPV的組建文件(如公司章程、有限合伙協(xié)議、信托的信托契約)中設立有關限制其業(yè)務范圍的條款。
3.防止SPV被“實質合并”。所謂“實質合并”(substantiveconsolidation)，從法律的角度講，是指由于符合某種條件，SPV被視為發(fā)起人的從屬機構，其資產(chǎn)和責任在發(fā)起人破產(chǎn)時被歸并到發(fā)起人的資產(chǎn)和責任當中，視同為一個企業(yè)的資產(chǎn)和責任。我國在法律上還未確定法人否認制度，但在跨國證券化中，同樣要注意因發(fā)起人破產(chǎn)，被實體合并而隨之破產(chǎn)。
（四）規(guī)定SPV的優(yōu)惠稅務
以法律規(guī)定SPV是一個納稅主體，賦予SPV本身就可以獲得優(yōu)惠的稅收待遇。處理原始權益人、SPV與投資者在資產(chǎn)轉讓、證券買賣過程中涉及的稅務問題。最好出臺一個專門針對證券化的稅務準則以解決這些問題?？紤]到證券化的成本，應考慮不予征收營業(yè)稅，減免發(fā)行注冊費、審批費，經(jīng)營收入可以免國家和地方所得稅。
總之，資產(chǎn)證券化將是金融新時展的一個大趨勢。隨著我國對于資產(chǎn)證券化理論探討和資產(chǎn)證券化法律制度構建的深入以及實踐的展開，必將帶來資本市場和體制的創(chuàng)新。就構建我國資產(chǎn)證券化法律制度來說，有必要專門立法，著重明確規(guī)定SPV的法律性質、運作規(guī)則及真實銷售的條件，確定風險隔離機制，對合同法、公司法、破產(chǎn)法、信托法、銀行法、擔保法、證券法、房地產(chǎn)法、會計法、稅法、外匯管理等相關法律制度等進行整合與補充。法律制度完備下的資產(chǎn)證券化在我國一定會逐步發(fā)揮其潛力，成為一種發(fā)展趨勢。
參考文獻：
1.郭玉軍，甘勇.我國資產(chǎn)證券化殊目的機構的法律構建[J].武漢大學學報，2003(3)
第5篇：證券法律論文范文
圍繞上述問題，本文對現(xiàn)行的證券法規(guī)中的數(shù)量要求（主要是數(shù)字比率）進行了探索，發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)行的證券法規(guī)中除有關關聯(lián)交易的規(guī)范不同的規(guī)章之間有一些差異外，法規(guī)涉及到的數(shù)字比率的控制意義和《公司法》、《證券法》都具有內(nèi)在的一致性，體現(xiàn)了在社會意識中人們對比率的基本觀念以及對中國證券市場的一般認識。
一、研究方法
1、對數(shù)字比率的分類
百分數(shù)：假設監(jiān)管對象的要素為一個100%的集合，控制的目標或者參數(shù)是達到某個數(shù)量的點，最常見的有5%、10%、20%、25%、30%、50%、70%、75%、80%、90%、95%.按照集合進行分割，上面的百分比可以分為互補的六組5%～95%、10%～90%、20%～80%、25%～75%、30%～70%、50%，每一組中只有一個獨立的邏輯含義。
分數(shù)：用分數(shù)表示的比率，是以1作為分子，如四分之一、三分之一、二分之一、三分之二，轉化成百分數(shù)，相當于百分比中的25%、30%、50%、70%.盡管在絕對的數(shù)值大小上不完全相同，但有基本相同的意義。
通過這樣的分類，法規(guī)中比率就只有5%、10%、20%、30%、50%等5種，這一簡化使分析方便易于得出一般的規(guī)律性結論。
2、分析和比較
在對數(shù)字比率分類的基礎上，本文根據(jù)現(xiàn)行證券法規(guī)對有關數(shù)字比率作了以下歸納和比較：（1）現(xiàn)行法規(guī)中按照5%、10%、20%、30%、50%的順序相鄰的兩個比率之間的控制意義的差別；（2）現(xiàn)行法規(guī)中相同的數(shù)字比率其代表的控制意義的差別；（3）相同的經(jīng)濟變量在不同的法規(guī)中控制比率的差別。
3、分析對象
包括《公司法》、《證券法》、《股票發(fā)行與交易管理條例》《企業(yè)會計制度》以及中國證監(jiān)會、證券交易所等部門規(guī)章包括《審核備忘錄》等在內(nèi)涉及到現(xiàn)行證券發(fā)行制度的主要法規(guī)。
二、不同數(shù)字比率之間控制意義的差別
1、比率的控制意義
每個數(shù)字比率在不同法規(guī)中有大量的應用，但只有相鄰的兩個比率如5%和10%，其控制上的內(nèi)涵才有可能產(chǎn)生混淆。本文經(jīng)過分析歸納，列出其基本含義（見附表）。
2、比較分析
在上述比率的含義中，容易混淆的是以下幾組：
5%和10%的差異。5%和10%在100%之中都為小數(shù)，在5%以下一般認為微不足道的小數(shù)，5%的含義是值得關注，而10%一般的含義是相當重要，標志著該部分組分已經(jīng)成為100%的集合中一個獨立的主體。
涉及股東權利，股份有限公司持股5%以上的股東具有提案權，而持股10%以上的股東則具有臨時股東大會的召集權。在有關公開信息披露要求中涉及的持股5%以上股東的持股變化、對外股權擔保等必須披露，體現(xiàn)了值得關注的基本思想。
涉及企業(yè)資產(chǎn)的變化一般以10%的凈資產(chǎn)為關注的限度，如基金投資一家上市公司股票不能超過基金資產(chǎn)凈值的10%、上市公司出售資產(chǎn)超過總資產(chǎn)10%以上必須披露等等。
在收益變化中，也有幾處法規(guī)涉及到5%，如年報中期間數(shù)據(jù)變動幅度超過30%，或者占總資產(chǎn)5%，報告期利潤總額的10%應說明情況以及變動原因。這里因為是變化幅度，所以更加嚴了；發(fā)生大額銀行退票（占被退票人流動資金的5%以上）應予以披露（《公開發(fā)行股票公司信息披露細則》），可能退票隱藏巨大風險所以特別關注。
25%與20%、30%的差異。20%的概念通常讓人想到帕雷托分布，人們通常認為世界“80%的財富掌握在20%的人手中”，20%的含義是非常重要，但并沒有達到質變的程度。因此在法規(guī)中用到20%的地方往往不具有定性判斷的含意，一般是提醒管理者或者檢查者關注起潛在的風險，另一種應用是為控制集合的性質，某些參數(shù)需要嚴格限制其在集合中的影響，在20%以下或者80%以上。
30%和70%在實質上是相對應的一組比率，大致等于1/3和2/3，但前者不足，后者有余。1/3的意義在于在平均分布的一個團體中有可能成為控制力量。30%在100%團體中的作用可以用一句話來概括，就是“具有實質性的影響”。這里的實質性影響指這些參數(shù)的變化，可能導致體系功能、性質等重大的變化。
介于20%和30%之間的25%盡管在數(shù)字大小上和前兩者差距不大，但意義上卻截然不同。如在確定涉及補價的交易是否為非貨幣易時，收到補價的企業(yè)應當按照收到的補價轉換出資產(chǎn)的公允價值的比例等于或者低于25%確定。
30%和50%的差異。30%的控制意義是具有實質性影響，50%則是控制的實現(xiàn)。某一集合參數(shù)超過50%以后，在數(shù)量上就控制了局面，涉及到系統(tǒng)的性質則將發(fā)生質變。典型的例子是上市公司法人治理的要求中來自經(jīng)營管理層的董事不能超過董事會人數(shù)的50%，其目的顯然是避免形成現(xiàn)代企業(yè)委托管理中“內(nèi)部人控制”問題。因此，在一般會議表決過半數(shù)通過就認為是決議生效，但重要的決議則需要出席會議三分之二表決權的股東通過，其目的是要保持大部分股東意見一致，以便公司經(jīng)營管理穩(wěn)定。
三、同類比率代表的控制意義的差別
1、三分之一和30%的差異
一般而言，三分之一主要針對人員而言，在數(shù)量上應該相當于33%，但在證券法規(guī)中30%很常用，33%幾乎沒有（所得稅），反映了政策制定者對于執(zhí)行和使用中便于記憶、簡化的考慮。但這種差異就30%、70%以上而言，其控制意義加強了，而30、70%以下其控制作用有所放松。例如對資產(chǎn)負債率不超過70%的要求，相對于三分之二是放松了，但上市公司增發(fā)新股前次募集資金投資項目的完工進度不低于70%的要求則有所加強。
35%和65%在法規(guī)中非常少見。設立股份有限公司發(fā)行股票發(fā)起人認購部分不少于股本總額的35%，體現(xiàn)了確保達到33%（三分之一）的意思。另外，在國有資產(chǎn)折股中有一個65%的下限，大致體現(xiàn)了政策制定者在促進國有資產(chǎn)的盤活、重組和國有資產(chǎn)流失壓力之間的矛盾心態(tài)。
2、有關20%在法規(guī)中意義的細微差別
20%的基本意義是“非常重要”，有可能對體系的性質產(chǎn)生重大影響，因此在法規(guī)中有兩種不同的應用：
非判定性質的應用。在非判定性的應用中，法規(guī)要求公眾或者監(jiān)管者（股東）關注某些重要的事項如持股超過20%的股東，投資占20%的股權，但并沒有強制性規(guī)定不能超過這一界限，其意思為可能對公司造成較大的影響。另外在信息披露中，因為超過20%可能對公司經(jīng)營造成重大影響，因此要求上市公司對某些經(jīng)營的情況進行公開披露，如投資者持有公司可轉換債券達到20%、發(fā)行人持股超過20%，等。
限定性質的應用。在限定性的規(guī)定中，低于20%或者高于80%一般把相關的資產(chǎn)、人員等組分限定在一定范圍內(nèi)。如非專利技術在股份公司中的出資、合格境外投資者所占的比例，可以成為重要的部分，但不能成為必不可少的組分，把風險限定在一定范圍之內(nèi)。20%以上、80%以下則是強調其重要性，如要約收購中保證金，保證收購方的收購誠意。
四、同樣的經(jīng)濟系統(tǒng)參量在不同法規(guī)中的控制尺度
在不同的證券法規(guī)中，一般很少有對同一參數(shù)作出不同規(guī)定的情況，但有關關聯(lián)交易出現(xiàn)了一種例外。
第6篇：證券法律論文范文
關鍵詞：證券私募發(fā)行法律制度
目前銀行對企業(yè)尤其是中小企業(yè)和民營企業(yè)的金融支持極為有限，不僅是由于企業(yè)性質的限制，而且存在融資擔保等問題，這些都阻礙了企業(yè)從銀行間接融資，而通過證券市場公開發(fā)行進行直接融資的條件十分嚴格且成本很高。這就迫使無法通過現(xiàn)行證券市場和銀行進行融資的企業(yè)不得不考慮其它的融資渠道。私募發(fā)行是相對于公募發(fā)行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補充。隨著證券金融市場進一步自由化與國際化，私募發(fā)行在經(jīng)濟領域的重要性日益突出。
一、證券及證券私募發(fā)行概述
我國新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規(guī)定。”修訂后的《證券法》對于其所調整證券的范圍與修訂前相比有所擴大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關法律法規(guī)的規(guī)定。
在美國法中，私募發(fā)行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發(fā)行的有益的補充。發(fā)行對象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設計迥異的最終歸結點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據(jù)我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國證券私募行為確立了法律依據(jù)。
二、證券私募發(fā)行的特點
證券私募發(fā)行一般具有以下特點：
1．證券私募不同于證券公募的最大特點就在于私募是免于核準或注冊，也不需要像公募那樣進行全面、詳細的信息披露。這些正是私募的根本價值所在。
2．私募發(fā)行的對象是特定的相對于公募而言，私募發(fā)行所針對的對象必須是特定范圍內(nèi)的特定對象，并且有人數(shù)上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發(fā)行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。
3．私募發(fā)行所面對的特定投資者必須具備法律規(guī)定的資格。比如，對投資主體的風險抵抗能力、商業(yè)經(jīng)驗、財富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機構投資者、商業(yè)經(jīng)驗豐富的商人、富人等這一類特殊群體。
4．私募發(fā)行的方式受限制。各國的法律一股都規(guī)定，私募發(fā)行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網(wǎng)絡、信函、電話、拜訪、詢問、發(fā)表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現(xiàn)違法行為時其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發(fā)行人一般同投資者直接協(xié)商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。
5．私募發(fā)行的規(guī)模和數(shù)量受限制。私募發(fā)行免于注冊的主要原因是該發(fā)行“對公眾的利益過分遙遠并且對證券法的適用沒有實際必要”，同時其所面向的投資者數(shù)量有限，因此，其發(fā)行規(guī)模，包括發(fā)行證券的數(shù)量和發(fā)行總價不可能很大，通常會受到一定的限制。
6．私募證券的轉售受限制。私募發(fā)行的證券的轉售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發(fā)行當時法律往往要求發(fā)行人對其私募發(fā)行的證券的再轉讓采取合理的注意。實踐中私募發(fā)行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時沒有向公眾轉售證券的意圖。
三、我國證券私募發(fā)行法律制度的構建
(一)我國證券私募發(fā)行標準的界定
1．發(fā)行人的資格問題
證券私募發(fā)行的發(fā)行人是指發(fā)行或者準備發(fā)行任何證券的人，在我國現(xiàn)階段，筆者認為，發(fā)行人應為依法設立的股份有限公司，包括虧損的公司，因為我國法律并沒有明文禁止，根據(jù)“法無禁止即許可”應該允許虧損的公司作為發(fā)行人。同時，對于正在設立中的股份公司，其依發(fā)起方式設立也可以通過私募的方式進行。而對于非公司形式的企業(yè)，則應不考慮賦予其發(fā)行人主體資格。對于發(fā)行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規(guī)定，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第7條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規(guī)定了股份公司申請公開發(fā)行股票的條件，但是對于何時、何種條件下股份公司的發(fā)行人的資格受到影響并沒有規(guī)定。筆者認為，在認定發(fā)行人的資格時可以借鑒美國的“壞男孩排除標準”。
2．私募發(fā)行的界定
在對證券的私募發(fā)行進行界定時，不僅僅強調證券非公開發(fā)行，還從募集對象的人數(shù)方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發(fā)行是一個問題的兩個方面。
(1)私募人數(shù)的確定。筆者認為，應嚴格限定募集對象的人數(shù)，在確定人數(shù)時，既要考慮受要約人數(shù)、資格，又要考慮實際購買者的人數(shù)與資格問題。在限定募集對象的人數(shù)宜少不宜多，人數(shù)的限定主要是對于非機構投資者的法人及自然人人數(shù)進行限制，而非針對機構投資者。在對自然人及非機構投資者的人數(shù)以不超過35人為限，這與美國的數(shù)字是一致的。
(2)發(fā)行方式的認定。私募發(fā)行是以非公開方式向特定人進行的發(fā)行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進行宣傳，防止發(fā)行人向與自己無既存關系的公眾投資者進行私募。筆者認為，對證券私募發(fā)行進行界定時應當明確例如私募發(fā)行禁止使用的方式，規(guī)定私募發(fā)行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時，規(guī)定募集的對象是與發(fā)行人具有一定的關系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認為是公開發(fā)行的。
(二)我國證券私募發(fā)行合格投資者的界定
私募發(fā)行對象的資格如何界定，在私募發(fā)行制度建設中是個至關重要的問題。根據(jù)對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規(guī)定不同的資格標準。結合我國實踐來看，私募發(fā)行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規(guī)定。目前，在我國，涉及證券私募發(fā)行時，投資者主要包括機構投資者、非機構投資者法人、一部分自然人。在構建私募發(fā)行制度時，這幾類投資者仍有其存在的基礎與環(huán)境。綜合而言，筆者認為私募發(fā)行可針對以下五類投資者進行：一類為金融機構：二類為產(chǎn)業(yè)投資公司與基金；三類具有一定規(guī)模的企業(yè)：四類為公司內(nèi)部人；五類為富裕并具有相當財經(jīng)專業(yè)只是及投資經(jīng)驗的成熟投資人。。那么這五類人究竟應該各自具備怎樣的條件才能成為制度設計所要求的合格投資者，這一問題則需要進一步的思考。總體來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發(fā)行對象資格，成為合格投資者，其都應當具備一定的資金實力、投資經(jīng)驗與投資分析能力、信息獲取能力以及風險承受能力等。:
(三)我國證券私募證券轉售限制制度的構建
同私募發(fā)行程序一樣，私募發(fā)行證券的轉讓中也應區(qū)分投資者的種類進行人數(shù)的限制及信息披露。對于機構投資者沒必要進行人數(shù)的限制，發(fā)行人也沒有強制信息披露的義務。對于私募發(fā)行公司或其關聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優(yōu)勢，也沒有必要規(guī)定發(fā)行人對他們的信息披露義務，但有必要對其人數(shù)進行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發(fā)行的“弱勢群體”，有必要要求發(fā)行人對其披露轉售有關的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務，因為他們并不是發(fā)行人本人，并不一定能獲得充分、真實的發(fā)行人信息。對于非合格投資者在轉售時也有必要進行人數(shù)限制，其限制人數(shù)與發(fā)行時相同。
首先，規(guī)定每日可上市流通的股份的數(shù)額限制。其次，規(guī)定更為嚴格的信息披露。要求如每出售百分之一就應該履行信息披露義務，甚至可以采取實時披露。第三，建立報告制度，規(guī)定控股股東、實際控制人、高級管理人員及其關系人出售非公開發(fā)行證券預計達到一定數(shù)量的應事先報告，其他投資者出售非公開發(fā)行證券事后及時報告，以便監(jiān)管機構能夠對其進行有效監(jiān)督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現(xiàn)象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發(fā)行證券轉售出現(xiàn)此類弊端，可以借鑒美國法的規(guī)定確定加總原則，加總計算其可轉售數(shù)量的限制。
(四)我國證券私募發(fā)行信息披露制度的構建
我國私募發(fā)行的信息披露應當遵循以下規(guī)則：首先，在私募發(fā)行中，由于投資者的種類不同，其信息披露的要求各不相同。對于機構投資者來講，其實力與獲取信息的能力較其他投資者要強一些，因此，這一類投資者無須發(fā)行人主動披露信息。對于發(fā)行人及其關聯(lián)公司的董事、監(jiān)事及高管人員來講，其信息的獲取途徑更直接、更方便，因此，也無須發(fā)行人主動披露信息。但對于與發(fā)行人有業(yè)務聯(lián)系的法人和擁有一定資產(chǎn)實力的自然人來講，其所處的獲取信息的地位與能力較其他兩類弱一些，因此，應由發(fā)行人主動向其披露信息。
第7篇：證券法律論文范文
論文摘要：證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但由于證券市場監(jiān)督管理法律制度的滯后等原因，導致證券市場監(jiān)管不力，在證券市場上出現(xiàn)了諸多混亂現(xiàn)象，使證券市場的健康發(fā)展備受困擾。因此，完善我國證券市場的監(jiān)督管理法律制度、加強對證券市場的監(jiān)督管理，是證券市場走向規(guī)范和健康發(fā)展的根本所在。
我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據(jù)中國證監(jiān)會2009年8月25日的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數(shù)近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時，由于監(jiān)管、上市公司、中介機構等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強對證券市場的監(jiān)管、維護投資者合法權益已經(jīng)成為當務之急。
一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題
(一)監(jiān)管者存在的問題
1．證監(jiān)會的作用問題
我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務院證券監(jiān)督管理機構依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行?！睆默F(xiàn)行體制看，證監(jiān)會名義上是證券監(jiān)督管理機關，證監(jiān)會的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價格、公司獨立董事培訓及認可標準，到證券中介機構準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內(nèi)容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關的事情無不是在其管制范圍內(nèi)。而實際上，證監(jiān)會只是國務院組成部門中的附屬機構，其監(jiān)督管理的權力和效力無法充分發(fā)揮。
2．證券業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管的獨立性問題
我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律組織，是社會團體法人。證券公司應加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權力機構為全體會員組成的會員大會”。同時規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的職責，如擬定自律性管理制度、組織會員業(yè)務培訓和業(yè)務交流、處分違法違規(guī)會員及調解業(yè)內(nèi)各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會的獨立的監(jiān)管權力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會還是地方證券業(yè)協(xié)會大都屬于官辦機構，帶有一定的行政色彩，機構負責人多是由政府機構負責人兼任，證券業(yè)協(xié)會的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會制定的，缺乏應有的獨立性，沒有實質的監(jiān)督管理的權力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監(jiān)督來補充證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會進行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會能夠進行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應有的法律地位。
3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題
強調證券監(jiān)管機構的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風險、突發(fā)性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監(jiān)管權限往往會導致責任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風險的能力降低。而從辨證的角度分析，權力又必須受到約束，絕對的權力則意味著腐敗。從經(jīng)濟學的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機構希望加大自己的權力而減少自己的責任，監(jiān)管機構的人員受到薪金、工作條件、聲譽權力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責和犧牲公眾的利益。從法學理論的角度分析，公共權力不是與生俱來的，它是從人民權利中分離出來，交由公共管理機構享有行使權，用來為人服務；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務的目標，被掌權者當作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動中，由于監(jiān)管權的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權益的行為，所以必須加強對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。
(二)被監(jiān)管者存在的問題
1．上市公司股權結構和治理機制的問題
由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現(xiàn)象，這種國有股股權比例過高的情況導致政府不敢過于放手讓市場自主調節(jié)，而用行政權力過多地干預證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會的監(jiān)管活動也往往為各級政府部門所左右?？傊捎诠蓹嘟Y構的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。
2．證券市場中介機構的治理問題
同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構的股權結構、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關發(fā)展經(jīng)驗不足的境況下，這些機構的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機構為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構在上市、配股、資產(chǎn)重組、關聯(lián)交易等多個環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務數(shù)據(jù)的真實性做出有傾向性錯誤的審計結論，誤導了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。
3．投資者的問題
我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們?nèi)狈τ嘘P投資的知識和經(jīng)驗，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。
(三)監(jiān)管手段存在的問題
1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題
我國證券法制建設從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機構、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應當是應有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時無計可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責任的配制嚴重失衡，過分強調行政責任和刑事責任，而忽視了民事責任，導致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責任，而涉及民事責任的條款只有4條。
2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題
在我國經(jīng)濟發(fā)展的歷程中，計劃經(jīng)濟體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟發(fā)展的舞臺上，這種政府干預為主的思想在經(jīng)濟發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識淡薄，最終導致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調節(jié)作用被弱化。
3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段存在的問題
對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟獎勵的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟獎勵手段鼓勵其守法守規(guī)行為。
二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度
(一)監(jiān)管者的法律完善
I．證監(jiān)會地位的法律完善
我國《證券法》首先應重塑中國證監(jiān)會的權威形象，用法律規(guī)定增強其獨立性，明確界定中國證監(jiān)會獨立的監(jiān)督管理權。政府應將維護證券市場發(fā)展的任務從證監(jiān)會的工作目標中剝離出去，將證監(jiān)會獨立出來，作為一個獨立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實施監(jiān)管權力的獨立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預行為在法律上做出相應規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會的法律權威，增強其監(jiān)管的獨立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調，提高監(jiān)管效率。
2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權的法律完善
《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應學習英美等發(fā)達國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預，并嚴格規(guī)定干預的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權的干預，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善
對證券市場中的監(jiān)管者必須加強監(jiān)督約束：我國相關法律要嚴格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機構從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機構同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關內(nèi)容，使相關利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機構對監(jiān)管者業(yè)績的評價機制，來作為監(jiān)管機構人事考核的重要依據(jù)。
(二)被監(jiān)管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權結構、治理機制出現(xiàn)的問題，我們應當以完善上市公司的權力制衡為中心的法人治理結構為目標。一方面在產(chǎn)權明晰的基礎上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權結構；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權、指揮權與監(jiān)督權的合理制衡的機制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結構中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結構的突破口和主攻方向。
2．中介機構治理的法律完善
我國證券市場中的中介機構同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟發(fā)展的歷史和國情時也有股權結構、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應當以優(yōu)化中介機構的股權結構、完善中介機構的法人治理結構為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機構及相關人員的處罰力度：不僅要追究法人責任，還要追究直接責任人、相關責任人的經(jīng)濟乃至刑事的責任。另一方面在法律上加大對中介機構的信用的管理規(guī)定，使中介機構建立起嚴格的信用擔保制度。
3．有關投資者投資的法律完善
我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰(zhàn)略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經(jīng)濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經(jīng)濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經(jīng)濟信念為條件對未來經(jīng)濟作出預期，從而確定自己的投資策略。
(三)監(jiān)管手段的法律完善
1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善
我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們?nèi)孕杓訌妼ψC券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。
2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預，與市場經(jīng)濟發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機制的關系，深化市場經(jīng)濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉化的思想。
3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善
證券監(jiān)管除了法律手段和行政手段外，還有經(jīng)濟手段、輿論手段等等。對于經(jīng)濟手段前面也有所提及，證券監(jiān)管中的每個主體都是經(jīng)濟人，我們利用其正面的作用，可以發(fā)揮經(jīng)濟手段不可替代的潛能，如對于監(jiān)管機構的管理者建立違法違規(guī)的懲罰機制和監(jiān)管效率的考核獎勵機制等，促進監(jiān)管者依法監(jiān)管，提高監(jiān)管效率。在法律上對新聞媒體進行授權，除了原則性規(guī)定外，更應注重一些實施細則，從而便于輿論監(jiān)督的操作和法律保護，使輿論監(jiān)督制度化、規(guī)法化、程序化，保障其充分發(fā)揮作用。
