談建設(shè)工程黑白合同問題

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摘要：建設(shè)工程招投標(biāo)黑白合同現(xiàn)象泛濫，不利于維護社會和諧穩(wěn)定。筆者通過理論分析法，并結(jié)合實踐，首先對黑白合同進行基本認定，之后分析了黑白合同產(chǎn)生的原因及危害，最后，本文提出了規(guī)范建設(shè)工程黑白合同的方案。

關(guān)鍵詞：黑白合同；建設(shè)工程；招投標(biāo)

一、黑白合同的概念及其認定

建設(shè)工程黑白合同，它是指當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂的兩份或者兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同，白合同是指經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)備案后的合同，黑合同則是實際履行的合同。［1］黑白合同的標(biāo)準(zhǔn)的確定主要是以下兩個方面：

（一）認定黑白合同的前提是具有符合要求的招標(biāo)形式。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第十條對招標(biāo)方式的規(guī)定，招標(biāo)包括公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)兩種形式。公開招標(biāo)向不特定對象發(fā)出招標(biāo)公告，擇優(yōu)率更高。邀請招標(biāo)，以投標(biāo)邀請書的形式向特定對象發(fā)出，在專業(yè)性較強等特殊項目上能發(fā)揮獨特優(yōu)勢。由此可見，公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)是符合形式要求的招標(biāo)形式。只要建設(shè)工程項目不符合法律規(guī)定的招標(biāo)形式要求，就不能適用招投標(biāo)法第四十六條的規(guī)定，那么也就無法認定為黑白合同。

（二）合同實質(zhì)性內(nèi)容不同是認定黑白合同的關(guān)鍵?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十六條對黑白合同的認定做出了規(guī)定，即背離備案合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議認定為黑合同。招標(biāo)投標(biāo)法釋義中對實質(zhì)性內(nèi)容不同的黑白合同的危害進行了闡述，招標(biāo)人和中標(biāo)人簽訂黑白合同違背了招標(biāo)投標(biāo)活動保護招投標(biāo)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益的初衷，整個招投標(biāo)活動的意義不復(fù)存在。所以，認定黑白合同，重要的是如何界定合同的實質(zhì)性內(nèi)容。建設(shè)工程合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更應(yīng)涉及以下幾方面：項目性質(zhì)、工程價款、工程量、工程質(zhì)量和工程期限，同時應(yīng)考慮到該變化對工程質(zhì)量的影響力以及以是否超過備案合同的1/5為依據(jù)。［2］

二、黑白合同產(chǎn)生的原因

建設(shè)工程領(lǐng)域招投標(biāo)黑白合同出現(xiàn)的原因概述如下：

（一）建設(shè)工程合同當(dāng)事人對不正當(dāng)利益的追求為了逃避稅費等費用的繳納，一些建設(shè)單位在簽訂實際履行的“黑合同”時，要求承包人以低于“黑合同”的價格再簽訂一份“白合同”進行備案，以減少應(yīng)繳納的稅費等費用。《建筑法》第二十四和第二十六條對建筑工程的承包以及承包單位的資質(zhì)等做出了規(guī)定，第二十四條規(guī)定不得違法將建筑工程肢解分包。違法肢解分包會造成整個工程建設(shè)難以統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，損害工程質(zhì)量，無法及時確定責(zé)任人；第二十六條規(guī)定，只有持有合法的資質(zhì)證書，并且業(yè)務(wù)范圍符合資質(zhì)等級許可的承包單位才可承攬工程。資質(zhì)證書及其上載明的資質(zhì)等級是對承包單位能從事建筑活動及其業(yè)務(wù)能力的證明，無資質(zhì)或超資質(zhì)等級承攬工程的現(xiàn)象造成房屋倒塌等嚴(yán)重影響建筑工程質(zhì)量的問題，損害人民群眾的生命安全。但在司法實踐中，由于經(jīng)濟或信任的原因，建設(shè)單位已提前確定了沒有資質(zhì)或資質(zhì)等級較低的施工單位進行施工。此外，建設(shè)單位確定好無施工資質(zhì)的分包單位后，與總承包施工單位進行協(xié)商，將工程進行肢解分包，或?qū)I(yè)分包工程另行分包，可以規(guī)避繁瑣的招投標(biāo)手續(xù)，避免行政部門的監(jiān)管。

（二）法定招標(biāo)項目的范圍太廣根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，具體來說，招標(biāo)工程建設(shè)項目范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)包括關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目以及公用事業(yè)項目，使用國有資金及國家融資項目等。可以說建設(shè)工程項目基本都包含在內(nèi)，除了純民營投資的項目外，并且多數(shù)的民營投資類項目囊括在內(nèi)。實踐中，黑白合同在民營投資類項目中出現(xiàn)較多，同時也是糾紛頻發(fā)地。根據(jù)上述規(guī)定，不難看出的是相關(guān)法律法規(guī)對法定招標(biāo)項目的范圍設(shè)定太廣，比如就民營投資類項目中的商品住宅項目來說，應(yīng)采用招標(biāo)方式。但實踐中多數(shù)建設(shè)單位的做法是，預(yù)先確定承包商并且協(xié)商好相關(guān)合同條款，之后在形式上走招投標(biāo)流程，最后簽訂一份用于備案的陽合同，另一份實際履行的陰合同。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的根本原因是法定必須招標(biāo)項目的范圍和規(guī)模不適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀與民營資本的逐利性，保證資本安穩(wěn)性的需求是相沖突的。

（三）行政監(jiān)管的缺失根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》以及《國務(wù)院辦公廳印發(fā)國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工意見的通知》等規(guī)定，目前對我國招投標(biāo)違法行為的行政監(jiān)管主體的規(guī)定不夠具體清晰，司法實踐中，難以將項目性質(zhì)對應(yīng)到具體的行政管理部門。除了監(jiān)管主體的法律問題，在監(jiān)管過程中，目前多數(shù)行政監(jiān)管部門存在形式主義問題：在監(jiān)管階段上，監(jiān)管工作注重事前監(jiān)管，具體來說，只注重中標(biāo)合同簽訂備案之前的階段，對合同簽訂后當(dāng)事人是否嚴(yán)格按照合同實施項目不再進行后續(xù)跟進；在監(jiān)管內(nèi)容上，監(jiān)管工作更注重程序性問題，缺少對建設(shè)工程招投標(biāo)整個活動實質(zhì)性的審查，比如關(guān)注招標(biāo)公告的，現(xiàn)場開標(biāo)的文件是否密封等問題，但對招標(biāo)機構(gòu)是否泄露應(yīng)當(dāng)保密的資料，招標(biāo)人透露潛在投標(biāo)人的情況，投標(biāo)人之間或投標(biāo)人與招標(biāo)人之間存在串通投標(biāo)等實質(zhì)性問題缺少審查。［3］

三、建設(shè)工程招投標(biāo)黑白合同的危害

建設(shè)工程招投標(biāo)黑白合同會帶來嚴(yán)重的危害：首先，發(fā)包人、承包人之間簽訂黑白合同，這種失實、違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的不正當(dāng)競爭行為對其他競爭對手的合法權(quán)益造成了損害，還對浪費了社會資源、對維護建筑市場遵守誠實信用原則的秩序造成了破壞，不利于建筑市場公平競爭環(huán)境的形成。其次，更惡劣的是影響建筑工程的質(zhì)量。比如，當(dāng)前我國建筑市場中，發(fā)包方常常利用其有利地位，對承包方提出一些違法的要求以實現(xiàn)利益最大化，而承包方為了能承包到該工程項目，通常會接受其要求，簽訂黑合同。在項目實施的過程中，承包方會使用不符合質(zhì)量要求的建筑材料以彌補低成本的虧損，最終影響建筑工程的質(zhì)量。［4］

四、建設(shè)工程招投標(biāo)黑白合同的規(guī)制

（一）招標(biāo)項目需縮小范圍從我國目前的法律法規(guī)來看，對必須招標(biāo)項目的范圍設(shè)定太廣，已不再適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，根據(jù)筆者上文對民營投資項目的分析來看，當(dāng)下我國需要從《招標(biāo)投標(biāo)法》及《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》進行修改，縮減民營投資項目必須招標(biāo)的范圍，以適應(yīng)招投標(biāo)制度發(fā)展的趨勢。《招標(biāo)投標(biāo)法》中第一條規(guī)定了本法提高經(jīng)濟效益和項目質(zhì)量的立法目的，即招投標(biāo)制度不僅能節(jié)約建設(shè)資金，縮短工期，而且通過法定的招投標(biāo)程序，能夠選擇質(zhì)量有保障的投標(biāo)人，從而有利于保證建設(shè)工程的質(zhì)量；國務(wù)院頒布實施的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》對工程建設(shè)項目按照關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施項目等進行分類，從招標(biāo)投標(biāo)法律規(guī)定來看，其目的是保障項目質(zhì)量。然而本文認為，招標(biāo)投標(biāo)行為的直接目的只是提高經(jīng)濟效益，即在建設(shè)工程領(lǐng)域進行招投標(biāo)活動，有利于提高投資效益以及經(jīng)濟效益。而保證工程質(zhì)量的立法目的則是站不住腳的，項目質(zhì)量應(yīng)當(dāng)由另外的監(jiān)管體系進行監(jiān)管和保障。因此，筆者認為，不應(yīng)對民營投資項目要求強制招投標(biāo)。

（二）行政監(jiān)管制度有待完善招投標(biāo)法等相關(guān)法律法規(guī)對行政監(jiān)管主體的規(guī)定，體現(xiàn)出我國目前監(jiān)管部門與具體行政部門之間存在分離的問題，這導(dǎo)致在實踐中缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管主體進行有效監(jiān)管。在司法實踐中，各地政府都設(shè)立了招標(biāo)管理辦公室或招標(biāo)管理中心。筆者認為，要統(tǒng)一行政執(zhí)法權(quán)，設(shè)立統(tǒng)一的行政監(jiān)管部門，比如賦予各地方政府招標(biāo)管理辦公室或招標(biāo)管理中心直接的行政處罰權(quán)，真正實現(xiàn)監(jiān)管處罰的統(tǒng)一。在設(shè)立統(tǒng)一的行政監(jiān)管部門外，還應(yīng)當(dāng)建立與各部門的聯(lián)動機制。建設(shè)工程招投標(biāo)黑白合同當(dāng)事人利益互通，所以違法行為較為隱蔽，通常只能通過第三方舉報或內(nèi)部糾紛引起的司法糾紛進行揭發(fā)。另外，在司法實務(wù)中，出現(xiàn)了違法行為暴露后卻放任不管，沒有及時依法查處的現(xiàn)象。因此，需要建立行政監(jiān)管部門與各部門特別是司法部門之間的聯(lián)動，各部門應(yīng)第一時間對招投標(biāo)違法行為向行政監(jiān)管部門進行通報，以保障任何違法行為都能受到依法追究。［5］

參考文獻：

［1］林镥海，著．建設(shè)工程施工合同司法解釋操作指南建筑商之孫子兵法［M］．北京：法律出版社，2005，1：26．

［2］方斌．建設(shè)工程招投標(biāo)中的黑白合同問題研究——兼評最高院建設(shè)工程司法解釋第二十一條［D］．上海：華東政法大學(xué)，2017．

［3］同［2］．

［4］謝冰芳．建設(shè)工程陰陽合同效力問題研究［D］．石家莊：河北科技大學(xué)，2020．

［5］同［2］．

作者：趙玉明 單位：河北工程大學(xué)文法學(xué)院