誘惑偵查基于法律經(jīng)濟學(xué)的審視

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摘要:從司法操作層面上看，誘惑偵查主要涉及兩個重點問題，即概念界定和操作原則。它們分別涉及誘惑偵查合法性與否的實質(zhì)判斷和形式判斷。“犯意”和“機會”兩分法未必周全，機會型誘惑偵查必然涉及犯意誘發(fā)問題，反之則未必。對誘惑偵查應(yīng)作廣義和狹義兩種解釋。在實務(wù)操作中，應(yīng)當(dāng)堅持“有中生有”和“同途同歸”的操作原則。在某些特殊情形下，“無中生有”和“殊途同歸”可以構(gòu)成例外，但必須符合成本考量。為防范誘惑偵查的不當(dāng)使用，實踐中需要同步建立一套相對合理的檢驗程序，即自我答責(zé)和證據(jù)審查機制。

關(guān)鍵詞:誘惑偵查;犯意誘發(fā);機會提供;有中生有;同途同歸

誘惑偵查是偵查實踐中頗具爭議性的話題。它之所以引人矚目，不單是因為在誘惑偵查類案件中，犯罪嫌疑人犯行的暴露并非他本人自由支配的結(jié)果，而是警方積極誘導(dǎo)的產(chǎn)物;更因為一旦使用不當(dāng)，就極有可能侵犯人權(quán)，使偵查行為陷入嚴(yán)重的道德和法律困境。因此，如何有效地規(guī)制誘惑偵查行為，是當(dāng)代各法治國家所共同面臨的現(xiàn)實問題。關(guān)于誘惑偵查的規(guī)制問題，學(xué)術(shù)界已有充分的討論，但這些討論大多理論闡釋有余，而實務(wù)關(guān)照不足，難以為實務(wù)工作者提供有效指引。盡管我們在法學(xué)問題的探討上，有時會側(cè)重理論闡發(fā)，有時則會注重實務(wù)操作，但對誘惑偵查的討論，無疑應(yīng)當(dāng)注重實務(wù)操作。特別是在《刑事訴訟法》第151條已經(jīng)明確規(guī)定誘惑偵查的合法性地位之后，學(xué)術(shù)界應(yīng)當(dāng)及時調(diào)整問題討論的重心。從司法操作層面上看，誘惑偵查主要涉及兩個重點問題，即概念界定和操作原則。前者是對誘惑偵查內(nèi)涵與外延的框定，涉及某一具體偵查行為是否屬于誘惑偵查的實質(zhì)判斷;后者是對誘惑偵查操作規(guī)程的設(shè)定，涉及某一誘惑偵查行為是否違法侵權(quán)的形式判斷。二者共同構(gòu)成了誘惑偵查合法性判斷的基本框架。本文并不打算從理論上對誘惑偵查問題進行某種宏大敘事，而是希望為司法實務(wù)界提供一套相對簡單明了的執(zhí)法操作指南，以期從根本上解決誘惑偵查的合法性判斷問題。

一、誘惑偵查的概念界定

概念既是認(rèn)識的工具，也是解釋的工具。概念能否發(fā)揮認(rèn)識工具和解釋工具的作用，關(guān)鍵在于我們?nèi)绾翁畛渌膬?nèi)涵。只有內(nèi)涵確定，外延才不致廣闊無邊。(一)誘惑偵查概念界定的必要性誘惑偵查雖然是偵查學(xué)中的一個重要學(xué)術(shù)概念，但從實際使用范圍上看，并不限于偵查學(xué)領(lǐng)域。在現(xiàn)實生活中，但凡涉及公權(quán)力機關(guān)以創(chuàng)設(shè)條件、機會的方式，引誘、欺騙嫌疑人暴露違法行為的，都被視作一定程度的誘惑偵查。例如，交通管理部門對“黃魚車”的“釣魚執(zhí)法”，治安管理部門對者的“誘捕”，工商行政管理部門對制假售假者的“誘擒”等等，均是典型的例子。但是，在偵查學(xué)領(lǐng)域，基于對誘惑偵查內(nèi)涵和外延的不同理解，學(xué)者間存在著較大的分歧。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，誘惑偵查僅僅是一種偵查行為類型，它既包括合法的誘惑偵查，也包括非法的誘惑偵查;既包括“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查，也包括“機會誘發(fā)型”誘惑偵查。但也有學(xué)者指出，誘惑偵查作為一種法定的特殊偵查措施，只能是合法的誘惑偵查或“機會提供型”誘惑偵查，而不包括非法的誘惑偵查，特別是“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查。［1］可見，誘惑偵查概念本身具有較大的伸縮性。這勢必會影響合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的討論。因此，在展開相關(guān)問題的探討前，有必要進一步厘定誘惑偵查的概念。這不僅是為了統(tǒng)一討論的前提，使相關(guān)問題的探討能夠集中于同一話語平臺之上，避免無謂的論爭，而且也是為了劃定討論的疆界，使相關(guān)問題的探討盡可能集中。(二)誘惑偵查概念的界定本文中的誘惑偵查，僅指偵查機關(guān)針對犯罪行為或犯罪事實，采取的帶有明顯誘騙性質(zhì)的偵查手段。根據(jù)偵查機關(guān)與犯罪行為的關(guān)聯(lián)程度，可將誘惑偵查的概念進行廣義和狹義理解。1．廣義的誘惑偵查廣義的誘惑偵查，是指偵查機關(guān)通過創(chuàng)造場景、條件或機會等方法，誘使?jié)撛诘姆缸锶藢嵤┓缸镄袨?，以便收集犯罪證據(jù)，提起刑事指控，或者誘使已經(jīng)犯罪的人盡快落網(wǎng)的偵查措施。這一概念強調(diào)，偵查機關(guān)在揭露、證實犯罪行為，或者拘捕犯罪嫌疑人的過程中，采取了創(chuàng)設(shè)場景、提供條件或機會等誘騙手段。它凸顯的是“偵查手段的誘惑性”，即偵查機關(guān)采取了某種使犯罪嫌疑人或潛在犯罪人陷入認(rèn)識模糊或認(rèn)識錯誤，促使其做出錯誤的行為選擇或形勢判斷。至于該犯罪行為的發(fā)生，是否與誘惑手段之間存在必然的關(guān)聯(lián)，則在所不問。例如，偵查機關(guān)以給小孩辦戶口為名，通知躲藏在本地多年且已更名換姓、娶妻生子的某通緝犯到警局辦理相關(guān)手續(xù)，待其到達(dá)警局后，就地逮捕。在該例子中，犯罪嫌疑人的犯罪行為與偵查機關(guān)的誘惑行為并不具有直接的關(guān)聯(lián)，但其被捕卻與誘惑行為直接相關(guān)，因此，屬于廣義的誘惑偵查。值得注意的是，就外延而言，廣義的誘惑偵查范圍較廣，不僅包括一般意義上的“誘捕”，甚至囊括了“布線”、“內(nèi)線”等特勤(線人)偵查和臥底偵查。例如，某地交警部門得知轄區(qū)內(nèi)飆車盛行，雖幾經(jīng)努力但一直未有所獲。某日，警方放出風(fēng)聲說，晚上12點以后交警不再進行路面巡邏。次日，一伙飆車族上路飆車，結(jié)果被逮個正著。又如，某地黑惡勢力盛行，但警方苦于沒有確鑿的證據(jù)。為盡快將黑惡團伙一網(wǎng)打盡，警方經(jīng)過苦心經(jīng)營，安插“內(nèi)線”于一黑惡勢力團伙之中。一日，警方讓該“內(nèi)線”帶一伙黑惡分子到另一黑惡勢力地盤尋釁鬧事，結(jié)果引發(fā)雙方火拼，警方趁機將兩團伙一舉端掉。在上述兩例中，針對犯罪嫌疑人難以擒獲，警方分別通過創(chuàng)設(shè)機會，實現(xiàn)了將犯罪嫌疑人一網(wǎng)打盡的目的。在這里，警方的誘惑行為與犯罪行為的發(fā)生或者犯行的暴露具有直接的關(guān)聯(lián)，因而也屬于廣義的誘惑偵查。從誘惑行為的合法性來說，由于第一個例子所展示的誘惑手段，并未引發(fā)新的犯罪風(fēng)險，而僅僅使?jié)摬氐姆缸锵右扇寺渚W(wǎng)歸案，因此，這類誘惑偵查行為并不具有負(fù)外部性，當(dāng)然在法律上也不存在障礙。但在后兩個例子所展示的誘惑手段中，由于犯罪嫌疑人犯行的暴露是由偵查機關(guān)通過創(chuàng)設(shè)場景和創(chuàng)造機會所致，即偵查機關(guān)的誘惑偵查行為對該犯罪行為發(fā)生與否起著決定性的作用，因此，這一類誘惑行為存在著負(fù)外部性的可能，對它的合法性須認(rèn)真審查。2．狹義的誘惑偵查狹義的誘惑偵查，是指偵查機關(guān)通過創(chuàng)造場景、條件或機會等方法，誘使存在特定犯罪意圖的人，實施特定的犯罪行為，以便收集犯罪證據(jù)并提起刑事指控的偵查措施和手段。這一概念強調(diào)，偵查機關(guān)所采取的誘惑手段與特定的犯罪行為存在直接的關(guān)聯(lián)。它凸顯的是“偵查手段的關(guān)聯(lián)性”，即偵查機關(guān)針對特定犯罪意圖采取與之高度匹配的誘惑手段，誘使犯罪嫌疑人實施特定犯罪行為，進而暴露其特定犯罪意圖，使偵查機關(guān)掌握有關(guān)罪證。在這里，誘惑手段與犯罪意圖是否匹配，以及犯罪行為是否特定，是判斷某一誘惑手段是否屬于狹義的誘惑偵查的關(guān)鍵。例如，偵查機關(guān)獲悉某嫌犯有一大宗欲出手，遂命偵查人員以販毒者身份與其聯(lián)絡(luò)，待嫌犯與偵查人員進行交易時，將其人贓俱獲。在此例中，偵查機關(guān)所采取的購買的誘惑手段，與犯罪嫌疑人販賣的犯罪意圖高度匹配，并且被引誘實施的販賣的行為，均未超出犯罪嫌疑人原本的犯罪意圖，屬于誘惑犯罪嫌疑人實施特定的犯罪行為。因此，上述事例中的誘惑行為，屬于狹義的誘惑偵查行為。需要注意的是，如果偵查機關(guān)所實施的誘惑行為與犯罪意圖缺乏匹配性，或者被誘惑的犯罪行為明顯超出特定的犯罪意圖，那么該誘惑行為的性質(zhì)及合法性問題需要另作討論。例如，偵查機關(guān)獲悉某人有販賣嬰兒的嫌疑，但苦于沒有證據(jù)。一日，偵查人員假裝嬰兒買主的身份與嫌犯聯(lián)系，擬定買受一男嬰。不日，該嫌犯將一男嬰帶至指定交易地點交易時，被警方當(dāng)即抓獲。經(jīng)查，由于近期缺貨，該男嬰系嫌犯從某婦幼保健院偷盜而來。在上述案例中，偵查機關(guān)在掌握嫌犯意圖販賣嬰兒的情況下，采取買嬰的誘惑手段，促使犯罪嫌疑人實施販賣嬰兒的行為，進而暴露其犯行，以達(dá)到人贓俱獲的目的。就誘惑行為與特定犯罪意圖的匹配性以及犯罪行為與犯罪意圖的契合度而言，上述事例中偵查機關(guān)所實施的誘惑行為，無疑與嫌犯的販賣嬰兒行為高度匹配。因此，僅就販賣嬰兒而言，偵查機關(guān)的誘惑手段無疑是妥當(dāng)?shù)?，即屬于狹義的誘惑偵查。但是，嫌犯為了販賣嬰兒而實施的偷盜嬰兒行為，明顯超出了偵查機關(guān)已經(jīng)掌握的犯罪嫌疑人的犯罪意圖，并且也與偵查機關(guān)想要誘惑犯罪嫌疑人實施的特定犯罪行為存在著明顯差異。在這里，偷盜嬰兒的犯罪行為與偵查機關(guān)的誘惑手段不具有直接關(guān)聯(lián)性。因此，不能認(rèn)為該行為屬于狹義的誘惑偵查誘使的犯罪行為。(三)誘惑偵查概念界定的啟示通過對誘惑偵查概念的討論，我們可以獲得如下重要啟示:一是誘惑偵查的主體是偵查機關(guān)，而非犯罪人。誘惑偵查的主體是特定的公權(quán)力機關(guān)即偵查機關(guān)，犯罪嫌疑人僅僅是誘惑偵查的對象，因此，規(guī)制誘惑偵查的關(guān)鍵在于嚴(yán)格限制偵查機關(guān)的權(quán)力。二是狹義的誘惑偵查合法與否雖與犯罪嫌疑人是否實施了與其犯罪意圖所對應(yīng)的特定犯罪行為有關(guān)，但該犯罪行為是否既遂并不影響偵查行為合法性的判斷。三是對于廣義和狹義的誘惑偵查，適宜分開討論，因為二者涵蓋的范圍不同。廣義的誘惑偵查，除了涵蓋狹義的誘惑偵查外，還涉及“誘捕”、“布線”、“內(nèi)線”等特勤(線人)偵查和臥底偵查。狹義的誘惑偵查，主要針對特定的犯意和犯行，對其合法性的判斷，需參酌誘惑行為的關(guān)聯(lián)性與合比例性。四是在狹義的誘惑偵查中，偵查機關(guān)通常知道，或能夠預(yù)期犯罪行為，嫌疑人為實施該犯罪行為而引發(fā)的其他行為(犯罪)屬于衍生問題，需另行探討。五是在狹義的誘惑偵查中，偵查機關(guān)通常已知特定對象。狹義的誘惑偵查，還要求偵查機關(guān)必須明確具體的犯罪對象。如果犯罪嫌疑人只是單純表露犯罪意圖，而沒有具體的行為指向，則不能對其采取誘惑偵查措施。六是在狹義的誘惑偵查中，在人、事、時、地、物中，偵查機關(guān)通常知道人和事。如果偵查機關(guān)在涉及犯罪行為的人、物、地、事、時中，僅僅知悉犯罪嫌疑人而不知其犯罪意圖，通常不能采取誘惑偵查措施。否則，有可能因“犯意誘惑”而違法。如果只是單純掌握某個犯罪意圖卻不知具體嫌疑人的，這類誘惑偵查應(yīng)當(dāng)屬于廣義的誘惑偵查。七是知道特定的犯罪嫌疑人及其犯罪意圖，并不一定涉及誘惑偵查。如果偵查機關(guān)只是知道特定的犯罪嫌疑人及犯罪意圖，但沒有對其采取創(chuàng)設(shè)場景、提供條件或機會等誘惑手段，而是采取“放長線，釣大魚”的方式靜觀其變，那么，此時偵查機關(guān)并不涉及誘惑偵查。(四)誘惑偵查概念界定的意義誘惑偵查是偵查機關(guān)為了應(yīng)對某些嚴(yán)重犯罪，不得已而采取一種特殊的偵查措施。這種偵查措施雖然因適用“度”的問題，時常面臨法律和倫理的雙重困境，但這絕非誘惑偵查本身的過錯。拋開誘惑偵查不談，在司法實踐中，事實上同樣存在著諸多類似的概念，諸如執(zhí)法過當(dāng)、利益沖突等。從概念上來看，“誘捕”雖然比“誘惑偵查”更為簡潔，但“誘捕”在概念表達(dá)上的簡潔性已經(jīng)注定了其內(nèi)容的空泛和權(quán)力制約的乏力。因此，我們需要通過誘惑偵查這一概念，來把握其背后復(fù)雜的權(quán)力運作關(guān)系，并掌握其均衡點之所在。對于誘惑偵查均衡點的探求，必須和證據(jù)法則一樣，將重點落在實務(wù)而非理論本身。因此，我們需要從實際案例中歸納出一般性的原則，再反過來檢驗其有效性。當(dāng)然，在這一過程中，可能會出現(xiàn)例外。但是，例外并不一定違法或者無效，關(guān)鍵要看例外本身有沒有充足的理由。如果理由充足并且合乎成本的考量，那么，例外也許將構(gòu)成新的原則。本文希望通過對這些原則與例外的探討，為司法工作者提供有關(guān)合法使用誘惑偵查的操作原則。

二、誘惑偵查的操作原則

司法實務(wù)工作者都有一種強烈的制度化偏好，希望能夠?qū)⒅贫染唧w化、細(xì)節(jié)化，以便為實踐操作提供準(zhǔn)確的行動指南。［2］但現(xiàn)實卻不盡然。以誘惑偵查為例，至少在官方層面，到目前為止，還沒有規(guī)定合理的操作原則。①學(xué)術(shù)界也許是個例外，但無論是“犯意與機會”兩分法，還是作為補強“機會提供型”誘惑偵查的三分說(主觀說、客觀說和混合說)，都顯得太過專業(yè)和模糊。這使得究竟什么是合法的誘惑偵查，以及如何證明偵查機關(guān)所采取的誘惑偵查是合法的，始終是困擾司法實務(wù)工作者的現(xiàn)實難題。鑒于此，本文嘗試在前人研究的基礎(chǔ)上，進一步發(fā)展出一套簡明、形象的操作原則。(一)“犯意誘發(fā)”與“機會提供”:合法性判斷的基礎(chǔ)關(guān)于誘惑偵查的合法性判斷問題，偵查學(xué)通說的最大貢獻在于明確區(qū)分了“犯意誘發(fā)型”和“機會提供型”兩類誘惑偵查。從實踐操作層面看，區(qū)分“犯意提供型”和“機會誘發(fā)型”的誘惑偵查，對于誘惑偵查的合法性判斷具有重要的指導(dǎo)意義。但是，如何判斷某一具體的誘惑偵查行為是否存在著“犯意誘發(fā)”，又或者某一“機會提供型”的誘惑偵查是否妥當(dāng)，則需進一步探討。本文主張，以“無中生有”和“有中生有”來判斷犯意誘惑的有無，以“同途同歸”和“殊途同歸”來辨析機會提供的適恰與否.1．“犯意誘發(fā)”有無的判斷標(biāo)準(zhǔn):“有中生有”與“無中生有”所謂“有中生有”，是指偵查機關(guān)誘使犯罪嫌疑人實施的特定犯罪行為與其犯罪意圖高度匹配，即偵查機關(guān)誘惑犯罪嫌疑人實施的特定犯罪行為屬于犯罪嫌疑人原本意圖實施的犯罪行為。以圖1為例，假設(shè)犯罪嫌疑人原本的犯罪意圖為T1，而引誘之罪所對應(yīng)的犯罪意圖為T2。由于T1與T2在內(nèi)容和形式上高度吻合(◎)，因此，雖然犯罪嫌疑人犯行的暴露并非他自由支配的結(jié)果，而是介入了偵查機關(guān)的誘惑行為，但由于誘惑行為并未改變犯罪嫌疑人犯罪意圖的整體構(gòu)造，所以偵查機關(guān)的誘惑行為不存在誘發(fā)犯意之嫌。所謂“無中生有”，是指偵查機關(guān)誘使犯罪嫌疑人實施的特定犯罪行為與其犯罪意圖明顯不同，即偵查機關(guān)誘惑犯罪嫌疑人實施的特定犯罪行為超出了犯罪嫌疑人原本的犯罪意圖。以圖2為例，假設(shè)犯罪嫌疑人原本的犯罪意圖為T3，而引誘之罪所對應(yīng)的犯罪意圖為T4。由于在T4中出現(xiàn)了T3所沒有的犯意要素(□)，即從犯意的結(jié)構(gòu)要素上看，偵查機關(guān)的誘惑行為改變了犯罪嫌疑人原本的犯罪意圖，所以該誘惑行為應(yīng)當(dāng)被視為犯意誘惑。2．“機會提供”適恰的判斷依據(jù):“同途同歸”與“殊途同歸”所謂“同途同歸”，是指偵查機關(guān)采取的創(chuàng)設(shè)場景、提供條件或機會等誘惑偵查措施，符合犯罪嫌疑人預(yù)定的犯罪線路。或者說，偵查機關(guān)所采取的誘惑偵查手段，與犯罪嫌疑人的犯罪手段、方式或者犯罪進程具有吻合性。具體包括兩種情形:(1)概括性犯罪線路下的“同途同歸”所謂概括性犯罪線路下的“同途同歸”，是指偵查機關(guān)知道犯罪嫌疑人具有從事某種特定犯罪的意圖，并且對他可能采取的若干種犯罪手段、方式等已經(jīng)有所掌握，因而介入其中的一條或多條犯罪線路，使犯罪嫌疑人最終暴露其犯行的情形。以圖3為例，假定偵查機關(guān)了解某犯罪嫌疑人將要實施某種犯罪，并且從多個渠道了解到，其可能采取a、b、c中的任何一種方式或手段(圖R1所示)。為促使其犯行暴露，偵查機關(guān)介入了a、b、c中的任何一種或多種犯罪手段或方式的過程(即a’、b’、c’)(圖R2所示)。在此過程中，由于誘惑偵查措施(a’、b’、c’)與犯罪嫌疑人預(yù)定的犯罪手段或方式(a、b、c)高度吻合，因此，誘惑偵查行為與犯罪行為是“同途同歸”的。(2)特定性犯罪線路下的“同途同歸”所謂特定性犯罪線路下的“同途同歸”，是偵查機關(guān)知道犯罪嫌疑人具有實施某種特定犯罪的意圖，并且了解其實施犯罪的基本步驟或大致階段，因而介入其中的一個或多個步驟或階段，使犯罪嫌疑人最終暴露其犯行的情形。以圖4為例，假設(shè)偵查機關(guān)已經(jīng)知道犯罪嫌疑人將要實施某種特定犯罪，并且他預(yù)定的犯罪步驟或階段包括A、B、C三段(圖R3所示)。為促使犯罪嫌疑人犯行暴露，偵查機關(guān)因勢利導(dǎo)，介入了犯罪步驟或階段A、B、C中的一段或多段(即A’、B’、C’)(圖R4所示)。在此過程中，由于采取誘惑偵查措施而形成的犯罪線路(圖R4所示)并沒有偏離犯罪嫌疑人預(yù)定的犯罪軌道(圖R3所示)，因此，二者同樣是“同途同歸”的。所謂“殊途同歸”，是指偵查機關(guān)采取的創(chuàng)設(shè)場景、提供條件或機會的誘惑偵查措施，偏離犯罪嫌疑人預(yù)定的犯罪線路?；蛘哒f，偵查機關(guān)所采取的誘惑偵查手段，與犯罪嫌疑人的犯罪手段、方式或者犯罪進程不具有吻合性。對此，同樣需要區(qū)分兩種情形:(1)概括性犯罪線路下的“殊途同歸”所謂概括性犯罪線路下的“殊途同歸”，是指偵查機關(guān)在知道犯罪嫌疑人具有從事某種特定犯罪的意圖，并且對其可能采取的若干種犯罪手段、方式等已經(jīng)有所掌握的情況下，故意創(chuàng)設(shè)了一種不同于犯罪嫌疑人預(yù)定方案的犯罪手段或方式，誘使其就范并暴露犯行的情形。以圖5為例，假定偵查機關(guān)了解某犯罪嫌疑人將要實施某種犯罪，并且已經(jīng)掌握其可能采取a、b、c中的任何一種方式或手段(圖R5所示)。但基于某種原因，故意偏離犯罪嫌疑人預(yù)設(shè)的犯罪手段或方式a、b、c，而誘使犯罪嫌疑人采取了其事先并未考慮的d手段或方法，促使嫌犯暴露犯行(圖R6所示)。在此過程中，由于誘惑偵查之下的d與犯罪嫌疑人預(yù)定的犯罪手段或方式a、b、c不具有一致性，二者的關(guān)系表現(xiàn)為“殊途同歸.(2)特定性犯罪線路下的“殊途同歸”所謂特定性犯罪線路下的“殊途同歸”，是偵查機關(guān)在知道犯罪嫌疑人具有實施某種特定犯罪的意圖，并且已經(jīng)了解其實施犯罪的基本步驟或大致階段的情況下，故意創(chuàng)設(shè)一條偏離犯罪嫌疑人預(yù)定犯罪步驟或階段之線路，誘使其就范并暴露犯行的情形。以圖6為例，假定偵查機關(guān)已經(jīng)知道犯罪嫌疑人將要實施某種特定犯罪，并且嫌犯犯罪的步驟或階段包括A、B、C三項(圖R7所示)。基于某種原因，偵查機關(guān)故意偏離犯罪嫌疑人預(yù)定的犯罪步驟或階段A、B、C，誘使犯罪嫌疑人進入了一段或多段他事前并未預(yù)設(shè)的犯罪步驟或階段D(圖R8所示)，促使嫌犯暴露犯行。在此過程中，由于誘惑偵查之下的D嚴(yán)重偏離了犯罪嫌疑人預(yù)定的犯罪軌道，因此，它們是“殊途同歸”的。(二)“有中生有+同途同歸”:合法性判斷的原則結(jié)合犯意誘惑的有無以及機會提供的適恰與否，可以采取排列組合的方式，將誘惑偵查進一步區(qū)分為“無中生有”型、“有中生有+同途同歸”型和“有中生有+殊途同歸”型，來探討它們的合法性問題。首先，由于“無中生有”型的誘惑偵查本質(zhì)上是一種誘人犯罪的行為，因此，除非特殊情形，一般不允許偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人采取這種誘惑偵查。而對于“有中生有+殊途同歸”型的誘惑偵查，表面上看雖不涉及誘人犯罪之嫌，但由于偵查機關(guān)所采取的創(chuàng)設(shè)場景、提供條件或機會等誘惑行為，超出或者偏離了犯罪嫌疑人預(yù)定的犯罪線路。因此，這種情形下的誘惑偵查是否存在犯意誘發(fā)可能，需要進一步檢討。例如，偵查機關(guān)獲知某嫌犯有制售新型合成的企圖，正在潛心鉆研制毒方法，遂以合伙制毒為名向其提供用于制毒的配方和原料，結(jié)果嫌犯就范。在本案中，嫌犯雖有制售的企圖，但他并未掌握制毒方法和原料。如果沒有偵查機關(guān)的誘惑行為，嫌犯最終能否實現(xiàn)制販的犯罪企圖，并不確定。但是，由于偵查機關(guān)的誘惑行為，嫌犯就范。表面上看，偵查機關(guān)只是提供了機會，但實際上卻誘發(fā)了犯意。正是因為“無中生有”型誘惑偵查是一種誘人犯罪的行為，并且“有中生有+殊途同歸”型誘惑偵查存在著誘人犯罪可能，所以這兩種類型的誘惑偵查原則上應(yīng)當(dāng)被否定。相反，在“有中生有+同途同歸”型誘惑偵查中，偵查機關(guān)遵循了犯罪嫌疑人既定的犯罪意圖與犯罪線路，并沒有額外地引導(dǎo)犯罪嫌疑人增加新的犯罪危險。也就是說，最終暴露的犯行是犯罪嫌疑人自身犯罪意圖必然、確定且合乎規(guī)律的結(jié)果。因此，這種類型的誘惑偵查是合法的誘惑偵查。(三)“無中生有”/“殊途同歸”:合法性判斷的例外需要特別說明的是，當(dāng)我們說“有中生有+同途同歸”是判斷某一誘惑偵查行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)時，僅僅是在一般的意義上或者說大概率上是如此。但這并不意味著，“有中生有+同途同歸”型誘惑偵查就是合法性誘惑偵查的唯一形式。因為在某些特殊情形下，“無中生有”型的誘惑偵查和“有中生有+殊途同歸”型的誘惑偵查仍然被視為是合法的。雖然在一般的情形下，“無中生有”和“殊途同歸”型誘惑偵查手段不具有合法性，但是當(dāng)現(xiàn)實環(huán)境中存在著明顯而即刻的危險時，為了避免犯罪負(fù)外部性的擴大，在成本可堪負(fù)荷的情況下，只要誘惑手段符合比例原則，那么，這種“無中生有”和“殊途同歸”型的誘惑偵查手段也是被允許的?？梢?，例外不一定違法，但必須合于成本考量。簡單來說，“無中生有”和“殊途同歸”型的誘惑偵查，只有在具備(1)明顯而即刻的危險;(2)符合比例原則;(3)成本可堪負(fù)荷;(4)沒有明顯的負(fù)外部性等條件時，才能構(gòu)成合法性的例外，即可以被合法地采用。因為這種情況下的“無中生有”和“殊途同歸”型誘惑偵查，符合社會效益的最大化。(四)“自我答責(zé)”+“證據(jù)審查”:合法性判斷的確證確定了“有中生有”和“同途同歸”原則，并明確了“無中生有”和“殊途同歸”的例外指標(biāo)后，執(zhí)法人員對于誘惑偵查的合法性判斷開始變得逐漸清晰起來。一方面，它可以作為事后評判的標(biāo)準(zhǔn)，用以檢驗?zāi)骋徽T惑偵查行為是否妥當(dāng)、合法;另一方面，有了這套操作原則的指引，執(zhí)法人員還可以隨時在事中調(diào)整、規(guī)范誘惑偵查行為，防止事后擔(dān)責(zé)。當(dāng)然，僅憑偵查機關(guān)或執(zhí)法人員的自說自話并不可靠。為此，還有必要在合法性判斷原則之外，同步建立一套相對合理的檢驗程序，即自我答責(zé)和證據(jù)審查機制。1．“自我答責(zé)”:執(zhí)法者的確證所謂“自我答責(zé)”，是指偵查機關(guān)在準(zhǔn)備啟動誘惑偵查措施，或者在面對有關(guān)誘惑偵查措施的質(zhì)疑時，所必須采取的一種口頭或書面的自我陳述機制。偵查機關(guān)自我答責(zé)的目的，在于進一步確證擬采取的或者已經(jīng)采取的誘惑偵查措施的合法性。它既可以在偵查過程中作為操作指南使用，也可以在出庭作證時作為說明理由的工具使用。自我答責(zé)主要圍繞“犯意”和“機會”，分別從“無中生有”、“有中生有”、“同途同歸”和“殊途同歸”幾個方面展開，具體的操作程序并不復(fù)雜，2．“證據(jù)審查”:監(jiān)督者的再證所謂“證據(jù)審查”，是指偵查監(jiān)督部門或者司法機關(guān)對與誘惑偵查有關(guān)的證據(jù)進行審查，以進一步確認(rèn)誘惑偵查行為是否真正合法的一種外部監(jiān)督機制。如圖7所示，在“自我答責(zé)”的過程中，無論是對“有中生有”、“同途同歸”的肯定回答，還是對“無中生有”、“殊途同歸”的理由說明中，偵查機關(guān)都需要舉證說明自己的誘惑偵查行為是合法的，有充分理由和依據(jù)的。一般來說，誘惑偵查的證據(jù)審查，主要涉及內(nèi)部的證據(jù)審查和司法的證據(jù)審查兩塊。內(nèi)部的證據(jù)審查職責(zé)，主要由偵查機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督機關(guān)或者負(fù)責(zé)人履行。在偵查人員提出誘惑偵查的動議或者面臨非法誘惑偵查質(zhì)疑時，偵查人員除了需要向偵查機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督機關(guān)或負(fù)責(zé)人進行自我答責(zé)外，還需提交相應(yīng)的證據(jù)。如果他們認(rèn)可了相關(guān)證據(jù)，認(rèn)為偵查人員擬采取或已經(jīng)采取的誘惑偵查行為合法，那么，偵查機關(guān)需要對該誘惑偵查行為負(fù)責(zé)。外部的證據(jù)審查職責(zé)，主要由檢察機關(guān)和法院負(fù)責(zé)。檢察機關(guān)基于法定的偵查監(jiān)督權(quán)，享有對誘惑偵查的事前、事中及事后一體化的監(jiān)督權(quán)。只要檢察機關(guān)懷疑偵查機關(guān)的誘惑偵查涉嫌違法，可以在誘惑偵查啟動的任何環(huán)節(jié)，要求偵查人員或偵查機關(guān)進行自我答責(zé)并提交證據(jù)審查。如果檢察機關(guān)認(rèn)可了相關(guān)證據(jù)，準(zhǔn)許了偵查機關(guān)對某犯罪嫌疑人擬采取或已經(jīng)采取的誘惑偵查行為，則檢察機關(guān)需要與偵查機關(guān)一并承擔(dān)責(zé)任。但如果檢察機關(guān)對有關(guān)證據(jù)不予采信，將會導(dǎo)致偵查機關(guān)不得采取誘惑偵查措施，或者導(dǎo)致非法證據(jù)排除的后果。法院的證據(jù)審查，主要表現(xiàn)在非法證據(jù)排除程序上。如果法院懷疑偵查機關(guān)誘惑偵查獲取的犯罪證據(jù)涉嫌違法，有權(quán)要求有關(guān)偵查人員出庭進行說明。如果法院認(rèn)可了偵查機關(guān)提供的證據(jù)，則經(jīng)過誘惑偵查獲取的犯罪證據(jù)可以被依法采納，反之，則排除適用。

三、方法論的啟示與省思

誘惑偵查的操作問題雖然復(fù)雜，但它只是實務(wù)工作者在日常執(zhí)法、辦案中遇到的眾多疑難法律問題之一。除此之外，現(xiàn)實中還有許許多多更為棘手的法律疑難問題等待他們?nèi)ソ獯鸷蛻?yīng)對。在“案多人少”的現(xiàn)實司法環(huán)境下，如何更好地幫助實務(wù)工作者準(zhǔn)確地理解并適用法律，是當(dāng)前學(xué)術(shù)界急需思考的問題。本文認(rèn)為，相比“授人以魚”式的單純的觀點輸出，“授人以漁”式的方法論指引也許更為重要并富于效益。以誘惑偵查的研究為例，我們至少可以從中獲得如下啟示與省思:1．法律為點，實務(wù)為線(面)在許多人看來，立法和司法應(yīng)當(dāng)是無縫銜接的，司法和執(zhí)法者最好是立法者的“留聲機”。如此，法律便能得到不折不扣的執(zhí)行。應(yīng)當(dāng)說，這種法律理想主義式的期待本身并沒有過錯，但是，如果將它搬到現(xiàn)實生活中，強令實務(wù)工作者遵照執(zhí)行，那么也許要大失所望。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，法律與實務(wù)并非點對點的“精準(zhǔn)投籃”，而是點與線(面)的“拖地滾射”。立法是一個自下而上、不斷化繁為簡的法條抽象過程。只要是抽象，終歸不免要“去枝留干”。于是，再復(fù)雜的現(xiàn)象，在立法者眼中，無非也是一個點而已。相反，司法或執(zhí)法則是一個自上向下，不斷化整為零的法條應(yīng)用過程。無論怎樣精細(xì)的法條在遭遇鮮活的司法或執(zhí)法個案時，總能顯現(xiàn)出它的不足，因此，司法或執(zhí)法者不得不時常運用有限的經(jīng)驗和知識，來不斷地填充法律的不足，使法律能夠“擲地有聲”。在這一16周建達(dá)，鄭群，熊秉元:誘惑偵查合法性判斷的基本原則過程中，法律之外的經(jīng)驗和知識，便是法律這一“皮球”在“拖地滾射”過程中所粘連的物質(zhì)。它們緩沖了法律作用于現(xiàn)實個案的弧度和力度，使得法律能夠最大限度地穿透個案。因此，法律是點，實務(wù)是線或者面。以誘惑偵查為例，法律的規(guī)定盡管重要，但落實到操作層面，點與線或面上的不對稱性就自然顯現(xiàn)出來。顯然，坐等法律細(xì)化并不現(xiàn)實。因此，只有充分調(diào)動起實務(wù)的經(jīng)驗和知識，我們才能使法律的規(guī)定變得豐滿和可操作，從而防止誘惑偵查陷人于罪。2．會抓“老鼠”的概念，才是好概念概念是法律中重要的成分。法律由眾多的概念、原則和規(guī)則構(gòu)成。沒有特定概念的支撐，法律也就與其他約束規(guī)范并無二致。因此，無論在立法還是在司法或執(zhí)法過程中，對法律概念的理解都至關(guān)重要。在法律概念的塑造方面，也許是受傳統(tǒng)經(jīng)院主義哲學(xué)的影響，法學(xué)家比較習(xí)慣用一些抽象的理論來填充概念。這種理論包裝下的概念，雖然看似精深專業(yè)，但它們的操作性卻面臨問題。以誘惑偵查為例，它的內(nèi)容實際上是由眾多實務(wù)所填充的，而非理論。如果在這一概念的塑造中，涉入過多抽象的理論成分，那么，它將變得難以具體操作。應(yīng)當(dāng)看到，法律概念不僅僅是一個描述現(xiàn)象的工具，更是一個解釋法律現(xiàn)象、解決法律疑難問題的工具。正如人們常說的“會抓老鼠的貓是好貓”一樣，會抓“老鼠”的概念(能解決實際問題的概念)才是好概念。因此，對于法律概念，我們必須填充好它的內(nèi)涵，塑造好它的輪廓。只有這樣，概念才能發(fā)揮出它應(yīng)有的工具性價值。那么，究竟應(yīng)當(dāng)如何填充法律概念?本文認(rèn)為，概念是實務(wù)的概括性反映，實務(wù)是概念的材料支撐。概念和實務(wù)應(yīng)當(dāng)盡可能彼此襯托。也就是說，法律概念的填充要以大量的實務(wù)操作原則及例外作為基礎(chǔ)，而實務(wù)操作則應(yīng)盡可能地符合概念的內(nèi)涵。只有這樣，才有助于疑難問題的真正解決。

［參考文獻］

［1］何雷．域外誘惑偵查理論研究［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2013．11－13．

［2］吳英姿．法官角色與司法行為［M］．北京:中國大百科全書出版社，2008．255.

作者:周建達(dá) 鄭群 熊秉元 單位:浙江警察學(xué)院偵查系 浙江大學(xué)法律與經(jīng)濟研究中心