發(fā)表權(quán)的理論邏輯與權(quán)利框架分析

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一、問題的提出

作品源于作者，是作者思想、情感、意志之體現(xiàn)。1作品一旦公之于眾，作者便不可能對其中的思想和情感加以控制，不可避免地成為公共物品，接受公眾地審查和評論。雖然作品的價值在傳播中得以體現(xiàn)，但并非所有作者都希望其作品為他人知曉，尤其是關(guān)乎作者隱私的作品。為維護作者人格之獨立、行為之自由，作者需要從源頭上將作品控制于私人領(lǐng)域免為他人知曉。因此，《著作權(quán)法》第10條第1款第1項賦予作者發(fā)表權(quán)。與此同時，《著作權(quán)法》第21條在規(guī)定著作財產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護期的同時又規(guī)定了發(fā)表權(quán)的權(quán)利保護期。然而，在我國著作權(quán)法進行第三次修改之際，關(guān)于發(fā)表權(quán)的獨立地位及價值等問題在學界引發(fā)了激烈的爭論。有學者認為發(fā)表權(quán)具有保障作者人格利益的功能，具有獨立存在的價值，在《著作權(quán)法》第三次修改中應(yīng)當予以保留而不應(yīng)當廢除。2持反對觀點的學者認為，“發(fā)表作品相當于對作者的隱私進行披露，發(fā)表權(quán)完全可以通過隱私權(quán)的行使而實現(xiàn)，沒有必要單獨規(guī)定發(fā)表權(quán)”3；另一方面，“作品的發(fā)表與著作財產(chǎn)權(quán)的行使關(guān)系密切，即便取消發(fā)表權(quán)也不會降低對著作權(quán)的保護水平”4。這提醒我們，厘析發(fā)表權(quán)的法理機理，梳理發(fā)表權(quán)的法律構(gòu)造及功能是非常必要的?，F(xiàn)有研究成果沒有對上述理論問題給予充分、合理的論證。近十年來，學界對發(fā)表權(quán)的研究主要集中在以下三個方面。第一，發(fā)表權(quán)的屬性、權(quán)能、行使及其本質(zhì)。發(fā)表權(quán)系決定作品是否公之于眾的權(quán)利，屬于純粹的著作人身權(quán)而不具有著作財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。5其權(quán)能包括積極權(quán)能上的“行”和消極權(quán)能上的“禁”，6“行”分為作為和不作為，作為即以發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)——將作品公之于眾，不作為即以不發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)——將作品置于私人控制之下不為他人所知。因此，就其本質(zhì)而言，發(fā)表權(quán)是對作品是否公之于眾的控制權(quán)，保護的是作者是否發(fā)表作品的意志自由。7第二，發(fā)表權(quán)與隱私權(quán)的關(guān)系?！皬闹鳈?quán)制度的歷史看，作者對作品發(fā)表權(quán)的控制實際上就是隱私權(quán)的一種保護方式”8，作者發(fā)表其作品意味著對隱私保護的放棄。第三，侵犯發(fā)表權(quán)的民事責任。侵犯發(fā)表權(quán)不僅可能侵犯作者的精神利益，一定情況下還會給作者造成財產(chǎn)損失，作者不僅可以請求停止侵害、賠禮道歉，還可以請求賠償損失。9在已有的研究中，雖然有學者已經(jīng)提到發(fā)表權(quán)保護期限具有平衡公益與私益之功能，10發(fā)表權(quán)期限屆滿其“消極權(quán)能喪失不能主張發(fā)表權(quán)請求權(quán)”11，但對其法理機理論證不足。因此，發(fā)表權(quán)的保護期限問題仍然是一個值得深入研究的問題。本文在已有研究成果的基礎(chǔ)上，從發(fā)表權(quán)的理論邏輯出發(fā)，以發(fā)表權(quán)的權(quán)利架構(gòu)為基礎(chǔ)，深入剖析了發(fā)表權(quán)保護期限的必要性、合理性及其法律效果，并對發(fā)表權(quán)制度在我國《著作權(quán)法》第三次修改中的完善建言獻策。

二、前提：發(fā)表權(quán)的理論邏輯

富勒在《法律的道德性》一書中將法律的道德分為內(nèi)在道德與外在道德。法律的內(nèi)在道德系法律應(yīng)當具有的最低限度的倫理標準，法律只有滿足這些標準才具有合法性、有效性；法律的外在道德系法律之外的各種實體性目標。12權(quán)利是法律規(guī)定和保障的重要內(nèi)容，亦如法律一樣有其自身的理論邏輯，具體而言包括內(nèi)在的倫理價值與外在的實體目標。權(quán)利的內(nèi)在倫理價值系權(quán)利作為一種手段應(yīng)當對主體具有善的價值，13權(quán)利的外在實體目標系立法者通過法律賦予主體權(quán)利所應(yīng)當達到的增進人類福祉的社會功效。這奠定了權(quán)利獨立存在的價值和意義。任何一項權(quán)利均應(yīng)具備此邏輯，否則不能稱其為權(quán)利。無疑，發(fā)表權(quán)亦有其內(nèi)在的倫理價值與外在的實體目標。（一）發(fā)表權(quán)的倫理價值。作品是作者思想、觀念、情感之表達，“思想或見解源于人格，是否發(fā)表，如何發(fā)表以傳達于公眾，受輿論的評價，涉及作者人格，應(yīng)由作者自己決定”14。因此，發(fā)表權(quán)旨在保護作者之意志自由。意志自由是人格獨立與人格自主的基礎(chǔ)性要素。在現(xiàn)代法律體系下，人格獨立意味著主體存在的唯一性和非依附性，是主體享有一切權(quán)利和利益基本前提；只有在人格獨立的前提下，才談得上其他人格利益。15人格自主強調(diào)人們對涉及自己人格發(fā)展事項的自主決定，體現(xiàn)的是以自身為目的的自主意識。16現(xiàn)代著作權(quán)法一方面賦予作者財產(chǎn)權(quán)及行使自由以保障作者人格獨立和人格自主的物質(zhì)基礎(chǔ)，另一方面又賦予作者以發(fā)表權(quán)為首的著作人身權(quán)，旨在塑造一個以作者自身為目的的獨立自主并自負其責且有尊嚴的人格形象，使作者不僅能夠因為創(chuàng)作而享有物質(zhì)財富，“還能夠享有精神生活的自由，并最終作為有尊嚴的個體獲得自由發(fā)展”。17有學者通過對元代雜劇作者地位及文學功能的研究認為：“當雜劇創(chuàng)作成為藝術(shù)演出市場鏈條中重要環(huán)節(jié)時，雜劇作家有了在社會生活中安身立命的空間，他們在贏得經(jīng)濟自由的同時，也獲得了心靈解放與人格獨立?！?8它改變了元代文學創(chuàng)作的基本生態(tài)——創(chuàng)作不為立德立言只求自娛娛人，這為明清之際《紅樓夢》《三國演義》《西游記》《儒林外史》和《金瓶梅》等名著的產(chǎn)生奠定了歷史基石。19自近代著作權(quán)制度誕生以來，著作財產(chǎn)權(quán)將作品推向市場，使創(chuàng)作成為一種謀生的手段，實現(xiàn)了作者的經(jīng)濟自由。人不只是物質(zhì)的存在還是精神的存在。經(jīng)濟自由不代表人格能自主，作者之人格只有在自主決定是否公之于眾、是否接受輿論審查的自由下方能得以安放。沒有此種自由保障的創(chuàng)作無異于作繭自縛，這使作者在創(chuàng)作之時便心生余悸——創(chuàng)作完成是否會給自己帶來某種不利？這種不利意味著創(chuàng)作存在風險，基于理性人的考量，任何人都會采取適當?shù)拇胧┙档惋L險從而預(yù)防事故的發(fā)生，停止創(chuàng)作或不創(chuàng)作便是措施之一。發(fā)表權(quán)通過保障作者的自主決定權(quán)，間接地保障了作者的創(chuàng)作自由，這種自由在最大限度上保障了作者的自主表達，“即便這類表達在客觀上無助于推進社會福利的最大化和公共政策的最優(yōu)化”20，但它依然尊重了作者的自主選擇，從而構(gòu)成了作者自我實現(xiàn)的關(guān)鍵性要素。（二）發(fā)表權(quán)的生產(chǎn)性功能。現(xiàn)代制度經(jīng)濟學認為，人在追求自己利益的過程中必須進行努力。這種努力分為生產(chǎn)性努力和分配性努力。生產(chǎn)性努力即一個人為了獲得收入而進行的創(chuàng)造新財富的活動。21例如，人類因發(fā)明創(chuàng)造、作品創(chuàng)作、產(chǎn)品制造、貨物運輸?shù)韧緩絼?chuàng)造的精神財富和物質(zhì)財富?！霸谄渌说那闆r不變的條件下，一個人生產(chǎn)性努力的結(jié)果是社會總財富的增加（正和）。分配性努力即一個人將別人已有的財富轉(zhuǎn)變?yōu)樽约旱呢敻坏幕顒印！?2例如，通過盜竊、搶劫、詐騙、假冒他人商標、未經(jīng)許可實施他人等方式獲得他人財富的行為。在其他人的情況不變的條件下一個人的分配性努力使得社會總財富不增加、甚至減少（零和或負和）。23努力意味著閑暇的減少，當通過努力獲得的財富抵償不了犧牲閑暇的價值時，人們就選擇閑暇。24從社會整體來看，分配性努力和閑暇均不能創(chuàng)造新財富，它只能通過生產(chǎn)性努力創(chuàng)造出來。在社會財富總量一定的情況下，一些人因分配性努力獲得的財富就是另一些人未能獲得的其生產(chǎn)性努力所創(chuàng)造的財富的某一部分。社會若想促進財富的持續(xù)增長，就必須鼓勵生產(chǎn)性努力、抑制分配性努力。獲得財富或者某種利益即是鼓勵生產(chǎn)性努力的方式之一。一個人的收入越是接近其產(chǎn)性努力所創(chuàng)造的財富，激勵作用就越大，當收入等于生產(chǎn)性努力所創(chuàng)造的財富時，對生產(chǎn)性努力的激勵達到最大值，此時我們將其收入稱之為正當利益。為了保障作者的正當利益，著作權(quán)法賦予了作者著作財產(chǎn)權(quán)。其意義在于對創(chuàng)作作品這一生產(chǎn)性努力所創(chuàng)造的財產(chǎn)價值給予制度上的規(guī)定，使作者能夠依托于市場通過平等主體間的談判達成交易從而獲得收入。這個交易能夠順利實現(xiàn)依賴于兩個前提：其一，作者有權(quán)占有其生產(chǎn)性努力創(chuàng)造的成果；其二，交易之合意乃當事人的真實意思表示。即便如此，交易價格的總和依然小于作者應(yīng)得的正當利益。因為作者不僅是肉體的存在還是精神的存在，作者基于其作品的正當利益不僅包括物質(zhì)利益還包括精神利益，作者之精神利益無法通過交易予以實現(xiàn)。以發(fā)表權(quán)為首的著作人身權(quán)恰好保障了作者基于其作品的精神利益，從而補足其正當利益。發(fā)表權(quán)系決定作品是否公之于眾的權(quán)利，旨在保障作者對作品的控制。這種控制不僅包括事實上的控制還包括法律上的控制，前者意味著他人不能強迫作者將作品公之于眾或不公之于眾，后者意味著他人將作品公之于眾應(yīng)當取得作者的同意。因此，“在委托創(chuàng)作的情況下，委托人不能強迫受托人交出其作品，因為作者享有發(fā)表權(quán)，如果強迫其交出，將會對創(chuàng)作者的藝術(shù)自由構(gòu)成嚴重的侵犯”25；即便被迫交出，委托人也不能正常利用該作品，因為作品的公開往往伴隨著作品的使用而得以實現(xiàn)，未經(jīng)作者同意的公開是對發(fā)表權(quán)的侵犯?？梢?，發(fā)表權(quán)通過保障作者的意志自由維護了作者的藝術(shù)自由、表達自由和行為自由。自由是個體最重要的精神財富，只有在個體自由獲得充分保護的情況下，才能最大限度地解放其理性和創(chuàng)造的天性。理性和創(chuàng)造性是個體從事創(chuàng)作這一生產(chǎn)性努力的基本條件。個體是社會經(jīng)濟生活的基本單位，無視他的自由，就會抑制其理性和創(chuàng)造性，從而抑制其生產(chǎn)性努力，最終使社會減少一份收入。也許正是基于此，帕特里克•亨利才在弗吉尼亞州議會上喊出“不自由，毋寧死”的宣言。人類不能創(chuàng)造物質(zhì)，但是在精神和道德的世界里，他是可以創(chuàng)造新思想的。26作品是思想的表達，思想以作品為載體流傳于世，惠澤公眾。當作品流傳于世時，我們未見發(fā)表權(quán)有多么重要?？梢坏┳髡呷狈Πl(fā)表權(quán)的庇佑，它對生產(chǎn)性努力的抑制是顯而易見的。因此，發(fā)表權(quán)具有鼓勵生產(chǎn)性努力的功能。

三、基礎(chǔ)：發(fā)表權(quán)的權(quán)利架構(gòu)

發(fā)表權(quán)的理論邏輯從宏觀上闡釋了其獨立存在的價值。僅此一點還不足以使規(guī)范中的權(quán)利變成實踐中的權(quán)利。實踐中的權(quán)利存在于權(quán)利的行使、保護甚至法院的判決中，它依賴的不是宏觀的價值而是微觀的權(quán)利要素。因此，有必要從微觀的角度對發(fā)表權(quán)予以解構(gòu)。從《著作權(quán)法》的立法框架來看，任何一項權(quán)利的架構(gòu)都是依據(jù)其內(nèi)容、行使、效力而搭建的。其中，內(nèi)容是權(quán)利內(nèi)在構(gòu)成要素，因而筆者稱其為權(quán)利的內(nèi)部構(gòu)造；行使及效力是權(quán)利實現(xiàn)的手段及保障，它體現(xiàn)了權(quán)利與相關(guān)制度的勾連關(guān)系，因而筆者稱其為權(quán)利的外部構(gòu)造。（一）發(fā)表權(quán)的內(nèi)部構(gòu)造。發(fā)表權(quán)系決定作品是否公之于眾的權(quán)利。自作品創(chuàng)作完成之日起著作權(quán)即告產(chǎn)生，在著作權(quán)產(chǎn)生之時，是否將作品公之于眾是權(quán)利人首先考慮的問題?？梢姡笆欠窆诒姟笔前l(fā)表權(quán)的核心內(nèi)容。從邏輯構(gòu)成上分析，“是否公之于眾”包括三項權(quán)能，第一，公之于眾；第二，不公之于眾；第三，禁止他人公之于眾。有學者根據(jù)這三項權(quán)能的特點分別將其概括為：作為權(quán)、不作為權(quán)和禁止權(quán)。27一般而言，作品源自于作者，只有作者才是作品底稿持有者，是否將作品公之于眾完全處于作者的掌控之中，不可能為他人公之于眾。但從司法實踐觀之，侵害發(fā)表權(quán)之常見情形不是阻止作者將作品公之于眾或強迫作者將作品公之于眾，而是未經(jīng)作者授權(quán)擅自公開其作品的行為。28為何？主要原因在于，作品為無體物，乃具有一定價值的可復(fù)制的信息，無法為權(quán)利人或權(quán)利人以外的任何人所占有。29在作品創(chuàng)作完成之際，作者基于思想、觀點的交流或未來商業(yè)合作之需要及其它緣由將作品與對方分享，從此作者便喪失了對作品事實上的控制，一旦對方不遵守合同約定或不履行相應(yīng)的注意義務(wù)將作品傳播于公眾，發(fā)表權(quán)之禁止權(quán)能即受到侵害。此時，作者只能以發(fā)表權(quán)之禁止權(quán)能受到侵害為由啟動司法救濟程序。因此，發(fā)表權(quán)是公之于眾、不公之于眾和禁止他人公之于眾三項權(quán)能的統(tǒng)一體，缺一不可。（二）發(fā)表權(quán)的外部構(gòu)造。從權(quán)能構(gòu)造上來看，發(fā)表權(quán)包括積極權(quán)能上的“行”與消極權(quán)能上的“禁”。30“行”即決定作品公之于眾、不公之于眾以及授權(quán)他人將作品公之于眾。其中決定作品公之于眾及授權(quán)他人將作品公之于眾乃以發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)，決定作品不公之于眾乃以不發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)。以發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)由決定（授權(quán)）和實施兩個要素構(gòu)成。決定（授權(quán)）旨在強調(diào)權(quán)利人之意志，實施旨在強調(diào)將作品公之于眾的行為。因此，以發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)應(yīng)當體現(xiàn)權(quán)利人的意志，以權(quán)利人具有將作品公之于眾的意思表示為要件，否則不產(chǎn)生作品發(fā)表之法律效果——法人作品、視聽作品、攝影作品的保護期限不能開始計算，對作品的合理使用也不能成立。31這充分解釋了權(quán)利人將作品與好友分享的行為不是發(fā)表作品的行為，因為權(quán)利人將作品與好友分享并不具有將其公之于世人的意思表示。權(quán)利人將作品公之于眾并不以公眾實際知曉為要件，只要求將作品置于公眾可獲取的狀態(tài)即可。以不發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)是指著作權(quán)人將作品至于自己的控制之下，不將其公之于眾也禁止他人公之于眾?！白髌吠ǔＪ亲髡咚枷氲谋磉_，與作者的精神和人格有著緊密的關(guān)系，作品的公之于眾對作者影響巨大，可能會對作者帶來精神上甚至是人身上的損害。”32從這個意義上講，維持作品不發(fā)表是權(quán)利人的一種自我保護。發(fā)表作品是作者自擔風險的行為。正如富勒所說：“在人間事務(wù)中，風險伴隨著所有創(chuàng)造性的努力，而一個從事創(chuàng)造性活動的人不僅應(yīng)當承受他的角色所承載的風險，而且應(yīng)當欣然面對這種風險，這是正當?shù)?、善好的?！?3是否將作品公之于眾取決于作者之意志自由，“與自由是每個社會成員不可或缺的生存條件一樣，發(fā)表自由乃是作者不可或缺的創(chuàng)作條件”34。以不同的方式行使發(fā)表權(quán)，其效力各不相同。以發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)意味著權(quán)利人依其意志將作品置于公眾可知曉的狀態(tài)，既然公眾已然知曉，發(fā)表權(quán)就失去了其存在前提——作品不為公眾所知或不依權(quán)利人的意志為公眾所知。皮之不存毛將焉附，發(fā)表權(quán)歸于消滅。以不發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)乃權(quán)利人依其意志持續(xù)性的將作品置于其私人控制之下，并不為他人所知曉。此時權(quán)利人持續(xù)性地享有發(fā)表權(quán)。因此，發(fā)表權(quán)一次用盡有其特殊的語境限制，即權(quán)利人以發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)。權(quán)利人發(fā)表作品意味著對發(fā)表權(quán)的行使，但行使發(fā)表權(quán)并不一定通過發(fā)表的方式為之，維持作品不發(fā)表亦是發(fā)表權(quán)的行使方式之一。作品的發(fā)表往往伴隨著作品的首次傳播而實現(xiàn)，從這信意義上講，發(fā)表權(quán)缺乏其獨立性及獨立存在之價值，但維持作品不發(fā)表卻是尊重作者意志保障作者人格及精神利益的重要方式，這奠定了發(fā)表權(quán)的獨立地位和存在價值。

四、反思：發(fā)表權(quán)的期限限制

作品源于作者但并非作者的私產(chǎn)。任何作品的創(chuàng)作均建立在前人作品的基礎(chǔ)之上，某一作品的創(chuàng)作只不過是整個創(chuàng)作鏈條中的一環(huán)。法律在賦予作者著作權(quán)發(fā)揮其生產(chǎn)性功能的同時，又給予其期限限制從而保證作品回歸公有領(lǐng)域。從這個意義上講，著作權(quán)制度旨在鼓勵創(chuàng)作與維護公共利益之間達成一種動態(tài)平衡。35發(fā)表權(quán)的誕生似乎即將打破這一動態(tài)平衡，因為它賦予了作者主導作品命運的控制力——作者可依其意志隨意決定作品是否回歸公有領(lǐng)域。為了維護著作權(quán)制度應(yīng)有的價值與理性，維護鼓勵創(chuàng)作與公共利益之間的動態(tài)平衡，《著作權(quán)法》必須對發(fā)表權(quán)予以期限限制。（一）永久還是暫時：發(fā)表權(quán)保護期制度的正當性。著作人身權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)針對同一對象，可以兼容而不存在權(quán)利內(nèi)容沖突，但著作人身權(quán)可能限制作品的使用，尤其是在著作財產(chǎn)權(quán)保護期限屆滿之后，著作人身權(quán)可能干擾作品的社會利用。36為何與發(fā)表權(quán)同作為著作人身權(quán)的署名權(quán)、保護作品完整權(quán)與修改權(quán)沒有期限限制？其根本原因在于它們對公眾正常使用作品的影響異質(zhì)。署名權(quán)系表明作者身份在作品上署名的權(quán)利。一般而言，在沒有證據(jù)證明相反的情況下，公眾依靠署名來推斷作者的身份。作者之署名在一定意義上公示了著作權(quán)的歸屬以及作品與作者人格之間的關(guān)聯(lián)。常言道字如其人，“傳世之作多半是人格高尚者之嘔心瀝血之作”37。在作品上署名是作者的自由，它為作品使用人設(shè)定的唯一義務(wù)就是在使用他人作品時應(yīng)當注明出處或指明作品來源。這對作品的正常使用影響甚微。如果署名權(quán)亦有期限，對作品正常使用的影響才是巨大的。使用他人作品不注明出處或?qū)⑺酥畡?chuàng)作“竊”為自己之創(chuàng)作，這一行為在割裂作品與作者聯(lián)系的同時也構(gòu)成對公眾的欺騙。這種欺騙誤導了公眾對“竊”者的信賴，如果公眾知曉真相他們很可能不會選擇此作品而選擇被“竊”之作品。38保護作品完整權(quán)系作者保護作品不受歪曲篡改的權(quán)利，其內(nèi)容包括兩個方面：其一，作品本身被改動；其二，作品本身沒有被改動但對作品的利用損害了作者的精神利益。39保護作品完整權(quán)在保護作者精神利益的同時，保障了作品信息傳播的完整性以及作品使用語境的正當性。對保護作品完整權(quán)的尊重是作品使用人應(yīng)當履行的義務(wù)，這一義務(wù)并沒有限制對作品的使用，反而使作品的使用更規(guī)范、更符合作者和社會公眾的利益。從署名權(quán)和保護作品完整權(quán)的設(shè)定來看，它們并沒有限制作品的正常使用，反而促進了作者和社會公眾的福利。其永久性對作品的正常使用符合“在沒有任何人境況變壞的情況下，使得至少一個人變好”的帕累托最優(yōu)狀態(tài)。因而署名權(quán)和保護作品完整權(quán)不受期限限制實屬正當。修改權(quán)系作者自己修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利。若修改權(quán)的行使阻礙了作品的正常使用并對使用人造成了損害，權(quán)利人應(yīng)當對使用人遭受的損失予以賠償。著作權(quán)法通過修改權(quán)行使成本內(nèi)化于權(quán)利人的方式有效維持了作品的正常使用與修改權(quán)行使之間的平衡，從而使修改權(quán)對作品正當使用的影響最小化。這為修改權(quán)的永久性奠定了正當基礎(chǔ)。一般而言，著作權(quán)只能存續(xù)有限的時間，當某一作品的著作權(quán)過期之后，它就進入了公有領(lǐng)域，任何人都可以復(fù)制，而無需承擔法律責任。40但發(fā)表權(quán)的誕生使該問題變得復(fù)雜化了。正如英國法官約瑟夫•耶茨在1769年的米勒訴泰勒案件中所言：“（文學財產(chǎn)）僅存在于作者的頭腦之中，除了智力性占有或者理解，不可能有任何其它的取得方式或者受益方式；由于其非物質(zhì)性而變得既安全，又不會受到侵害；沒有任何侵入行為可以觸及他們，沒有任何侵權(quán)行為可以影響他們；沒有任何欺詐或暴力行為使之減少或者受損?！?1不發(fā)表的作品尤其如此。發(fā)表權(quán)是作者控制作品進入公有領(lǐng)域的第一把鑰匙，如果作者以發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)，作品不可避免地成為公共物品造福大眾；如果作者始終以不發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)意味著作品的公共屬性被作者肆意掠奪并完全淪為作者的私產(chǎn)，它只能在黑暗中被作者珍藏且不為公眾知曉。若人人如此，勢必造成公共資源枯竭，智識產(chǎn)品短缺，創(chuàng)作鏈條斷裂，著作權(quán)生態(tài)毀滅。所以，必須切斷發(fā)表權(quán)的永久性使其僅存于有限的期限內(nèi)，這在《著作權(quán)法》上表現(xiàn)為發(fā)表權(quán)的權(quán)利保護期制度。（二）消滅還是限制：發(fā)表權(quán)期限屆滿的法律效果。著作權(quán)制度是多重利益相互博弈的結(jié)果，亦是公益與私益的辯證統(tǒng)一，公益是私益之基礎(chǔ)，私益是公益之實現(xiàn)手段。為了維護公益，著作權(quán)法設(shè)置了合理使用和法定許可等權(quán)利限制制度。《著作權(quán)法》以作品的使用方式構(gòu)筑了嚴密的著作財產(chǎn)權(quán)體系，若他人未經(jīng)許可使用作品之方式落入著作財產(chǎn)權(quán)的控制范圍，人構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，權(quán)利人可以啟動司法程序要求停止侵害、消除影響，若造成了經(jīng)濟損失還可以要求賠償?？梢姡袨槿藰?gòu)成著作權(quán)侵權(quán)應(yīng)當滿足兩個要件。第一，行為人使用作品的方式落入著作財產(chǎn)權(quán)的控制范圍；第二，行為人使用作品的行為未體現(xiàn)權(quán)利人之意志，即未取得權(quán)利人的許可。對著作財產(chǎn)權(quán)的限制是法律基于特定利益的考量對落入著作財產(chǎn)權(quán)控制范圍的作品使用行為的寬宥，具體表現(xiàn)為行為人使用作品的行為即便落入著作財產(chǎn)權(quán)的控制范圍依然可以不經(jīng)過權(quán)利人的許可。因此，對著作財產(chǎn)權(quán)予以限制的實質(zhì)乃是對權(quán)利人意志的限制。發(fā)表權(quán)的期限限制亦是如此。以發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)，一次即滅，不存在限制的問題，但作者之作品勢必要面對讀者的評價，因此法律允許作者以不發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)。如果作者能夠控制可以一直不發(fā)表，這種可控的情形不受任何限制，因為任何人均不能強迫他人發(fā)表其作品。保護期屆滿后，若第三人以合理的方式將作品公之于眾，權(quán)利人即不能主張該發(fā)表行為未體現(xiàn)其意志而不產(chǎn)生發(fā)表之效力，亦不能主張停止侵害、賠償損失。因為此時他人將作者珍藏于黑暗中的作品公之于眾未嘗不是對公眾的一種饋贈，我們有何理由說他侵犯了作者的發(fā)表權(quán)？這也就意味著發(fā)表權(quán)保護期限屆滿，其效力減弱，作者對作品是否公之于眾的控制僅為事實上的控制，法律不再為這種控制方式提供法律救濟。從這個意義上講，發(fā)表權(quán)期限屆滿不是發(fā)表權(quán)的消滅事由，而是發(fā)表權(quán)的限制事由，限制的是權(quán)利人決定作品是否公之于眾的意志而非行為，即只要作品公之于眾無論是否體現(xiàn)作者之意志均產(chǎn)生發(fā)表之法律效果。因為發(fā)表權(quán)保護期屆滿后作者仍然可以不將作品公之于眾，只是不能以未體現(xiàn)其志為由請求公權(quán)力救濟，進而阻止第三人以合法方式將作品公之于眾甚至主張不產(chǎn)生發(fā)表之法律效果。此時，發(fā)表權(quán)由法定權(quán)利變成自然權(quán)利。之后，只有他人將作者未公之于眾的作品公之于眾，作者才從事實上和法律上都喪失對作品的控制，發(fā)表權(quán)真正歸于消滅。五、修正：在私有與共享之間的修法進路作品與人格的關(guān)聯(lián)是作者有權(quán)控制作品的理念基礎(chǔ)。該理念把作品的創(chuàng)作看作是一個高度個性化的過程或行為。這種觀點就其本體論的基礎(chǔ)而言具有某種個人主義色彩，它強調(diào)個人的理性與獨立性，認為個人的創(chuàng)造力來自于個人而非集團、歷史的力量、制度以及其它因素。42按照這種觀點，作品之創(chuàng)作“是個人為其自身利益而作出的另外行為”43。上述觀點忽略了傳統(tǒng)的重要性。創(chuàng)作是與傳統(tǒng)緊密相連的?！白骷?、作曲家、音樂家和科學家的活動都在影響他們或他們所抗爭的傳統(tǒng)和文化中進行著。同樣，如果將創(chuàng)作看成是傳統(tǒng)或其他社會力量的產(chǎn)物，那就忽視了個人超越社會規(guī)范的力量。”因此，認識創(chuàng)作最好的方法是承認作者在創(chuàng)作過程中的雙重角色：一方面，當創(chuàng)作完成時，作者是天才、思想革新者、時代引領(lǐng)者等諸如此類的角色；另一方面，傳統(tǒng)和創(chuàng)作之間的聯(lián)系表明，在創(chuàng)造過程中，個人扮演的是另一個角色——借用者或復(fù)制者。44作品的誕生常常使作者忘記他們所扮演的角色的雙重性，而傾向于把自己完全視為創(chuàng)造者，要求保護作品并不讓他人復(fù)制、借用、接觸。正如彼得•達沃豪斯和約翰•布雷斯韋特在《信息封建主義》中所描述的那樣：“過分強化知識產(chǎn)權(quán)保護將導致由于知識產(chǎn)權(quán)過度壟斷而帶來的成本問題。而削弱知識產(chǎn)權(quán)保護則會引起過度自由搭乘現(xiàn)象，以及由此引起的在創(chuàng)新領(lǐng)域減少投資的情況。任何立法的難點就在于在占有規(guī)則和傳播規(guī)則之間找到一種平衡。”45發(fā)表權(quán)的保護期即發(fā)揮著這樣一種平衡功能。一方面，當創(chuàng)作完成時，作者基于發(fā)表權(quán)完全可以將作品當作自己的私產(chǎn)，禁止他人傳播、使用，甚至接觸。另一方面，當發(fā)表權(quán)保護期限屆滿，作品的私產(chǎn)屬性便消失于實證法的視野，從而擺脫私人之控制回歸社會共享。從實證法的角度來看，有關(guān)國際公約及作者權(quán)體系國家對發(fā)表權(quán)制度的規(guī)定，使其平衡功能得以具化。46如《伯爾尼公約》第6條之二第1款規(guī)定規(guī)定：“不受作者經(jīng)濟權(quán)利的影響，甚至在經(jīng)濟權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，作者仍保有要求其作品作者身份的權(quán)利，并反對對其作品的任何有損其聲譽的歪曲、割裂或其他更改，或其他損害行為。”47這款雖然沒有明確列舉發(fā)表權(quán)，但并不意味著發(fā)表權(quán)游離于《伯爾尼公約》之外，因為對發(fā)表權(quán)的侵犯屬于該公約第6條之二第1款規(guī)定的“其他損害行為”。緊接著，該公約第7條規(guī)定了著作權(quán)的保護期限，其中第一款、第二款規(guī)定：“本公約給予的保護期限為作者有生之年及死后的50年內(nèi)。但就電影作品而言，本同盟成員國有權(quán)規(guī)定在作者同意下自作品公之于眾后50年期滿，如自作品完成后50年內(nèi)未公之于眾，則自作品完成后50年期滿?！?8這意味著，《伯爾尼公約》針對不同類別的作品設(shè)置了不同的保護期。對于一般作品而言，發(fā)表權(quán)的保護期為作者終生及死后50年；對于特殊作品而言，發(fā)表權(quán)的保護期為自作品創(chuàng)作完成后的50年。這奠定了兩種不同的發(fā)表權(quán)保護期的計算方式，前者筆者稱之為死亡起算主義，后者筆者稱之為創(chuàng)作完成起算主義?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第12條也作了類似的規(guī)定。49主張著作權(quán)一元論的《德國著作權(quán)法》亦規(guī)定了發(fā)表權(quán)，50并在第64條不區(qū)分作者精神權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利直接規(guī)定“著作人死亡七十年后著作權(quán)歸于消滅”。51與《伯爾尼公約》對發(fā)表權(quán)保護期的規(guī)定類似的是，《德國著作權(quán)法》第66條亦對特殊作品與一般作品之發(fā)表權(quán)保護期的計算方式作了區(qū)分。52與德國相比，俄羅斯對發(fā)表權(quán)的期限限制在其立法中表現(xiàn)得更為明顯?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第1268條第1款和1281條第1款分別規(guī)定了作者享有發(fā)表權(quán)和作品專有權(quán)的保護期為作者終生及死后70年。53緊接著，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1282條規(guī)定：作品不論發(fā)表與否，其專有權(quán)保護期限屆滿即轉(zhuǎn)變?yōu)楣藏敭a(chǎn)，并且“任何人都可以發(fā)表已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣藏敭a(chǎn)的未曾發(fā)表的作品”。54與《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對發(fā)表權(quán)制度的規(guī)范相仿，我國《著作權(quán)法》第10條第1款第1項亦規(guī)定了發(fā)表權(quán)并在第21條明確了發(fā)表權(quán)的保護期限。不足之處在于，《著作權(quán)法》第21條第2款、第3款之規(guī)定，即法人或者其他組織的作品、著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、攝影作品，其發(fā)表權(quán)及著作財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利保護期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護。這兩款規(guī)定表明：法人作品、電影作品等特殊作品的發(fā)表權(quán)保護期為作品首次發(fā)表后的50年。這違背了發(fā)表權(quán)一次用盡的基本原理，也即是說作品首次發(fā)表后其發(fā)表權(quán)歸于消滅，何來50年的保護期？當下，正值我國《著作權(quán)法》第三次修改之際，有關(guān)發(fā)表權(quán)制度的爭議不斷。通過對其法理機理、法律構(gòu)造及制度功能的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)發(fā)表權(quán)有其獨立的價值與地位，應(yīng)當繼續(xù)存續(xù)于我國《著作權(quán)法》之中，并從立法的高度對其制度予以修訂、完善。上述國際公約及域外立法對發(fā)表權(quán)及其保護期的規(guī)范正為我國發(fā)表權(quán)制度的修正提供了有益的參考?；诖耍P者建議：參考《伯爾尼公約》第6條之二、第7條、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第12條、《德國著作權(quán)法》第66條，區(qū)分一般作品與特殊作品之發(fā)表權(quán)保護期的計算方式，前者適用死亡主義起算方式，后者適用創(chuàng)作完成主義起算方式；分離特殊作品之發(fā)表權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)的規(guī)范表達。具體條文如下。“第XX條：公民的作品，其發(fā)表權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。法人或者其他組織的作品、著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、攝影作品，其發(fā)表權(quán)的權(quán)利保護期為五十年，截止于作品創(chuàng)作完成后第五十年的12月31日；其著作財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利的保護期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護。