網(wǎng)絡(luò)游戲直播主播法律身份探究

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摘要：網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面具備作品的要素，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成我國(guó)《著作權(quán)法》意義上的作品。主播不能具有表演者或合作作者身份，可構(gòu)成一般消費(fèi)者或在開放性較高的游戲直播畫面中構(gòu)成演繹作者，比如具有DIY系統(tǒng)或可安裝MOD的游戲。網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為可構(gòu)成合理使用。

關(guān)鍵詞：游戲直播；演繹作者；合理使用

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，許多新興產(chǎn)業(yè)涌現(xiàn)，其中就包括已被我國(guó)體育總局明確列為我國(guó)第99項(xiàng)體育比賽的電子競(jìng)技。2020年，中國(guó)電競(jìng)游戲市場(chǎng)營(yíng)收從2019年的947．27億元增長(zhǎng)至2020年的1365．57億元，同比增長(zhǎng)44．16%，已連續(xù)6年保持?jǐn)U張；用戶達(dá)4．88億，用戶數(shù)量穩(wěn)定增長(zhǎng)。［1］而隨著電子競(jìng)技行業(yè)應(yīng)運(yùn)而生的是網(wǎng)絡(luò)游戲直播。網(wǎng)絡(luò)游戲直播是指線上提供實(shí)時(shí)游戲視頻內(nèi)容在線體驗(yàn)的方式，而提供其方式承載的平臺(tái)即游戲直播平臺(tái)。［2］在游戲直播平臺(tái)上進(jìn)行直播的播主被稱為主播。2019年中國(guó)獨(dú)立游戲直播平臺(tái)市場(chǎng)規(guī)模超200億元，預(yù)計(jì)至2021年增長(zhǎng)至接近400億規(guī)模，行業(yè)正處于深化商業(yè)化的進(jìn)程中。［3］作為新興產(chǎn)業(yè)，網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)中飽含著巨大的利益空間，也存在許多亟待解決的法律漏洞和爭(zhēng)議。我國(guó)《著作權(quán)法》并未對(duì)游戲直播做出明確規(guī)定。2015年，有“中國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲直播”第一案之稱的“上海某文化傳媒有限公司訴廣州某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司”案中，法院認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品①，在學(xué)界引起了較大的討論與爭(zhēng)議。本文擬從網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面②能否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品這一問(wèn)題入手，對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲主播的法律身份進(jìn)行探討，并對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播相關(guān)的侵權(quán)問(wèn)題進(jìn)行辨析。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲及其直播畫面屬性探析

網(wǎng)絡(luò)游戲本質(zhì)上由兩部分構(gòu)成：計(jì)算機(jī)程序與游戲素材庫(kù)。其中，計(jì)算機(jī)程序指能夠指令電子設(shè)備運(yùn)作的一系列復(fù)雜代碼，游戲素材庫(kù)則包含了游戲運(yùn)行中所可能出現(xiàn)的，由游戲系統(tǒng)預(yù)設(shè)或玩家通過(guò)操作調(diào)用出的全部素材文件，包括但不限于音樂(lè)、美術(shù)、文字等。這些素材分別搭配，形成了游戲中一定情景或劇情，較之于由代碼組成的維持游戲運(yùn)行的程序，更能夠?yàn)橥婕宜庇^感受。這些音樂(lè)、美術(shù)、文字作品，與計(jì)算機(jī)程序一樣，能夠分別歸入我國(guó)《著作權(quán)法》的保護(hù)范疇中，這點(diǎn)毋庸置疑。但對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲這一整體，我國(guó)《著作權(quán)法》并未對(duì)其進(jìn)行專門類別的保護(hù)。較普遍的觀點(diǎn)是將網(wǎng)絡(luò)游戲作為計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行整體保護(hù)，或?qū)⑵渲懈黝愒胤纸?，進(jìn)行分別保護(hù)。還有觀點(diǎn)主張，若網(wǎng)絡(luò)游戲的獨(dú)創(chuàng)性達(dá)到了我國(guó)《著作權(quán)法》中對(duì)于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品所要求的程度，則可構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。［4］本文不認(rèn)同這種主張。游戲與電影最大的區(qū)別在于其交互性，須通過(guò)玩家操作才能使其流暢地運(yùn)行，而電影觀眾只需坐在屏幕前觀看就能夠完整地完成整個(gè)過(guò)程，并達(dá)到其觀賞電影的目的。本文主張，從網(wǎng)絡(luò)游戲的市場(chǎng)地位以及對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲整體性保護(hù)的考慮出發(fā)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)立專門的類別進(jìn)行保護(hù)。就網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面而言，其著作權(quán)問(wèn)題研究的核心問(wèn)題，是其是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，這也是目前學(xué)界爭(zhēng)議最大的問(wèn)題。有學(xué)者提出，網(wǎng)絡(luò)游戲的單個(gè)畫面可構(gòu)成美術(shù)作品［5］，這一點(diǎn)不在本文的討論之內(nèi)。主張非作品屬性說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面來(lái)自游戲開發(fā)商預(yù)先設(shè)置好的素材庫(kù)中素材的組合，無(wú)論玩家如何操作都無(wú)法跳脫出本就預(yù)設(shè)好的可能性之外，因此不具有獨(dú)創(chuàng)性。本文認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面能夠構(gòu)成我國(guó)《著作權(quán)法》意義上的以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面可以通過(guò)錄屏等方式進(jìn)行固定和復(fù)制，完全滿足能夠以有形形式復(fù)制的要求。就獨(dú)創(chuàng)性而言，即使玩家的直播畫面無(wú)法跳脫出游戲素材庫(kù)和框架規(guī)則設(shè)置等范圍之外，但網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面中玩家的策略設(shè)置、外觀與裝備的搭配選擇等，都能夠體現(xiàn)出不同于素材庫(kù)中機(jī)械排序的素材的、含有玩家個(gè)人思想表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性因素。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面以視頻形式被固定下來(lái)，便失去了其與電影作品相區(qū)別的交互性，成了可供觀眾直接欣賞的智力成果。

二、主播的法律身份探討

（一）表演者身份之否定

本文認(rèn)為，玩家不能成為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的表演者，其在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的操作行為并不能認(rèn)定為對(duì)游戲本身的表演，也不能以表演權(quán)對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)制。如若認(rèn)定主播在網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面中的操作行為能夠構(gòu)成法律意義上的表演，相當(dāng)于認(rèn)可了其操作行為具有如同演奏樂(lè)器、表演戲劇等一般的藝術(shù)與文學(xué)價(jià)值。然而事實(shí)上，就競(jìng)技類網(wǎng)絡(luò)游戲直播而言，主播在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的操作及其所產(chǎn)生的直播畫面，更多是為了并實(shí)際傳遞著實(shí)用價(jià)值，其操作在游戲中的唯一和最終目的都是為了游戲的勝利，而非向觀眾展示其思想感情或藝術(shù)性表達(dá)。此時(shí)，主播的身份更加類似于競(jìng)技類體育賽事中的運(yùn)動(dòng)員。觀眾觀看網(wǎng)絡(luò)游戲直播的目的，主要也是為了學(xué)習(xí)主播對(duì)于游戲的理解、對(duì)戰(zhàn)策略、裝備配置以及操作手法，而不是為了進(jìn)行美學(xué)欣賞。而對(duì)于一些劇情養(yǎng)成類游戲而言，主播所進(jìn)行的主要操作就是在游戲設(shè)定好的節(jié)點(diǎn)，對(duì)游戲給出的有限選項(xiàng)進(jìn)行選擇，以影響后續(xù)劇情走向。這類網(wǎng)絡(luò)游戲中，游戲開發(fā)商已經(jīng)提前預(yù)設(shè)好了游戲中可能出現(xiàn)的全部?jī)?nèi)容，人物形象、對(duì)話、劇情走向與所產(chǎn)生的最終結(jié)局都是相對(duì)固定的，主播的自主性與獨(dú)創(chuàng)性很小。在這種情況下，主播的選擇行為可謂與創(chuàng)作無(wú)關(guān)，更加不可能構(gòu)成我國(guó)《著作權(quán)法》意義上的表演。

（二）主播演繹作者身份探討

在大部分情況下，主播的法律身份受制于有限的獨(dú)創(chuàng)性空間，不能稱其為表演者。至于合作作者，因不具備合作意圖也不能夠成立。對(duì)于這類情況，主播的身份更應(yīng)按照一般消費(fèi)者處理。然而在網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)中，還有很大一部分游戲賦予了玩家極高的自由度與極大的自主創(chuàng)作空間。一般來(lái)說(shuō)，這類游戲沒有競(jìng)技目的，也就使得玩家能夠?qū)⒚缹W(xué)創(chuàng)作作為參與游戲的一種考量。2020年上半發(fā)行的網(wǎng)絡(luò)游戲《動(dòng)森》便在此列。《動(dòng)森》全稱《集合啦！動(dòng)物森友會(huì)》，是一款模擬經(jīng)營(yíng)游戲，以其開放性著稱。玩家可以自由地在游戲給出的幾塊地圖之中選擇自己的居住地，隨心所欲地通過(guò)各種方式開發(fā)并建設(shè)自己的島嶼。除了種植花草、釣魚等基礎(chǔ)玩法，相較于同系列之前版本的游戲，《動(dòng)森》還引入了全新的DIY系統(tǒng)，使玩家可以運(yùn)用包括樹枝、石頭在內(nèi)的各種素材制造道具或建造家具等。“DIY”，是DoItYourself的簡(jiǎn)寫，意指自己動(dòng)手制作。很難否認(rèn)，通過(guò)玩家富有個(gè)人美學(xué)考慮的構(gòu)思與建設(shè)，最終產(chǎn)生的游戲直播畫面確實(shí)包含了玩家的獨(dú)創(chuàng)性成果。此時(shí)的“玩”，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成為一種具有我國(guó)《著作權(quán)法》意義的實(shí)際創(chuàng)作行為，對(duì)最終形成的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面，主播也理應(yīng)享有相應(yīng)的著作權(quán)。此外，在網(wǎng)絡(luò)游戲中，還有一個(gè)分類叫做“沙盒游戲”（Sandboxgames）。這類游戲往往沒有主線劇情，玩家以生存與創(chuàng)造為主要目標(biāo)，而創(chuàng)造是其核心玩法，玩家可以通過(guò)游戲提供的道具創(chuàng)造出自己獨(dú)創(chuàng)的物件，典型的沙盒游戲有《我的世界》（Minecraft）等。有學(xué)者認(rèn)為，在這種游戲中，玩家所追求的更多是行為本身的創(chuàng)造性而不是其實(shí)用性，其在游戲中所創(chuàng)造出的產(chǎn)物毫無(wú)疑問(wèn)地體現(xiàn)了玩家本人對(duì)于客觀世界的感情和個(gè)人思想，屬于獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，因此究其功能而言，無(wú)異于現(xiàn)實(shí)中的文學(xué)藝術(shù)作品?！赌M人生》（TheSims）也是一款開放性的沙盒游戲，它沒有固定的游戲目標(biāo)，玩家所要做的就是控制游戲中的虛擬人物，為他們打造幸福的人生。玩家操縱角色在游戲中建立復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，進(jìn)行各種動(dòng)作。此處就可引出一個(gè)概念，即MOD。MOD是英文單詞modification的縮寫，指游戲模組，是游戲中的一種修改或增強(qiáng)程序，多見于《我的世界》《模擬人生》等沙盒游戲中。安裝MOD后，就可延伸出更多玩法。以《模擬人生》為例，游戲中原有的人物動(dòng)作指令是有限的，玩家可操作虛擬角色進(jìn)行游戲預(yù)設(shè)動(dòng)作，而安裝MOD后，玩家就可指令角色做出原先不存在于游戲程序和素材庫(kù)中的、自行設(shè)定的全新動(dòng)作。對(duì)于該MOD而言，其程序的制作無(wú)疑是一種體現(xiàn)創(chuàng)作者本人智力活動(dòng)的創(chuàng)造行為，創(chuàng)作者毋庸置疑擁有對(duì)于這組程序的著作權(quán)。同時(shí)，主播在直播中使用自行創(chuàng)造的MOD，使得網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面具備了僅使用該游戲不會(huì)具備的獨(dú)創(chuàng)性畫面，該動(dòng)態(tài)畫面中即包含了主播本人的智力成果。使用了MOD的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面較之于未使用的來(lái)說(shuō)，雖仍基于對(duì)原作品即游戲的使用，但包含更多獨(dú)創(chuàng)性成分，更理所當(dāng)然應(yīng)該被認(rèn)定為演繹作品而獲得我國(guó)《著作權(quán)法》意義上的保護(hù)。因此，在具有較高自由度的游戲中，主播對(duì)于動(dòng)態(tài)連續(xù)的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面可以作出自身的智慧與貢獻(xiàn)，構(gòu)成演繹性創(chuàng)作，主播也成為當(dāng)然的演繹作者，享有對(duì)于該演繹作品的相應(yīng)的著作權(quán)。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播的侵權(quán)問(wèn)題辨析

不論主播是構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的一般消費(fèi)者還是演繹作者，都在其直播中展現(xiàn)了游戲所包含的視聽內(nèi)容，從實(shí)質(zhì)上形成了對(duì)于游戲內(nèi)容的在線傳播，故而也難以避免地產(chǎn)生了該行為究竟是侵犯了游戲著作權(quán)人的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，還是能夠構(gòu)成合理使用的問(wèn)題。本文傾向于對(duì)于合理使用觀點(diǎn)的認(rèn)可，將從以下兩個(gè)角度論證。

（一）從產(chǎn)業(yè)角度出發(fā)

網(wǎng)絡(luò)游戲直播發(fā)展至今，已突破了個(gè)人用戶對(duì)游戲作品的小范圍使用，成了頗具規(guī)模的一大產(chǎn)業(yè)。不僅帶動(dòng)了游戲衍生市場(chǎng)的繁榮，并且在整個(gè)直播產(chǎn)業(yè)中具有極其重要的地位，有“虎牙一哥”之稱的虎牙平臺(tái)主播“指法芬芳張大仙z”就是電子競(jìng)技板塊主播。從產(chǎn)業(yè)角度論證網(wǎng)絡(luò)游戲直播的合理與合法性，就要研究，網(wǎng)絡(luò)直播究竟是不是游戲開發(fā)商合理的預(yù)期市場(chǎng)。事實(shí)上從一開始，網(wǎng)絡(luò)游戲直播并非游戲開發(fā)者的預(yù)期市場(chǎng)，在過(guò)去的十?dāng)?shù)年中，也很少有游戲開發(fā)商對(duì)于游戲畫面的傳播主張自己的權(quán)利?？紤]到這一歷史背景，很難認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲直播能夠被歸于游戲開發(fā)商合理的預(yù)期市場(chǎng)，因此，游戲開發(fā)商也不應(yīng)當(dāng)就其從未預(yù)期過(guò)的衍生市場(chǎng)，以直播產(chǎn)業(yè)的利益為代價(jià)獲得收益。然而，隨著游戲及其直播產(chǎn)業(yè)以及法治建設(shè)的不斷發(fā)展，未來(lái)將網(wǎng)絡(luò)游戲直播認(rèn)定為游戲開發(fā)商的預(yù)期市場(chǎng)將有更為充分的理由。

（二）從市場(chǎng)角度出發(fā)

如前所述，很大一部分網(wǎng)絡(luò)游戲直播從使用方式和功能上都不可能形成對(duì)原游戲作品的替代。故網(wǎng)絡(luò)游戲直播不會(huì)與游戲形成競(jìng)爭(zhēng)，使得觀眾喪失對(duì)于游戲的體驗(yàn)欲望，甚至網(wǎng)絡(luò)游戲直播的大部分觀眾本就是游戲玩家，他們通過(guò)觀看網(wǎng)絡(luò)游戲直播學(xué)習(xí)主播精妙的策略與高超的操作，并通過(guò)與主播和其他觀眾相互交流，謀求歸屬與認(rèn)同，獲得更深入的游戲體驗(yàn)。主播的個(gè)人魅力，譬如幽默的語(yǔ)言方式、靚麗的外貌等，都可能使觀眾對(duì)游戲產(chǎn)生親自去體驗(yàn)的興趣，或因主播對(duì)游戲中某些付費(fèi)商品的展示而產(chǎn)生購(gòu)買欲等。在此情況下，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面實(shí)際上成了游戲的廣告，起到了推廣的效果。在實(shí)際當(dāng)中，游戲廠商也常與直播平臺(tái)或主播進(jìn)行合作。

四、結(jié)語(yǔ)

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)保護(hù)。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的傳播中，主播通常扮演著普通消費(fèi)者的角色。但在一些具有極大創(chuàng)造空間的游戲中，主播對(duì)畫面的貢獻(xiàn)達(dá)到我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)于演繹作者的獨(dú)創(chuàng)性要求時(shí)，主播可以成為演繹作者。對(duì)于包括競(jìng)技類游戲在內(nèi)的游戲而言，直播行為可以和游戲產(chǎn)業(yè)起到相互促進(jìn)的作用。游戲產(chǎn)業(yè)與游戲直播產(chǎn)業(yè)都是具有極大發(fā)展空間的產(chǎn)業(yè)，對(duì)于利益相關(guān)方進(jìn)行法律規(guī)制以平衡各方利益與實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展，是亟待解決的問(wèn)題。

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作者:蔣婕 單位:南京理工大學(xué)