網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)的侵權(quán)責(zé)任

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[摘要]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在數(shù)字時代的著作權(quán)侵權(quán)糾紛中經(jīng)常出現(xiàn)，其著作權(quán)侵權(quán)行為具有鮮明的特點。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任關(guān)系網(wǎng)絡(luò)用戶、著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三方權(quán)益和發(fā)展，事關(guān)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展。文章認(rèn)為，由于我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任存在立法不系統(tǒng)、層級低，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)利義務(wù)不詳，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的主觀狀態(tài)規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)葐栴}，需要從立法層面和司法層面進(jìn)行完善解決，確保責(zé)任認(rèn)定準(zhǔn)確，合法權(quán)益得到保護(hù)。

[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；著作權(quán)；侵權(quán)；過錯

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)世界中扮演著重要的角色，決定著網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。從廣義上講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者兩大類。從狹義上講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅指網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者，本文研究的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主要是狹義上的，也就是中介服務(wù)提供者，并不包括內(nèi)容提供者在內(nèi)。網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者不直接組織、編輯、信息，用戶將其當(dāng)做上網(wǎng)的接入點看待。近年來，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不斷被卷入網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)糾紛中，如何確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)用戶之間的關(guān)系，對保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益、鼓勵作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的傳播和使用、促進(jìn)科技的穩(wěn)步發(fā)展和社會經(jīng)濟繁榮具有重大意義。

一、我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的立法現(xiàn)狀

2001年新修訂的《著作權(quán)法》首次增加了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，并將這項權(quán)利作為一項受著作權(quán)保護(hù)的權(quán)利。2005年，國家版權(quán)局和國家信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合出臺了《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》。該辦法是一部行政性的法規(guī)，主要是針對各級著作權(quán)行政管理部門制定的，人民法院在審理相關(guān)案件時，可以作為參考，但不是主要依據(jù)。從其第2條規(guī)定的適用范圍可以看出該辦法主要針對的是提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，例如接入服務(wù)提供者、信息服務(wù)提供者等，并不包括網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。該辦法繼最高人民法院的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》之后，進(jìn)一步對“通知-刪除”程序和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行政責(zé)任作出規(guī)定。2006年5月公布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》是國務(wù)院制定的保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的一部行政法規(guī)，相對完整地對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任進(jìn)行了界定。條例規(guī)定了數(shù)字圖書館、遠(yuǎn)程教育、特殊人群教育（盲人）、執(zhí)行公務(wù)等情況適用“避風(fēng)港”條款。條例比較多地借鑒了美國《數(shù)字千年著作權(quán)法案》（DMCA）和歐盟電子商務(wù)指令的有關(guān)規(guī)定。條例具體規(guī)定了“通知”與“反通知”的具體內(nèi)容和形式要求，以及“通知-刪除-反通知”的具體流程。除了規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，條例在第20條、第21條、第22條、第23條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)的四種情形。為了應(yīng)對日益增長的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛問題，最高人民法院于2006年11月20日《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該司法解釋首次提出了關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”和“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的相關(guān)責(zé)任規(guī)定，涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的管轄、作品數(shù)字化、侵權(quán)損害賠償?shù)葐栴}。其中第5條明確指出，提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在明知或者應(yīng)當(dāng)知道有網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵犯了他人著作權(quán)行為的情況下，如果沒有對該侵權(quán)信息采取有效的移除措施，則該提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就要與侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)共同的侵權(quán)責(zé)任。該解釋第7條出現(xiàn)了對美國《千年數(shù)字版權(quán)法》的借鑒吸收，引入了“通知-刪除”的規(guī)則。2010年頒布實施的《侵權(quán)責(zé)任法》，首次以法律的形式對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任作出了明確規(guī)定，其主要體現(xiàn)在第36條。①針對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展過程中出現(xiàn)的法律適用問題，最高人民法院于2012年12月《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。該規(guī)定確定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害著作權(quán)人權(quán)利的方式、承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任情形、教唆或者幫助網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)的責(zé)任、“通知-刪除”規(guī)則、注意義務(wù)、“應(yīng)知”的判斷考慮因素。2014年最高人民法院《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定共19個條文，規(guī)定了被侵權(quán)人發(fā)出有效通知的內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以提出抗辯的情形，通知人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否“知道”的考慮因素，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)載行為的過錯及其程度考慮因素，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者誹謗、詆毀的侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害個人信息的侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任情形，非法刪帖、網(wǎng)絡(luò)水軍等互聯(lián)網(wǎng)灰色產(chǎn)業(yè)的責(zé)任承擔(dān)問題。

二、我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任存在的問題

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的日新月異，我國也順應(yīng)時代要求，不斷調(diào)整和完善網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任內(nèi)容，尤其是確立了“通知”和“反通知”規(guī)則。但是由于網(wǎng)絡(luò)的復(fù)雜性、快速性、虛擬性、技術(shù)性、廣泛性等特點，我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任方面的制度仍然存在問題，主要有以下幾個方面。

（一）立法不系統(tǒng)，層級低

整體而言，我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任相關(guān)法律規(guī)定無法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)快速發(fā)展帶來的情形變化。目前我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的法律法規(guī)等規(guī)范性文件并不多，專門針對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等，僅以行政法規(guī)及司法解釋的形式頒布施行，立法層級相對較低。雖然在《民法通則》《著作權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》等較高層級的法律中也有一些零散的體現(xiàn)，但是并沒有進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)定。而法律和行政法規(guī)、規(guī)章之間的銜接、配合也并不完善。例如，《信息傳播權(quán)保護(hù)條例》第19條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)行為情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。②但是在我國《刑法》中并沒有與之相對應(yīng)的規(guī)定及罪名，使得對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施的該條規(guī)定較為嚴(yán)重的著作權(quán)侵權(quán)行為給予刑事處罰處于空白狀態(tài)。另外，從內(nèi)容上看，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，僅規(guī)定了責(zé)任人需要承擔(dān)法律責(zé)任，但就如何承擔(dān)，承擔(dān)責(zé)任的具體形式及程序卻規(guī)定得并不詳細(xì)。且規(guī)定大多針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)及責(zé)任，并沒有就其權(quán)利和法律地位作出詳盡說明。這樣的模式缺少對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)益的保護(hù)，易挫敗網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行義務(wù)的積極性。松散的立法模式，使得各種法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任規(guī)定各有側(cè)重，各有邏輯，缺乏一定的系統(tǒng)性。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和普及，顯然不能夠滿足著作權(quán)人對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下其合法權(quán)益保護(hù)的需求。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)利義務(wù)不詳

一方面，我國現(xiàn)行立法僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，但是從法理學(xué)角度而言，法律責(zé)任是對法定義務(wù)違反的結(jié)果，但我國現(xiàn)有的法律體系中，并沒有就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)作出明確規(guī)定。盡管在《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息披露義務(wù)和其他一些應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任有相關(guān)的規(guī)定，但卻并不系統(tǒng)。使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者容易在提供網(wǎng)絡(luò)傳播服務(wù)時，因為沒有行為規(guī)范而無法明確自己的義務(wù)，從而導(dǎo)致侵權(quán)行為的發(fā)生。另一方面，盡管在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)情況有所規(guī)定，但現(xiàn)有的法律體系對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律地位和權(quán)利的說明仍然欠缺，這對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)益保護(hù)非常不利，難以調(diào)動網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行義務(wù)和承擔(dān)責(zé)任的積極性，也不利于整個互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

（三）“過錯”規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)

過錯責(zé)任原則要求在確定侵權(quán)行為人的責(zé)任時，要根據(jù)行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是依據(jù)行為人行為的客觀方面來確定。③在著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任原則中，我國主要采用的是過錯責(zé)任為主，過錯推定責(zé)任為補充的原則。④我國現(xiàn)行立法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任適用過錯責(zé)任原則。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條、第23條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)”，不承擔(dān)賠償責(zé)任；“明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的主觀狀態(tài)是“明知”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯包括對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的明知或者應(yīng)知?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄爸馈笔蔷W(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主觀狀態(tài)，然而對于這一主觀要件具體包括那些方面，如何判定，沒有明確規(guī)定，司法解釋也沒有相關(guān)規(guī)定，這給司法適用留下了很大的空間。這一概括性的法律規(guī)定容易造成理解上的分歧和適用上的不統(tǒng)一，導(dǎo)致同案不同判，有損法律權(quán)威。同時，我國現(xiàn)有的立法關(guān)于“知道”一詞的規(guī)定存在表述不一的混亂情況。例如前述所列的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的第22條和23條分別出現(xiàn)了“知道”“應(yīng)當(dāng)知道”“明知”“應(yīng)知”等不同的說法。

三、完善我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的建議

針對前述我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任存在的問題，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的實踐需要，提出以下解決措施。

（一）提高立法層級

隨著互聯(lián)網(wǎng)的深入發(fā)展和各行業(yè)信息化建設(shè)的推進(jìn)，需要制訂新的法律來平衡各方利益。我國目前還沒有專門規(guī)范網(wǎng)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的法律，而像《信息傳播保護(hù)條例》這樣的行政法規(guī)，雖然是專門針對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，但立法層級相對較低，不利于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)工作，因此可以參考美國、歐盟的做法，盡快通過立法程序，建立更高層級的法律規(guī)范性文件，形成更好的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任法律體系。

（二）進(jìn)一步明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)

現(xiàn)行立法中，僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在著作權(quán)侵權(quán)糾紛發(fā)生后，防止危害結(jié)果的擴大義務(wù)，對于其在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的過程中應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)沒有明確規(guī)定，在不明確義務(wù)的情況下，更容易導(dǎo)致侵權(quán)行為的發(fā)生。那么如果能夠進(jìn)一步在立法中明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，就能更好地防患于未然，維護(hù)一個良好的網(wǎng)絡(luò)秩序。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的基本義務(wù)包括：1.在提供服務(wù)時必須保持中立的地位⑤其中介性決定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須保持“中立”，盡量使服務(wù)過程通過技術(shù)能夠?qū)崿F(xiàn)自動化，不參與或者干涉用戶對于信息的交流。2.合理注意的義務(wù)在其技術(shù)能力和水平的范圍內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該履行合理的注意義務(wù)，例如對服務(wù)對象相關(guān)信息的登記，對于常識范圍內(nèi)侵權(quán)的材料進(jìn)行制止等，一方面可以防止侵權(quán)的發(fā)生，另一方面也對侵權(quán)產(chǎn)生后的后續(xù)處理提供方便。當(dāng)然同時也應(yīng)注意對用戶秘密和個人隱私的尊重。3.協(xié)助調(diào)查的義務(wù)現(xiàn)實中，很多網(wǎng)站雖然需要注冊，但所填信息大多流于形式，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也不加以審查，很容易造成侵權(quán)行為產(chǎn)生后，無法追查侵權(quán)人的情形。因此，要明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的協(xié)助調(diào)查義務(wù)，一方面是盡可能地向司法機關(guān)、行政機關(guān)提供侵權(quán)人的相關(guān)材料，另一方面也要對侵權(quán)的資料進(jìn)行合理保存，方便調(diào)查。4.防止損害結(jié)果擴大的義務(wù)在得知侵權(quán)行為出現(xiàn)之后，應(yīng)當(dāng)立即采取措施對侵權(quán)的材料進(jìn)行刪除或者阻止訪問，在其技術(shù)和經(jīng)濟許可的范圍內(nèi)防止損害結(jié)果的擴大。

（三）詳細(xì)規(guī)定“過錯”主觀狀態(tài)

根據(jù)現(xiàn)行立法，我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任采用的是過錯責(zé)任原則。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的要件之一是主觀狀態(tài)存在“過錯”。同時，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提是“知道”，但對于“知道”判斷要件并沒有在立法層面給予合理明確的說明，這就需要司法解釋作出具體規(guī)定，以便法官在司法裁判中具體適用，實現(xiàn)裁判統(tǒng)一。辨別“知道”應(yīng)該根據(jù)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的具體情況，正確理解現(xiàn)有法律規(guī)定的原則和精神?！爸馈痹谇謾?quán)人主觀上表現(xiàn)為過錯，過錯分為故意和過失，“故意，是行為人預(yù)見自己行為的結(jié)果后，仍然希望它發(fā)生或者聽任它發(fā)生的主觀心理狀態(tài)”；⑥“過失，包括疏忽和懈怠。行為人對自己行為的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者能夠預(yù)見而沒有預(yù)見，為疏忽；行為人對自己行為的結(jié)果雖然預(yù)見了卻輕信可以避免，為懈怠。疏忽和懈怠，都是過失，都是受害人對應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)的違反?！薄斑^錯”在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域表現(xiàn)為明知和應(yīng)知。明知，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明明知道在其提供服務(wù)服務(wù)過程中，網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，仍然支持網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為。應(yīng)知是指應(yīng)當(dāng)知道，在具有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該知道侵權(quán)行為存在的要素時，從法律上認(rèn)定其為應(yīng)當(dāng)知道。應(yīng)知的判斷要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和不同權(quán)利保護(hù)對象，結(jié)合具體案件事實進(jìn)行。應(yīng)知的判斷，在具體案件的審理中，可以依據(jù)可預(yù)見性和可避免性兩方面進(jìn)行考察，如果侵權(quán)人對于侵害結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見、能夠避免而沒有避免，則可以認(rèn)定為應(yīng)知。

注釋

①《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

②《信息傳播權(quán)保護(hù)條例》第19條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告，沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件；情節(jié)嚴(yán)重的，可以沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計算機等設(shè)備；非法經(jīng)營額5萬元以上的，可處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額5萬元以下的，根據(jù)情節(jié)輕重，可處25萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）故意制造、進(jìn)口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)的；（二）通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人的作品、表演、錄音錄像制品，獲得經(jīng)濟利益的；（三）為扶助貧困通過信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)提供作品、表演、錄音錄像制品，未在提供前公告作品、表演、錄音錄像制品的名稱和作者、表演者、錄音錄像制作者的姓名（名稱）以及報酬標(biāo)準(zhǔn)的。”

③楊立新.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：人民法院出版社，2006：129。

④吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)論[J].法學(xué)研究，2000，（1）。

⑤劉德良.網(wǎng)絡(luò)時代的民法學(xué)問題[M].北京：人民法院出版社，2004：322-323。

⑥楊立新主編.侵權(quán)行為法[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2005：114。

作者:楊方程 單位:中南財經(jīng)政法大學(xué)