法律基礎(chǔ)的論文精選(九篇)

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第1篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

一、二者的法律功能相同

改革開放以來，我國的對外經(jīng)貿(mào)工作取得了極大的進展，作為對外貿(mào)易的重要組成部分和新的增長點，我國的技術(shù)進出口工作更有了長足的發(fā)展。我國國際技術(shù)貿(mào)易法律的發(fā)展可以分為兩個階段：

其一，從1959年到1979年，該階段實施的是計劃經(jīng)濟體制，強調(diào)中央政府對經(jīng)濟工作的集中管理，技術(shù)進出口的管理集中于中央政府。

其二，1979年至今，隨著改革開放及科技體制改革的深入，技術(shù)進出口工作有了較大的發(fā)展，國家陸續(xù)頒布了系列有關(guān)的法律法規(guī)。技術(shù)進出口方面有《中華人民共和國對外貿(mào)易法》；在對合同的管理方面有《中華人民共和國合同法》；在技術(shù)引進方面有《中華人民共和國技術(shù)引進合同管理條例》及《中華人民共和國技術(shù)引進合同管理條例施行細則》。

為了規(guī)范我國對外貿(mào)易管理，從1994年開始，我國逐步建立了一套以《對外貿(mào)易法》為主體，以《海關(guān)法》、《反傾銷反補貼條例》等一系列法律、法規(guī)、條例為補充的完整的對外貿(mào)易管理法律制度，貨物進出口法律體制也因此而建立。這一體制主要包括以灌水調(diào)節(jié)為中心的海關(guān)監(jiān)管制度；以非關(guān)稅調(diào)節(jié)為特色的許可和配額管理制度、外匯管理和商品檢驗制度；以外貿(mào)經(jīng)營權(quán)為核心的對外貿(mào)易經(jīng)營者許可制度；為防止和消除外來不正當(dāng)競爭而建立的反傾銷反補貼制度[高華，試論如何完善我國國際技術(shù)貿(mào)易法，科學(xué)學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理，2004年第9期]。就我國對外經(jīng)濟貿(mào)易方面的法律淵源而言，目前根本大法是1994年的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》，該法規(guī)定：“本法所稱對外貿(mào)易，是指貨物進出口、技術(shù)進出口和國際服務(wù)貿(mào)易?！边@是以法律的形式確定了技術(shù)進出口是我國對外貿(mào)易的三大組成部分之一。

二、二者的不同

1、限制、禁止的條款規(guī)定不同

《對外貿(mào)易法》第十六條規(guī)定：為建立國內(nèi)特定產(chǎn)業(yè)和保護農(nóng)、牧、漁產(chǎn)品以及為保證國家國際金融地位和國際收支平衡的，需要限制進口的。對國內(nèi)供應(yīng)短缺和可能用竭的資源以及因?qū)m外市場容量有限的，需要限制進口。因維護國家安全或社會公共利益，以及為履行國家參加的國際條約和協(xié)定的，需要限制進口或出口。其中對危害國家安全或社會公共利益和破壞生態(tài)環(huán)境的，為保護人的生命或健康或為履行國家參加國際條約協(xié)定的；對國家文物、野生動植物及其產(chǎn)品等貨物和物品，需要進出口。

技術(shù)貿(mào)易包括知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易和高新技術(shù)含量的成套設(shè)備貿(mào)易等。專利技術(shù)、專有技術(shù)、商標(biāo)和服務(wù)標(biāo)記，包括國內(nèi)普遍采用的國際名牌加工生產(chǎn)等貿(mào)易形式，以及版權(quán)（包括計算機軟件、音像制品）等貿(mào)易形式，均應(yīng)包括在知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易范圍之內(nèi)。根據(jù)《技術(shù)進出了管理條例》的規(guī)定，屬于禁止進口的技術(shù)或禁止出口的技術(shù)，不能進出口；屬于限制進出口的技術(shù)，實行許可證管理，未經(jīng)許可的，不能進出口；屬于自由進出口的，實行合同登記管理。對限制進出口技術(shù)實行許可證管理，第一要對該限制進出口技術(shù)是否許可進出口進行審查。技術(shù)進出口申請經(jīng)批準的，經(jīng)由國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門技術(shù)進出口許可意向書，獲得許可意向書之后，可以對外簽訂技術(shù)進出口合同。

也就是說貨物和進出口的都有限制于禁止進出口的條款限定，但是技術(shù)進出口的條款相對來說比較嚴謹，其采用合同管理的模式來規(guī)范當(dāng)前的技術(shù)進出口，而貨物進出口明令限制、禁止進出口的沒有合同條款、合同登記來約束，根據(jù)《對外貿(mào)易法》的相關(guān)條款來進行。

2、征收稅率不同

面對國外日益增多的對華反傾銷訴訟和國內(nèi)進口商品的不正當(dāng)競爭的內(nèi)外交困之境，我國參考WTO《反傾銷協(xié)定》、《補貼與反補貼協(xié)定》，于1997年制定了《反傾銷和反補貼條例》，標(biāo)志著我國反傾銷反補貼領(lǐng)域正在走向法制化，正在與國際通行做法接軌[ 劉文莉,王學(xué)軍, 加入WTO與我國貨物進出口法律制度的變革, 湖南稅務(wù)高等專科學(xué)校學(xué)報,2002年1月第15卷第1期(總第61期),25]。在關(guān)稅和非關(guān)稅措施方面，我國的現(xiàn)行做法顯然超過了它們應(yīng)該有的功能，也就是增加了財政收入及一定程度上的貿(mào)易保護。我國目前的關(guān)稅平均稅率為15％，高于發(fā)達國家的平均稅率，也高于目前發(fā)展中國家13％的平均稅率。目前各地海關(guān)在估價及征稅過程中，由于地方利益的驅(qū)動及相關(guān)制度的不完善，估價及征稅缺乏一致性。

貨物的進口征稅、進口退稅是國際上一條通行的稅收規(guī)則，關(guān)稅總協(xié)定第三天和第六條規(guī)定：一締約方領(lǐng)土的產(chǎn)品輸入到另一締約方領(lǐng)土的時候，不應(yīng)該對它直接或間接征收高于對相同國產(chǎn)品所直接或間接征收的國內(nèi)稅或其他國內(nèi)費用。一締約方領(lǐng)土產(chǎn)品輸入到另一締約方領(lǐng)土的時候，不得因其免稅相同產(chǎn)品在原產(chǎn)地或輸出國用于消費時所需要繳納的稅捐或這種稅捐已經(jīng)退稅，就對它征收反傾銷稅或是反補貼稅。這就是說一個國家可以根據(jù)本國的稅法對進口產(chǎn)品征收國內(nèi)稅，但其稅賦不得高于同類產(chǎn)品的稅負。同樣的，一個大家可以本國的出口產(chǎn)品退還或免征國內(nèi)稅，別國不得因此對該國產(chǎn)品施加報復(fù)措施。

技術(shù)進出口在當(dāng)前已經(jīng)形成了門類齊全的工農(nóng)業(yè)實用技術(shù)與尖端科技并舉的科研體系和產(chǎn)生體系，已經(jīng)擁有大量成熟的工業(yè)化技術(shù)，其中不少已經(jīng)達到了世界先進的水平，擁有了較為豐富的技術(shù)資源，形成了全方位、多層面的技術(shù)出口能力。貿(mào)易中的技術(shù)壁壘就是各國用技術(shù)標(biāo)準構(gòu)筑起的貿(mào)易障礙。許多發(fā)達國家利用技術(shù)優(yōu)勢制訂較高的產(chǎn)品標(biāo)準，通過一些苛刻的標(biāo)準要求來達到禁止或限量進口某種商品的目的，有些技術(shù)標(biāo)準要求高于國際通用標(biāo)準，致使其他國家的產(chǎn)品在質(zhì)量不難于達到進口國的技術(shù)標(biāo)準而無法進入該國市場。國際貿(mào)易中的技術(shù)壁壘種類多、變化大，往往使出口國難于適應(yīng)。相對來說，技術(shù)進出口的貿(mào)易壁壘顯得比較隱蔽，技術(shù)壁壘限制著技術(shù)貿(mào)易的交易。

第2篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

1．重視前期申報，忽視后期實際應(yīng)用和推廣。目前全國各個高等學(xué)校普遍重視對精品課程的建設(shè)，特別是《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》作為一門公共基礎(chǔ)必修課程精品課程建設(shè)更是重中之重。各高校之所以熱衷于精品課程的申報，一方面可以提升學(xué)校的綜合實力，另一方面也可以得到政府的補貼。因此，在精品課程建設(shè)申報期各高校在財力、物力、人力上都給予大力的支持，使得前期的申報工作能夠順利完成。但是當(dāng)精品課程申報成功后，相當(dāng)多的精品課程被束之高閣，只有參加申報的教師能夠運用，沒有及時進行推廣;有的雖然進行了推廣，但是由于教師水平和個人認知和接受程度的問題，教學(xué)思路教學(xué)方法沒有全部推廣出去。雖然精品課程得到了建設(shè)，但是沒有落地、生根、發(fā)芽，違背了精品課程建設(shè)提高教學(xué)質(zhì)量的初衷。

2．先進的教學(xué)方法和技術(shù)手段運用不夠。思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)精品課程是一門大一學(xué)生的必修課，涵蓋內(nèi)容豐富，可以運用的教育教學(xué)方法多樣，但是精品課程的建設(shè)中，明顯感覺，教師對網(wǎng)絡(luò)等新的教學(xué)資源運用不夠，通達式教學(xué)、情景式教學(xué)、探究式教學(xué)等教學(xué)模式運用較少。追究其原因一方面是政府、高校推廣不夠，另一方面是教師的問題。有的教師單純的接受教學(xué)方法，教學(xué)思路理解不夠，難以掌握精品課程的精髓。有的教師對先進的教學(xué)儀器、教學(xué)方法，掌握不了，或不屑于掌握，影響了精品課程的推廣。

3．精品課程申報成功后的持續(xù)改進不足。目前在思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)精品課程的教學(xué)中，發(fā)現(xiàn)一些申報成功的課程，過了三年五年還是申報成功時的狀態(tài)，教學(xué)內(nèi)容方法，沒有絲毫改動。但是隨著時代的發(fā)展，知識頻繁更新，各種新技術(shù)更是日新月異，一些新的教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法，已經(jīng)走進了高校的課堂。有些地方精品課程更新不及時已經(jīng)失去了“精品課程”的意義。

4．《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》精品課程建設(shè)中教師學(xué)術(shù)交流探討不足。對一件事物的看法，可能百人有百樣，更何況思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)精品課程內(nèi)容比較多，單單依靠教師通過自身努力在教學(xué)思路、教學(xué)方法等方面達到百分百的掌握，還是有一定的困難的?，F(xiàn)實工作中，精品課程學(xué)習(xí)培訓(xùn)少，交流溝通少，主要依靠教師自己掌握，自己學(xué)習(xí)消化，很大程度上影響了精品課程的建設(shè)效果。

二、《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》精品課程建設(shè)中的一點建議

《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》精品課程是把學(xué)術(shù)研究成果轉(zhuǎn)化為教學(xué)內(nèi)容，突出教學(xué)特色，是集科學(xué)性、先進性、教育性、整體性、有效性于一身的主干課程，精品課程的建設(shè)意義重大。我認為要建設(shè)好，就要做好以下幾點:

1．科學(xué)有效規(guī)劃，嚴格全程監(jiān)管。精品課程建設(shè)是一個長期的系統(tǒng)工程，課程在建立之初就要從學(xué)科、學(xué)校的實際出發(fā)做好長期規(guī)劃，注重實際效果、實際運用，以提高教學(xué)質(zhì)量作為根本目標(biāo)。在精品課程申報成功后也要適時根據(jù)實際情況制定推廣規(guī)劃，使精品課程成為真正的精品，使更多高校大學(xué)生收益。精品課程申報成功只是精品課程建設(shè)的開始，而不是終結(jié)。精品課程建設(shè)政府部門要有規(guī)劃、有目標(biāo)，適時建立有效的監(jiān)管體系。學(xué)校在精品課程建設(shè)上要有計劃、有步驟、有主管部門、有責(zé)任人，能夠合理有效持續(xù)建設(shè)。精品課程建設(shè)要建立政府部門監(jiān)督檢查，學(xué)校自查，學(xué)生評定的有效動態(tài)管理機制。政府、高校要形成精品課程建設(shè)的全程監(jiān)管和服務(wù)體系。

2．加強學(xué)習(xí)溝通，建設(shè)好教師隊伍?！端枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎(chǔ)》精品課程是涉及思想道德、心靈深處問題的課程，內(nèi)容涵蓋廣、意義深，不單純是知識性的教學(xué)。教師要想將精品課程傳授好、表達清，需要不斷的學(xué)習(xí)、不斷地汲取好的教學(xué)方法、思路。在精品課程的建設(shè)過程中，一方面，學(xué)校、政府要提供一個好的學(xué)術(shù)交流平臺。政府組織精品課程院校特別是國家級思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)精品課程團隊到各高校開展培訓(xùn)，組織各高校到精品課程院校學(xué)習(xí)。定期或不定期地開展技術(shù)交流活動，為教師提供學(xué)習(xí)提高的機會。另一方面，要在教師隊伍中開展思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)的學(xué)習(xí)培訓(xùn)。學(xué)習(xí)是提高知識和教學(xué)能力最有效的手段。學(xué)習(xí)培訓(xùn)可以掌握新知識、新技術(shù)。教師要努力掌握新的學(xué)術(shù)信息，自覺的將學(xué)術(shù)研究新成果轉(zhuǎn)化為教學(xué)內(nèi)容，拓寬教學(xué)深度和廣度，豐富課程的學(xué)術(shù)內(nèi)涵，使課程具有時效性和針對性。通過學(xué)術(shù)交流、培訓(xùn)學(xué)習(xí)，最終達到提高精品課程的含金量，使信息技術(shù)充分運用到教學(xué)中，使教學(xué)形式更加生動、形象、鮮活，以期達到好的教學(xué)效果的目的。

3．有獎有罰，建立健全獎懲機制。各高校要積極鼓勵教師和教學(xué)管理人員積極參與到精品課程實施中，明確申報成功不是目的，充分有效運用到教學(xué)中，提高教質(zhì)才是目的。各高校要結(jié)合學(xué)校實際，對《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》精品課程建立健全一套切實可行的獎懲機制，每年對課程進行課程評定和檢查評估。檢查該課程在建設(shè)過程中是否達到預(yù)定的目標(biāo)，教學(xué)到位與否，即在師資質(zhì)量、教學(xué)理念、教學(xué)模式等方面是否與高等學(xué)校的培養(yǎng)目標(biāo)相符，學(xué)生是否喜歡該課程，學(xué)生是否能從中獲益，是否提高了理論素養(yǎng)，改善了行為習(xí)慣。在課程建設(shè)上要從師資準備、教材整合、教法創(chuàng)新、教學(xué)管理、成績考核五個方面進行考評。對于考評合格的給予一定的獎勵，對于不合格的要給予一定的處罰。通過獎懲來激勵教師，不斷提高改進，保持精品課程的先進性、科學(xué)性。

三、小結(jié)

第3篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

內(nèi)容提要: 目前，全國的醫(yī)療損害糾紛繼續(xù)呈上升態(tài)勢，而糾紛處理的法律依據(jù)要么欠缺，要么存在沖突，為此，《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)立了“醫(yī)療損害責(zé)任”專章予以統(tǒng)籌解決。對于救濟的渠道，《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)當(dāng)新設(shè)醫(yī)療損害糾紛仲裁制度。對于救濟的法律依據(jù)，《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)當(dāng)在過錯的認定、因果關(guān)系的證明及司法鑒定與醫(yī)學(xué)會鑒定之間的法律效力協(xié)調(diào)等方面作出權(quán)威性的規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》生效后，可以修訂《醫(yī)療事故處理條例》，使《醫(yī)療事故處理條例》與《侵權(quán)責(zé)任法》中的鑒定方式、賠償標(biāo)準等規(guī)定相協(xié)調(diào)。也可以將《醫(yī)療事故處理條例》修改為《醫(yī)療損害處理條例》。對于舉證責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》生效后，需要具體規(guī)范來細化“不必要的檢查”的認定標(biāo)準。對于賠償資金的來源，可借鑒北京等地的醫(yī)療責(zé)任保險經(jīng)驗，建立賠償責(zé)任的社會化機制，提高單個醫(yī)療機構(gòu)和單個醫(yī)務(wù)人員的抗風(fēng)險能力。

2009年年底頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)立了第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”，對醫(yī)療糾紛的處理予以規(guī)制。針對條文設(shè)計的科學(xué)性，本文從以下方面予以研究。

一、《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整的可行性

《侵權(quán)責(zé)任法》一頒布，便引起衛(wèi)生法學(xué)界的廣泛討論。有的學(xué)者提出，醫(yī)療行為本身屬于對人體的干預(yù)行為，其產(chǎn)生的損害和傳統(tǒng)的侵權(quán)損害是不同的，主要的表現(xiàn)是：第一，醫(yī)療干預(yù)行為是為保障公共的福利和患者的健康而進行的，具有合理性與合法性；而傳統(tǒng)的侵權(quán)行為一般是以非法的方式侵犯法律所保護的私法權(quán)益， 大多不具有合法性。第二，醫(yī)療行為本身是一種對人體有傷害或者副作用風(fēng)險的干預(yù)方式，[1]其目的是保護、改善人體健康；傳統(tǒng)的侵權(quán)行為，除了不當(dāng)?shù)木o急 避險和不當(dāng)防衛(wèi)等少數(shù)情況之外，目的就是損害。第三，醫(yī)療行為大多是因患方的請求而啟示，即患方的請求導(dǎo)致醫(yī)療傷害風(fēng)險的發(fā)生，這與傳統(tǒng)侵權(quán)損害的“不請 自來”的特點不符合。[2]本文認為，用《侵權(quán)責(zé)任法》解決醫(yī)療傷害糾紛既可以滿足現(xiàn)實的需要，也可以從法理上找到一些根據(jù)或者啟示。

從現(xiàn)實需要看，全國醫(yī)療糾紛目前繼續(xù)呈上升態(tài)勢，平均每家醫(yī)療機構(gòu)每年發(fā)生的醫(yī)療糾紛的數(shù)量在40起左右。僅2008年一年，全國的醫(yī)療糾紛數(shù)量達到 100萬起以上。[3]以上海為例，每年發(fā)生的醫(yī)療糾紛多達6000-7000起，86.5％的醫(yī)院經(jīng)常發(fā)生各類醫(yī)療糾紛，70％以上的醫(yī)院遭到過聚眾圍 攻，醫(yī)務(wù)人員中有62％被罵過、17％被打過。2007年以前，上海每年發(fā)生的沖擊衛(wèi)生行政機關(guān)、滯留過夜、群訪群鬧的事件多達100余次。之所以發(fā)生上 述現(xiàn)象，主要的原因在于救濟的渠道、法律條款的適用、舉證責(zé)任的分配和救濟資金的來源等方面出現(xiàn)了一些問題，使處理過程和處理結(jié)果都無法令雙方當(dāng)事人滿意。醫(yī)療糾紛作為已演變?yōu)橛绊懮鐣€(wěn)定的一個重要問題，需要新的法律規(guī)則予以協(xié)調(diào)解決。而《侵權(quán)責(zé)任法》專設(shè)第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”，正好為這一立法需求 提供了契機。

從發(fā)展的角度看，需要制定專門的法律解決醫(yī)療傷害糾紛。還必須等到衛(wèi)生法學(xué)發(fā)達到一定階段，特殊的醫(yī)療糾紛處理法律機制得到傳統(tǒng)法學(xué)界的普遍認可時才可實現(xiàn)。就醫(yī)療傷害糾紛處理法律規(guī)則發(fā)展的階段性看，目前，需要《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)立基本的私法規(guī)則，對醫(yī)療傷害糾紛的解決予以規(guī)范和闡釋。

從立法借鑒的角度看，中國環(huán)境侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)則經(jīng)過30年的發(fā)展，可以為醫(yī)療傷害糾紛處理法律規(guī)則的發(fā)展提供一些啟示：第一，污染排放和生態(tài)開發(fā)行為一般是為了滿足國家和社會的需要而進行的，具有社會正當(dāng)性的特點，這與醫(yī)療行為開展的目的正當(dāng)性類似。第二，在現(xiàn)代科技條件下，環(huán)境污染和生態(tài)破壞具有發(fā)生的 高風(fēng)險性，與現(xiàn)代醫(yī)療傷害的高風(fēng)險性具有一定的類似性。第三，環(huán)境侵權(quán)糾紛處理所依據(jù)的法律規(guī)則，如無過錯責(zé)任原則、因果關(guān)系間接反證原則、舉證責(zé)任倒置原則等，都是在傳統(tǒng)部門法律的框架內(nèi)創(chuàng)新民事法律規(guī)范實現(xiàn)的。為了體現(xiàn)這些創(chuàng)新性，各國現(xiàn)代民法都把環(huán)境侵權(quán)規(guī)則體系納入特殊侵權(quán)法予以對待?；诖?，醫(yī) 療傷害糾紛處理法律規(guī)則的發(fā)展也可以采取這種模式，把醫(yī)療傷害作為《侵權(quán)責(zé)任法》所認可的一種特殊損害對待，把醫(yī)療損害責(zé)任作為《侵權(quán)責(zé)任法》所認可的一種特殊侵權(quán)責(zé)任予以調(diào)整。這種模式，是有利于醫(yī)療傷害糾紛處理法律理論和法律體系的發(fā)展的。

實際上，《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)考慮了上述要求或者期望。例如，在過錯方面，《侵權(quán)責(zé)任法》盡管沿襲了傳統(tǒng)侵權(quán)法的過錯原則，卻為醫(yī)務(wù)人員設(shè)立了系列注意義務(wù)，采取了客觀過錯的歸責(zé)方法。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯……”在推定過錯的立法確認方 面，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！卑淹贫ㄟ^錯和過錯損害的間接反證原則結(jié)合起來了。這些創(chuàng)新，和環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則創(chuàng)新一樣，都是在現(xiàn)代民法框架內(nèi)進行的?；诖?，可以認為，《侵權(quán)責(zé)任法》把醫(yī)療傷害糾紛納入調(diào)整范 圍，是符合現(xiàn)代法治科學(xué)性、發(fā)展性和階段性要求的?！肚謾?quán)責(zé)任法》在有機會修訂時，如果把第一章至第四章納入第一編“總則”中，把“產(chǎn)品責(zé)任”、“機動車 交通事故責(zé)任”、“醫(yī)療損害責(zé)任”、“環(huán)境污染責(zé)任”、“高度危險責(zé)任”、“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”、“物件損害責(zé)任”七章納入第二編“特殊侵權(quán)責(zé)任”中，則有利于對醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任特殊性的理解，消除部分分歧。

二、救濟渠道的拓展問題

目前，我國解決醫(yī)療糾紛主要有當(dāng)事人直接和解、行政調(diào)解和司法訴訟三種方式。[4]其中，以當(dāng)事人之間直接自行和解糾紛的案件數(shù)量最大。好處是當(dāng)事人能夠 直接地表達觀點和意見，局限在于：第一，和解的雙方在協(xié)商過程中直接接觸，醫(yī)患之間缺乏隔離帶，患方在談判中容易出現(xiàn)情緒不穩(wěn)的現(xiàn)象，容易引發(fā)沖突，或者使沖突升級。第二，和解的目的是平息紛爭，具有“和稀泥”的色彩，因此，一般在事實不清、責(zé)任不明的情況下達成，無須也無法堅持法律規(guī)則。第三，部分和解是在患方面對巨大的經(jīng)濟壓力及醫(yī)院面對巨大的社會壓力下進行的，存在很多當(dāng)事方被迫接受和解協(xié)議的情況，容易為其他醫(yī)療糾紛的和解所仿效。

行政調(diào)解屬于形式上的公力救濟，醫(yī)療衛(wèi)生行政主管部門在調(diào)解中擔(dān)任主持人。但成功率一般比較低，主要的原因在于患方容易產(chǎn)生醫(yī)療衛(wèi)生行政管理機構(gòu)偏袒其管轄的醫(yī)療機構(gòu)的印象，容易懷疑醫(yī)療衛(wèi)生行政管理機構(gòu)的中立性。相對而言，患方如果選擇公力救濟，他們傾向于到法院起訴。但是要提起司法訴訟，患方要支付相 應(yīng)的案件受理費，需要聘請律師，另外，面對通曉法律知識的法官，談判要價的回旋余地較小。因此，一部分患方雖然傾向于信任司法救濟，但出于利益博弈的考量，一般也不輕易地提起民事訴訟。醫(yī)療糾紛的司法訴訟目前存在兩個方面的不足：一是法官一般不具備醫(yī)療方面的專業(yè)知識，缺乏審判公正性的專業(yè)基礎(chǔ)；二是醫(yī) 療糾紛的司法鑒定和醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療鑒定關(guān)系目前還沒有理順，兩者存在法律依據(jù)上的矛盾和鑒定結(jié)果的可能不一致性，使得重新鑒定經(jīng)常進行，既浪費司法資源，又增加訴訟當(dāng)事人的訴訟成本，延長訴訟時間。另外，對一審判決不服的上訴率也較高?；谶@兩項不足，一些學(xué)者建議，一是中級以上人民法院可以設(shè)立專門審理醫(yī) 療損害案件的醫(yī)療糾紛處理法庭，該法庭的法官或者人民陪審員應(yīng)熟悉醫(yī)學(xué)知識。[5]如果存在法官編制、案源不足等條件的限制，中級以上人民法院也可以成立 專門的合議庭。二是把醫(yī)學(xué)會的鑒定納入司法鑒定的序列之中，并排除衛(wèi)生行政部門對醫(yī)學(xué)會鑒定的干預(yù)，維護醫(yī)療事故鑒定的獨立性。在雙方協(xié)商一致的前提下，也可以選擇異地鑒定。

相對司法訴訟而言，醫(yī)療糾紛仲裁不必委托另外的機構(gòu)做醫(yī)療事故鑒定，即可迅速作出裁決，節(jié)約了醫(yī)患雙方的時間成本和經(jīng)濟成本。加上醫(yī)患雙方可以挑選自己信得過的仲裁員，一些擔(dān)任仲裁員的醫(yī)學(xué)專家比較重視自己的名聲，社會信用比較高，因此仲裁結(jié)果比較容易為醫(yī)患雙方所接受。例如，按照1975年加利福尼亞州《醫(yī)療損害賠償改革法》(MICRA）的規(guī)定，醫(yī)療損害糾紛仲裁委員會由有處理醫(yī)療過失損害賠償案件的豐富經(jīng)驗的律師和退休法官組成。[6]但是，我國目 前的法律、法規(guī)對這一方式卻缺乏規(guī)定。目前，許多國家把仲裁作為與訴訟制度并行不悖、相互補充的重要糾紛解決渠道，例如，1960年日本東京醫(yī)師會設(shè)立的 醫(yī)療糾紛處理委員會就是專門處理醫(yī)療事故的醫(yī)事仲裁組織，1975年加利福尼亞州《醫(yī)療損害賠償改革法》(MICRA）特別強調(diào)仲裁在醫(yī)療糾紛處理機制中 的重要性。[7]

我國的《侵權(quán)責(zé)任法》屬于實體法，不可能對程序性的責(zé)任追究渠道作出專門規(guī)定。但從性質(zhì)上看，既然《侵權(quán)責(zé)任法》把醫(yī)療糾紛作為民事性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任來規(guī)定，說明該類案件是可以通過仲裁解決的。因此，建議修改《仲裁法》或者制定專門的《醫(yī)療糾紛仲裁條例》，明確醫(yī)事仲裁的法律地位，在衛(wèi)生行政部門內(nèi)或者專 門的仲裁機構(gòu)內(nèi)設(shè)立醫(yī)事仲裁庭。仲裁員可以由知名醫(yī)學(xué)專家、法學(xué)專家等公信度高的專業(yè)人士組成。[8]

三、法律條款的適用問題

目前，通過行政調(diào)解的途徑處理醫(yī)療糾紛的常用法律依據(jù)，主要有《醫(yī)療事故處理條例》、《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》及《醫(yī)療事故分級標(biāo)準》、《病歷書寫基本規(guī)范》、《醫(yī)療機構(gòu)病歷管理規(guī)定》、《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家?guī)鞂W(xué)科專業(yè)組名錄》等配套的文件。通過司法訴訟的途徑處理醫(yī)療糾紛的常用法律依據(jù)，主要有 《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于參照（醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通 知》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等。由于《醫(yī)療事故處理條例》和《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關(guān)于參照＜醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》沒有協(xié)調(diào)好，現(xiàn)實中出現(xiàn)了賠償依據(jù)二元化的局面。按照《醫(yī)療事故處理條例》第2條的規(guī)定： “本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！币簿褪钦f，過失是構(gòu)成醫(yī)療事故的前提條件，無過失則不構(gòu)成醫(yī)療事故。構(gòu)成醫(yī)療事故的，患方按照該條例第49條的規(guī)定向醫(yī)療機構(gòu)索賠。但是，《最高 人民法院關(guān)于參照審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第1條規(guī)定：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院 的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定?！币簿褪钦f，醫(yī)療機構(gòu)非過失造成醫(yī)療損害事故，損害患者 的人身的，如果患方提出訴訟，法院不應(yīng)當(dāng)按照《醫(yī)療事故處理條例》來處理，而應(yīng)按照《中華人民共和國民法通則》來處理。由于《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的制定以《中華人民共和國民法通則》為依據(jù)，且其第1條規(guī)定的“因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權(quán)利人起訴請求賠償 義務(wù)人賠償財產(chǎn)損失和精神損害的，人民法院應(yīng)予受理”并沒有把有無過錯作為人民法院是否受理的前提條件，加上《中華人民共和國民法通則》的法律效力高于 《醫(yī)療事故處理條例》，因此，在審理醫(yī)療糾紛案件時，只要當(dāng)事人以“人身損害”為由提起訴訟，不管醫(yī)療機構(gòu)有無過錯，損害是否構(gòu)成醫(yī)療事故，人民法院便可以按照《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定審理案件。由于《中華人民共和國民法通則》和 《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償標(biāo)準遠高于《醫(yī)療事故處理條例》第49條規(guī)定的賠償標(biāo)準，因此，在醫(yī)療糾紛審 判活動中，一些法院在社會壓力之下，往往傾向于適用《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，給經(jīng)濟上處于弱勢的患方在法律適用上的傾斜。這就導(dǎo)致二元化賠償?shù)木置娉霈F(xiàn)。[9]另外，“二元化”賠償機制還存在一個問題，即按照《最高人民法院關(guān) 于參照＜醫(yī)療事故處理條例》審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》的規(guī)定，人民法院在民事審判中，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定；而因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。也就 是說，同一起醫(yī)療糾紛案件，以醫(yī)療事故為由提起訴訟的，醫(yī)療事故司法鑒定交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織進行；以侵犯人身權(quán)為由提起訴訟的，則按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。該規(guī)定既導(dǎo)致了究竟是適用醫(yī)學(xué)會鑒定還是適用司法鑒定的混亂，也導(dǎo)致了對鑒定報告采信的混亂。[10]現(xiàn)行兩套鑒定體制和賠償標(biāo)準，是導(dǎo)致目前醫(yī)療賠償案件難以處理的核心問題。

雖然《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”但是該法對于醫(yī)療損害的處理，卻明確設(shè)置了醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機構(gòu)有過錯的前提條件。也就是說，醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機構(gòu)因過錯造成患者損害的，醫(yī)務(wù)人員或者其所屬的醫(yī)療機構(gòu)須承擔(dān)賠償 責(zé)任。耐人尋味的是，醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機構(gòu)無過錯卻造成患者損害的，《侵權(quán)責(zé)任法》既沒有規(guī)定損害賠償責(zé)任，也沒有否定其他責(zé)任的發(fā)生。也就是說，如果《中華人民共和國民法通則》在《侵權(quán)責(zé)任法》生效時失效，那么，醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機構(gòu)無過錯造成患者損害的，患方將難以獲得損害賠償。[11]

如果《侵權(quán)責(zé)任法》在有機會修訂時，能夠針對無過錯醫(yī)療損害設(shè)立相應(yīng)的法律后果，則可彌補現(xiàn)有的立法不足。當(dāng)然，《侵權(quán)責(zé)任法》由于太原則，還需要發(fā)揮條例的實施協(xié)助作用?！肚謾?quán)責(zé)任法》生效后，建議進一步修改和完善《醫(yī)療事故處理條例》，使《醫(yī)療事故處理條例》與《侵權(quán)責(zé)任法》中的鑒定、賠償標(biāo)準等規(guī)定 相協(xié)調(diào)。如果可能，可將《醫(yī)療事故處理條例》修改為《醫(yī)療損害處理條例》。

四、舉證責(zé)任的分配問題

舉證責(zé)任的科學(xué)分配與否，直接影響醫(yī)療損害案件審理的公平性。2001年的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。”一些學(xué)者稱之為“舉證責(zé)任倒置”。由于媒體對“舉證責(zé)任倒置”采 取了片面宣傳的方式，醫(yī)療機構(gòu)不能正確理解醫(yī)療侵權(quán)的舉證責(zé)任分配，給廣大醫(yī)務(wù)人員造成了極大的心理壓力。90％的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員認為，在“舉證責(zé)任 倒置”的壓力下，為了免責(zé)，有必要加強醫(yī)生的自我保護，把本來無須做的檢查全部做完，把沒有必要做的手術(shù)做了。[12]這種“辯護性醫(yī)療手段”會增加患者的負擔(dān)。[13]前幾年一些醫(yī)院發(fā)生的天價醫(yī)療事件，有的甚至達到550萬元，就是典型的例子。[14]

對于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)案件的舉證責(zé)任分配規(guī)定，一般的理解是：患方在向人民法院提起訴訟時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)表面舉證責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)對其與醫(yī)療機構(gòu)或者行醫(yī)人員之間存在事實上的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系、其受到人身損害、損害的金額等承擔(dān)舉證責(zé)任。如果患方不能提出這些證明，其請求權(quán)是 不能得到人民法院支持的。如果患方對損害救濟請求權(quán)達到了表見真實的程度，得到法院的初步認可，醫(yī)療機構(gòu)或者行醫(yī)人員就負有下一步的舉證責(zé)任。也就是說，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移了。按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)或者行醫(yī)人員應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)，證明其醫(yī)療行為與患者所受損害之間不存 在因果關(guān)系，且其醫(yī)療行為沒有過錯。如果醫(yī)療機構(gòu)拿不出具有合理說服力的證據(jù)，醫(yī)療機構(gòu)就要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。這一組規(guī)則具有合理性，因為舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由距離證據(jù)最近或者控制證據(jù)源的一方當(dāng)事人負擔(dān)。診療過程中的檢查、化驗、病程記錄都由醫(yī)療機構(gòu)方面實施或掌握，醫(yī)療機構(gòu)是控制證據(jù)源、距離證據(jù)最近的一方， 由其承擔(dān)舉證責(zé)任，符合舉證責(zé)任分配的實質(zhì)標(biāo)準。[15]對于這一套邏輯規(guī)則，《侵權(quán)責(zé)任法》正式公布時，只繼承了草案設(shè)立的主觀過錯、過錯推定和過錯損 害舉證責(zé)任倒置相結(jié)合的過錯認定模式，卻擯棄草案設(shè)立的過錯責(zé)任因果關(guān)系推定制度，即“患者的損害可能是由醫(yī)務(wù)人員的診療行為造成的，除醫(yī)務(wù)人員提供相反 證據(jù)外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關(guān)系”，顯然是一種立法倒退。為了防止醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)療人員過分害怕承擔(dān)責(zé)任，采取過分檢查和醫(yī)療的行為， 《侵權(quán)責(zé)任法》第63條規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范，實施不必要的檢查?！笔裁词恰安槐匾臋z查”、什么是合理的檢查，還需要衛(wèi)生部頒布有關(guān)規(guī)范予以細化。

五、賠償資金的來源問題

醫(yī)療損害區(qū)別于其他侵權(quán)行為主要在于以下三個方面：一是醫(yī)療人人都需要，是公益性的事業(yè)，具有活動的社會正當(dāng)性特點。二是醫(yī)療具有高風(fēng)險，這種風(fēng)險既來自病人的特殊體質(zhì)，也來源于自然環(huán)境條件和醫(yī)療方式的固有風(fēng)險。而且這種風(fēng)險演變?yōu)楝F(xiàn)實，一般不需要有大的過錯。三是醫(yī)療服務(wù)不同于其他民事服務(wù)，它一般不 是等價服務(wù)，往往建立在政府的補貼之上?；诖?，一些學(xué)者目前反對將醫(yī)療損害納入《侵權(quán)責(zé)任法》之中。本文認為，《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)的規(guī)定是以過失的存在為前提條件的，而過失的行為肯定是侵權(quán)行為。盡管這種侵權(quán)行為屬于特殊的侵權(quán)行為，但它畢竟屬于侵權(quán)行為，仍然可以作為侵權(quán)行為的一個特殊現(xiàn)象予 以規(guī)范。

無論古今中外，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員從事的都是一項高風(fēng)險的工作。一方面，社會要求每位醫(yī)務(wù)人員在業(yè)務(wù)上精益求精、優(yōu)質(zhì)高效。另一方面，也要關(guān)心和愛護這支隊伍，減輕他們的心理壓力和后顧之憂，鼓勵他們進行醫(yī)學(xué)創(chuàng)新，減輕國家和社會的醫(yī)療負擔(dān)。但是，現(xiàn)在的立法，包括《侵權(quán)責(zé)任法》的制定，都給醫(yī)療機構(gòu)施加 嚴格的注意義務(wù)，施加很大的舉證負擔(dān)和經(jīng)濟上的賠償責(zé)任。而醫(yī)療機構(gòu)的經(jīng)營具有社會正當(dāng)性的特點，我們不能因為醫(yī)療機構(gòu)具有一兩次重大過失而使其陷入運轉(zhuǎn)困難的境地。醫(yī)療機構(gòu)一旦陷入困境，最后受損的還是廣大的就醫(yī)人員。最好的分散賠償責(zé)任風(fēng)險的辦法是實現(xiàn)責(zé)任的社會化，集萬家之財，保一家之難，提高單個 醫(yī)療機構(gòu)和單個醫(yī)務(wù)人員的抗風(fēng)險能力。社會化的手段包括建立賠償基金和醫(yī)療事故責(zé)任險兩種方式。如果建立賠償基金，醫(yī)療機構(gòu)必然根據(jù)一定的標(biāo)準向基金管理機構(gòu)繳納費用。這需要額外成立一個管理機構(gòu)，在市場經(jīng)濟社會里，難以得到國家、社會和市場的有效響應(yīng)。另外，賠償基金的保障力度和范圍都太小，在針對重大 醫(yī)療事故賠付上相對捉襟見肘。[16]基于此，全面推廣醫(yī)療事故責(zé)任險成為社會的必然要求。一旦建立醫(yī)療事故責(zé)任險，保險公司作為責(zé)任承擔(dān)方，不僅參與醫(yī) 療機構(gòu)平時的運轉(zhuǎn)監(jiān)管，也參與醫(yī)療糾紛的處理，這會有利于醫(yī)療機構(gòu)運轉(zhuǎn)的規(guī)范化。另外，由于有賠償實力雄厚的保險公司的參與，使得患方獲得的賠償額度有了充分的保障。規(guī)范地解決了問題，患方也不會到醫(yī)院鬧事，也保證了醫(yī)院的正常工作。

但是，一些條件好的大醫(yī)院和醫(yī)患關(guān)系較好的基層衛(wèi)生院，因為很少發(fā)生醫(yī)療糾紛，普遍抱有“賠付成本有可能低于保險成本”的僥幸心理，不愿意參加醫(yī)療事故責(zé) 任保險。而這類醫(yī)療機構(gòu)又是保險機構(gòu)竭力爭取的對象。另外，一些條件差的小醫(yī)院和醫(yī)患關(guān)系較差的基層衛(wèi)生院，因為經(jīng)常發(fā)生醫(yī)療糾紛，有的已經(jīng)難以繼續(xù)有效運轉(zhuǎn)，普遍希望加入醫(yī)療事故責(zé)任保險來分擔(dān)自己的醫(yī)療損害賠償負擔(dān)?？墒?，這類醫(yī)療機構(gòu)又是保險機構(gòu)竭力遠離的對象。面對大醫(yī)院和好醫(yī)院對醫(yī)療責(zé)任險的冷 淡，因這項保險業(yè)務(wù)沒有保險規(guī)模效應(yīng)的保障，保險公司也就漸漸失去了興趣。[17]但在政府的協(xié)調(diào)下，一些地方已經(jīng)制定了相關(guān)的措施，例如，2004年 11月4日，北京市衛(wèi)生局了《關(guān)于北京市實施醫(yī)療責(zé)任保險的意見》，規(guī)定從2005年1月1日起北京市所有國有非營利性醫(yī)療機構(gòu)必須參加醫(yī)療責(zé)任險。[18]

只有科學(xué)地設(shè)計理賠制度，才能有效地克服上述矛盾。由于醫(yī)療事故責(zé)任保險涉及保險公司、醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員和患方等各方利益，必須對保險方案的可操作性和各方的接受度進行充分的調(diào)研和評估?？茖W(xué)預(yù)測保險限額和費率，制定一項穩(wěn)妥的、社會各方均能接受的方案。[19]在保險政策的基本框架初步確定后，選擇一個或者幾個管理規(guī)范的保險公司[20]制定初步的實施方案。方案運作之前，衛(wèi)生行政管理部門和保險監(jiān)督管理部門聯(lián)合組織力量，對初選方案進行綜合評估，從保費計算合理、保障程度高、具有前期運作經(jīng)驗等方面綜合評估。例如，《關(guān)于北京市實施醫(yī)療責(zé)任保險的意見》要求醫(yī)療責(zé)任保險費率要按照醫(yī)療風(fēng)險的大小、保 險經(jīng)營的大數(shù)法則和微利原則進行設(shè)計和調(diào)整。

醫(yī)療事故處理是一項專業(yè)技術(shù)性很強的工作，為提高處理的效率、水平和公正性，承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任保險業(yè)務(wù)的保險公司應(yīng)成立一個專門的醫(yī)療責(zé)任保險處理部門，聘請一些相關(guān)的專業(yè)人員，承擔(dān)定損、定責(zé)等處理和索賠工作。此外，醫(yī)療事故責(zé)任險是一個特殊的險種，外國的長期實踐表明，其運轉(zhuǎn)需要政府的協(xié)調(diào)、監(jiān)管、適 當(dāng)干預(yù)和補貼，因此，為了確保我國醫(yī)療機構(gòu)的參保率和保險的良性運行，有必要建立政府推動、政府補貼和市場運作的良性機制。這些措施需要《侵權(quán)責(zé)任法》在有機會修訂時予以采納。

注釋:

[1]如為病人開刀、為病人開含重金屬的中藥、藥對人體的副作用等。

[2]少數(shù)情況是依醫(yī)生的職責(zé)而啟始。

[3]《全國醫(yī)療糾紛年逾百萬衛(wèi)生部擬重點推行調(diào)解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/content_58073.htm，最后訪問時間：2009年10月21日。

[4]一些人也指出，醫(yī)療糾紛的人民調(diào)解制度也具有可供推廣的價值。參見《全國醫(yī)療糾紛年逾百萬衛(wèi)生部擬重點推行調(diào)解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/Content_58073.htm，最后訪問時間：2009年10月21日。

[5]《建立我國醫(yī)事仲裁機制的再思考》， fl168.com/Lawyer 12759/ V iew/ 187379/，最后訪問時間：2009年10月21日。

[6]楊立新、袁雪石：《美國醫(yī)療損害賠償制度改革及其借鑒意義—以1975年加利福尼亞州醫(yī)療損害賠償改革法為核心》，yanglx.com，最后訪問時間：2009年11月1日。

[7]楊立新、袁雪石：《美國醫(yī)療損害賠償制度改革及其借鑒意義——以1975年加利福尼亞州醫(yī)療損害賠償改革法為核心》，yanglx.com，最后訪問時間：2009年11月1日。

[8]《醫(yī)療糾紛仲裁制度的建立與仲裁程序》，148com.com/htmY2378/440545.html，最后訪問時間：2009年10月25日。

[9]如梁慧星教授在《中國大陸侵權(quán)責(zé)任立法》一文中指出，二元化賠償機制的出現(xiàn)和人民法院的內(nèi)部認識不統(tǒng)一有關(guān)。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后訪問時間：2009年11月5日。

[10]《論處理醫(yī)療糾紛適用法律“二元化”體制的弊端及解決途徑》， tongjilawyer.com/content.asp?id＝1253，最后訪問時間：2009年11月2日。

[11]如梁慧星教授在《中國大陸侵權(quán)責(zé)任立法》一文中指出，《侵權(quán)責(zé)任法》生效后，《醫(yī)療事故處理條例》第五章“醫(yī)療事故賠償”將同時廢止。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后訪問時間：2009年11月5日。

[12]《“過度手術(shù)”當(dāng)止》，載《醫(yī)師報》2009年10月29日。

[13]劉以賓：《分析：醫(yī)生過度治療已成全社會風(fēng)氣》，載《中國青年報》2005年12月9日。

[14] 《550萬天價醫(yī)藥費》，news.sina.com.cn/z/550wtjylf/index.shtml，最后訪問時間：2009年11月2日。

[15]《最高人民法院民一庭負責(zé)人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問》，fsou.com/html/text/bnew/6039821/603982189_4.html，最后訪問時間：2009年11月4日。

[16]黃蕾：《強制醫(yī)責(zé)險對決“醫(yī)院風(fēng)險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。

[17]黃蕾：《強制醫(yī)責(zé)險對決“醫(yī)院風(fēng)險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。

[18]黃蕾：《強制醫(yī)責(zé)險對決“醫(yī)院風(fēng)險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。

第4篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

一、目前《法律基礎(chǔ)知識》課程建設(shè)中存在的問題

(1)課程地位不突出,教學(xué)目標(biāo)設(shè)定不明確

本課程是德育課程中的的一門,是考查科目,學(xué)生普遍不夠重視。該課程課時少,有些班級由于專業(yè)實訓(xùn)課多,還會壓縮基礎(chǔ)課課時,導(dǎo)致法律體系中最基礎(chǔ)的常識也來不及講完,而書上教學(xué)內(nèi)容卻龐雜繁多,涉及各個門類多個法律部門的知識,因此,教者,只能趕進度,學(xué)生往往疲于應(yīng)付,死記硬背,這樣的教學(xué)目的顯然有悖于“法制教育”的真實目的。

(2)知識更新慢,教材明顯滯后

我國的法制進程很快,但教材的更新卻是比較緩慢。現(xiàn)在所用的教材,往往是若干年前撰寫的,實際上很多法律規(guī)定已經(jīng)修改,學(xué)生們對社會發(fā)展中新興領(lǐng)域的法律知識不能通過教材學(xué)習(xí)到,而這些法律知識往往又是非常重要的。

(3)注重理論教學(xué),忽視應(yīng)用教學(xué)

在本課程教學(xué)目標(biāo)和內(nèi)容體系選擇上,比較注重理論方面的教學(xué),注重灌輸理論知識,而沒有把提高學(xué)生法律意識、法律操作技能作為培養(yǎng)的目標(biāo)。法律概念和理論對培養(yǎng)具有實際操作能力的人才,并沒有多大的幫助。法學(xué)理論、法律概念、法律原則和法律條文與法律的具體適用之間還存在一個轉(zhuǎn)化的環(huán)節(jié),我們的教學(xué)在轉(zhuǎn)化方面做得不夠,更重要的是,還要懂得如何應(yīng)用以維護權(quán)益,制止違法行為?，F(xiàn)行很多大學(xué)生的法律知識學(xué)得很不夠,這與培養(yǎng)適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的復(fù)合性人才的要求是有很大差距的。

(4)教學(xué)方法傳統(tǒng),評價方式單一,學(xué)生學(xué)習(xí)興趣不濃

主要表現(xiàn)在教學(xué)方法還是比較傳統(tǒng)式的講授教學(xué),缺少案例,缺乏師生互動,評價方式單一、一般以卷面成績?yōu)橹?起不到很好的檢測作用,出題考試能測出學(xué)生掌握了多少知識點,但不能測出他們到底提高了法律素養(yǎng)沒有,所以通過這種簡單的測驗方式不能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)潛能。要提高學(xué)生學(xué)習(xí)法律基礎(chǔ)的興趣,提高學(xué)生法律的實際運用能力必須在教學(xué)手段和評價方式上進行改革。

二、《法律基礎(chǔ)知識》課程教學(xué)改革的探索

(1)更新教育觀念,重設(shè)教學(xué)目標(biāo)

傳統(tǒng)的法律課程教學(xué)目標(biāo)主要側(cè)重于強調(diào)幫助學(xué)生增加法律知識、了解法律, 而忽視法律意識、法制觀念、法律精神的培養(yǎng)教育。誠然,一定法律知識是學(xué)生確立法律觀念的前提,但作為德育課的一門,單純法律知識傳授的局限性很大。法制教育不能就法講法,而應(yīng)更多關(guān)注人們活的法律行為。對學(xué)生進行法律行為教育,讓學(xué)生明確各種法律行為,關(guān)鍵是要揭示法律條文和規(guī)范背后隱含的法律思想、法律精神和行為價值取向。只有這樣,才能讓學(xué)生自覺主動調(diào)控自己的行為,不斷提高行為調(diào)控能力,真正達到知行統(tǒng)一、理論與實踐結(jié)合,真正顯現(xiàn)法律基礎(chǔ)課的教育功效。

(2)整合教學(xué)體系,精選教學(xué)內(nèi)容

在教學(xué)體系上,打破原有的章節(jié),采用專題教學(xué)和項目教學(xué),增加法律技能項目訓(xùn)練。如將原來的六大章節(jié)整合為四大專題:社會主義法治理念專題,實用民商法專題、預(yù)防犯罪專題、維權(quán)之路專題,每個專題下設(shè)若干個任務(wù),用職業(yè)教育的理念指導(dǎo),實施任務(wù)驅(qū)動的方式展開法律知識的教學(xué),并在每個專題下增加了若干個項目訓(xùn)練:如“我心中的法”主題演講、模擬企業(yè)設(shè)立程序、草擬勞動合同、“從彭宇案看好事做得做不得”辯論賽,“我來當(dāng)律師”案例分析、民事訴訟狀的撰寫等。體系的整合使教學(xué)目標(biāo)更貼近培養(yǎng)學(xué)生法律意識、提高學(xué)生用法技能。

對于教學(xué)內(nèi)容的選擇也有所精選,并將德育教育融合其中,如:介紹社會主義法治理念專題時,側(cè)重幫助學(xué)生樹立正確的權(quán)利義務(wù)觀念,樹立國家主人翁意識,引導(dǎo)學(xué)生樹立起“憲法至上”以及“依法治國”、“依法行政”的現(xiàn)代法制觀。預(yù)防犯罪專題,重點講犯罪構(gòu)成,解決學(xué)生對一般違法行為與犯罪行為的區(qū)別,即罪與非罪的界限不清的問題,提高學(xué)生防止違法犯罪及同犯罪行為斗爭觀念和意識。民商專題,講清民事法律行為、民法權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容,引導(dǎo)學(xué)生樹立“誠實信用觀念”、“現(xiàn)代所有權(quán)觀念”、“勞動者維權(quán)觀念”“依法納稅觀念”,運用案例幫助學(xué)生理解“行為”“民事侵權(quán)行為”等。維權(quán)之路專題主要幫助學(xué)生明確訴訟主體的權(quán)利義務(wù),樹立“依法解決糾紛”觀念、“訴訟公正”觀念、“訴訟平等”觀念、學(xué)會一定的訴訟技能,如:書寫民事狀、明確法律意義上的證據(jù)有哪些,如何舉證等等。

(3)改進教學(xué)方式,提高教學(xué)效果

我們講了,法制教育應(yīng)是以培養(yǎng)學(xué)生法律素養(yǎng)為目的的,因此以往的教師在黑板上寫、自己滿堂講的模式已經(jīng)不適應(yīng)了,那種依靠傳統(tǒng)的枯燥無味的“課堂說教”事實上很難奏效,較適宜的是讓學(xué)生積極參與課堂的教學(xué)過程,在生動、直觀的實踐活動中來學(xué)習(xí)和感受為什么要遵守及如何遵守這些法律規(guī)范。要提高法律基礎(chǔ)課教育效果, 還必須改變傳統(tǒng)的教學(xué)手段和教學(xué)方式。如下集中教學(xué)方法效果較好:

第一,案例教學(xué)法和診所式教學(xué)法。這兩種教學(xué)方式都是在法律教育中比較適用和較為先進的教學(xué)方式。這要求課堂教學(xué)中,教師要投入足夠精力,精心備課,選擇典型性、代表性和層次性案例,最好多選取有“鄰近效應(yīng)”的案例,利用多媒體等手段為學(xué)生提供模擬的真實的法律實施場景,引導(dǎo)他們理解和掌握所學(xué)的理論知識,并能對案例進行綜合分析,使理論與實際結(jié)合起來,因勢利導(dǎo),培養(yǎng)學(xué)生分辨是非,學(xué)法用法能力。

第二,綜合應(yīng)用演講、辯論、課堂討論、法律知識競賽等多種教學(xué)方式,提高學(xué)生思辨能力和表達能力。辯論的主題圍繞熱點法律案件焦點問題,反正和正方可以設(shè)置為原告、被告或者公訴人、辯護人,演講可以以一個法律案件的判決為主題,要求學(xué)生用學(xué)過的法律知識結(jié)合案件做一個判決并將判決書作為演講稿予以交流,老師進行總結(jié)和點評。

第三,開辟第二課堂,鼓勵學(xué)生積極參加社會實踐。通過活動吸引學(xué)生,使學(xué)生在理論學(xué)習(xí)、活動結(jié)合中產(chǎn)生對法制的濃厚情意、依賴和信仰,并將這種思想觀念與黨的“依法治國”、“以德治國”主張和人生價值目標(biāo)融為一體,逐步樹立符合社會發(fā)展和人的全面發(fā)展需要的現(xiàn)代法制觀念。如帶學(xué)生走出課堂,到法院聽庭審,或者與學(xué)校社團活動相結(jié)合,在校組織模擬法庭,也可以開展法制講座,邀請公、檢、法部門的法律專業(yè)人士或者律師來學(xué)校開展講座,進行法制影片宣傳放映或圖片展覽等等,通過豐富多彩的實踐活動提高學(xué)生學(xué)法、用法的興趣。

(4)改革評價方式,多元化、過程性考核學(xué)生法律素養(yǎng)

改變原有的一張試卷定成績的考核方式,最終成績由日常表現(xiàn)、期末考試成績構(gòu)成,并且更側(cè)重于日常表現(xiàn)?？蓢L試進行案例分析口試答辯或撰寫綜合性小論文方式。如采用筆試的,試題內(nèi)容可采用開放性的有爭議焦點的熱點案例題或綜合性的分析題,而不是對精準的純知識點的考查。

第5篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

關(guān)鍵字：商標(biāo)、在先權(quán)、商業(yè)標(biāo)記、權(quán)利客體、法律基礎(chǔ)

商標(biāo)構(gòu)成要素包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色及其組合等，因此，商標(biāo)上使用的上述元素或者其組合就有可能與他人的美術(shù)作品、商號、圖形標(biāo)志、外觀設(shè)計等在先權(quán)利相沖突。而在2001年修改《商標(biāo)法》之前，“武松打虎”案、“三毛”案等涉及商標(biāo)與著作權(quán)沖突的糾紛案件以及一系列“搶注”事件引起了人們對商標(biāo)法上在先權(quán)利（以下簡稱在先權(quán)）的關(guān)注，所以修改《商標(biāo)法》時增加兩條有關(guān)在先權(quán)的規(guī)定，即第九條第一款和第三十一條。此后，關(guān)于在先權(quán)研究的論文越來越多，而且這些論文側(cè)重研究了在先權(quán)含義及外延、行使在先權(quán)的原則和在先權(quán)的的限制與保護等問題。然而，現(xiàn)有的文獻資料雖然有學(xué)者在其論文提及過在先權(quán)的法律基礎(chǔ)，但是很少有人對在先權(quán)的法律基礎(chǔ)進行專門研究。筆者主要以在先權(quán)的整體認識和外延為基礎(chǔ)，在現(xiàn)有文獻的基礎(chǔ)上對在先權(quán)的法律基礎(chǔ)進行深入探討。

一、在先權(quán)的整體認識

我們享有法律規(guī)定各種權(quán)利，但是在在行使權(quán)利獲取利益時必須遵守這樣的規(guī)則：只有不損害他人權(quán)益或者不與他人權(quán)益沖突的條件下，我們行使權(quán)利獲得利益的目的才有可能實現(xiàn)。因此，我國法律規(guī)定了誠實信用和不得濫用權(quán)利等權(quán)利行使原則。加入WTO之前，在借鑒國外立法經(jīng)驗結(jié)合我國經(jīng)濟發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上，我國修改《商標(biāo)法》時增加了有關(guān)在先權(quán)的法律規(guī)定，主要體現(xiàn)在第九條第一款和第三十一條。但是在2001年《商標(biāo)法》修改前，并沒有對在先權(quán)進行明確規(guī)定，第二十七條僅規(guī)定“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo)；其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)?！睂τ谠谙葯?quán)利的保護體現(xiàn)在《商標(biāo)法實施細則》第二十五條中，即“侵犯他人合法的在先權(quán)利進行注冊的”屬于欺騙或不正當(dāng)手段之一，而這條規(guī)定成為商標(biāo)注冊的障礙和撤銷注冊商標(biāo)的理由之一。修改后的《商標(biāo)法》吸收了上述規(guī)定，并將其作為商標(biāo)注冊條件之一，第三十一條規(guī)定“申請商標(biāo)注冊不得損害他人在先權(quán)利，并不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響力的商標(biāo)。”對于不符合該規(guī)定的商標(biāo),在先權(quán)利人可以申請撤銷。

國際相關(guān)條約和國外立法實踐對于在先權(quán)的保護比較全面，而且規(guī)定了主張在先權(quán)的法律依據(jù)和識別辦法。《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之5第2款的規(guī)定,申請注冊的商標(biāo)不得侵犯被請求保護的國家中第三人的既得權(quán)利,否則,不予核準注冊，已核準注冊的應(yīng)予以撤銷?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十六條第一款的規(guī)定,商標(biāo)權(quán)不得損害任何已有的在先權(quán)。《英國商標(biāo)法》第五條第四項的規(guī)定，一個人因本法規(guī)定而有權(quán)利去阻止他人使用一種商標(biāo)，這種人在本法中相對于商標(biāo)權(quán)來說，被稱之為“早期權(quán)利人。”《歐洲共同體商標(biāo)條例》第八條第二款的規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，經(jīng)非注冊商標(biāo)所有人的異議，根據(jù)成員國有關(guān)該標(biāo)志的法律規(guī)定,不應(yīng)予以注冊：（A）如果該標(biāo)志的權(quán)利是在申請注冊共同體商標(biāo)前或在提出申請共同體商標(biāo)優(yōu)先權(quán)之日前取得的；（B）如果該標(biāo)志賦予其所有人禁止在后商標(biāo)使用的權(quán)利的。《日本商標(biāo)法》第二十九條的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人對指定商品以及服務(wù)的注冊商標(biāo)的使用,由于其使用的方式而與該商標(biāo)注冊申請之日以前提出的專利權(quán)已經(jīng)在該商標(biāo)注冊申請之日以前生效的他人的著作權(quán)抵觸時,對于指定商品以及服務(wù)中的指定部分,不得以該方式使用注冊商標(biāo)。《德國商標(biāo)法》第六條規(guī)定，（1）第一、五、十三條意義上的權(quán)利發(fā)生沖突時，并且依照本法應(yīng)當(dāng)以上述權(quán)利的時間順序為準來確定其優(yōu)先地位,在先權(quán)的確定需要遵循第（2）款和第（3）款的規(guī)定；（2）對于已申請或已注冊的商標(biāo)；應(yīng)以申請日(第三十三條第一款)確定在先權(quán)，或者根據(jù)第三十四條和第三十五條主張了優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)以優(yōu)先權(quán)日為準；（3）對于第四條第二項（未注冊商標(biāo)）和第三項（馳名商標(biāo)）、第五條（商業(yè)標(biāo)志）和第十三條意義上的權(quán)利(其他在先權(quán)利),應(yīng)以確權(quán)日確定在先權(quán)；（4）根據(jù)第二款和第三款確定的時間順序為同一天,則權(quán)利的順序相同并且不形成互相對立的請求權(quán)。此外，美國聯(lián)邦商標(biāo)法只列舉了在先商標(biāo)權(quán)和商號權(quán),而有一些國家對在先權(quán)沒有規(guī)定,但從反不正當(dāng)競爭角度對相關(guān)權(quán)利進行調(diào)整,例如《發(fā)展中國家商標(biāo)示范法》、《加拿大商標(biāo)法》等。

通過比較國外有關(guān)在先權(quán)的法律規(guī)定，我們可以得出以下結(jié)論。第一，在先權(quán)是一種法律規(guī)定的權(quán)利，并不包括他人在先取得的合法利益，甚至有些國家直接在法律中明確規(guī)定在先權(quán)的具體形態(tài)，如日本商標(biāo)法和美國商標(biāo)法。第二，在先權(quán)是一種比較而存在的權(quán)利，僅僅針對商標(biāo)權(quán)而言的。在先權(quán)的確認是以申請商標(biāo)注冊日或者主張優(yōu)先權(quán)日為時間點的，即在這個時間點之前已經(jīng)存在的合法權(quán)利具備成為在先權(quán)的可能性，如德國商標(biāo)法。第三，關(guān)于主張在先權(quán)的法律依據(jù)，這里存在不同的規(guī)定，有的國家主張依據(jù)商標(biāo)法，而有的國家卻作出不同的規(guī)定，或商標(biāo)法或其他法律或兩者皆為依據(jù)。第四，明確規(guī)定他人申請注冊商標(biāo)不得損害他人在先的合法權(quán)利，也即申請注冊商標(biāo)不得侵害他人在先的合法權(quán)利或者與他人在先的合法權(quán)利相沖突，否則商標(biāo)管理機構(gòu)將不給予注冊，如《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》。況且如日本商標(biāo)法，其明確規(guī)定了在先權(quán)的效力范圍，即哪些在先權(quán)排斥他人的商品商標(biāo)或者服務(wù)商標(biāo)。第五，規(guī)定了在先權(quán)的兩種保護方式。一種是商標(biāo)管理機構(gòu)主動審查，發(fā)現(xiàn)申請注冊商標(biāo)損害他人在先合法權(quán)利時，拒絕給予注冊。一種是賦予了在先權(quán)人禁止權(quán)，即在先權(quán)人發(fā)現(xiàn)他人申請注冊商標(biāo)侵害其權(quán)利時可以相商標(biāo)管理機構(gòu)提出撤銷的請求。通過對有關(guān)在先權(quán)的法律規(guī)定進行梳理和分析，我們可以對在先權(quán)有個感性的認識，但是這些認識是感性的和直觀的，還有待進一步深化。

在理性思維的指引下，我們在先權(quán)的認識不可能僅僅停留在感性和直觀的感觸下，而要對他們進行歸納和總結(jié)。所以，學(xué)者們運用各種方式描述在先權(quán)的含義。這些含義的表達方式存在差異但存在共性：在先權(quán)肯定是先于商標(biāo)權(quán)而存在的。有人在這個基礎(chǔ)上解夠了在先權(quán)，提出了在先權(quán)的成立要件。一種觀點認為“在先使用權(quán)成立要具備如下條件：（1）先使用人在商標(biāo)權(quán)人申請注冊之前即已開始使用該商標(biāo)且該商標(biāo)因其使用已經(jīng)馳名；（2）自己使用的范圍僅限于別人申請時所使用的商標(biāo)和商品（或服務(wù)）；（3）先使用權(quán)人一直未申請商標(biāo)注冊或因申請在后被駁回；（4）在別人提出商標(biāo)注冊申請后自己使用該商標(biāo)并無不正當(dāng)競爭之目的；（5）先使用權(quán)產(chǎn)生后，除可允許因正當(dāng)理由暫中止使用外，必須不間斷地一直使用；（6）不得將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或許可他人使用；（7）不得改變該商標(biāo)的圖形、文字、結(jié)構(gòu)、書寫方式等內(nèi)容，但以同他人注冊的商標(biāo)相區(qū)別為目的而進行的改變除外。”另一種觀點認為“在先權(quán)應(yīng)當(dāng)具備如下條件：（1）在他人注冊商標(biāo)的申請日之前，就已經(jīng)有使用的事實；（2）在先使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)相同或者近似，且使用商品或服務(wù)相同或者類似；（3）在先使用人必須在其商品上連續(xù)使用該商標(biāo)；（4）在先使用必須出于善意?！蔽覀冊谶@里必須的是：前一種觀點雖然是一種具體的在先權(quán)（在先使用權(quán)）的成立條件，但是對于我們理解一般意義上在先權(quán)的成立條件還是有借鑒價值的；后一種觀點是一般意義上在先權(quán)的成立條件。綜合前述，我們認為在先權(quán)成立應(yīng)當(dāng)具備這些條件。第一，在先權(quán)是一種合法權(quán)利，這個權(quán)利必須被商標(biāo)法或者其他法律所確認。至于在先利益由于主觀性太強而不具有明顯的客觀性因而不能構(gòu)成在先權(quán)。第二，在先權(quán)必須在申請商標(biāo)注冊日之前或者所確認的優(yōu)先權(quán)日之前成立，并且在先權(quán)應(yīng)該持續(xù)使用，但是由于正當(dāng)理由而暫停使用除外。換句話說，在先權(quán)產(chǎn)生于申請商標(biāo)注冊日之前而且至少要在授予商標(biāo)權(quán)日之前持續(xù)存在，這是在先權(quán)的時間要求。第三，在先權(quán)或者在先權(quán)的客體與申請注冊商標(biāo)的構(gòu)成要素之間存在關(guān)聯(lián)性，即在先權(quán)的客體或者其客體的構(gòu)成要素，如文字、圖形和顏色等標(biāo)記性符號能夠影響到申請商標(biāo)注冊。簡單地說申請商標(biāo)注冊與在先權(quán)相沖突或者損害了在先權(quán)進而阻礙在先權(quán)的行使。第四，在先權(quán)人善意地使用其權(quán)利。權(quán)利體系如此龐雜進而導(dǎo)致我們行使權(quán)利難免會觸及他人的權(quán)利，所以我們不得超出排除權(quán)利有效行使障礙之目的而阻止他人的權(quán)利行使。

通過對國外相關(guān)法律對在先權(quán)的規(guī)定，我們對在先權(quán)有了感性的認識；而我們在學(xué)界描述在先權(quán)含義的基礎(chǔ)了論述了在先權(quán)的成立條件。雖然我們不能對在先權(quán)作出一個完整的概念，但是在我們對在先權(quán)的認識進一步深化了。整體而言，我們可以這樣認為（1）在先權(quán)是相對權(quán)，相對商標(biāo)權(quán)而言的；（2）在先權(quán)是申請商標(biāo)注冊日之前產(chǎn)生的；（3）在先權(quán)是法定權(quán)，不包括合法利益在內(nèi)。這就是我們對于在權(quán)的整體認識和把握。

二、在先權(quán)的外延

我們對在先權(quán)已經(jīng)有了整體性認識，但是在先權(quán)的外延多大，或者在權(quán)利體系中哪些具體權(quán)利能夠成為在先權(quán)？這個問題在還沒有達成一致。綜觀我國有關(guān)商標(biāo)權(quán)規(guī)定的商標(biāo)法、商標(biāo)法實施條例、國家工商行政管理局的法規(guī)、最高人民法院的司法解釋等,這些法律、法規(guī)或者司法解釋等均沒有明確規(guī)定商標(biāo)在先權(quán)的具體范圍。正是我國商標(biāo)法等相關(guān)法律法規(guī)中對于何種權(quán)利構(gòu)成在先權(quán)沒有明確規(guī)定，所以在理論和實踐中對在先權(quán)的理解上就有了不同觀點的。一種觀點認為，鑒于其明確規(guī)定為在先權(quán)利，故此處在先權(quán)利的范圍應(yīng)限于法定權(quán)利,包括外觀設(shè)計專利權(quán)及著作權(quán)；但亦有觀點認為，此處的在先權(quán)利應(yīng)作廣義理解，既包括法定權(quán)利亦包括法律所保護的其他權(quán)益。比較而言，我們認為前一種觀點更具合理性。我們之所以要排除在先權(quán)益，原因在于依據(jù)《商標(biāo)法》第九條第一款和第三十一條的立法目的來看，其旨在解決與其他法律所保護的權(quán)利的沖突和禁止損害在先權(quán)利等問題。而在廣義的在先權(quán)利包括法定權(quán)利和法律保護的利益，而法律保護的利益能否成為權(quán)利還有待研究，況且在先權(quán)益的外延法律沒有明確規(guī)定。我們?nèi)羰菍⒃谙葯?quán)利解釋為包括在先權(quán)益在內(nèi)，則有可能給申請商標(biāo)注冊帶來不必要的麻煩進而導(dǎo)致申請商標(biāo)注冊愈加困難。所以基于方便實踐操作和保障商標(biāo)權(quán)的政策考量，我們認為在先權(quán)利只能做狹義的理解，它是而且只能是法定權(quán)利。同時，在理解在先權(quán)的同時，還有一個問題困擾著我們，即在先權(quán)的法律根據(jù)是不是只能是商標(biāo)法？在國外的立法實踐中在先權(quán)外延的法律根據(jù)是商標(biāo)法，如美國商標(biāo)法和德國商標(biāo)法。而在我們國家，學(xué)者們普遍認為在先權(quán)法律依據(jù)是商標(biāo)法及相關(guān)法律。法律依據(jù)不同的條件和程序?qū)⒗嬖V求確認為法定權(quán)利，所以認定某中利益訴求是不是法定權(quán)利的法律根據(jù)是不同的。對于在先權(quán)的外延而言，由于商標(biāo)法只是籠統(tǒng)地規(guī)定了在先權(quán)，對于依據(jù)在先權(quán)而主張的利益訴求是不是法定權(quán)利還要根據(jù)不同的法律去確認。換句話說商標(biāo)法第九條第一款和第三十一條僅僅規(guī)定了人們主張在先權(quán)的法律根據(jù)，而對于人們所主張的具體的在先權(quán)是不是權(quán)利或者與商標(biāo)權(quán)構(gòu)成沖突還是應(yīng)當(dāng)依據(jù)不同的法律規(guī)定。

正如前文所論述的，商標(biāo)法只是籠統(tǒng)的規(guī)定了在先權(quán)而沒有明確羅列在先權(quán)的具體形態(tài)或者指明具體在先權(quán)的法律依據(jù)。對此，學(xué)者們提出了不同的觀點。有人認為在先權(quán)包括“先申請權(quán)、在先使用權(quán)、在先注冊權(quán)、在先馳名權(quán)?！庇腥苏J為在先權(quán)主要有“（1）在先著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)構(gòu)成商標(biāo)法規(guī)定的在先權(quán)利；（2）在先商號權(quán)構(gòu)成商標(biāo)法規(guī)定的在先權(quán)利；（3）在先知名商品的特有名稱權(quán)、裝潢權(quán)構(gòu)成在先權(quán)；（4）在先域名權(quán)構(gòu)成商標(biāo)法規(guī)定的在先權(quán)利：（5）在先知名的未注冊商標(biāo)也構(gòu)成在先權(quán)”。有人認為“商標(biāo)權(quán)的在先權(quán)主要包括但不限于以下權(quán)利：（1）在先的注冊商標(biāo)權(quán)；（2）有一定影響的未注冊商標(biāo)的在先使用權(quán)；（3）馳名商標(biāo)；（4）地理標(biāo)志；（5）商號權(quán)；（6）著作權(quán)；（7）工業(yè)品外觀設(shè)計專利權(quán)；（8）反不正當(dāng)競爭權(quán)；（9）域名；（10）肖像權(quán)；（11）姓名權(quán)。”同時，國外一些法律卻對在先權(quán)的范圍作出了相應(yīng)規(guī)定。英國等國家和地區(qū)的商標(biāo)法從側(cè)面規(guī)定在先權(quán)，即專利、已獲專利、注冊設(shè)計、版權(quán)等不得作為商標(biāo)的構(gòu)成要素。法國知識產(chǎn)權(quán)法典第L·711—4條規(guī)定:“侵犯在先權(quán)的標(biāo)記不得作為商標(biāo),尤其是侵犯：（1）在先注冊的商標(biāo)或保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約第6條之2意義上的馳名商標(biāo)；（2）公司名稱或字號,如果在公眾意識中有混淆的危險；（3）全國范圍內(nèi)知名的廠商名稱或牌匾,如果在公眾意識中有混淆的危險；（4）受保護的原產(chǎn)地名稱；（5）著作權(quán)；（6）受保護的工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)；（7）第三人的人身權(quán),尤其是姓氏、假名或肖像權(quán)；（9）地方行政單位的名稱、形象或聲譽?！钡聡渡虡?biāo)和其他標(biāo)志保護法》也一一列舉了在先權(quán)的范圍：(1)名稱權(quán)；(2)肖像權(quán)；(3)著作權(quán)；(4)植物品種名稱；(5)地理來源標(biāo)志；(6)其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)。雖然，如前所述我國有關(guān)商標(biāo)法的法律法規(guī)沒有明確規(guī)定在先權(quán)的外延而在我國，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第16條在解釋《專利法》第23條所稱的“在先取得的合法權(quán)利”時規(guī)定，包括“商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、肖像權(quán)、知名商品特有包裝或者裝演使用權(quán)等?！?/p>

上述有關(guān)在先權(quán)外延的描述，對我們明確在先權(quán)的范圍很有借鑒意義。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展變遷和法律的不斷完善，人們所享有的權(quán)利種類會更加的豐富。在社會主義市場經(jīng)濟和商業(yè)活動的激勵下，人們對商標(biāo)的認識可能會更加深入，這可能導(dǎo)致商標(biāo)的構(gòu)成要素越來越多進而導(dǎo)致權(quán)利沖突的情況更加頻繁。因此，明確在先權(quán)的外延對于我們有效行使權(quán)利和穩(wěn)定已有社會關(guān)系意義重大。而在先權(quán)的外延或者具體內(nèi)容是開放的、不斷變化發(fā)展的，因此我們認為當(dāng)下在先權(quán)包括但不限于著作權(quán)、外觀專利設(shè)計權(quán)、馳名商標(biāo)權(quán)、肖像權(quán)、名稱權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、域名、地理標(biāo)志及《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的商業(yè)標(biāo)記權(quán)等。

三、在先權(quán)法律基礎(chǔ)

依據(jù)《商標(biāo)法》第九條第一款和第三十一條的規(guī)定，學(xué)者們對在先權(quán)的含義進行了描述。有學(xué)者認為“在先權(quán)應(yīng)該做廣義理解，在先權(quán)包括兩部分：A法定權(quán)利，通常為著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)；B相關(guān)法律所保護的可能會與商標(biāo)專用權(quán)構(gòu)成沖突的權(quán)益，其中最主要的組成部分是《反不正當(dāng)競爭法》中所保護的字號權(quán)益、知名商品的特有名稱及包裝裝璜的權(quán)益。”有學(xué)者認為“在先權(quán)是相對于在后權(quán)而言的一種普遍存在的權(quán)利”，而“商標(biāo)法中在先權(quán)是指依《商標(biāo)法》并因時間或者程序在先而獲得的、相對于依其他法律或者同樣依《商標(biāo)法》而獲得的、根植于商標(biāo)及其構(gòu)成要素這一共同客體的其他權(quán)利而言,享受在先保護的權(quán)利?！庇腥苏J為“商標(biāo)在先權(quán),即在商標(biāo)注冊申請通過核準,取得商標(biāo)專用權(quán)之前，他人就該商標(biāo)或該商標(biāo)的相關(guān)客體,依法已經(jīng)產(chǎn)生的各項法定權(quán)利的總稱。依法先于商標(biāo)權(quán)所產(chǎn)生的民事權(quán)利,被稱為在先權(quán),于后的商標(biāo)權(quán),稱為在后權(quán)?！庇腥苏J為“所謂商標(biāo)權(quán)的在先權(quán)就是指相對于商標(biāo)權(quán)或商標(biāo)注冊申請行為，在前產(chǎn)生的可能與商標(biāo)權(quán)發(fā)生利益抵觸現(xiàn)象的權(quán)利的總稱。”有人認為“商標(biāo)法中的在先權(quán)是一個相對概念,是指相對于在后的“權(quán)利”而言,在后權(quán)利產(chǎn)生之前,他人已經(jīng)合法取得的權(quán)利叫在先權(quán)。”

在上述的有關(guān)在先權(quán)含義的描述中，我們發(fā)現(xiàn)學(xué)者們是根據(jù)自身的理解提出了不同的描述；雖然要對在先權(quán)作出統(tǒng)一的描述似乎是不可能的，但是我們還是可以從上述關(guān)于在先權(quán)含義的描述中窺測到在先權(quán)的法律基礎(chǔ)。商標(biāo)是商業(yè)活動的標(biāo)志，其基本作用是區(qū)別不同的經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)，以方便消費者選購商品和服務(wù)，而商標(biāo)是文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，所以人們申請商標(biāo)注冊時可能會影響到他人已經(jīng)合法存在的權(quán)利。所以，我國《商標(biāo)法》的第九條第一款和第三十一條規(guī)定，申請注冊商標(biāo)時不得與他人在先的合法權(quán)利相沖突或者損害他人合法的在先權(quán)利。而商標(biāo)法為什么又要做作出這樣的規(guī)定？換句話說，商標(biāo)法保護在先權(quán)的法律基礎(chǔ)是什么？有人認為商標(biāo)法之所以確立在先權(quán)制度是因為權(quán)利合法性和權(quán)利沖突，“在先權(quán)與在后權(quán)同為一個權(quán)利主體時，就產(chǎn)生對同一權(quán)利客體的雙重或多重法律保護；而在先權(quán)與在后權(quán)不同為一個權(quán)利主體時,就可能發(fā)生權(quán)利的沖突和矛盾?！庇腥苏J為在先權(quán)存在的基礎(chǔ)是權(quán)利交叉，即在先權(quán)和在后權(quán)根植于同一客體,它們?nèi)〉玫囊罁?jù)既可以是同法律,又可以是不同的法律,在先權(quán)和在后權(quán)是因時間或者程序的先后而產(chǎn)生的。有人認為“它是從物權(quán)法中物權(quán)優(yōu)先原則演化而來的，體現(xiàn)的是誰先取得知識產(chǎn)權(quán)就先保護誰的‘先來先得’精神；有人認為保護在先權(quán)原則是基于在后取得的權(quán)利缺乏實質(zhì)合法性。有人基于在先權(quán)之對世權(quán)的屬性和誠實信用原則而認為應(yīng)該保護在先權(quán)。我們不否認上述觀點解釋對在先權(quán)存在的法律基礎(chǔ)的合理性，但是在前述觀點中有的只是從宏觀上討論了在先權(quán)的法律基礎(chǔ)；有的是忽略了知識產(chǎn)權(quán)的特殊性而移植物權(quán)優(yōu)先原則和對世權(quán)的原理來解釋在先權(quán)的法律基礎(chǔ)；有的是從權(quán)利行使的原則角度探討在先權(quán)法律基礎(chǔ)；這些論述并沒有考慮在先權(quán)的特殊性，也沒有從微觀角度分析在先權(quán)的法律基礎(chǔ)。

結(jié)合對在先權(quán)整體把握、對在先權(quán)外延的理解以及已有的文獻資料，筆者認為商標(biāo)法之所以保護在先權(quán)的法律依據(jù)在于以下幾個方面：

第一，商標(biāo)的構(gòu)成因素及商標(biāo)的標(biāo)識作用?！渡虡?biāo)法》第八條規(guī)定了商標(biāo)的構(gòu)成因素，即“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。”而商標(biāo)法所規(guī)定的文字、圖形、字母、數(shù)字三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合最有可能成為美術(shù)作品和外觀設(shè)計專利的構(gòu)成因素。所以商標(biāo)權(quán)極有可能與著作權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)發(fā)生沖突。商標(biāo)是商業(yè)活動的標(biāo)志，其基本作用是區(qū)別不同的經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)，是企業(yè)重要的競爭資源，但是從《反不正當(dāng)競爭法》第五條我們可以看出，商業(yè)活動的區(qū)別標(biāo)志包括但不限于（1）知名商品特有的名稱、包裝、裝潢；（2）他人的企業(yè)名稱或者姓名（3）商品上的認證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志。所以申請注冊商標(biāo)有可能與商品名稱、包裝和裝潢及企業(yè)名稱等權(quán)利產(chǎn)生沖突。因此，為了營造公平競爭的經(jīng)濟環(huán)境、保護消費者權(quán)益以及調(diào)整商標(biāo)與具有構(gòu)成商標(biāo)因素之相關(guān)權(quán)利的沖突而確立了在先權(quán)制度。

第二，商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)是一定時期段且有著巨額經(jīng)濟利益的專用權(quán)利。我們知道權(quán)利與權(quán)利主體關(guān)系密切，權(quán)利因權(quán)利主體的變更而變化。但是商標(biāo)權(quán)不同，它是商標(biāo)法所確認的具有一定期限的專用權(quán)利，例如我國商標(biāo)法規(guī)定商標(biāo)權(quán)的保護期限為10年。而商標(biāo)權(quán)的專用性在相當(dāng)長的時間為排除他人在相同或者類似的商品或服務(wù)上使用相同或類似的商標(biāo)進而獲得巨額的經(jīng)濟利益。同時除了馳名商標(biāo)外，商標(biāo)權(quán)的專用性也限制或剝奪了其他人使用類似商業(yè)標(biāo)記獲取經(jīng)濟利益的機會。商標(biāo)權(quán)的公共性和稀缺性導(dǎo)致商標(biāo)法旨在鼓勵盡可能多的商業(yè)標(biāo)記被申請注冊為商標(biāo)，但是商標(biāo)法所規(guī)定的商標(biāo)的構(gòu)成要素又將一部分商業(yè)標(biāo)記排除在商標(biāo)法的保護范圍之外。在市場經(jīng)濟條件下，市場主體是以追尋利潤最大化為根本目標(biāo)，所以我們不能排除有的市場主體借用將他人已經(jīng)使用且有一定影響力的商業(yè)標(biāo)記注冊為商標(biāo)獲取不當(dāng)利益的可能性。所以商標(biāo)法在保護商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)專用權(quán)的同時，也保護了在先權(quán)人的合法權(quán)利。

第三，權(quán)利的取得與行使應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)性。我國憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”?！睹穹ㄍ▌t》第5、6、7條規(guī)定，公民、法人合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯；民事活動必須遵守法律；民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益。我國《專利法》第5條規(guī)定“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)?！逼渌桑纭渡虡?biāo)法》、《著作權(quán)法》等等也有相類似的規(guī)定。任何權(quán)利的取得與行使都應(yīng)該以不損害國家利益、公共利益和他人的合權(quán)益為前提，這是現(xiàn)代法制社會應(yīng)當(dāng)遵循的一項基本原則—即權(quán)利的正當(dāng)性。權(quán)利的正當(dāng)性原則精神規(guī)定并貫穿于各項法律制度之中。所以，商標(biāo)法第九條和第三十一條要對在先權(quán)進行保護，不允許以損害他人在先權(quán)為手段進行申請商標(biāo)注冊而獲得商標(biāo)專用權(quán)。

第6篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

關(guān)鍵字： 男女平等 憲法原則 民事效力

一、案件及問題的提出

新津縣人民法院（1995）新民初字第118號案：原告王玉倫（女）及其女兒李爾嫻，均系新津縣五津鎮(zhèn)蔬菜村村民，一九九五年初，蔬菜村轉(zhuǎn)讓其部分土地后，其他村民都分得了土地轉(zhuǎn)讓費，而王玉倫、李爾嫻卻分文未得，因為該村“村規(guī)民約”有一條款規(guī)定：“凡本地出嫁女子，除特殊情況外，必須遷走戶口，拒絕遷走戶口的，連同婚后所生子女，雖準予上戶口，但不得享受一切待遇”。王玉倫與一外村村民結(jié)婚后，未遷走戶口到男方所在地，所以，王玉倫及其女兒李爾嫻不能分得土地轉(zhuǎn)讓費，為此，王玉倫、李爾嫻以蔬菜村村民委員會為被告，向新津縣人民法院提起訴訟。審理此案的合議庭認為，村規(guī)民約在性質(zhì)上屬民事協(xié)議，而民事協(xié)議亦應(yīng)符合憲法，涉訟條款要求婦女結(jié)婚后就必須遷走戶口，系對婦女的歧視性對待，有悖于男女平等的憲法原則，因而無效，原告分得土地轉(zhuǎn)讓費的訴訟請求應(yīng)予支持。鑒于合議庭明確而堅決的態(tài)度，被告蔬菜村村委會很快分給了二原告土地轉(zhuǎn)讓費各5000元。

上述案例，提出了一個值得討論的問題，男女平等的憲法原則在民事領(lǐng)域是否有直接的效力？換言之，法院認定涉訟“村規(guī)民約”條款無效的法律基礎(chǔ)是什么？是憲法還是民法？

二、國外及我國臺灣民法學(xué)說判例對類似案件的觀點

此案發(fā)生原因系王玉倫因其性別而受不公平對待并“株連”其女兒的事實，德國、日本及我國臺灣的“單身條款案”與之類似。所謂“單身條款”是指在德、日及我國臺灣，許多企業(yè)與女性受雇者簽訂的勞動契約，有“結(jié)婚即須辭職”或“結(jié)婚視為自動辭職”的勞動契約條款。在“單身條款案”中，學(xué)說判例均認為，此種契約條款違反兩性平等的憲法原則，侵犯了女性職員的婚姻自由及工作權(quán)，因而無效，但對認定“單身條款”無效的法律基礎(chǔ)，德國與日本及我國臺灣存在差別，因而產(chǎn)生憲法的直接效力說與間接效力說兩種主張。

（一）德國采直接效力說。德國聯(lián)邦勞工法院在審理一起“單身條款案”時認為，“此項單身條款之無效，乃是因為違反德國憲法之基本規(guī)范，易言之，即違反基本法第六條第一款（婚姻與家庭之保護），第一條（人的尊嚴），第三條（人格自由發(fā)展）之規(guī)定，……憲法上若干重要基本人權(quán)不僅在于保護個人自由權(quán)，對抗國家，而且也是國民社會生活的規(guī)律原則，對于私法上交易亦有直接規(guī)范性，私法之法律行為亦不能違背此項法律秩序之基本結(jié)構(gòu)。”由此可見，德國判例認為，憲法在其私法領(lǐng)域有直接效力，認定“單身條款”無效的法律基礎(chǔ)是“憲法上若干重要基本人權(quán)”。德國采直接效力說的原因主要有二個，其一是因為德國憲法明文規(guī)定基本權(quán)利視為直接有效的法律，拘束立法、行政及司法，其二是納粹時期，法西斯德國有踐踏人權(quán)的罪惡紀錄，二戰(zhàn)后，特別重視對基本權(quán)利的保護。

（二）日本及我國臺灣采間接效力說。日本東京地方裁判所在審理一“單身條款”案時認為：“實現(xiàn)兩性平等，不僅是國家與國民之關(guān)系，在國民相互間之關(guān)系上亦禁止以性別為理由而作不合理之差別待遇。……在國家與國民之關(guān)系，憲法第十四條直接接明示兩性平等，在國民相互間之關(guān)系，民法第一條之二亦有明文……此種性差別待遇之禁止構(gòu)成勞動法之公共秩序。違反此種公共秩序之勞動協(xié)約、工作規(guī)則、勞動契約，無論如何，均違反民法第九十條規(guī)定，不具法律上之效力”。臺灣學(xué)者王澤鑒先生認為：憲法關(guān)于基本權(quán)利之規(guī)定，主要針對國家權(quán)力而設(shè)，旨在保障人民免遭國家權(quán)力濫用之侵害，私法關(guān)系雖然“自應(yīng)受其規(guī)范”，但為維護私法之獨立性及法律秩序之統(tǒng)一性，宜經(jīng)由私法的規(guī)定，尤其是概括條款，于具體個條中，實現(xiàn)基本人權(quán)的價值判斷。換言之，日本及我國臺灣的學(xué)說判例認為，憲法調(diào)整國家與國民之間的關(guān)系，憲法關(guān)于男女平等以及其他基于人權(quán)的規(guī)定，在私法領(lǐng)域僅僅是一種價值判斷，只能通過民法的規(guī)定，尤其是民法的概括條款間接地發(fā)生效力，因此，認定“單身條款”無效的法律基礎(chǔ)是概括條款之一的公序良俗原則。

三、民法公序良俗條款并不能適用于本案

前述（1995）新民初字第118號案雖與德國、日本及我國臺灣的“單身條款”案有一定程度的相似，但筆者認為，我們不能簡單沿用日本及我國臺灣的學(xué)說判例而采間接效力說，認為認定涉訟“村規(guī)民約”條款無效的法律基礎(chǔ)是與“公共秩序與善良風(fēng)俗”相當(dāng)?shù)拿穹l文。因為我國民法，實際上繼受于外國，但一國的法律，是一國“政治、經(jīng)濟、社會的產(chǎn)物，同時又是解決政治、經(jīng)濟、社會癥結(jié)的方法” ，也就是說，產(chǎn)生于特定社會的法律，只能解決特定社會的問題。我國繼受外國的民法，也只能適用于同樣性質(zhì)的社會生活領(lǐng)域，解決同樣性質(zhì)的問題，如果我們分析一下國外近代民法和現(xiàn)代民法中的公序良俗、誠信原則等概括條款產(chǎn)生的社會背景及其功能──所要解決的問題，我們就會發(fā)現(xiàn)，此案事實的性質(zhì)不屬概括條款甚至民法的適用范圍。

（一）誠實信用原則、公共秩序與善良風(fēng)俗原則等概括條款產(chǎn)生的社會背景及其功能在近代歐洲，“市場經(jīng)濟要求私人的物質(zhì)生產(chǎn)、交換、消費活動必須擺脫政府家長式的干預(yù)，成為政府領(lǐng)域之外由看不見的手調(diào)節(jié)的純經(jīng)濟活動” ，市場經(jīng)濟的這種要求，使歐洲各國逐步實現(xiàn)了“集中一切政治要素的國家與作為純粹經(jīng)濟社會的市民社會的徹底分離” ，在純粹的經(jīng)濟活動領(lǐng)域中，國家實行自由放任的經(jīng)濟政策?！坝捎谑忻裆鐣c政治國家乃是性質(zhì)迥異的現(xiàn)實社會體系，這就必然要求調(diào)整手段不同的法律部門進行調(diào)整，以建立各自的秩序，于是公法與私法應(yīng)運而生” ，私法關(guān)系的調(diào)整手段是“意思自治”，意思自治表現(xiàn)在民法各種制度上，如所有權(quán)絕對、遺囑自由，其中最重要的是契約自由，它直接反映了自由經(jīng)濟的要求，以個人主義和自由主義為基礎(chǔ)的《法國民法典》是這一時期民事立法的經(jīng)典之作，“近代民法中財產(chǎn)法的基礎(chǔ)即所有權(quán)絕對和契約自由，就是在法國民法典中得到完成的” .在由民法調(diào)整的純粹經(jīng)濟活動領(lǐng)域內(nèi)，個人的權(quán)利、義務(wù)的設(shè)定，全部委諸其自治的意思，契約當(dāng)事人就其相對人的選擇、訂約的方式和契約的內(nèi)容享有完全的自由，“這就打破了歐洲中世紀封建社會之以階級、身份之差別所立之法律生活關(guān)系，使每人……得能從事于自由之經(jīng)濟競爭活動” .這種經(jīng)濟上的自由主義和私法上的契約自由，極大地促進了資本主義的飛速發(fā)展，所以梅因說：“進步社會的運動，到此為止，是一個從身份到契約的運動” .但是，隨著資本主義的發(fā)展到壟斷階段，經(jīng)濟上的自由主義和私法上無限制的契約自由，終于暴露出巨大弊端。財富的集中、大企業(yè)的壟斷，使“自由”、“平等”越來越具有了虛偽性，很難想象，出賣勞動力的工人與資本家之間能有交易上的自由可言，勢單力薄的消費者與資金雄厚的大公司之間能有“平等”可 言。而二十世紀，更是一個極度動蕩的、劇烈變化的、各種矛盾與沖突空前激化的時代，席卷全球的經(jīng)濟危機，使人們對市場這只“看不見的手”的作用產(chǎn)生懷疑，于是，國家放棄了原來極度的自由放任經(jīng)濟政策，對經(jīng)濟實行國家干預(yù)；勞資對立、婦女問題、消費者問題再加上科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，各種新類型的案件層出不窮使原以為具有邏輯自足性的、能解決一切案件的民法典漏洞叢生，也使法院不堪應(yīng)付，難以維持起碼的社會公正 .在這樣的社會背景之下，民法上的誠實信用原則、公共秩序與善良風(fēng)俗原則被提升到了至高無上的地位。

這兩個原則都是極其抽象，極富彈性的條款，法官并不能直接援用而進行三段論的邏輯操作而作出判決，立法者并沒有為它們“確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進行邏輯操作。他只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去判斷，它們又象”白地委任狀“，賦予了法官充分的自由裁量權(quán)，以彌補立法的漏洞與滯后。由于誠信原則與公序良俗原則的登場，使法院極大地調(diào)和了現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的各種矛盾和沖突，因此，誠信原則被稱為帝王規(guī)則以言其最高法律效力，公序良俗原則被稱為魔法條文，以言其功能巨大。

但是，它們盡管極其抽象、極富彈性，畢竟給法官指出了一個方向，它們是民法的條款，而“民法在本質(zhì)上是市民法” ，是調(diào)整市民社會關(guān)系的法，因此，它們也只能調(diào)整私法關(guān)系──純粹的經(jīng)濟生活關(guān)系，它們所能解決的只能是現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的弊端，是對“意思自治”，尤其是契約自由的限制，它們實質(zhì)上是國家干預(yù)經(jīng)濟的手段。具體而論，“誠信原則要求法律關(guān)系的當(dāng)事人權(quán)利行使、義務(wù)履行的善意，它是在自由主義的基調(diào)上，從法律關(guān)系的內(nèi)部就其內(nèi)容加以修補，而公序良俗原則則要求法律行為應(yīng)符合社會的共同生活所應(yīng)遵守的一般規(guī)范，是在自由主義的基調(diào)上，由外部加以限制” .誠信原則是市場交易中道德準則的法律化，而公序良俗原則的目的原來是確保人倫為中心的社會正義和倫理秩序，現(xiàn)已轉(zhuǎn)變?yōu)檎{(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，確保市場交易的公正性，以保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務(wù)人等現(xiàn)代市場經(jīng)濟中弱者的利益 .概括言之，法院在契約法領(lǐng)域適用誠信原則、公序良俗條款的結(jié)果，改變了“契約不得不嚴守”的觀念，促進了由硬化的契約到合理的契約的轉(zhuǎn)變?？梢赃@樣認為，誠信原則、公序良俗原則的功能在于調(diào)和法律關(guān)系中雙方的利益以及當(dāng)事人利益與社會利益，保護市場經(jīng)濟中的弱者，這正是誠信原則、公序良俗原則給法官指明的方向。國外及我國臺灣的“單身條款案”，發(fā)生于女性職員的勞務(wù)與企業(yè)工資的交易中，屬純粹的經(jīng)濟活動關(guān)系，屬于民法調(diào)整范圍，它們的法院當(dāng)然可以適用民法上“公序良俗”的條款予以規(guī)制。

（二）此案在我國發(fā)生時的特殊社會背景及此案的特殊性質(zhì)

我國正在進行建立社會主義市場經(jīng)濟的偉大實踐，然而，市場經(jīng)濟體制還只是經(jīng)濟體制改革的目標(biāo)，遠非實際存在、運行的經(jīng)濟機制。真正的市場經(jīng)濟，要求實現(xiàn)“政治國家與市民社會的徹底分離”，我國并不存在獨立于國家行政權(quán)力支配的市民社會──純粹的經(jīng)濟活動領(lǐng)域，因此，才出現(xiàn)了企業(yè)主管部門尊重企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的政策、法規(guī)、條例，也才有政企如何分開，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的改革課題，市場經(jīng)濟要求以契約代替身份，打破身份對人的限制，然而，不庸否認，在社會生活的某些領(lǐng)域，我國還是身份色彩比較濃厚的社會，“身份是一種固定的狀態(tài)，在這種狀態(tài)中，個人可以發(fā)現(xiàn)自己的位置而不管他是否愿意” ，尤其是“農(nóng)民”與“非農(nóng)民”的劃分是其典型，在我國，農(nóng)業(yè)與工 業(yè)的劃分，不僅是產(chǎn)業(yè)的不同，更是身份的差別，農(nóng)民不僅是一種職業(yè)，更是一種身份，一個農(nóng)民即使實際上在從事工業(yè)勞動，甚至是廠長、經(jīng)理，他仍然是農(nóng)民，所以，才有“農(nóng)民企業(yè)家”的稱謂，在農(nóng)村，在一定程度上還不存在民法上抽象人格的自然人，只有具體的、具有某村某組農(nóng)民身份的村民，農(nóng)民從出生開始，就與具體的村、組發(fā)生關(guān)系，這種關(guān)系，不是契約關(guān)系，而是身份關(guān)系，不是他“意思自治”的結(jié)果，而是他母親農(nóng)民身份的延續(xù)，因此，這種關(guān)系，雖然主要是經(jīng)濟利益的內(nèi)容，但并不是真正意義上的民事法律關(guān)系，當(dāng)然，這種身份關(guān)系，雖然由我國的成文或不成文的制度所確認，但農(nóng)村村民委員會，不是行政機關(guān)，它與村民之間也不是行政法律關(guān)系，王玉倫、李爾嫻與蔬菜村的關(guān)系正是如此，涉訟“村規(guī)民約”條款僅僅是這種已存的身份關(guān)系的表現(xiàn)，而不是嚴格意義上的契約，更非市場交易的契約，這是涉訟“村規(guī)民約”條款與德、日及我國臺灣“單身條款”的本質(zhì)區(qū)別。此案之所以屬于民事案件，涉訟“村規(guī)民約”之所以被認為是民事協(xié)議，僅僅是因為被告蔬菜村村委會不是行政機關(guān)，涉訟“村規(guī)民約”不是行政行為，因此本案不屬行政案件，它又不涉及犯罪問題，更與刑事案件無關(guān)，而法院又有義務(wù)解決這一關(guān)系到王玉倫、李爾嫻權(quán)利的案件，所以只能作為民事案件。但是，雙方爭論的焦點并不是民法上的問題，因為王玉倫、李爾嫻分得土地轉(zhuǎn)讓費的權(quán)利，不是來源于她們與村委會的民事法律關(guān)系；也不是婚姻法上的問題，因為被告并未限制王玉倫的婚姻自由，而婚姻法上的男女平等是指夫妻地位平等；也不是勞動法上的問題，因為原被告之間不存在勞動法律關(guān)系，而勞動法上的男女平等，是指勞動關(guān)系上的男女平等，如同工同酬，因此，不能援用民法上的公序良俗原則解決此案。何況，我國《民法通則》并無公序良俗的明文，只有與其地位與作用相當(dāng)?shù)牡?條“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，”第58條“違反法律或者社會公共利益”的民事行為無效。分析一下此案事實，蔬菜村制訂的涉訟村規(guī)民約，不是民事活動，其目的也在于控制本村人口增長，所以，談不上違反社會公德，損害社會公共利益的問題，也即它并不違反《民法通則》第7條，而“法律”一詞，在我國官方文件中，常與憲法并用，如“在憲法和法律的范圍內(nèi)活動”等語句，可見法律并不包括憲法，違反憲法，并不當(dāng)然就能適用《民法通則》第58條。所以，筆者認為，此案雖然作為“民事的案件”受理，但并不能適用民法。被告蔬菜村村民委員會為了控制本村人口增長，不要求已婚的男子遷走戶口，而僅僅要求“出嫁”的女子遷走戶口，否則，不給任何待遇，它違反的恰恰是男女平等的憲法原則──即不得僅僅因為性別不同而區(qū)別對待，它直接侵犯的不是王玉倫、李爾嫻的民法上的財產(chǎn)權(quán)，因為原被告之間不是民事法律關(guān)系，也不是王玉倫的婚姻自由，因為被告并未直接限制其結(jié)婚，更不是王玉倫的工作權(quán)，因為原告與被告之間不存在勞動契約關(guān)系，總之，此案與民法無關(guān)，所以不能適用民法上的概括條款，這就是筆者主張在我國“民事的領(lǐng)域”內(nèi)男女平等的憲法原則具有直接效力的理由。

筆者認為，通過此案的審理，新津縣人民法院創(chuàng)造了男女平等的憲法原則在“民事的領(lǐng)域”具有直接效力的判例，具有深遠的意義。隨著社會的進步，男女平等觀念的深入人心，越來越多的婦女將不再忍受原來習(xí)以為常的歧視和不公平待遇，勇敢地走上法庭，為自己的平等權(quán)利而斗爭，而處于由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的我國，許多案件在民法、行政法中并不能找到具體的法律依據(jù)，法院要適應(yīng)這一進步潮流，必須求諸憲法上男女平等的原則，更進一步看，法院將現(xiàn)存的身份關(guān)系作為“民事的關(guān)系”，并使之接受憲法──人民權(quán)利的的規(guī)制，必將促進我國“從身份到契約”的社會進步，進而為我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立作出不可替代的貢獻。

注釋：

（1）此一部分中，德國、日本及我國臺灣學(xué)說判例均引自王澤鑒《勞動契約上之單身條款、基本人權(quán)與公序良俗》，載王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第七冊。

（2）李鐘聲《契約法思想的趨向》，載鄭玉波主編《民法債編論文選輯》上冊。

（3）孔祥俊《民法上的人·自然人·公民》，載《法律科學(xué)》1995年第3期。

（4）梁慧星著《民法解釋學(xué)》第50頁。

（5）前揭孔祥俊《民法上的人？自然人？公民》。

（6）謝懷拭《大陸法國家民法典研究》，載《外國法譯評》1994年第3期。

（7）蘇明詩《契約自由與契約社會化》，載鄭玉波主編《民法債編論文選輯》上冊。

（8）[英]梅因《古代法》第97頁，沈景一譯，商務(wù)印書館出版。

（9）參見梁慧星《民法解釋學(xué)》第65頁、75頁、302頁。

（10）梁慧星《民法解釋學(xué)》第293頁。

（11）前揭孔祥俊文《民法上的人？自然人？公民》。

（12）參見史尚寬著《民法總論》第32－33頁。

第7篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

關(guān)鍵詞：幼兒園教師；教師專業(yè)道德；專業(yè)倫理

在當(dāng)今大力提倡幼兒園教師專業(yè)發(fā)展、教育機會均等的背景下。專業(yè)道德的提出昭示著幼兒園教師在當(dāng)代社會將面臨更多的職責(zé)挑戰(zhàn)。因為“教師作為變革的因素。在促進相互理解和寬容方面，其作用的重要性從未像今日這樣不容置疑”，“他們要為培養(yǎng)一代新人的性格和精神作出貢獻”。從保障兒童權(quán)利角度看，學(xué)齡前兒童自我保護能力弱，最需要法律保障與倫理關(guān)懷。因此，幼兒園教師在教育過程和專業(yè)發(fā)展中加強專業(yè)道德建設(shè)非常重要。

一、幼兒園教師專業(yè)道德的內(nèi)涵

幼兒園教師專業(yè)道德是指教師在專業(yè)知識、技能和倫理道德基礎(chǔ)上。在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)合理行使其專業(yè)權(quán)力以完成專業(yè)職責(zé)與使命的一整套倫理標(biāo)準和規(guī)范，主要包括對專業(yè)的道德信念與責(zé)任、對兒童及與其有關(guān)的教養(yǎng)者的倫理責(zé)任。它強調(diào)“從專業(yè)特點出發(fā)討論倫理規(guī)范的建立，而不再是一般道德在教育行業(yè)里的簡單演繹與應(yīng)用。所建立的倫理標(biāo)準都有較為充足的專業(yè)和理論依據(jù)，充分考慮了教師專業(yè)工作和專業(yè)發(fā)展的特點，實際，全面，具體，規(guī)范，要求適中”。與其他教育活動比較，幼兒教育作為特殊的文化或精神活動，其對象的特殊性決定了幼兒園教師的專業(yè)倫理是首要的、基礎(chǔ)性的要求。如果缺乏對幼兒園教師專業(yè)本質(zhì)的認識，那么其專業(yè)道德就難以真正確立，倫理方面的審視就缺乏標(biāo)準，因此，只有認清專業(yè)道德規(guī)范。才能保障幼兒園教師的專業(yè)生活價值并確保他們正確行使專業(yè)權(quán)利。

二、幼兒園教師專業(yè)道德體系的向度

幼兒園教師論文專業(yè)道德發(fā)展的向度包括教師對專業(yè)的責(zé)任與信念、對幼兒發(fā)展的責(zé)任和倫理道德態(tài)度兩方面。

在幼兒園教師專業(yè)道德體系中。教師對專業(yè)的責(zé)任、信念是基礎(chǔ)。專業(yè)責(zé)任是教師作為一個專業(yè)人員不可或缺的道德品質(zhì)，包括對教育專業(yè)的承諾、責(zé)任及對兒童的責(zé)任。一般而言，幼兒園教師應(yīng)擔(dān)負的專業(yè)責(zé)任通過教育法規(guī)、教育政策以及教師職業(yè)道德規(guī)范的形式予以規(guī)定，例如我國《教育法》第四章第三十二條、《教師法》第一章“總則”部分和第二章“權(quán)利和義務(wù)”部分規(guī)定了教師應(yīng)遵守的行為規(guī)范、相應(yīng)的崗位職責(zé)和可以享受的權(quán)利等。以我國《中小學(xué)教師職業(yè)道德規(guī)范（2008年修訂）》為例，其中包括了“愛國守法”“愛崗敬業(yè)”“關(guān)愛學(xué)生”“教書育人”“為人師表”“終身學(xué)習(xí)”等六項要求，但這六項要求都在強調(diào)從事教師職業(yè)的人員必須遵循的一系列行為規(guī)范。具有職業(yè)化色彩，缺乏專業(yè)性特征，在教師專業(yè)標(biāo)準方面還沒有相關(guān)的準則。在教師對待學(xué)生的倫理道德問題上，也沒有相關(guān)的、能夠體現(xiàn)教師專業(yè)的法律法規(guī)依據(jù)，更多的是從傳統(tǒng)道德的信念體系和職業(yè)道德角度看待問題。國外的一些相關(guān)文件則注意到了這個問題，如全美教育協(xié)會。1975年制定的《美國教育協(xié)會教育專業(yè)倫理守則》不僅提出了教育的專業(yè)道德規(guī)范，也對教師履行專業(yè)職責(zé)提供了判斷標(biāo)準，它規(guī)定“教育者有無限接近最高大的標(biāo)準的責(zé)任，教育者要尊重每個人的價值和尊嚴，保護學(xué)與教的自由和保證所有人在教育上的機會均等”……為了得到同事、學(xué)生、父母以及社會成員的信任和尊重，教育工作者應(yīng)當(dāng)追求并保持最高水平的專業(yè)操守，要履行對學(xué)生的承諾、對專業(yè)的承諾。在“對專業(yè)的承諾”中指出“基于深信教育專業(yè)服務(wù)品質(zhì)直接影響國家人民的福祉，教育工作者應(yīng)當(dāng)全力提升專業(yè)水準、帶動行使專業(yè)判斷的風(fēng)氣、吸收值得信任的人投入教育生涯、防范不合格的專業(yè)實習(xí)”。這些規(guī)定，表明教師承擔(dān)著重要的社會職責(zé)，確立了教師在專業(yè)工作過程中應(yīng)堅持的道德職責(zé)標(biāo)準，體現(xiàn)了教師道德的專業(yè)性。

與幼兒園教師對專業(yè)的責(zé)任相比，他們對幼兒的倫理道德與發(fā)展責(zé)任的意義與價值更為深遠。鑒于我國目前沒有針對幼兒教育專業(yè)責(zé)任和專業(yè)倫理守則之類的條文，筆者以美國為例對此進行分析。美國不僅具有整個教育行業(yè)的專業(yè)倫理守則，而且美國幼兒教育協(xié)會于1990年針對8歲兒童教育的特殊性專門制定了《美國幼兒教育協(xié)會的倫理守則》，該守則制定的初衷是“引導(dǎo)早期教育從業(yè)人員的責(zé)任及行為，并為解決早期教育可能遇到的主要道德困境提供一般原則”。

該倫理守則分為幼兒、家庭、同事、社區(qū)與社會四個方面，并說明了這四方面的專業(yè)責(zé)任和專業(yè)關(guān)系。每個方面又包括守則的理念和原則兩部分，具體闡述了幼教專業(yè)人員在該領(lǐng)域的主要責(zé)任，并指出幼兒園教師論文教育的道德行為準則是以對幾個方面核心價值的承諾為基礎(chǔ)的：承認幼兒期是人類生命周期中獨特而且重要的階段，以幼兒發(fā)展的知識為基礎(chǔ)和幼兒共處。尊重幼兒的尊嚴、價值和獨特性，在以信任、尊重和關(guān)心為基礎(chǔ)的關(guān)系中協(xié)助幼兒和成人發(fā)揮其最大的潛能。

在“對兒童的道德責(zé)任”方面，規(guī)定教師對幼兒的道德責(zé)任理念包括六個方面：熟悉幼兒教育的知識基礎(chǔ)。并通過繼續(xù)教育和在職訓(xùn)練跟上時代的潮流：以幼兒發(fā)展及相關(guān)領(lǐng)域的知識與對每位幼兒的特殊了解作為實務(wù)的基礎(chǔ)：認識及尊重每位幼兒的獨特性及其潛力；承認（認知）幼兒特別容易受到傷害；創(chuàng)造及維持可促進幼兒的社會、情緒、智力和身體發(fā)展的條件；支持特別需要參與與其能力一致的正規(guī)幼兒教育方案的兒童權(quán)利。

美國幼兒園教師專業(yè)倫理守則成功之處在于不僅確立和表達了專業(yè)道德規(guī)范，還提出了幼兒園教師履行專業(yè)倫理責(zé)任的指標(biāo)和判斷標(biāo)準，并把專業(yè)知識、技能與專業(yè)責(zé)任、信念有機融合在一起。這些經(jīng)驗值得我們在建構(gòu)幼兒園教師專業(yè)道德體系和促進幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展過程中借鑒。

三、幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展路徑

促進幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展是在完善教育法規(guī)、建構(gòu)教育專業(yè)倫理體系、發(fā)展專業(yè)精神、走向?qū)I(yè)倫理的過程中實現(xiàn)的。

首先。完善教育法規(guī)、建構(gòu)幼兒教育專業(yè)倫理體系是幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展的基礎(chǔ)。從我國當(dāng)前的狀況看。對幼兒園教師的要求多是從職業(yè)道德的角度來看待的，或者說是基于對教師職業(yè)崇高性的認識而對教師人格的期待。在日常社會生活中。幼兒園教師在人們的心目中往往被定格為“道德的化身”。在對教師的期待與評價上，存在過分突出教師的道德標(biāo)準、忽略教師專業(yè)標(biāo)準的現(xiàn)象。支持教師職業(yè)感的是“園丁”“春蠶”之類強調(diào)辛勞和奉獻的道德準則，而非真正的專業(yè)標(biāo)準。這是一種理想的期待，而無堅實的法律基礎(chǔ)和社會現(xiàn)實生活基礎(chǔ)。上述提及的美國的兩部守則。所規(guī)定的幼兒園教師專業(yè)職責(zé)都是基于法律和專業(yè)的視角，以充分考慮幼兒園教師論文工作專業(yè)特點為基礎(chǔ)的，因此，幼兒園教師的各種行為規(guī)則都被定位在法律框架之內(nèi)。如守則中關(guān)于教師與兒童、家長，教師與同事等倫理道德關(guān)系的處理準則。就是由法律規(guī)定的公民的權(quán)利與義務(wù)派生出來的。這種在法律和教育行業(yè)理論守則指導(dǎo)下的教育活動顯然是一種專業(yè)道德活動。而不僅是一種職業(yè)活動。在教師專業(yè)發(fā)展過程中，教師職業(yè)道德向?qū)I(yè)道德的轉(zhuǎn)換始終是一條重要的線索。從最初的一般性德行要求到具有道德法典意義的專業(yè)倫理規(guī)范。從重視知識、技能教育的技術(shù)性培養(yǎng)逐步過渡到專業(yè)精神與專業(yè)知識、技能水平提升的兼顧是教師專業(yè)化歷史發(fā)展的一個重要側(cè)面。

筆者認為，我們也應(yīng)結(jié)合我國現(xiàn)有法律規(guī)定建立幼兒園教師專業(yè)道德規(guī)范。使幼兒教育專業(yè)工作者充分認識到違背教育倫理道德不僅涉及道德問題，更涉及法律問題。進而養(yǎng)成在法律意義上強化職業(yè)道德意識和行為的習(xí)慣。

其次，發(fā)展專業(yè)精神是提升幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展水準的途徑。幼兒園教師專業(yè)道德實質(zhì)上是一種“角色”倫理。即按照社會賦予幼兒園教師的基本角色和教師在社會分工中擔(dān)負的主要職責(zé)來確定其基本的倫理規(guī)范。體現(xiàn)為一種專業(yè)精神?！敖處煹慕巧且粋€有著很深厚的道德范導(dǎo)意義的存在。它凝聚著教師對自身使命的某種敬畏。敬畏必然表現(xiàn)為道義、良知和職責(zé)。事實上它通過教師角色的‘恥感’來體現(xiàn)‘有所為有所不為’的道德自律，體現(xiàn)為道德責(zé)任感和道德使命感。”所以，幼兒園教師專業(yè)精神培養(yǎng)應(yīng)包括讓其對自己的角色和專業(yè)使命形成一種敬畏的精神，敬畏不是迫使自己服從權(quán)威、承擔(dān)責(zé)任，而是一種人性的內(nèi)在要求，是尊重本專業(yè)的基礎(chǔ)與實踐的動力。發(fā)展幼兒園教師的專業(yè)精神，需要規(guī)范行業(yè)準入制度，嚴格按照要求選聘教師。真正強調(diào)專業(yè)倫理（而非一般倫理道德）的重要性，將專業(yè)知識納入專業(yè)倫理的視野之內(nèi)，將比單純地呼喚倫理道德更能發(fā)展出獨特的專業(yè)倫理學(xué)術(shù)建制。

再次，走向?qū)I(yè)倫理是幼兒園教師專業(yè)道德發(fā)展的建設(shè)目標(biāo)。專業(yè)道德發(fā)展是教師專業(yè)發(fā)展的一個趨勢。一方面。專業(yè)道德更強調(diào)專業(yè)性與主體性，專業(yè)性實質(zhì)上是指某一行業(yè)行為主體和主體行為的不可替代性，因為一種職業(yè)的專業(yè)化提升如果沒有專業(yè)道德規(guī)范及其提升。如果不能贏得社會對其的高度信任和尊重。那么該職業(yè)在社會生活中很難取得相當(dāng)?shù)膶I(yè)地位。也就是說。一種專業(yè)之所以成為“專業(yè)”，除了專業(yè)人員本身所具有的專業(yè)素養(yǎng)外，公眾對于該專業(yè)人員的道德也能夠抱有很高的信任與期待。幼兒教育一直以來被認為與專業(yè)無緣，幼兒園教9幣的專業(yè)性難以得到社會承認，他們常常被定位為“保姆”“孩子王”的角色。隨著幼兒教育事業(yè)的不斷發(fā)展和學(xué)術(shù)研究的不斷深入，對幼兒園教師這一職業(yè)而言，其專業(yè)道德發(fā)展由強調(diào)抽象、模糊、未分化的師德走向具體、明確和專業(yè)化的倫理規(guī)范是大勢所趨。另一方面，幼教人員服務(wù)的對象是幼兒，幼兒對于本身所受到的不當(dāng)對待很少知覺，也無力改變，專業(yè)倫理可以督促幼教人員避免做出對成人有益但對幼兒不利的事情。

正如IBSTPI教師道德規(guī)范所指出的：教師應(yīng)該思考一個基本的道德規(guī)范問題——“我是否具備了必要的知識、技能和情感態(tài)度，以便為特定受眾有效提供特定內(nèi)容，以達到預(yù)期目標(biāo)”。如果教師能力體系中的知識內(nèi)容領(lǐng)域有問題，學(xué)習(xí)者很可能無法達到預(yù)期的教學(xué)目標(biāo)。所以，幼兒園教師的專業(yè)道德和專業(yè)知識不是分割的。而是有內(nèi)在聯(lián)系的。甚至可以說其專業(yè)道德的建立依賴于專業(yè)知識。隨著世界范圍內(nèi)對兒童早期教育的日益重視。對幼兒園教師專業(yè)特性理解程度的不斷提高，目前幼兒園教師論文道德發(fā)展的非專業(yè)狀況必然會得到改變。從以美國為代表的許多研究成果及已經(jīng)建立起來的幼兒園教師專業(yè)道德規(guī)范的形式來看。幼兒園教師專業(yè)道德的建構(gòu)之路已經(jīng)鋪開。

參考文獻：

[1]聯(lián)合國教科文組織。教育：財富蘊藏其中[M].北京：教育科學(xué)出版社，1996：134.

[2][8]檀傳寶。論教師“職業(yè)道德”向“專業(yè)道德”的觀念轉(zhuǎn)移U].教育研究，2005，（1）：48—51，49.

[3]LYNDAFIELSTEIN，PATRICIAPHELPs.教師新概念：教師教育理論與實踐（M）。王建平，等，譯。北京：中國輕工業(yè)出版社。2002：239.

[4]黎瓊鋒。從規(guī)約到自律：教師專業(yè)道德的建構(gòu)[J].教育發(fā)展研究，2007，（1A）：36.

[5][6]馮曉霞。幼兒教育[M].長春：吉林教育出版社，2000：158—159，159—160.

[7]程曉媼。教師專業(yè)化發(fā)展的途徑[N].光明日報，2008—01—23.

第8篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

論文關(guān)鍵詞 外觀主義 交易風(fēng)險 風(fēng)險分配機制

外觀主義，也稱作外觀法理、權(quán)利外觀或外觀責(zé)任。其基本的含義是“以交易當(dāng)事人行為之外觀為準，而認定其行為所生效力也?！痹斀庵绻诮灰钻P(guān)系中存在法律所認可的外觀事實，即使該種事實與相應(yīng)的真實事實不符相符，如果交易相對人據(jù)此從事相應(yīng)之行為，則行為的效果以外觀事實而非真實事實認定。商法是調(diào)整商事交易關(guān)系的法律，外觀主義在商法中具有廣泛的適用空間，其根本原因在于外觀主義構(gòu)造了獨特的交易風(fēng)險分配機制。

商法中的風(fēng)險分散機制則通過保險制度、共同海損制度和連帶責(zé)任體現(xiàn)出來。保險是一種社會性的風(fēng)險分配制度，其基本的原理是由從事同一類潛在風(fēng)險的經(jīng)營者共同分擔(dān)風(fēng)險損失。保險公司之間也遵循風(fēng)險分擔(dān)的原則，例如我國《保險法》規(guī)定，保險公司必須將其承保的每筆保險業(yè)務(wù)的20%按照規(guī)定進行再保險。共同海損則是海上貿(mào)易中的特殊風(fēng)險分散機制，在船舶、貨物和其他財產(chǎn)在同一海上航程中遭遇共同風(fēng)險時，海商法對這種純粹風(fēng)險采取由受益方按照各自的分攤價值的比例分攤損失的機制，對風(fēng)險的這種處理即是風(fēng)險的分散。而連帶責(zé)任的普遍使用是商法所采納的另一種風(fēng)險分散機制。從私法的基本原理出發(fā)，連帶責(zé)任是一種較為嚴格的責(zé)任形式，由于它與自己責(zé)任的基本原理有所背離，所以在民事領(lǐng)域，連帶責(zé)任的適用領(lǐng)域非常狹窄。但是商事領(lǐng)域中，為了保證第三人的利益，連帶責(zé)任較為普遍。例如合伙企業(yè)中各合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶無限責(zé)任；公司董事、經(jīng)理越權(quán)行為致他人或公司遭受損失，應(yīng)對他人或公司所負的連帶責(zé)任；有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東對未盡出資義務(wù)的其他股東所負的連帶責(zé)任；股份有限公司不能成立時，發(fā)起人對其設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用所負的連帶責(zé)任；證券發(fā)行與交易中的發(fā)行人、承銷的證券公司的負有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理所負的連帶責(zé)任。票據(jù)的出票人、背書人、承兌人、保證人及其他票據(jù)債務(wù)人對善意持票人所負的連帶責(zé)任，連帶責(zé)任的原理就在于為了維護交易安全，由所有有關(guān)的行為人對損失承擔(dān)責(zé)任。

三、外觀主義之風(fēng)險分配機制

外觀主義在商法的體系中具有特殊的地位，它既是一項商法的原則，又是一項具有可操作性的規(guī)則。?外觀主義將行為效力的依據(jù)維系在外觀事實而非真實事實之上，而探究該中效力認定的合理性必須考察外觀主義的法律構(gòu)成。通說認為：外觀事實的存在、相對人的合理信賴、本人可歸責(zé)性是外觀主義的基本法律構(gòu)成。必須是與特定的法律狀態(tài)之間存在蓋然性聯(lián)系事實才能被認定為外觀事實；而相對人基于信賴所作出的客觀行為是外觀主義適用的前提；本人與因則來源于傳統(tǒng)私法體系中行為與結(jié)果之間的具有因果關(guān)系的基本思維。由于外觀主義背離以意思表示和自己行為為核心的傳統(tǒng)的行為效力模式，因此外觀主義是商法中的一項風(fēng)險分配制度，它進行風(fēng)險分配所依據(jù)的基本思路是：其一，將交易風(fēng)險分配給商人，尤其在單方商行為中，如果商人的外觀令消費者發(fā)生誤解而做出行為時；其二，將風(fēng)險分配給與外觀的做出者或者與外觀有關(guān)聯(lián)者。

在交易風(fēng)險的分配上，商法與民法有較大的區(qū)別，民法往往將交易風(fēng)險分配給相對人，而商法往往將交易風(fēng)險分配給行為人。例如，在民事買賣中，買受人不承擔(dān)標(biāo)的物驗收和檢查義務(wù)；而在商事買賣中，買受人必須在合理的時間內(nèi)檢查標(biāo)的物是否具有瑕疵，或者標(biāo)的物是否符合買賣合同條款的既有約定，如果存在瑕疵或者違反質(zhì)量條款的情形，必須及時通知出賣人，否則，出賣人不承擔(dān)標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，以避免出賣人因買受人的緘默和懈怠而受有損失。將交易風(fēng)險分配給商人的主要理由在于：商事主體辨別是非正誤及利害得失的能力通常比民事主體高，相對于民事人而言，法律假設(shè)“商人”的心智較高，因此，法律將商人定位為“精于算計的理性人”。按照田中耕太郎的見解，商人是“完全無視附著于人的自然和人為色彩、與其他人相對立的一個裸的‘經(jīng)濟人’”，“所有附著于他人的性格均被剝?nèi)?，純粹地作為營利主義的斗士決定輸贏”。商人是“精明的人”，民事人是“遲鈍的人”，為了保護民事人的利益，可以對商人適用外觀主義，而民事人只要適用意思主義即可。另一方面，外觀主義將風(fēng)險分配給對外觀的形成具有一定控制力的人符合法律的風(fēng)險分配原理。例如在表見制度中，盡管被人并無授權(quán)行為或者嗣后收回權(quán)，如果他未能及時消除權(quán)的表象，就必須承擔(dān)表見的后果。顯然，被人對這種風(fēng)險具有控制力。

第9篇：法律基礎(chǔ)的論文范文

關(guān)鍵詞：高職院校；公共基礎(chǔ)課程；教學(xué)改革

一、高職院校公共基礎(chǔ)課程教學(xué)改革背景趨勢

1.公共基礎(chǔ)課程教學(xué)面臨困境

高職公共基礎(chǔ)課程的教學(xué)改革是當(dāng)前高職教育改革的熱點之一，而公共基礎(chǔ)課程體系的建立和教學(xué)改革又是高職院校教學(xué)工作的重點工作之一。但就目前而言，高職學(xué)生普遍認為公共基礎(chǔ)課程教學(xué)與自身所學(xué)專業(yè)關(guān)系不大，大部分學(xué)生有厭學(xué)情緒。近年來，高職學(xué)生素質(zhì)日趨下滑，這不僅影響了公共基礎(chǔ)課程教學(xué)，也在一定程度上影響了專業(yè)課程教學(xué)。為此，基礎(chǔ)課程的授課教師也深感委屈。

一直以來，公共基礎(chǔ)課程學(xué)科體系破除的困難始終很大，教學(xué)內(nèi)容偏多，理論教學(xué)與實踐聯(lián)系不夠緊密，部分教學(xué)內(nèi)容陳舊，不能與專業(yè)發(fā)展水平相同步。公共基礎(chǔ)課程強調(diào)學(xué)科體系的完整性與高職人才培養(yǎng)的指向性存在一定的矛盾。

2.推進高職基礎(chǔ)課程教學(xué)改革的步伐滯后

公共基礎(chǔ)課程教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方式已經(jīng)不能完全適應(yīng)專業(yè)課程教學(xué)改革的需求，公共基礎(chǔ)課程為學(xué)生服務(wù)、為專業(yè)服務(wù)的“實用為主，夠用為度”的理念沒有得到很好的體現(xiàn)，由此，公共基礎(chǔ)課程在高職院校的地位也在日益下降。

目前，高職專業(yè)課程教學(xué)改革十分注重實踐教學(xué)，加之高職學(xué)制的新變化，以及高職人才培養(yǎng)目標(biāo)的新定位，專業(yè)教學(xué)計劃中相應(yīng)減少基礎(chǔ)課程教學(xué)時數(shù)已成必然，基礎(chǔ)課程教學(xué)改革滯后一定程度上將影響專業(yè)教學(xué)改革的進展。

不可忽視，公共基礎(chǔ)課程授課教師大多畢業(yè)于學(xué)科型院校，無法從根本上適應(yīng)學(xué)科化教育向能力本位的職業(yè)教育觀念上轉(zhuǎn)變，對如何實現(xiàn)公共基礎(chǔ)課程教學(xué)改革，缺少理性的思考和切實有效的辦法。公共基礎(chǔ)課程教學(xué)缺乏與專業(yè)特點相適宜的教材，在教材的處理上也沒有真正做到推陳出新，與時俱進。由于忽視公共基礎(chǔ)課程教學(xué)投入，基礎(chǔ)課程教學(xué)建設(shè)處于零或負增長狀態(tài)，不能很好地滿足學(xué)生需求。

3.輕視公共基礎(chǔ)課教學(xué)導(dǎo)致學(xué)生“軟能力”缺乏

目前，在高職院校課程改革鋪開運行的大背景下，任何課程建設(shè)方面的因循守舊都會導(dǎo)致課程地位的削弱甚至衰亡。因此，基于能力本位的公共基礎(chǔ)課程改革也必須提上日程，只是公共基礎(chǔ)課程教學(xué)改革的能力目標(biāo)所指應(yīng)有所變化，只要表現(xiàn)在對于學(xué)生軟能力培養(yǎng)的訴求方面。

“軟能力”是相對“硬能力”而言的。后者是可量化的專業(yè)能力，是學(xué)生從事某職業(yè)所必須的工作技能。而軟能力是學(xué)生的人格特質(zhì)、社交禮儀、語言溝通能力、個人習(xí)慣、品德、積極樂觀態(tài)度和是否具備終身學(xué)習(xí)能力的體現(xiàn)。在當(dāng)前，相對于代表學(xué)生專業(yè)技能的硬能力，學(xué)生的軟能力培養(yǎng)并沒有得到重視，造成了大批學(xué)生由于軟能力缺乏而被拒絕于職場門外。有評論家所言：只具備硬能力而缺乏軟能力的人是跛子。因此，軟能力缺乏是影響學(xué)生就業(yè)的死穴，它可能導(dǎo)致高職人才培養(yǎng)目標(biāo)的失敗。

二、高職公共基礎(chǔ)課程改革的觀念轉(zhuǎn)變

1.轉(zhuǎn)變教師觀

從以教師為中心的權(quán)威者變?yōu)槊裰髌降鹊膶υ捳?，由知識的傳輸者轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)生學(xué)習(xí)的幫助者，由課程學(xué)習(xí)的裁判者轉(zhuǎn)化為課程學(xué)習(xí)的激勵者。要引導(dǎo)教師重視備課過程中的教學(xué)設(shè)計環(huán)節(jié)。

2.轉(zhuǎn)變教材觀

現(xiàn)代教材應(yīng)該具有立體化、便捷化、信息化特點，以便促成學(xué)生與教材間的直接交流和對話，在交流和對話中碰撞出智慧的火花。學(xué)生面對教材，不僅僅是記憶，更重要的是理解。教師面對教材，不僅僅是解釋，而是創(chuàng)造性的使用。同時應(yīng)及時將新規(guī)范、新知識引入教材，努力做到教材貼近學(xué)生，貼近專業(yè)。

3.轉(zhuǎn)變學(xué)習(xí)觀

激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，推行賞識教育，探究報告式授課模式。

4.轉(zhuǎn)變作業(yè)觀

變過去單一形式為多樣化。如課本作業(yè)、討論作業(yè)、小論文作業(yè)、查詢作業(yè)、質(zhì)疑作業(yè)、實踐作業(yè)等。變過去的教師單一化批改為多樣化批改，如文字批改、口頭批改、匯報批改、討論批改等。

5.轉(zhuǎn)變評價觀

由過去的單一分數(shù)評價轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣u價，如道德品質(zhì)、學(xué)習(xí)能力、發(fā)明創(chuàng)造能力、交流和合作能力等。變過去的教師獨家評價為眾人評價，如家長評價、同桌評價、班干部評價等。同時嘗試評價基礎(chǔ)課程對學(xué)生專業(yè)學(xué)習(xí)的貢獻率。

6.開展課題研究，以科研促教改

公共基礎(chǔ)課程教學(xué)改革具有一定的難度，最好要在課題研究的指導(dǎo)下開展改革探索，切忌盲目進行，以免造成進退兩難的不利局面。

三、高職公共基礎(chǔ)課程改革方法探索

1.以專業(yè)課程教學(xué)改革為契機，帶動基礎(chǔ)課程教學(xué)改革

基礎(chǔ)課程教學(xué)改革過程中，由于缺乏對行業(yè)或?qū)I(yè)需求的定量性了解，內(nèi)容上要真正實現(xiàn)為學(xué)生服務(wù)、為專業(yè)服務(wù)和為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)培養(yǎng)高素質(zhì)技能型專門人才服務(wù)的目標(biāo)很難，教學(xué)模式跳出學(xué)科式教學(xué)的傳統(tǒng)模式也很難。通過開展制訂與國家職業(yè)標(biāo)準規(guī)范相銜接的專業(yè)教學(xué)改革方案，可以以專業(yè)教學(xué)改革帶動公共基礎(chǔ)課程改革，進而推進公共基礎(chǔ)課程改革的步伐。

依據(jù)制訂與國家職業(yè)標(biāo)準規(guī)范相銜接的專業(yè)教學(xué)改革方案的開發(fā)程序，可以避免學(xué)科體系和傳統(tǒng)教育觀念對課程開發(fā)的干擾，有利于打破傳統(tǒng)的思維定式。其產(chǎn)出不僅是開發(fā)出新的教學(xué)計劃模式，而且涉及了課程開發(fā)的諸多環(huán)節(jié)，能很好地引導(dǎo)基礎(chǔ)課教師了解專業(yè)實際，還能在教法、學(xué)法以及考核方法方面得到啟迪，對公共基礎(chǔ)課程改革也可以起到推進作用。

2.公共基礎(chǔ)課程改革的一些具體方法

（1）語文課程。尋求新的教學(xué)角度，圍繞人才培養(yǎng)目標(biāo)，在注重字詞等純基礎(chǔ)知識的同時，可適當(dāng)弱化寫作技巧的分析，更多側(cè)重人文內(nèi)涵的挖掘，增加人文教育和情趣性；力爭采取多種教學(xué)方法，讓學(xué)生做老師，鍛煉學(xué)生組織課堂能力、在眾人面前講話的能力、概括總結(jié)能力、審美能力等；接力朗讀；課前十分鐘生活演講或十分鐘禮儀模擬表演；生活或電視片段模擬、議論；課文內(nèi)容情境模擬；分組互相提問、計分競賽；每節(jié)課十五分鐘名著朗讀等。

（2）數(shù)學(xué)課程。高職數(shù)學(xué)課程邏輯性、系統(tǒng)性強，改革的難點是教師無法接受數(shù)學(xué)知識非系統(tǒng)性的現(xiàn)實。數(shù)學(xué)教師的觀念轉(zhuǎn)變是課程改革的最大阻力。圍繞“專業(yè)設(shè)置”將數(shù)學(xué)課程與專業(yè)課程進行對接，借助不同專業(yè)的“實用”、“針對性”要求推動教師觀念的轉(zhuǎn)變，教師也能更容易接受。授課教師逐步建立起了課程為學(xué)生、為專業(yè)服務(wù)的思想，也就逐漸實現(xiàn)了每個專業(yè)都有各自不同要求的教學(xué)新模式。

（3）英語課程。高職英語要側(cè)重培養(yǎng)學(xué)生實際應(yīng)用英語語言的能力，側(cè)重職場環(huán)境下語言交際能力的培養(yǎng)，使學(xué)生逐步提高用英語進行交流與溝通的能力。高職英語教學(xué)必須依據(jù)不同專業(yè)特點和對英語的不同要求，以學(xué)生的職業(yè)需求和發(fā)展為本位，制定不同的教學(xué)要求：較高要求、一般要求和基礎(chǔ)要求。課程設(shè)置以培養(yǎng)學(xué)生職場環(huán)境下的語言交際能力為目標(biāo)設(shè)置課程，以崗位需求為主線開發(fā)和構(gòu)建教學(xué)內(nèi)容體系。嘗試將高職英語分為基礎(chǔ)英語階段和職業(yè)英語階段兩部分。通過開設(shè)職業(yè)英語激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣與動力，提高就業(yè)競爭力。

（4）思政課程。高職院校的思政課包括《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》、《思想和中國特色社會主義理論體系概論》和《形勢與政策》三門課程。在講授課程的同時，應(yīng)該結(jié)合就業(yè)崗位的要求，結(jié)合不同課程的特點，充實與就業(yè)相關(guān)的內(nèi)容，引導(dǎo)學(xué)生形成正確的就業(yè)觀、擇業(yè)觀和創(chuàng)業(yè)觀。

在思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)的教學(xué)中，側(cè)重于對學(xué)生進行愛國守法、明禮誠信、團結(jié)友善、勤儉自強、敬業(yè)奉獻教育，適當(dāng)增加簡歷設(shè)計、面試技巧、試用期的法律保護、勞動合同的訂立、解除等相關(guān)知識，增強對學(xué)生的就業(yè)指導(dǎo)，培養(yǎng)學(xué)生遵紀守法、誠實守信、愛崗敬業(yè)的職業(yè)道德素質(zhì)與法律素質(zhì)。

在思想和中國特色社會主義理論體系概論的教學(xué)中，強化對市場經(jīng)濟理論教育，用社會主義市場經(jīng)濟理論武裝學(xué)生的頭腦，強化學(xué)生的市場經(jīng)濟意識，了解今后無論從事任何行業(yè)，都應(yīng)該按照經(jīng)濟規(guī)律做事。完善競爭與協(xié)作意識，成為一個積極進取，同時善于合作、集體觀念強的人才，成為一個深受企業(yè)歡迎的人才。

在形勢與政策的教學(xué)中，讓學(xué)生充分了解高職學(xué)生就業(yè)面臨的新形勢，讓高職學(xué)生努力完善自我，準確進行自身定位，把握一個適合自己的就業(yè)機會。

思想政治課的實踐教學(xué)分為課內(nèi)實踐教學(xué)和課外實踐教學(xué)。思想政治課教師應(yīng)該根據(jù)學(xué)生不同專業(yè)的區(qū)別，把高職院校的思政課實踐教學(xué)與專業(yè)課實習(xí)有機地結(jié)合起來，讓學(xué)生實現(xiàn)“零過渡期”上崗。

（5）體育課程。推進高職院校體育教學(xué)的關(guān)鍵是調(diào)整課程結(jié)構(gòu)，建立具有職業(yè)特色、適應(yīng)素質(zhì)教育的課程體系。高職體育課程體系的構(gòu)建，應(yīng)依據(jù)高職體育教育的兩大屬性（健康屬性和職業(yè)屬性）與教育部《全國普通高等學(xué)校體育課程指導(dǎo)綱要》要求，與其相對的課程結(jié)構(gòu)應(yīng)是第一學(xué)年開設(shè)體育選項課（一學(xué)年上、下兩個學(xué)期選擇兩項體育項目），不分系別、班級，合班上課，學(xué)生根據(jù)自己的興趣、愛好和體育基礎(chǔ)等情況，自主選擇運動項目；第二學(xué)年開設(shè)職業(yè)體能課，按原班級上課，結(jié)合本專業(yè)的特點，有針對性地提高學(xué)生職業(yè)崗位所需要的身體素質(zhì)。

四、幾點思考

1.公共基礎(chǔ)課程教學(xué)在高職教育中涉及面廣，以專業(yè)類別研究公共基礎(chǔ)課程教學(xué)的改革將是大勢所趨。

2.加強同類型高職院校相互之間的溝通和交流，建立符合高職教育公共基礎(chǔ)課程教學(xué)的高質(zhì)量的“知識包型”教學(xué)資源庫，以適應(yīng)不同專業(yè)的公共基礎(chǔ)課程教學(xué)，共同提高公共基礎(chǔ)課程教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)效果，推動高職教育公共基礎(chǔ)課程的教學(xué)改革。