法律的文化解釋精選(九篇)

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第1篇：法律的文化解釋范文

關(guān)鍵詞：城市規(guī)劃；園林綠化；綠化發(fā)展

中圖分類號(hào)：TU985.14文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：

城市園林作為城市唯一具有生命的基礎(chǔ)設(shè)施，在改善城市環(huán)境質(zhì)量、美化城市景觀方面有著不可替代的作用，同時(shí)它還是城市生態(tài)系統(tǒng)的一部分，在保持整個(gè)城市的生態(tài)平衡方面有著積極作用，是城市發(fā)展規(guī)劃的重要組成部分，也是實(shí)現(xiàn)城市可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的重要生態(tài)措施。隨著城市園林體制改革和相關(guān)配套措施的實(shí)施，城市園林綠化發(fā)展水平雖然得到不斷提高，但綜合全國一些城市分析，我國的一些城市園林綠化還未達(dá)到理想的效果，在城市規(guī)劃中，亟待對(duì)園林綠化工作采取更有效的措施。

一、城市園林綠化在城市建設(shè)規(guī)劃中的重要作用

1、園林綠化是創(chuàng)造城市人居環(huán)境的主要方式

園林綠地越來越貼近人們生活的空間，是人們戶外活動(dòng)的好去處，即滿足了當(dāng)代城市居民返樸歸真、向往大自然的愿望，而且可以滿足人們游憩、鍛煉、娛樂、社交活動(dòng)的需求。園林綠地已成為提高人們生活水平不可缺少的條件之一，綠色的環(huán)境可以使人們產(chǎn)生安寧、祥和的感覺,進(jìn)而促進(jìn)身心健康。

2、園林綠化可以調(diào)節(jié)小氣候、改善環(huán)境

空氣是人類賴以生存不可缺少的物質(zhì)，是重要的外環(huán)境因素之一，植物不但能通過光合作用吸收大量二氧化碳并放出氧氣，其自身構(gòu)成的綠色空間還對(duì)煙塵和粉塵具有明顯的阻擋、過濾和吸附的作用。另外許多水生植物和沼生植物對(duì)凈化城市污水有明顯的作用。園林綠化還可以通過植物地下根系吸收大量有害物質(zhì)而起到凈化土壤的作用。

城市的綠色通風(fēng)走廊即道路綠化與濱江濱湖綠地等城市的帶狀綠地，可以將城市郊區(qū)的自然氣流引入城市內(nèi)部，為炎夏城市的通風(fēng)創(chuàng)造良好條件。

3、園林綠化可以增加城市的人文景觀

追求人與環(huán)境的協(xié)調(diào)是園林綠化的總體目標(biāo)，作為一門具有優(yōu)化環(huán)境功能和豐富文化、藝術(shù)內(nèi)涵的學(xué)科和建設(shè)行業(yè),園林綠化在營造生態(tài)環(huán)境的同時(shí),也致力于建立文化歷史、藝術(shù)間相互融洽與和諧的氛圍。它可以豐富人文意識(shí)與審美價(jià)值內(nèi)涵,體現(xiàn)城市的文化特色。如穿行于椰林夾道的城市街道,就會(huì)使體驗(yàn)到南方沿海城市特有的風(fēng)韻;而徜佯在白樺掩映的林陰道上,便會(huì)感受到北方城市的風(fēng)格。

二、目前城市規(guī)劃建設(shè)中園林綠化存在的主要問題

1、綠化行業(yè)規(guī)范缺失目前城市園林綠化行業(yè)尚缺乏統(tǒng)一的《園林工程監(jiān)理規(guī)程》、《屋頂綠化規(guī)范》、《立體綠化規(guī)范》、《城市園林綠化養(yǎng)護(hù)企業(yè)資質(zhì)管理辦法》等行業(yè)規(guī)范,尚缺乏統(tǒng)一的《園林綠化工程施工合同》

2、老城區(qū)綠地率不高，屋頂綠化和垂直綠化不廣

通過近年來的綠化建設(shè)使城市綠化面貌有了很大改觀，但城市綠化面臨的任務(wù)仍十分艱巨，特別是老城區(qū)中的中心城區(qū)，綠地率低下。而這一區(qū)域又是人口集聚的中心，因此提高和完善這一區(qū)域的綠化尤其重要。目前城市綠化最大的難題是舊城區(qū)缺少可綠化土地。而屋頂綠化和垂直綠化在一定程度上可以彌補(bǔ)這個(gè)缺陷，但北方城市的屋頂綠化建設(shè)屈指可數(shù)。

3、綠化養(yǎng)護(hù)資金缺少，居住區(qū)綠化養(yǎng)護(hù)管理體制不順

綠化養(yǎng)護(hù)資金是決定養(yǎng)護(hù)質(zhì)量的關(guān)鍵因素，目前出現(xiàn)一部分老居住區(qū)的綠化養(yǎng)護(hù)仍由政府承擔(dān)，一部分居住區(qū)無物業(yè)管理造成綠化無人養(yǎng)護(hù)，一部分居住區(qū)有物業(yè)管理但養(yǎng)護(hù)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)偏低的現(xiàn)象，使得居住區(qū)綠化養(yǎng)護(hù)主體不明、責(zé)任不清，甚至出現(xiàn)了一年綠、二年荒、三年光的現(xiàn)象。因此需逐步培養(yǎng)業(yè)主承擔(dān)養(yǎng)護(hù)經(jīng)費(fèi)的養(yǎng)護(hù)模式。此外，部分地區(qū)綠化管理機(jī)構(gòu)設(shè)置也存在問題。

三、城市園林綠化的發(fā)展對(duì)策

1、完善城市綠化規(guī)劃

規(guī)劃是城市建設(shè)發(fā)展的龍頭，城市綠化工作要有一個(gè)新的突破，關(guān)鍵在于有一個(gè)前瞻而科學(xué)的城市綠地系統(tǒng)規(guī)劃。根據(jù)城市發(fā)展現(xiàn)狀，并結(jié)合城市現(xiàn)有的景觀風(fēng)貌、歷史文化名城保護(hù)、公共綠地的應(yīng)急避難功能，編制城市綠地系統(tǒng)規(guī)劃,明確近期發(fā)展目標(biāo)，按照生態(tài)學(xué)原理和“城市與自然共存”的原則，結(jié)合農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整,在城市組團(tuán)之間、工業(yè)區(qū)與生活區(qū)之間,建設(shè)高標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)域型綠化隔離帶,突出各區(qū)的獨(dú)立性。利用城市山地、水面、海濱、灘涂、河道,謀劃建設(shè)城市周圍大面積的森林和沿河道、道路的生態(tài)環(huán)境綠廊、高效農(nóng)田林網(wǎng),充分利用郊區(qū)自然景觀,建設(shè)風(fēng)景林地和自然保護(hù)區(qū),拓展人與自然融合的空間。要在城市周邊規(guī)劃建設(shè)大型苗圃、花卉生產(chǎn)基地、花卉市場(chǎng),鼓勵(lì)和支持郊區(qū)農(nóng)民發(fā)展苗木、花卉產(chǎn)業(yè),城鄉(xiāng)一體,共同發(fā)展。

2、積極探索屋頂綠化及垂直綠化發(fā)展途徑

由于屋頂綠化建設(shè)的投入大大高于平地綠化，且后期養(yǎng)護(hù)費(fèi)用也高于平地綠化，因此首先在政策上要明確關(guān)于開發(fā)屋頂綠化的強(qiáng)制性指標(biāo)要求，其次建立計(jì)入綠地率的鼓勵(lì)性條文規(guī)定來調(diào)動(dòng)開發(fā)單位的主動(dòng)性和積極性；此外，建立若干政府開發(fā)建設(shè)示范項(xiàng)目。

3、因地制宜，優(yōu)化綠化設(shè)計(jì)

根據(jù)城市不同特點(diǎn)進(jìn)行不同的綠化設(shè)計(jì)，突出城市文化底蘊(yùn)和內(nèi)涵。集中力量在城市主要路口和繁華街頭，營造一批人文景觀，結(jié)合城市綠化布置有特色的城市雕塑、建筑小品和游憩設(shè)施，展現(xiàn)城市的鄉(xiāng)土風(fēng)情，提升城市品位。新城區(qū)以大面積的綠化種植為主；而老城區(qū)由于綠地面積有限，其綠化建設(shè)應(yīng)以改造為主，結(jié)合城市居民活動(dòng)休閑的需要做精做細(xì)，營造不同的城市綠化風(fēng)格。合理配植綠化樹種，并大力提倡使用成本低、適應(yīng)性強(qiáng)、本地特色鮮明的鄉(xiāng)土樹種，優(yōu)先選用抗旱、節(jié)水、易養(yǎng)護(hù)的植物。

4、作好綠化養(yǎng)護(hù)的保障工作

現(xiàn)行的養(yǎng)護(hù)操作模式還很簡(jiǎn)易原始，主要是除雜、澆水、植保，而忽視了修剪的藝術(shù)性、施肥、病蟲害的預(yù)防等環(huán)節(jié)，其結(jié)果直接影響到綠化的景觀效果，造成喬木長(zhǎng)勢(shì)不佳、灌木整形單一，因此在抓好綠化施工質(zhì)量的同時(shí)，抓好養(yǎng)護(hù)的質(zhì)量也同樣重要。

參考文獻(xiàn):

《城市園林綠化存在的問題及發(fā)展對(duì)策》

第2篇：法律的文化解釋范文

關(guān)鍵詞：綠化工程；施工資料編制；存在問題；解決方法

中圖分類號(hào)： S73 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-0432(2011)-01-0078-3

近年來，我國城市綠化建設(shè)發(fā)展迅速，城市化水平不斷提高。許多城市為了綠化、美化加大了綠化工程建設(shè)的資金投入。

2003年以來，作者參加并圓滿完成了華電吐克遜發(fā)電有限公司、國電庫車發(fā)電有限公司及烏魯木齊高新區(qū)長(zhǎng)春路、北區(qū)工業(yè)園、甘泉堡工業(yè)園景觀綠化工程及防護(hù)林綠化工程的招投標(biāo)、綠化設(shè)計(jì)及綠化施工任務(wù)。現(xiàn)就綠化工程施工資料編制及其存在的問題和解決方法介紹如下：

1 工程資料編制的意義

工程資料的編制是對(duì)整個(gè)建設(shè)工程以及施工階段實(shí)際發(fā)生的技術(shù)性文件真實(shí)的記錄和詳細(xì)匯總。

工程資料編制是城市建設(shè)增加后備資源的重要組成部分，為城市建設(shè)、城市改造和城市維護(hù)等起到指導(dǎo)作用，減少或避免不必要的損失。

2 工程資料編制的目的

工程資料編制是將建設(shè)工程主要施工過程及現(xiàn)狀，具有保存價(jià)值的各種載體文件收集、整理、立卷、歸檔。

工程資料編制是按照技術(shù)、專業(yè)、質(zhì)量管理的不同內(nèi)容、屬性和特點(diǎn)，進(jìn)行科學(xué)的分類、歸檔、保存，便于管理。

工程資料編制也是質(zhì)量評(píng)定、計(jì)量支付、索賠處理、合同爭(zhēng)議解決中最重要的原始記錄資料。

工程資料編制對(duì)于隱蔽工程、重要部位、關(guān)鍵工序等施工過程應(yīng)該采用照相、攝像等手段，予以記錄并妥善保管好各類原始資料。

3 工程資料編制制度

資料收集制度、統(tǒng)計(jì)制度、保密制度、借閱制度和庫房管理制度，以及檔案管理人員遵守管理?xiàng)l例等。

4 工程資料編制要求

工程資料編制要真實(shí)、有效、正確、完整；要采用制度化、規(guī)范化、科學(xué)化的編制方式。

工程資料編制一律按規(guī)定的表格，格式和要求進(jìn)行編制，達(dá)到完整性、準(zhǔn)確性及系統(tǒng)性的統(tǒng)一，做到字跡清晰、項(xiàng)目齊全、內(nèi)容完整。

5 工程資料編制依據(jù)

5.1 必須依照國家和自治區(qū)有關(guān)工程建設(shè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程、規(guī)范

5.2 持有政府有關(guān)部門批準(zhǔn)的建設(shè)文件

5.3 園林綠化工程建設(shè)的相關(guān)法律、法規(guī)及項(xiàng)目審批文件

5.4 園林綠化工程項(xiàng)目有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件、技術(shù)資料

5.5 園林綠化工程承包合同

6 規(guī)范性文件引用

《中華人民共和國合同法》；《中華人民共和國建筑法》；《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》；《城市綠化條例》；《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》GB50500-2003；《城市綠化和園林綠地用植物材料》（CJ/T34-91）；《城市園林綠化工程施工及驗(yàn)收規(guī)范》DB11/T212-2003。

7 工程資料編制內(nèi)容

7.1 規(guī)劃設(shè)計(jì)資料

7.1.1 建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同（委托書）。

7.1.2 工程項(xiàng)目區(qū)地形圖及總體規(guī)劃圖。

7.1.3 工程設(shè)計(jì)范圍內(nèi)有關(guān)自然與人文情況說明文本。

7.1.4 工程設(shè)計(jì)說明書。

7.1.5 工程施工圖設(shè)計(jì)成套圖紙。

7.1.6 工程施工圖設(shè)計(jì)預(yù)算書。

7.2 招投標(biāo)文件

7.2.1 招標(biāo)文件。

7.2.2 中標(biāo)通知書。

7.2.3 建設(shè)工程施工合同。

7.2.4 全套施工圖紙及說明文件。

7.2.5 工程量清單及報(bào)價(jià)表（概預(yù)算書）。

7.3 開工審批資料

7.3.1 設(shè)計(jì)、施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)資質(zhì)等級(jí)證書、專業(yè)許可證。

7.3.2 工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)、施工管理機(jī)構(gòu)(項(xiàng)目經(jīng)理部)及負(fù)責(zé)人員名單和作業(yè)人員資格證、上崗證。

7.3.3 圖紙審查記錄表（工程概況；圖紙審查；踏勘現(xiàn)場(chǎng)）。

7.3.4 施工圖紙會(huì)審及設(shè)計(jì)交底記錄表（設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位 、審計(jì)單位到場(chǎng)并現(xiàn)場(chǎng)記錄會(huì)簽）。

7.3.5 工程技術(shù)方案申報(bào)表（施工組織設(shè)計(jì)、施工措施計(jì)劃、施工進(jìn)度計(jì)劃、現(xiàn)場(chǎng)組織及主要人員報(bào)審表）(總監(jiān)理工程師批準(zhǔn)審核記錄)。

7.3.6 工程開工申請(qǐng)報(bào)告、開工審批報(bào)告。

7.3.7 合同項(xiàng)目開工令。

7.3.8 進(jìn)場(chǎng)通知。

7.4 施工及驗(yàn)收資料

7.4.1 現(xiàn)場(chǎng)詳細(xì)記錄由建設(shè)單位主持，設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位、審計(jì)單位共同參加的施工現(xiàn)場(chǎng)情況介紹，水、電、道路等設(shè)施交接的書面材料。

7.4.2 現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理認(rèn)可的進(jìn)場(chǎng)道路、水、電都達(dá)到了安全、文明施工措施要求，符合開工條件書面材料。

7.4.3 施工單位編寫項(xiàng)目資料、構(gòu)配件、材料設(shè)備（裝飾用材料，給排水綠化用水設(shè)備）合格證，產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)報(bào)告、樣品測(cè)試報(bào)告、進(jìn)場(chǎng)報(bào)驗(yàn)表以及監(jiān)理簽發(fā)的構(gòu)配件、材料設(shè)備進(jìn)場(chǎng)驗(yàn)收單。

7.4.4 施工單位編寫的施工（土方測(cè)量、水準(zhǔn)測(cè)量、取土測(cè)樣、施工定位測(cè)量放線、植物種植放線，地基處理記錄等）報(bào)驗(yàn)表及現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理簽發(fā)的通知單，見證記錄，中間交驗(yàn)書、驗(yàn)收記錄。

7.4.5施工單位編寫的隱蔽工程驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告及現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理簽發(fā)的隱蔽工程驗(yàn)收記錄

7.4.6 施工單位編寫的施工試驗(yàn)（打壓試驗(yàn)；管道、設(shè)備強(qiáng)度及嚴(yán)密性試驗(yàn)；混凝土配合比設(shè)計(jì)；混凝土抗壓強(qiáng)度試驗(yàn)；設(shè)備、產(chǎn)品檢查安裝記錄）報(bào)驗(yàn)單及現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理簽發(fā)的通知單，見證記錄，中間交驗(yàn)書、驗(yàn)收記錄。

7.4.7 草坪花卉種子、綠化植物的種子檢驗(yàn)報(bào)告、苗木進(jìn)場(chǎng)報(bào)驗(yàn)單，樹木移植記錄表，植物檢疫證書，供苗企業(yè)稅務(wù)登記證書。

7.4.8 工程圖紙變更記錄；設(shè)計(jì)變更洽商記錄。

7.4.9 工程暫停令及復(fù)工令。

7.4.10 分部分項(xiàng)工程施工報(bào)驗(yàn)表及質(zhì)量驗(yàn)收資料。

7.4.11 不合格項(xiàng)目處置記錄。

7.4.12 質(zhì)量問題和事故報(bào)告及處理 。

7.4.13 工程竣工報(bào)告；工程竣工質(zhì)量驗(yàn)收?qǐng)?bào)告；竣工測(cè)量資料；竣工圖；竣工報(bào)審表；工程質(zhì)量評(píng)估報(bào)告、竣工移交證書等，重點(diǎn)工程要有市級(jí)檢查團(tuán)評(píng)語記錄。

7.4.14 工程質(zhì)量保修書。

7.5 財(cái)務(wù)審批文件

7.5.1 建設(shè)工程施工合同、設(shè)計(jì)變更、洽商或協(xié)議書。

7.5.2 國家有關(guān)經(jīng)濟(jì)法規(guī)、規(guī)定及規(guī)范。

7.5.3 本地區(qū)工程概（預(yù)）算定額、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、市場(chǎng)價(jià)格信息；有關(guān)定額、費(fèi)用調(diào)整的文件規(guī)定。

7.5.4 工程量清單及報(bào)價(jià)表（概預(yù)算書）。

7.5.5 預(yù)付款報(bào)審與支付證書。

7.5.6 工程量報(bào)審與核準(zhǔn)。

7.5.7 月工程進(jìn)度款報(bào)審與簽證。

7.5.8 工程變更費(fèi)用報(bào)審與簽證。

7.5.9 施工索賠費(fèi)用。

7.5.10 工程竣工結(jié)算報(bào)告。

8 存在問題及解決方法

8.1 對(duì)工程資料編制人員的要求

8.1.1 具備較高的政治素養(yǎng)和業(yè)務(wù)能力，本著公平、合法、合理的原則，才能實(shí)事求是地搞好這項(xiàng)工作。

8.1.2 參與項(xiàng)目的招投標(biāo)工程，了解招投范圍和整個(gè)招投標(biāo)的全過程。

8.1.3 熟悉施工圖、親臨現(xiàn)場(chǎng)參與施工的整個(gè)過程。

8.1.4 了解并掌握現(xiàn)場(chǎng)不同材料使用情況，諸如原材料、構(gòu)配件、器具及設(shè)備等質(zhì)量證明、合格證明、進(jìn)場(chǎng)材料、施工試驗(yàn)報(bào)告等。根據(jù)行業(yè)和專業(yè)的特點(diǎn)不同，依據(jù)的施工及驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)不同，需要檢驗(yàn)的做好檢驗(yàn)報(bào)告，需要做測(cè)試的要及時(shí)測(cè)試并做好資料，需要隱蔽的要作隱蔽驗(yàn)收資料。

8.1.5 懂得財(cái)會(huì)能做簡(jiǎn)單的預(yù)算，開工前要申請(qǐng)支付預(yù)付款，施工中要申請(qǐng)支付工程進(jìn)度款，最后還要進(jìn)行工程款決算工作。

8.1.6 有較強(qiáng)的責(zé)任心。資料的收集工作，應(yīng)在嚴(yán)格履行施工合同條款的基礎(chǔ)上進(jìn)行，其資料收集工作應(yīng)貫穿在整個(gè)施工過程中，不得中斷。

8.1.7 施工現(xiàn)場(chǎng)缺失任何一項(xiàng)資料，事后補(bǔ)充資料會(huì)很困難，其資料的真實(shí)性和準(zhǔn)確性都會(huì)受到影響，如果再讓現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理或總監(jiān)理工程師簽字認(rèn)可都會(huì)有難度的。

8.2 施工工程合同中會(huì)出現(xiàn)的問題及解決方法

8.2.1 合同中會(huì)出現(xiàn)承發(fā)包方工程施工范圍界定、數(shù)據(jù)不明確，合同內(nèi)容不詳細(xì)。

解決方法：一是查看招標(biāo)文件中招標(biāo)范圍；其次是以施工現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理的簽證為準(zhǔn)。

8.2.2 合同中合同價(jià)含糊不清，采用何種計(jì)價(jià)方式不明確。

解決方法：實(shí)行工程量清單計(jì)價(jià)的工程，應(yīng)采用固定單價(jià)合同。

8.2.3 物價(jià)上漲引起的計(jì)劃外成本增加。

解決方法：（1）當(dāng)工程量清單項(xiàng)目工程量的變化幅度在10%以內(nèi)時(shí)，其綜合單價(jià)不作調(diào)整，執(zhí)行原有綜合單價(jià)。（2）當(dāng)工程量清單項(xiàng)目工程量的變化幅度在10%以外，且其影響分部分項(xiàng)工程費(fèi)超過1%時(shí)，其綜合單價(jià)以及對(duì)應(yīng)的措施項(xiàng)目費(fèi)（如有）應(yīng)作調(diào)整。調(diào)整的方法是：由承包人對(duì)增加的工程量或減少后剩余的工程量提出新的綜合單價(jià)和措施項(xiàng)目費(fèi)，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后調(diào)整。

8.2.4 因不可抗力事件導(dǎo)致的費(fèi)用，發(fā)、承包雙方應(yīng)按以下原則分別承擔(dān)并調(diào)整工程價(jià)款。

（1）工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失以及運(yùn)至施工場(chǎng)地用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)；（2）發(fā)包人、承包人人員傷亡由其所在單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用；（3）承包人的施工機(jī)械設(shè)備的損壞及停工損失，由承包人承擔(dān)；（4） ，承包人應(yīng)發(fā)包人要求留在施工現(xiàn)場(chǎng)的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的工費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)；（5）工程所需清理、修復(fù)費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)。

8.2.5 合同中會(huì)出現(xiàn)承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)不明確、風(fēng)險(xiǎn)如何分?jǐn)偟膯栴}：

發(fā)承包雙方各自應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容、風(fēng)險(xiǎn)范圍及幅度，采用以下分?jǐn)傇瓌t：（1）對(duì)于主要由市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)導(dǎo)致的價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，如工程造價(jià)中的建筑材料、燃料等價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，承包人承擔(dān)±5%以內(nèi)的材料價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，±10%以內(nèi)的施工機(jī)械使用費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)。其中鋼材、砼材料價(jià)格超過±5%；施工機(jī)械使用費(fèi)超過±10%，則超出部分可按照當(dāng)?shù)毓こ淘靸r(jià)管理機(jī)構(gòu)公布的材差文件執(zhí)行，其余材料不作調(diào)整。（2）對(duì)于法律、法規(guī)、規(guī)章或有關(guān)政策出臺(tái)導(dǎo)致工程稅金、規(guī)費(fèi)、人工發(fā)生變化，并由省級(jí)、行業(yè)建設(shè)行政主管部門或其授權(quán)的工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)根據(jù)上述變化的政策性調(diào)整，承包人不應(yīng)承擔(dān)此類風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)按照有關(guān)調(diào)整規(guī)定執(zhí)行。（3）對(duì)于承包人根據(jù)自身技術(shù)水平、管理、經(jīng)營狀況能夠自主控制的風(fēng)險(xiǎn)，如承包人的管理費(fèi)、利潤的風(fēng)險(xiǎn)，承包人應(yīng)結(jié)合市場(chǎng)情況，根據(jù)企業(yè)自身實(shí)際合理確定、自主報(bào)價(jià)，該部分風(fēng)險(xiǎn)由承包人全部承擔(dān)。

8.2.6 合同中會(huì)出現(xiàn)預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時(shí)限及抵扣方式、付款期限以及違約責(zé)任不明確，工程拔款手續(xù)不健全、延期付款的問題。

（1）工程預(yù)付款支付的時(shí)間和金額應(yīng)按(財(cái)建[2004)369號(hào))的規(guī)定執(zhí)行。（2）包工包料工程的預(yù)付款按合同約定撥付，原則上預(yù)付比例不低于合同金額的10％，不高于合同金額的30％，對(duì)于重大工程項(xiàng)目，按年度工程計(jì)劃逐年預(yù)付。（3）在具備施工條件的前提下，發(fā)包人應(yīng)在雙方簽訂合同后的1個(gè)月或不遲于約定開工時(shí)間前 7天內(nèi)支付,如發(fā)包人不按期支付，承包人應(yīng)在10天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出支付要求，發(fā)包人仍未支付的，可在要求發(fā)出14天后，停止施工，發(fā)包方應(yīng)從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款的利息。

8.2.7 工程進(jìn)度支付數(shù)額、支付時(shí)限及應(yīng)扣回的預(yù)付款

根據(jù)確定的工程計(jì)量結(jié)果，承包人向發(fā)包人提出支付工程進(jìn)度申請(qǐng)，14天內(nèi)發(fā)包人應(yīng)按不低于工程價(jià)款的60％，不高于工程價(jià)款的90％向承包人支付工程進(jìn)度款。按約定時(shí)間發(fā)包人應(yīng)扣回的預(yù)付款，與工程進(jìn)度款同期結(jié)算抵扣。

8.2.8 工程竣工結(jié)算價(jià)款的支付

發(fā)包人根據(jù)確認(rèn)的竣工結(jié)算報(bào)告向承包人支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，保留5％左右的質(zhì)量保證（保修）金，待工程交付使用一年質(zhì)保期后清算，質(zhì)保期內(nèi)如有返修，發(fā)生費(fèi)用應(yīng)在質(zhì)量保證金內(nèi)扣除。

8.2.9 合同可約定清單工程量誤差如何調(diào)整

在工程清單計(jì)價(jià)模式中，合同可約定清單工程量誤差在15%以內(nèi)不做任何調(diào)整，這樣避免了多計(jì)與少計(jì)的索賠；超過時(shí)超過部分的單價(jià)按0.9的系數(shù)進(jìn)行計(jì)算。

8.2.10 清單中沒有的項(xiàng)目如何計(jì)價(jià)

在工程清單計(jì)價(jià)模式中，清單中沒有的項(xiàng)目可以按定額計(jì)價(jià)的模式計(jì)算，計(jì)取相應(yīng)的費(fèi)用后下浮5%。

8.3 工程量核實(shí)注意事項(xiàng)

監(jiān)理單位確認(rèn)的工程量及其價(jià)款，是建設(shè)單位支付工程款的依據(jù)。

8.3.1 園林綠化承包單位必須于每月25日前，向項(xiàng)目監(jiān)理部書面報(bào)告階段工程實(shí)際進(jìn)度與完成量，未經(jīng)監(jiān)理工程師簽認(rèn)的工程量不得進(jìn)行計(jì)量。

8.3.2 監(jiān)理工程師一般只對(duì)工程量清單中的全部項(xiàng)目；合同文件規(guī)定的項(xiàng)目；工程變更項(xiàng)目等工程項(xiàng)目進(jìn)行計(jì)量。

8.3.3 項(xiàng)目監(jiān)理部對(duì)承包單位已完成的分部分項(xiàng)工程量及時(shí)安排專業(yè)監(jiān)理工程師簽認(rèn)質(zhì)量憑證并按有關(guān)工程量計(jì)算規(guī)定共同進(jìn)行計(jì)量核實(shí)，所核實(shí)的工程量，應(yīng)經(jīng)總監(jiān)理工程師審查同意。

8.4 對(duì)量的核實(shí)

綠化種植工程中土方量(包括出廢土、進(jìn)種植土、場(chǎng)內(nèi)土方駁運(yùn)等)計(jì)算數(shù)據(jù)是否合理、正確。防止多計(jì)、少計(jì)、漏計(jì)、錯(cuò)計(jì)、重計(jì)、誤計(jì)的發(fā)生。

8.4.1 土方施工工程量作為隱蔽工程，簽證手續(xù)是否齊全。

8.4.2 苗木種植品種、數(shù)量統(tǒng)計(jì)是否正確。

8.4.3 苗木規(guī)格是否和竣工圖上要求的一致。

8.4.4 施工質(zhì)量是否達(dá)到設(shè)計(jì)要求等情況。

8.5 對(duì)價(jià)格的核查

8.5.1 單價(jià)的取定是否合理、是否符合規(guī)定。苗木單價(jià)的期和工程施工期是否相符其中包括土方單價(jià)的取定，是否符合文件規(guī)定；土方量計(jì)算中，是否有低價(jià)土方混進(jìn)高價(jià)土方中計(jì)算的情況。

8.5.2 苗木種植品種、數(shù)量統(tǒng)計(jì)是否正確；確定苗木種植數(shù)量不足或死亡的補(bǔ)救辦法后(或由施工方補(bǔ)植，或由業(yè)主另行補(bǔ)植)。

8.5.3 施工質(zhì)量是否達(dá)到設(shè)計(jì)要求,苗木規(guī)格是否和施工圖上要求的一致；如果實(shí)際種植苗木規(guī)格小于設(shè)計(jì)要求時(shí)，應(yīng)選用相應(yīng)較低的苗木單價(jià)。

8.6 費(fèi)用計(jì)算核查

8.6.1 了解該工程類別、定位是否正確，費(fèi)率百分比選用是否合理，計(jì)算結(jié)果是否正確。

8.6.2 人工、材料、機(jī)械補(bǔ)差是否符合文件的規(guī)定，人工數(shù)量匯總是否正確等情況。

8.6.3 核查苗木種植時(shí)，是否有高套定額單價(jià)和多套苗木數(shù)量等情況。

8.7 工程款支付

8.7.1 按照施工合同所約定的合同價(jià)、單價(jià)，工程量計(jì)算規(guī)則和工程款支付方法支付。

8.7.2 有爭(zhēng)議的工程量計(jì)算和工程款支付，應(yīng)與建設(shè)單位、施工單位進(jìn)行協(xié)商，取得一致意見后，總監(jiān)理工程師簽發(fā)有關(guān)證書。

8.7.3 核查工程類別、定位是否正確，費(fèi)率百分比選用是否合理，計(jì)算結(jié)果是否正確；人工、材料、機(jī)械補(bǔ)差是否符合文件的規(guī)定，人工數(shù)量匯總是否正確等情況。

8.7.4 核查各種單價(jià)的取定是否合理、是否符合規(guī)定。例如（1）土方單價(jià)的取定，是否符合文件規(guī)定；土方量計(jì)算中，是否有低價(jià)土方混進(jìn)高價(jià)土方中計(jì)算的情況。（2）苗木單價(jià)的期和工程施工期是否相符；實(shí)際種植苗木規(guī)格小于設(shè)計(jì)要求時(shí)，選較低的苗木單價(jià)；計(jì)算苗木種植費(fèi)用時(shí)，有無高套定額單價(jià)和多套苗木數(shù)量等情況。

8.8 竣工結(jié)算

8.8.1 對(duì)工程實(shí)施過程中，發(fā)生變化不大的工程，根據(jù)原有施工圖合同造價(jià)為基礎(chǔ)，根據(jù)合同規(guī)定的計(jì)價(jià)方法，對(duì)照原有資料，作相應(yīng)增減賬，進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，最終作為竣工結(jié)算造價(jià)的方法。

8.8.2 對(duì)工程實(shí)施過程中，發(fā)生變化較大的工程，根據(jù)設(shè)計(jì)變更資料，必須重新繪制竣工圖，在雙方認(rèn)可的竣工圖基礎(chǔ)上，依據(jù)有關(guān)資料，重新計(jì)算工程項(xiàng)目，編制工程竣工造價(jià)結(jié)算書。

8.9 竣工圖

8.9.1 全套竣工圖是建設(shè)工程施工完畢的實(shí)際成果和反映，是建設(shè)工程竣工驗(yàn)收的重要備案資料。

8.9.2 全套竣工圖的編制整理、審核蓋章、交接驗(yàn)收應(yīng)按國家對(duì)竣工圖的要求辦理。

8.9.3 承包人應(yīng)根據(jù)施工合同的約定，提交合格的全套竣工圖。

8.10 保修責(zé)任、工程移交

8.10.1 申請(qǐng)竣工預(yù)驗(yàn)收的工程，由總監(jiān)理工程師簽署《單位工程竣工預(yù)驗(yàn)收?qǐng)?bào)驗(yàn)表》。

8.10.2 竣工驗(yàn)收合格的工程，由總監(jiān)理工程師簽署《質(zhì)量評(píng)估報(bào)告》。

8.10.3 工程竣工后，由總監(jiān)理工程師簽署《竣工移交證書 》《工程質(zhì)量保修書》進(jìn)入保修、養(yǎng)護(hù)期。

8.10.4 保修時(shí)間結(jié)束,雙方最后結(jié)清施工階段工程結(jié)算款，終止養(yǎng)護(hù)。

8.10.5 工程竣工后，由總監(jiān)理工程師簽署《竣工移交證書 》《工程質(zhì)量保修書》進(jìn)入保修、養(yǎng)護(hù)期。

8.10.6 保修時(shí)間結(jié)束,雙方最后結(jié)清施工階段工程結(jié)算款，終止養(yǎng)護(hù)。

參考文獻(xiàn)

[1] 建設(shè)工程文件歸檔整理規(guī)范 GB／T50328―2001[S].中國建筑工業(yè)出版社,2002.

[2] 城市建設(shè)檔案著錄規(guī)范 GB／T50323―2001[S].中國建筑工業(yè)出版社,2001.

[3] 水利工程建設(shè)項(xiàng)目施工監(jiān)理規(guī)范 SL288―2003[S].中國水利水電出版社,2004.2.

[4] 新疆建設(shè)工程造價(jià)員繼續(xù)教育培訓(xùn)講義.新疆建設(shè)工程造價(jià)管理協(xié)會(huì),2009.4.

第3篇：法律的文化解釋范文

關(guān)鍵詞：歷史文化街區(qū)；游客滿意度；老門東

一、城市歷史文化街區(qū)概述

城市歷史文化街區(qū)是城市的重要組成部分，是一座城市獨(dú)特歷史文化的現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)，也是許多城市進(jìn)行旅游開發(fā)的重點(diǎn)區(qū)域。將歷史文化街區(qū)作為一項(xiàng)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)和再開發(fā)，已經(jīng)成為國內(nèi)外常見的推動(dòng)城市再生的重要手段。

我國于1986年初次提出了歷史文化街區(qū)的概念，即歷史文化街區(qū)是文物古跡比較集中，能完整地或能較完整的體現(xiàn)某一歷史時(shí)期的民族特色和傳統(tǒng)風(fēng)貌的街區(qū)，建筑群，小鎮(zhèn)，村寨等，均應(yīng)予以保護(hù)。并根據(jù)它們的歷史，科學(xué)，藝術(shù)價(jià)值，劃分為地方各級(jí)歷史文化街區(qū)，可以是一條街或幾條街組成。

因此，城市歷史文化街區(qū)是具有一定規(guī)模的，并且保存相對(duì)完整的歷史建筑和歷史遺存，具有歷史價(jià)值，能夠反映該城市在相對(duì)的歷史時(shí)期的社會(huì)歷史、地域文化特色以及民俗風(fēng)情。對(duì)游客來說具有相當(dāng)大的吸引力。同時(shí)，適度的旅游開發(fā)也有利于歷史文化街區(qū)狀態(tài)的持續(xù)更新，能夠?yàn)榻謪^(qū)及其周邊地區(qū)帶來新的發(fā)展活力。

二、老門東歷史文化街區(qū)概況

老城南是南京文化的發(fā)源地，它的南部以夫子廟為中心，南至中華門，北至白下路，東西兩端至城墻，是南京的居民的集中地，所以被稱為“老城南”，它包括南浦廳、牛市、老門東等等。老門東地處南京城南門（中華門）以東，故稱“門東”，歷史上是非常繁榮的商業(yè)地和居住地。早在三國時(shí)期便有民居聚落出現(xiàn)，自古就是商賈云集、世族大家居住之地。清末以后，門東、門西等老城南地區(qū)逐漸成為以居住功能為主的區(qū)域，集中體現(xiàn)了南京老城南傳統(tǒng)民居的風(fēng)貌。

老門東歷史文化街區(qū)是南京夫子廟秦淮風(fēng)光帶的組成部分，位于夫子廟箍桶巷南面一帶，自北面長(zhǎng)樂路起，南至明城墻，東至江寧路，西臨內(nèi)秦淮河，總占地約70萬平方米?，F(xiàn)今按照傳統(tǒng)樣式開始復(fù)建，比如馬頭墻、中式木質(zhì)建筑等等，來集中展示南京的古老歷史文化。

目前明清建筑示范街區(qū)已經(jīng)正式對(duì)外免費(fèi)開放，同期開放的還有具有南京特色的老字號(hào)文化館，如金陵美術(shù)館、老城南記憶館等。箍桶巷是老門東的集中示范區(qū)，在此設(shè)立了展示金陵刻經(jīng)、南京白局等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的場(chǎng)所，以及德云社、剪紙、手制風(fēng)箏、提線木偶等民俗工藝展示區(qū)。在三條營巷子口，打造了名為“南京味道”的美食聚集地，匯聚了小鄭酥燒餅、藍(lán)老大糖藕等12家最具南京特色的美味小吃。此外，深受年輕人喜愛的白鷺洲啤酒吧、星巴克等餐飲店也在老門東落戶。2016年春節(jié)，作為秦淮燈會(huì)的主要展區(qū)之一，向來自各地的游客展示了南京老城南民居街巷和市井傳統(tǒng)風(fēng)貌。

三、老門東街區(qū)游客滿意度分析

1.游客滿意度及其影響因素

游客滿意度是游客對(duì)旅游產(chǎn)品或者服務(wù)的滿意程度的一種評(píng)價(jià)，是游客心理狀態(tài)的一種反映。游客滿意度來源于游客在景區(qū)消費(fèi)某種產(chǎn)品或者享受某種服務(wù)所產(chǎn)生的感受與自己的期望所進(jìn)行的對(duì)比。國外學(xué)者對(duì)于游客滿意度的研究主要集中在游客滿意度的定義、滿意度的影響因素和滿意度測(cè)度這三個(gè)方面。我國學(xué)者對(duì)于游客滿意度的研究層面主要集中在游客滿意模型和測(cè)評(píng)體系兩大方面，而且獲得了不少的研究成果，比如：董觀志的模糊綜合評(píng)價(jià)模型、王群的TSI模型。

游客滿意度受到影響的因素眾多，不少國內(nèi)外學(xué)者對(duì)此展開了研究。在1978年美國麻省的科德角海濱旅游地游客滿意度研究案例中，美國學(xué)者Pizam等首次提出海灘、游憩機(jī)會(huì)、成本等8個(gè)游客滿意因子。1979年Dorfman在進(jìn)行野外活動(dòng)的時(shí)候發(fā)現(xiàn)，游客滿意度不僅會(huì)受到旅游目的地眾多要素的影響，還會(huì)受到其它一些要素等影響，比如游客的個(gè)人出游目的、天氣溫度、環(huán)境條件等等。1988年Whipple等發(fā)現(xiàn)游客滿意度中存在一種暈輪效應(yīng)，即如果游客對(duì)旅游目的地的某一要素感到不滿意，則會(huì)使其對(duì)整個(gè)旅游目的地的不滿意。

本文認(rèn)為由于游客滿意度是通過游客的期望與感知相互比較得到的，所以影響游客滿意度的因素應(yīng)貫穿于游客的食住行游購?qiáng)实母鱾€(gè)環(huán)節(jié)，還應(yīng)考慮到景區(qū)的服務(wù)與管理方面因素影響。由此，本文構(gòu)建了老門東游客滿意度的指標(biāo)體系，包括七項(xiàng)一級(jí)指標(biāo)和二十項(xiàng)二級(jí)指標(biāo)。

2.調(diào)查方法與數(shù)據(jù)來源

本文于2014年的3月份到老門東進(jìn)行了實(shí)地問卷調(diào)查，共發(fā)放100份調(diào)查問卷，回收了100份，有效問卷數(shù)為99份。問卷主要分為三個(gè)部分，第一部分是游客的基本信息采集，包括性別、年齡、職業(yè)等。第二部分是游客滿意度調(diào)查，包括總體滿意度以及各影響因素。第三部分是游客的游覽之后的行為預(yù)測(cè)，主要包括是否愿意再次重游等等。采用SPSSv19.0統(tǒng)計(jì)軟件對(duì)問卷調(diào)查結(jié)果進(jìn)行計(jì)算分析，以李克特的5級(jí)量表法，建立評(píng)價(jià)集V=[很不滿意，不滿意，一般，滿意，非常滿意]，對(duì)應(yīng)的測(cè)量標(biāo)度向量H=[1，2，3，4，5]，作為相對(duì)應(yīng)的分值，對(duì)有效問卷進(jìn)行整理分析。

3.游客滿意度分析

（1）總體滿意度分析

調(diào)查結(jié)果顯示，在99份有效問卷中，對(duì)老門東歷史文化街區(qū)很不滿意的游客數(shù)為9人，占9.1%，不滿意的游客數(shù)為24人，占24.2%，感覺一般的游客數(shù)20人，占20.2%，滿意的游客數(shù)36人，占36.4%，非常滿意的游客數(shù)為10人，占10.1%，游客滿意度指標(biāo)體系的總目標(biāo)是3.142，這說明游客對(duì)于老門東街區(qū)整體印象比較一般，景區(qū)還有很大改善的空間。

（2）一級(jí)指標(biāo)滿意度分析

通過對(duì)調(diào)查問卷結(jié)果進(jìn)行分析，將一級(jí)指標(biāo)滿意度數(shù)值與李克特量表中5級(jí)滿意度賦值相比可以看，除了旅游交通指標(biāo)達(dá)到滿意外，其它六項(xiàng)指標(biāo)旅游景點(diǎn)、旅游餐飲、旅游住宿等都未達(dá)到滿意水平，見圖。

（3）二級(jí)指標(biāo)滿意度分析

通過滿意度計(jì)算結(jié)果顯示，在20個(gè)二級(jí)指標(biāo)中，只有3個(gè)達(dá)到滿意程度，即旅游住宿中的服務(wù)人員的態(tài)度、旅游交通便利程度和旅游交通安全性，其它大部分指標(biāo)都是感覺一般。其中最不滿意的是旅游購物的特色與種類和娛樂節(jié)目的種類。這樣的計(jì)算結(jié)果顯示老門東街區(qū)還不少有待提高與改善的方面。第一，在與“游”密切相關(guān)的旅游景點(diǎn)方面，對(duì)于景點(diǎn)的設(shè)施、建筑、特色與形象大部分游客都不是很滿意，感覺一般。第二，在旅游餐飲方面，3個(gè)二級(jí)指標(biāo)中，就餐環(huán)境相對(duì)滿意度較高，而價(jià)格相對(duì)滿意度較低。第三，在旅游住宿方面，這一項(xiàng)中游客對(duì)于住宿價(jià)格和住宿的環(huán)境衛(wèi)生感覺一般，但對(duì)酒店的服務(wù)人員感覺還是滿意的。第四，在旅游交通方面，游客滿意度最高，大部分游客認(rèn)為交通比較便利，安全性較高。第五，在旅游購物方面，滿意度較低，大部分游客認(rèn)為在價(jià)格和質(zhì)量以及種類方面都存在一定問題。第六，在旅游娛樂方面，游客滿意度也較低，其中對(duì)于娛樂節(jié)目種類，很多游客表示不滿意，認(rèn)為景區(qū)內(nèi)的很多展現(xiàn)南京特色文化的娛樂項(xiàng)目還是較少，商業(yè)氣氛過濃。第七，在景區(qū)服務(wù)與管理方面，景區(qū)內(nèi)的服務(wù)人員態(tài)度以及游客的旅游行程都感覺一般。總體來說，通過表2的計(jì)算結(jié)果可以了解到，游客對(duì)于老門東的滿意度并不高，街區(qū)未來仍有很大的提升空間。

（4）游客總體滿意度與推薦率與重游率之間的關(guān)系

通過問卷調(diào)查，筆者發(fā)現(xiàn)游客總體滿意度與推薦景點(diǎn)之間存在正相關(guān)。在總體滿意度中，滿意和非常滿意的人數(shù)為46人，這46人都表示愿意將老門東推薦給他人，剩下的53人中，只有17人選擇愿意，36人選擇不愿意。結(jié)果顯示，游客的總體滿意度越高，將景點(diǎn)推薦給他人的愿意就越高。

而總體滿意度與重游景點(diǎn)之間并不存在正相關(guān)的關(guān)系，總體滿意度中選擇滿意和非常滿意的46人中，有30人選擇不愿意再次重游，選擇很不愿意、不愿意和一般的53人游客中，48人表示不愿意再次重游，這表明總體滿意度和重游景點(diǎn)之間并沒有正相關(guān)的聯(lián)系，由此表明，老門東街區(qū)游客的重游率較低，僅為21.2%。

四、老門東街區(qū)旅游開發(fā)的提升建議

1.注重游客感知，充分體現(xiàn)南京老城南歷史文化特色

有人說過：“最金陵是城南，最城南是門東”。老門東有著較為完整的明清古老街區(qū)，應(yīng)將其打造成為展示南京本土文化的重要場(chǎng)所。老門東的復(fù)建吸引了來自南京以及其他各地的游客，城南舊景感染了很多人，但是也有不少人發(fā)現(xiàn)對(duì)老城南文化的表達(dá)并不準(zhǔn)確。除了房子外，有很多場(chǎng)景也和老一輩南京人的記憶相差甚遠(yuǎn)，其中在街邊有一幅展現(xiàn)以前老城南的舊照片，上面就有很多瑕疵。另外有一尊展示箍桶匠勞作的雕塑，也被市民指出有很多不符合歷史的地方。由本文的調(diào)研可以看出，游客對(duì)傳統(tǒng)文化和南京地域文化有著濃厚的興趣，但目前街區(qū)內(nèi)提供的相關(guān)項(xiàng)目數(shù)量上還不能滿足游客所需，因此可以更多地提供向游客展示傳統(tǒng)文化技藝的場(chǎng)所，控制過度的商業(yè)化。在項(xiàng)目選擇上，應(yīng)適當(dāng)提高游客參與度，以增加游客回訪率，增強(qiáng)景區(qū)的吸引力，打響南京老門東傳統(tǒng)文化品牌。

2.秉承古意，盡量保持傳統(tǒng)建筑格局與尺度

老門東在修復(fù)開發(fā)過程中已經(jīng)保留了一些老房子和街巷，并依附原有建筑樣式進(jìn)行建設(shè)。但在本文調(diào)研中，游客對(duì)老門東景區(qū)建筑景觀的滿意度并不高。一方面可能與街區(qū)周邊新開發(fā)的木匠營小區(qū)、江寧路花園、長(zhǎng)樂渡等地產(chǎn)項(xiàng)目有關(guān)，這些項(xiàng)目取代了舊式民居，破壞了景觀的一致性，影響了游客的感受；另一方面，在修復(fù)過程中，一些老街變成了寬敞的大馬路，仿古建筑形式做工粗糙，翻新過多。此外，過多星巴克、哈根達(dá)斯等洋品牌入駐，對(duì)景區(qū)的古意傳承也有所影響。

3.增加景區(qū)內(nèi)服務(wù)人員的培訓(xùn)，提高從業(yè)素質(zhì)和服務(wù)水平

作為歷史文化街區(qū)，老門東需要進(jìn)一步提高服務(wù)人員的素質(zhì)。應(yīng)加強(qiáng)街區(qū)從業(yè)人員加深對(duì)老門東文化的了解，同時(shí)可以選擇一些有良好表達(dá)能力的導(dǎo)游，引導(dǎo)游客了解南京的本土文化，誠信待客，加強(qiáng)行業(yè)規(guī)范，提升老門東的品牌。

4.以政府為主導(dǎo)，加強(qiáng)監(jiān)督與引導(dǎo)

政府要有前瞻性，加強(qiáng)監(jiān)督力度，完善相關(guān)的政策法規(guī)，在保護(hù)和開發(fā)的同時(shí)，對(duì)具有歷史價(jià)值的建筑或者歷史遺存予以保留。遵循循序漸進(jìn)審慎更新的原則，根據(jù)老門東的現(xiàn)狀和居民的需求，對(duì)居民的環(huán)境加以改善。既要盡量保留老門東原先的街巷布局，同時(shí)也要考慮現(xiàn)代化城市進(jìn)程以及交通便利程度。完善供電、排水、電力等公共基礎(chǔ)設(shè)施。

參考文獻(xiàn)：

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[8]陳友軍.基于游客滿意度的城市濕地旅游開發(fā)策略---以杭州西溪國家濕地公園為例[J].浙江旅游職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，4（4）：10-21.

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[10]Dorfman P W.Measurement and meaning of recreation satisfaction：A case study in camping [J].Environmental and Behavior，1979，11（4）：483-510.

第4篇：法律的文化解釋范文

[論文摘 要]中國當(dāng)今的社會(huì)、文化深受西方現(xiàn)代化范式的影響，以西方的現(xiàn)代化為標(biāo)準(zhǔn)，中國的法律傳統(tǒng)就缺失合法性，而這樣一個(gè)綿延數(shù)千年，影響深遠(yuǎn)的中華法系傳統(tǒng)它內(nèi)在的精神意義和民族價(jià)值是毋庸置疑的，我們絕不能只站在西方現(xiàn)代性立場(chǎng)來衡量，而是要建立能表現(xiàn)、塑型本己的語言、文化系統(tǒng)來表達(dá)，告別現(xiàn)代化范式，尋求中國法律傳統(tǒng)的當(dāng)代合法性。

一、中國法律傳統(tǒng)缺失現(xiàn)代合法性

（一）何為現(xiàn)代合法性

作為思想史和哲學(xué)范疇的“現(xiàn)代”概念與我們一般意義上的“現(xiàn)代”非常不同，后者通常是一個(gè)時(shí)間概念，而前者是指西方中世紀(jì)以后，從啟蒙運(yùn)動(dòng)開始的思想革命，這樣一場(chǎng)被稱為“現(xiàn)代化革命”的思潮，現(xiàn)代性的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵寓于對(duì)現(xiàn)念的追求的多樣化歷史實(shí)踐而不是單一的理論約定。[10]“現(xiàn)代”不僅席卷了歐洲幾百年，而且在這期間，伴隨著殖民主義，這一股浪潮也非常徹底地動(dòng)搖了包括中華文明在內(nèi)的其他文明。

之所以有“現(xiàn)代合法性”之說，是因?yàn)槲鞣降默F(xiàn)代性學(xué)說就像一把衡量世界的尺子，無論是西方人，還是身處世界其他文明中的人們都用它來評(píng)價(jià)社會(huì)或傳統(tǒng)，與它相符合的才可以得到現(xiàn)代社會(huì)的通行證。在這一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)下，歐洲的中世紀(jì)是黑暗的，傳統(tǒng)的中國是封建專制的，其他文明也是落后的。怎么尋求出路呢？那就現(xiàn)代化吧。這里所說的現(xiàn)代化并非局限于工業(yè)上，它要求深入到思想和傳統(tǒng)中去，這是一個(gè)從外到內(nèi)的徹底的過程。當(dāng)我們馳騁在這條道路上并愈來愈遠(yuǎn)時(shí)，我們發(fā)覺，長(zhǎng)此以往，除了西方的現(xiàn)代文明，其他那些非常典型、非常燦爛的文明都會(huì)逐漸死去，一個(gè)很典型的例子就是，位列世界幾大法系之一的中華法系在源遠(yuǎn)流長(zhǎng)幾千年后，只經(jīng)過最近的一百多年時(shí)間，就已經(jīng)被不折不扣地宣布為死法系?，F(xiàn)代化就像一種繁殖能力極強(qiáng)的植物，瘋狂生長(zhǎng)的同時(shí)搶占其他文明的生存空間，破壞文化多樣性。

（二）中國法律傳統(tǒng)為何缺乏現(xiàn)代合法性

1.中國的法律傳統(tǒng)

中國古代法律的主要特征表現(xiàn)在家族主義和階級(jí)概念上，二者是儒家意識(shí)形態(tài)的核心，

和中國社會(huì)的基礎(chǔ)，也是中國法律所著重維護(hù)的制度和社會(huì)秩序。在其制度結(jié)構(gòu)背后的意識(shí)形態(tài)和思想淵源，法家而外，從中國法律形成和發(fā)展的歷史來看，儒家的影響最深。[1]儒家思想以倫常為中心，注重貴賤、尊卑、長(zhǎng)幼、親疏有別，《四庫全書提要》謂唐律“一準(zhǔn)乎禮”，為法律儒家化以后最扼要的結(jié)語。[2]張載四句教“為天地立心，為生民立命，為往圣繼絕學(xué)，為萬世開太平”，鮮明體現(xiàn)出儒家自立于天地之間的責(zé)任感、憂患意識(shí)、擔(dān)待精神和使命感。儒學(xué)既是政治學(xué)說又是人生修養(yǎng)論，既是道德教化又是信仰寄托，既富于人文精神又含有審美態(tài)度，是一個(gè)縱橫撐開、立體結(jié)構(gòu)的文化復(fù)合生命體。這個(gè)生命體與民族生命水融、血脈相通，綿永而有力地支撐著民族的長(zhǎng)育和充養(yǎng)，這種互為滋養(yǎng)的內(nèi)在關(guān)系，在近代以來被撕裂之后仍潛存于民族生命大流的底層。

2.中國法律傳統(tǒng)與現(xiàn)代性的沖突

這樣一個(gè)影響深遠(yuǎn)的法系怎么只經(jīng)過一百多年就“死”了呢？每一個(gè)中國法學(xué)研究者都應(yīng)當(dāng)對(duì)此產(chǎn)生警惕。用現(xiàn)代的標(biāo)準(zhǔn)衡量，中國法律傳統(tǒng)是封建的、專制的；中國的法律體系是諸法合體，甚至就是一個(gè)諸法都刑法化的不健全的法律體系；禮法不分，混淆了道德和法。除了法律史家還對(duì)某些個(gè)案進(jìn)行考據(jù)，如數(shù)家珍外，其他法學(xué)研究者都比較傾向西化，而且就連中國法律史的權(quán)威觀點(diǎn)也是對(duì)我們的法律傳統(tǒng)整體上持批判和否定態(tài)度的。

其實(shí)，這種以西釋中，以西方標(biāo)準(zhǔn)選取中國材料復(fù)就范于西方框架，已經(jīng)割裂了我們文明的內(nèi)在整體性，喪失了民族精神的內(nèi)在融通。以西方精神衡量中國制度，而不將二者在同一層面上進(jìn)行比較，從西方借用來的詮釋框架和原則，跟傳統(tǒng)經(jīng)典文獻(xiàn)和史事是相互外在的關(guān)系，詮釋者、詮釋對(duì)象和詮釋框架成為相互分離的三個(gè)方面。在文明相互碰撞的時(shí)候，我們并未將異體成功消化，轉(zhuǎn)化為滋補(bǔ)自身的養(yǎng)分，積淀為民族文化—心理中的有機(jī)因素，而是被它置換了。

（三）“當(dāng)代”與“現(xiàn)代”的區(qū)別

當(dāng)代在此處也不能理解為一個(gè)時(shí)間概念，而是指人類在思想領(lǐng)域里打破現(xiàn)念，對(duì)“現(xiàn)代”進(jìn)行解構(gòu)、追溯傳統(tǒng)的思潮，其中以后現(xiàn)代為代表，但是因?yàn)楹蟋F(xiàn)代主要以懷疑主義、相對(duì)主義為主，著重對(duì)現(xiàn)論的解構(gòu)，而在解構(gòu)之后并未建構(gòu)起一個(gè)可以與現(xiàn)論并駕齊驅(qū)的理論結(jié)構(gòu)，更何況后現(xiàn)代的概念還很模糊，內(nèi)容也非常龐雜，因此在動(dòng)搖了現(xiàn)代的根基之后，我們只有在傳統(tǒng)中尋求我們所需要的精神內(nèi)核，這就構(gòu)成了“當(dāng)代”的兩大主題，即解構(gòu)與追溯。這必然帶有非西方中心主義的內(nèi)涵，[3]不經(jīng)也為我們重新評(píng)價(jià)和回歸歷史提供了機(jī)遇。

因此對(duì)于中國法律傳統(tǒng)的合法性只能在“當(dāng)代”的范疇中來追尋。深切的歷史責(zé)任感和對(duì)民族傳統(tǒng)的認(rèn)同，促使中國的法學(xué)理論界開始了對(duì)自我的重新審視，朱蘇力強(qiáng)調(diào)中國自己的“本土資源”，以及中國傳統(tǒng)的所謂“習(xí)慣法”；梁治平提出了對(duì)不同文化類型“同情的理解”；鄧正來在問中國法學(xué)何處去，并提出改革中國法律圖景西方化的現(xiàn)狀，建議構(gòu)筑中國自己的“法律理想圖景”；蔣慶更是直接地提出，將儒家的經(jīng)典思想注入中國的法治建設(shè)之中，并以其為主導(dǎo)……。

二、作為方法論的“法律的文化解釋”

在此提出“法律的文化解釋”是想對(duì)以上我提出的問題，做出轉(zhuǎn)換研究方法的嘗試，當(dāng)然解決問題的方法有多種維度，這也是其中有代表性的一種。

(一)何為“法律的文化解釋”

“法律的文化解釋”是由梁治平在上世紀(jì)九十年代初提出來的。他采用了馬克斯·韋伯的類型分析，將世界上的文明分成不同的類型，這些不同類型的文明之間可以比較，但是沒有優(yōu)劣之分。在其著作《法律的文化解釋》中，他引用美國安守廉教授的話，說：“一味在其他社會(huì)、文化中查證自己社會(huì)、文化的有無，只能產(chǎn)生誤導(dǎo)，而無益于理解。理解應(yīng)當(dāng)從研究對(duì)象所產(chǎn)生的‘文化語境’入手?！绷褐纹秸J(rèn)為不同的文化模式是路向態(tài)度，而不簡(jiǎn)單是社會(huì)發(fā)展的不同階段。[4]

作為文化的一部分，法律不僅具有解決問題的功能，而且秉有傳達(dá)意義的性質(zhì)。當(dāng)然，法律是被創(chuàng)造出來的，且它是在不同的時(shí)間、地點(diǎn)、場(chǎng)合，由不同的人群根據(jù)不同的想法創(chuàng)造出來的。人們創(chuàng)造他自己的法律的時(shí)候，命定地在其中灌注了他的想像、信仰、情感、好惡、偏見。這樣創(chuàng)造出來的法律固然是某種社會(huì)需要的產(chǎn)物，但是他們本身卻也是創(chuàng)造性的。著眼于前一方面，不同社會(huì)中的不同法律也許履行著相同的功能，甚至分享某些共同原則；而由后一方面，發(fā)自人心的法律同時(shí)表達(dá)了特定的文化選擇和意向，它從整體上限制著法律的成長(zhǎng)，規(guī)定著法律發(fā)展的方向。[5]

(二)如何“以中國解釋中國”

J. R. Levension斷言，“傳統(tǒng)中國社會(huì)的崩潰乃是西方力量沖擊的結(jié)果，而西方的這種侵略，干擾并毀滅了中國人對(duì)中國思想自足性的信心”。[6]我們的思路是，超越這一切，超越“平等”訴求，超越民族本位和西方中心這種非此即彼的對(duì)峙，打破中西比較的思維定勢(shì)。因此，蔣慶出于以中解中的不妥協(xié)立場(chǎng)，要求中國法哲學(xué)、思想的創(chuàng)造和研究，必須擺脫對(duì)西方知識(shí)話語、解釋結(jié)構(gòu)的深重依賴，以中國思想本己的話語來解說自身，落實(shí)為政治制度的返本開新，從而維護(hù)中國思想的自主性和一貫性，同時(shí)避免以西解中過程中必然造成的真實(shí)主題和內(nèi)在意蘊(yùn)的丟失。所以應(yīng)該整體地、經(jīng)驗(yàn)地把握法律傳統(tǒng)。

三、中國法律傳統(tǒng)當(dāng)代合法性的確立

（一）確立的目的

失掉了自家靈魂的民族，在依循西方框架、標(biāo)準(zhǔn)、范疇而對(duì)本民族思想文本的材料進(jìn)行有條理的、純概念的客觀切割/析解/組裝時(shí)，很難緊貼著民族歷史的本來面目、社會(huì)制度的演進(jìn)、物質(zhì)生活的發(fā)展以及人的真實(shí)情感、心態(tài)體驗(yàn)和社會(huì)的精神氣質(zhì)、情境氛圍等諸方面內(nèi)容，也很難緊扣中國人思想、觀念、意識(shí)流變發(fā)展的真實(shí)主題和內(nèi)在規(guī)律，去發(fā)掘中國思想文化的基本特色。當(dāng)然，吸納西學(xué)自有其合法性和巨大作用，先賢時(shí)彥援西釋中的全部努力也不容否認(rèn)，但更為重要的，畢竟是民族生命/文化的自我認(rèn)同和當(dāng)代創(chuàng)造。[7]

（二）我們應(yīng)該確立中國法律傳統(tǒng)怎樣的合法性

何謂合法性？合法性就是合乎民族意志、需要，使之因時(shí)、因地在時(shí)代條件下得到最大彰顯和實(shí)現(xiàn)。一代有一代之法，重要的是適時(shí)之法的創(chuàng)造——?jiǎng)?chuàng)造精神和創(chuàng)造能力。經(jīng)典的意義盡在于斯，而絕非陳言與舊跡。中國法律傳統(tǒng)當(dāng)代的合法性問題，旨在追問中國法律傳統(tǒng)如何切入當(dāng)下社會(huì)，它最終關(guān)涉到中國文明的自我理解和前途命運(yùn)問題，但是一廂情愿地美化傳統(tǒng)的所有方面也是一種不負(fù)責(zé)任。

我們所追尋的中國法律傳統(tǒng)的合法性，是一種中國法學(xué)理論的自我表達(dá)，但是在我們所處的當(dāng)代，當(dāng)意識(shí)到我們本己的語言、文化體系遭到破壞和置換后，這些被破壞的還沒有重新建構(gòu)起來，而已經(jīng)補(bǔ)充進(jìn)來的也在一定意義上缺乏民族文化的整體性。

（三）確立途徑之初探

這里必然存在一個(gè)不可回避的問題，那就是，自從清末開始，中國人在虔誠地學(xué)習(xí)西方現(xiàn)代真理的同時(shí)，對(duì)自己的文化已逐漸舍棄，現(xiàn)在我們已經(jīng)是生活在由西方話語所構(gòu)筑的社會(huì)框架中，無論是話語還是邏輯都受到西方的深重影響，要回到過去，體味傳統(tǒng)談何容易。

因此，在進(jìn)行“法律的文化解釋”時(shí)，要做的一個(gè)基礎(chǔ)性且非常重要的工作就是建立起能表現(xiàn)、塑型本己的語言、文化系統(tǒng)，從而不至于仍然是用現(xiàn)代西方的概念和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來再一次為自己的好惡和偏見肢解中國法律傳統(tǒng)。[8]

四、總結(jié)：中國法律傳統(tǒng)之當(dāng)代使命

歷史發(fā)展有如接力賽，一棒一棒代代相傳。作為民族生命/意志的跡化，先民的具體創(chuàng)造在歷史中已完成其責(zé)任，跑完了屬于他們的一棒。形制已往，而精神永在；屬于第二義的創(chuàng)造物成了陳跡，而創(chuàng)造精神和創(chuàng)造能力卻直通當(dāng)下、伸向未來，開創(chuàng)出無限的豐富性。今天的我們，在新的形勢(shì)、情境中，應(yīng)該揚(yáng)棄不能適時(shí)、順化的陳跡，直承先民在數(shù)千年歷史長(zhǎng)河中因勢(shì)利導(dǎo)、因地制宜、因時(shí)致用、隨機(jī)應(yīng)變的創(chuàng)造精神，跑好屬于我們自己的這一棒。此非法古人之陳法，而是“法古人之所以為法”。

[參 考 文 獻(xiàn)]

(1)(2)瞿同祖.中國法律與中國社會(huì)(M).北京：中華書局，2005：302，355.

(3)(7)陳明，等.范式轉(zhuǎn)換：超越中西比較：中國哲學(xué)合法性危機(jī)的儒者之思(EB/OL).正來學(xué)堂網(wǎng)站.

第5篇：法律的文化解釋范文

能動(dòng)司法本質(zhì)上并不是否定司法的中立性和被動(dòng)性,只是在工作方式、方法和工作態(tài)度上進(jìn)一步落實(shí)司法的人民性。事實(shí)上,能動(dòng)司法的形式在我國司法實(shí)踐中也早已有之。例如,我國《民法通則》確立的誠實(shí)信用原則與公平原則就具有填補(bǔ)法律漏洞的功能。在審判實(shí)踐當(dāng)中,當(dāng)法官遇到立法當(dāng)時(shí)未預(yù)見的新情況、新問題時(shí),可直接依據(jù)誠實(shí)信用原則或公平原則進(jìn)行能動(dòng)司法,從而有效調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,使之更符合時(shí)代的發(fā)展要求。在尊重司法規(guī)律的前提下,在符合中國國情的條件下,司法者應(yīng)當(dāng)將司法活動(dòng)自覺地融入黨和國家工作大局之中,通過審判以及司法主導(dǎo)的多元糾紛解決方法有效解決社會(huì)各種復(fù)雜的糾紛和案件,努力做到“案結(jié)事了”,實(shí)現(xiàn)司法的社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一。如何實(shí)現(xiàn)能動(dòng)司法,筆者以為可以從以下幾方面考慮。

一、發(fā)揚(yáng)馬錫五精神,確立法官能動(dòng)司法的理念

新時(shí)期人民法官如何進(jìn)行司法,是理論界和司法實(shí)務(wù)界都在努力思考的問題。電視劇《蒼天》中,馬錫五同志經(jīng)常說的一句話是“我們不是老百姓的菩薩,老百姓才是我們的活菩薩”。筆者以為這句話用樸素的語言展現(xiàn)了馬錫五精神中人民至上、密切聯(lián)系群眾和司法責(zé)任心的三項(xiàng)精神要素。在復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等因素交織的時(shí)代背景下,以高度的責(zé)任心實(shí)現(xiàn)司法的實(shí)然公正,是維護(hù)好人民權(quán)益作為政法工作的根本出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。法官要牢固樹立以人為本、能動(dòng)司法的理念,立足中國國情條件,積極主動(dòng)地為大局服務(wù)、為人民司法,樹立群眾意識(shí),甘當(dāng)“平民法官”,深懷愛民之心,恪守為民之責(zé),強(qiáng)化司法的社會(huì)責(zé)任。

二、積極和諧司法,提高法官能動(dòng)司法的能力

法院審判不能機(jī)械照搬法條、一判了之,應(yīng)當(dāng)扮演更加積極的角色,用最快捷、最簡(jiǎn)便、成本最低的方式,最大限度實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了,實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧穩(wěn)定。為此,人民法官必須具備較強(qiáng)的能動(dòng)司法能力。

一要具備發(fā)現(xiàn)、查明事實(shí)的能力。法官不能被動(dòng)消極地依靠證據(jù)規(guī)則去處理案件,要對(duì)當(dāng)事人訴訟活動(dòng)進(jìn)行能動(dòng)干預(yù),平衡當(dāng)事人的訴訟能力,積極主動(dòng)地行使司法職權(quán),深入調(diào)查取證,盡最大可能查明案件真實(shí),最大程度地使法律真實(shí)接近案件客觀真實(shí)。

二要具備正確解釋和適用法律的能力。當(dāng)具體規(guī)則的運(yùn)用與案件的實(shí)質(zhì)公正裁判相矛盾時(shí),要能主動(dòng)地、創(chuàng)造性地適用法律,根據(jù)法律的目的、精神和法律的整體性結(jié)構(gòu),熟練運(yùn)用法律解釋、漏洞補(bǔ)充、法律擬制等法律適用技術(shù)以及政策考量、利益平衡等司法方式,有效彌補(bǔ)成文法的不足與缺陷,對(duì)具體案件作出正確的裁判,實(shí)現(xiàn)政治效果、社會(huì)效果與法律效果的有機(jī)統(tǒng)一。

三要具備高超的調(diào)解能力。學(xué)習(xí)“陳燕萍工作方法”,靈活采取司法措施,以實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了人和、維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益為基點(diǎn),通過各種調(diào)解方式和途徑,解決社會(huì)各種復(fù)雜的糾紛和案件。

三、參與社會(huì)管理創(chuàng)新,建立法官能動(dòng)司法的機(jī)制

社會(huì)矛盾的化解,不能僅靠法院一家“單打獨(dú)斗”,而應(yīng)當(dāng)是一個(gè)多元化、多層次、多渠道的綜合體系。

第一,開展多元糾紛解決機(jī)制和訴調(diào)對(duì)接工作。訴訟調(diào)解和人民調(diào)解相銜接,與有關(guān)部門建立聯(lián)動(dòng)機(jī)制,在矛盾糾紛多發(fā)地區(qū)設(shè)立聯(lián)絡(luò)點(diǎn),吸納和動(dòng)員更多的社會(huì)力量參與到社會(huì)矛盾化解工作中來,通過司法職能作用的充分發(fā)揮促進(jìn)和解、調(diào)解、仲裁、行政處理、訴訟及其他糾紛解決方式,形成合力化解矛盾糾紛,避免糾紛激化成訴,緩解法院的受案壓力。

第二,完善便民訴訟機(jī)制,建立綜合性訴訟服務(wù)機(jī)構(gòu)。通過提供訴訟引導(dǎo)、訴前調(diào)解、立案受理、法官聯(lián)系、材料收轉(zhuǎn)、案件咨詢、判后答疑、司法救助等“一站式”服務(wù),將司法服務(wù)的空間前置到訴訟發(fā)生之前。在農(nóng)村地區(qū)實(shí)行巡回審判,流動(dòng)辦案、就地辦案、及時(shí)調(diào)解、適時(shí)宣判,及時(shí)解決基層群眾的涉訴矛盾糾紛。使訴訟服務(wù)成為人民法院便民利民、高效創(chuàng)新的重要窗口平臺(tái)。

第三,積極參與社會(huì)管理創(chuàng)新,建立糾紛預(yù)警機(jī)制。通過案件審理和執(zhí)行,及時(shí)發(fā)現(xiàn)苗頭性、傾向性問題,協(xié)同相關(guān)部門共同做好預(yù)防工作,防止矛盾糾紛的進(jìn)一步激化和擴(kuò)大。積極開展案件回訪、社區(qū)矯正等活動(dòng),配合做好息訴息訪的說服解釋工作和特殊人群的幫教管理。

第四,強(qiáng)化司法保障,調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)關(guān)系。以“法院進(jìn)村莊、進(jìn)社區(qū)、進(jìn)企業(yè)”的方式由“坐堂問案”變?yōu)椤吧祥T服務(wù)”,推行主動(dòng)進(jìn)企業(yè)、社區(qū)、村莊送法活動(dòng),通過建立綠色通道,對(duì)涉及民生、困難群體、重大經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目和環(huán)境保護(hù)等的案件,實(shí)行快速、應(yīng)急審理機(jī)制,及時(shí)保全,優(yōu)先立案、優(yōu)先審理和執(zhí)行,依法保護(hù)環(huán)境資源,挽救在金融危機(jī)中遇到暫時(shí)性經(jīng)營困難但有發(fā)展前景的企業(yè),保障重大經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目建設(shè),使法院工作與經(jīng)濟(jì)社會(huì)的科學(xué)發(fā)展目標(biāo)和要求相契合。

四、保障公正廉潔,健全法官能動(dòng)司法的約束制度

在能動(dòng)司法的過程中,法官主觀能動(dòng)性的發(fā)揮至關(guān)重要,一定程度上法官的自由裁量權(quán)將會(huì)得到強(qiáng)化。這種能動(dòng)性一旦失去克制和約束,司法公正就會(huì)無法實(shí)現(xiàn)。因此需要通過制度建設(shè)來約束法官的審判行為和提高法官的司法道德修養(yǎng)。

第6篇：法律的文化解釋范文

【關(guān)鍵詞】法律文化理論；傳統(tǒng)法律文化；文化多樣性

一、法律文化理論概述

（一）法律文化理論的界定

法律文化理論是由梁治平先生所提出的，中國法學(xué)界在20世紀(jì)80年代和90年代初流行的一種法學(xué)理論。正如學(xué)者所分析的那樣，梁治平的觀點(diǎn)分為兩個(gè)階段：第一階段，其具體內(nèi)容散見于梁治平的《法辯：中國法的過去、現(xiàn)在和未來》以及《尋求自然秩序中的和諧》；第二階段的主要觀點(diǎn)見于梁治平的《清代習(xí)慣法》一書。這兩個(gè)階段在對(duì)于中國傳統(tǒng)法律文化的態(tài)度方面存在明顯的不同，但是這兩個(gè)階段都是在對(duì)文化類型的分析比較這一共同的研究進(jìn)路統(tǒng)領(lǐng)下的。

在這兩個(gè)階段之中，梁在第二階段的研究沒有第一階段那么細(xì)致和深入，其整體內(nèi)容沒有第一階段那么完整；同時(shí)，梁第二階段的觀點(diǎn)在某種程度上與第一階段的研究相矛盾。綜合以上兩點(diǎn)，筆者認(rèn)為：梁第一階段的研究更能夠成為一種獨(dú)立的理論，即法律文化理論。所以筆者在介紹法律文化理論時(shí)，只介紹第一階段的內(nèi)容。

這一理論最為經(jīng)典的表述來自于梁治平在為伯爾曼的《法律與宗教》的中文版作序時(shí)所提到的一句話：“用法律去闡明文化，用文化去闡明法律”。因此，法律文化理論實(shí)質(zhì)上來說是一種比較法律文化研究。

（二）研究法律文化理論的意義

在當(dāng)時(shí)的中國法學(xué)界，正是“權(quán)利本位論”和“法條主義”盛行之時(shí)，法律文化理論的出現(xiàn)為當(dāng)時(shí)乃至現(xiàn)當(dāng)代的中國法學(xué)界提供了一種新的思路、角度和一種新的研究進(jìn)路，對(duì)于整個(gè)中國法學(xué)研究的發(fā)展起到了相當(dāng)重要的作用，同時(shí)也是當(dāng)時(shí)百家爭(zhēng)鳴的良好的學(xué)術(shù)氣氛的體現(xiàn)。筆者之所以要對(duì)這樣的一個(gè)理論進(jìn)行闡釋，其原因主要在于以下幾個(gè)方面：

1、該理論中對(duì)中國傳統(tǒng)文化進(jìn)行了深刻的分析。

梁治平的法律文化理論最初發(fā)源于當(dāng)時(shí)的一股“文化熱”，人們對(duì)于“文化”這一觀念十分的熱衷。時(shí)至今日，對(duì)于文化的宣揚(yáng)任然是國際上的一個(gè)重要話題，它不僅是一個(gè)民族民族個(gè)性的體現(xiàn)，更是一個(gè)國家文化軟實(shí)力的體現(xiàn)，其意義不僅僅局限于法學(xué)研究，對(duì)于社會(huì)、國家都具有重要的作用。

2、以文化闡釋法律的研究進(jìn)路和方法有可取之處。

在法學(xué)界，專家學(xué)者們往往都是從法律條文和法學(xué)理論入手，而梁治平的法律文化理論則從文化入手，著眼于文化之間的差異，使我們看到了權(quán)利本體、客體、以及權(quán)利義務(wù)等法學(xué)理論中的傳統(tǒng)概念之后所隱含的更加基礎(chǔ)性的一些文化內(nèi)涵。

3、該理論的提出，使得人們更加客觀和理性的看待法律現(xiàn)代化的問題。

本文在后面將會(huì)進(jìn)一步提到：雖然法律文化理論在將中西文化進(jìn)行比較的時(shí)候，梁治平更加傾向于宣揚(yáng)西方文化而批判中國傳統(tǒng)文化，但是這至少使得眾多專家學(xué)者對(duì)于中西方法律背后所蘊(yùn)藏的文化有了一個(gè)初步的了解，這對(duì)于我國法學(xué)理論的進(jìn)步和發(fā)展有著十分重大深遠(yuǎn)的意義。

二、法律文化理論的具體內(nèi)容

（一）法律文化理論的思想基礎(chǔ)

法律文化理論散見于梁治平的《法辯》與《尋求自然秩序中的和諧》兩書中。這一理論的提出，一方面是基于當(dāng)時(shí)的 “文化熱”：20世紀(jì)80年代至90年代之間的兩次關(guān)于文化的大討論激發(fā)了梁治平對(duì)于文化進(jìn)路的興趣，進(jìn)而促使他開始用一種“文化類型學(xué)”的方法進(jìn)行研究；另一方面，梁治平著作中的這種將東西方法律文化進(jìn)行比較的方法，近的可以溯及到比較法的研究，遠(yuǎn)的就要溯及到孟德斯鳩的《論法的精神》這一法學(xué)名著，同時(shí)，洛克的《政府論》、梅因的《古代法》均構(gòu)成了法律文化理論的重要思想基礎(chǔ)。

（二）法律文化理論的基本觀點(diǎn)

法律文化理論主要是運(yùn)用一種“文化”的角度，來審視中國的傳統(tǒng)法律文化，同時(shí)與西方的法律文化進(jìn)行對(duì)比并尋找其中的差異。也有學(xué)者稱之為“以辨異為基礎(chǔ)的文化類型決定論”，這樣的一種理論的最為主要觀點(diǎn)在于：“法律只能是特定社會(huì)的產(chǎn)物。中國古代法所反映的乃是中國傳統(tǒng)文化的特質(zhì)?！?/p>

1、中國的傳統(tǒng)法律文化

對(duì)于中國傳統(tǒng)法律文化的解讀和批判是梁治平的法律文化理論的重要部分，在《法辯》和《尋求自然秩序的和諧》這兩本著作中都有不同程度的體現(xiàn)，筆者將其主要的觀點(diǎn)歸納如下：

第一，中國傳統(tǒng)法律文化是一種公法文化。我國古代有著高度發(fā)達(dá)的刑法典以及刑法體系，同時(shí)還有完善的吏制，其作用類似于今天的行政法與組織法。這一現(xiàn)象，驗(yàn)證了中國自古以來的公法文化。同時(shí)，現(xiàn)如今，刑法典的成熟、政府機(jī)構(gòu)的龐大和臃腫，以及行政權(quán)力的擴(kuò)大，無疑都是中國古代公法文化的高度發(fā)達(dá)的延續(xù)。

第二，中國傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)的是統(tǒng)治者所宣傳的“禮”?！岸Y”是建立在自然血親關(guān)系上的包羅萬象的行為規(guī)則體系，即道德。這種道德和法律之間產(chǎn)生了一種模糊、曖昧的關(guān)系，那就是“法律的道德化”和“道德的法律化”。法律的道德化會(huì)導(dǎo)致法律的虛無，而道德的法律化則會(huì)造成道德的普遍虛偽。因?yàn)榈赖率且粋€(gè)抽象的、因人而異的概念，而將法律德化，會(huì)導(dǎo)致統(tǒng)治者或者既得利益者運(yùn)用道德這一概念來排除異己，濫殺無辜，進(jìn)而使法律徹底為統(tǒng)治者所操縱而成為一種擺設(shè)；同時(shí)，將道德法律化，將會(huì)導(dǎo)致道德成為了一種形式，進(jìn)而導(dǎo)致了道德的淪喪。

第三，中西法律文化導(dǎo)致了中西方不同的社會(huì)文化。中國的法律文化強(qiáng)化了“熟人社會(huì)”，在這種社會(huì)文化下是沒有公平正義的土壤的，因?yàn)槊總€(gè)人都希望不平等、都想要尋找獲得不平等的機(jī)會(huì)。而西方的法律文化推動(dòng)了西方社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，進(jìn)而形成了以“陌生人社會(huì)”為主體的社會(huì)文化，這種文化有利于個(gè)人主義的發(fā)展和民眾權(quán)利意識(shí)的提高，為法治提供了肥沃的土壤。

2、中國傳統(tǒng)法律文化與我國法律現(xiàn)代化的矛盾和問題

中國的傳統(tǒng)法律文化是根植于傳統(tǒng)中國社會(huì)之中的，而我國現(xiàn)在進(jìn)行的所謂的“法律現(xiàn)代化”，在很大層面上是對(duì)于西方法律制度的移植。而這種移植從頒布的大多數(shù)法律規(guī)范來看，只是對(duì)于西方法律制度的一種小修小補(bǔ)。這些來自于西方社會(huì)土壤的產(chǎn)物，移植到中國后，在很多方面都會(huì)產(chǎn)生水土不服。

西方的法律文化經(jīng)歷了從公法文化轉(zhuǎn)變?yōu)樗椒ㄎ幕倪^程，而中國從古代一直流傳下來的公法文化對(duì)于當(dāng)今中國仍有不小的影響。按照梁治平的觀點(diǎn)，當(dāng)今中國法律現(xiàn)代化的主要任務(wù)在于，使中國的公法文化轉(zhuǎn)變?yōu)樗椒ㄎ幕Ｔ谶@一過程中，會(huì)遇到很多的問題和矛盾，主要存在以下幾個(gè)方面的問題：

第一，當(dāng)今中國的傳統(tǒng)法律文化從總體上看，仍然籠罩著義務(wù)本位的陰影：一般民眾更多地關(guān)注的是刑法方面的問題，如楊佳案，許霆案以及鄧玉嬌案。再就是“無訟”這種現(xiàn)象依然存在。這是一種古代官本位、義務(wù)本位思想的具體表現(xiàn)。還有那種為了國家利益強(qiáng)制性的犧牲個(gè)人利益的情況，這些都是義務(wù)本位觀念的表現(xiàn)，是與那種正義第一、自由、平等、個(gè)人本位的私法精神是相違背的。

第二，當(dāng)今中國的法律文化，仍然受到傳統(tǒng)儒家文化中那種的關(guān)于“義利之辯”的影響，并且在很多情況下阻礙了法律現(xiàn)代化的進(jìn)程。許多事件的發(fā)生、許多人物的言論都被扣上了道德的帽子，受到了道德的評(píng)判，這樣一來就會(huì)放大人性的虛偽，使人陽奉陰違，進(jìn)而導(dǎo)致道德的全面淪喪，甚至?xí)?dǎo)致整個(gè)道德體系的崩潰。同時(shí)，這種思想還嚴(yán)重阻礙了中國一般民眾權(quán)利意識(shí)的覺醒。

第三，中國傳統(tǒng)的法律文化從西方列強(qiáng)打開中國大門的那一刻起就已經(jīng)開始衰退，而其所賴以存在的儒家文化在當(dāng)今中國也已經(jīng)開始式微，當(dāng)今很多人甚至出現(xiàn)了批判儒家甚至是反儒家的思想，而西方法律思想還未被一般民眾所接受，在這種情況下出現(xiàn)了一系列思想的碰撞甚至混亂也不得不引起人們的廣泛關(guān)注。

三、法律文化理論的缺陷

（一）梁治平本人研究對(duì)象的轉(zhuǎn)換，造成了其觀點(diǎn)的前后矛盾

梁在提出了這一理論之后，在隨后的研究之中卻并沒有對(duì)于這一理論一以貫之。在提出法律文化理論的時(shí)候，其研究對(duì)象是通過對(duì)比闡釋中國的“大傳統(tǒng)”——即那些可以統(tǒng)而論之的一系列文化傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)具有跨時(shí)代和跨地域的特點(diǎn)；而在梁治平的《清代習(xí)慣法》中，我們看到的是對(duì)于清代“習(xí)慣法”這一學(xué)者所謂的“小傳統(tǒng)”的研究，而“小傳統(tǒng)”——正如其名稱所指代的那樣，是一種范圍和內(nèi)容較小的、具有地域性和時(shí)代性的產(chǎn)物。更為重要的是，這兩種研究之間沒有什么必然的聯(lián)系。在《尋求自然秩序的和諧》中，雖然作者一再強(qiáng)調(diào)其研究的一致性，但我們從書中的內(nèi)容可以知道，在該書中，梁治平的研究對(duì)象、研究角度以及對(duì)于“小傳統(tǒng)”的結(jié)論性態(tài)度均發(fā)生了改變，并且這些改變甚至了其在提出法律文化理論時(shí)的觀點(diǎn)，在對(duì)于中國傳統(tǒng)法律文化的態(tài)度上就是如此。這樣的一種改變，削弱了法律文化理論本身的合理性，造成了其觀點(diǎn)的前后矛盾。

（二）法律文化理論的思想基礎(chǔ)不是十分完整，存在缺陷

法律文化理論是以孟德斯鳩的《論法的精神》、洛克的《政府論》、梅因的《古代法》等一系列古典的法學(xué)著作為依托的，但這種依托只是從最廣泛的意義上說的，換句話說，法律文化理論中的比較法的思想和對(duì)于法律背后文化因素的考量，其精神源頭來源于上述的這些經(jīng)典的法學(xué)著作。法律文化理論是對(duì)于法律文化進(jìn)行闡釋、解釋的一種理論，這一理論理應(yīng)涉及到法哲學(xué)解釋、文化的定義和解釋等一系列的專門知識(shí)，但是在梁的這一理論中諸如伽達(dá)默爾的哲學(xué)解釋學(xué)論著、吉爾茲的人類學(xué)“文化闡釋”論著則完全闕如，雖然梁在此后對(duì)哲學(xué)解釋學(xué)和“文化人類學(xué)”的闡釋理論所做的一般性、介紹性的研究，都可以看作是其對(duì)于法律文化理論思想基礎(chǔ)的補(bǔ)充。因此，缺乏這些理論作為支撐的法律文化理論，其合理性和說服性大大降低，使得這一理論更多地體現(xiàn)為作者的一種十分主觀的“觀點(diǎn)”。

（三）由于理論基礎(chǔ)的不完善，理論中許多基礎(chǔ)性的概念模糊不清

在梁治平提出的法律文化理論中，由于其理論基礎(chǔ)存在缺陷，導(dǎo)致了許多重要的概念，如文化、法律文化等基礎(chǔ)性的概念，并不是界定的十分清楚。這一特定表現(xiàn)在這些概念的表述上：梁治平在其文中均是籠統(tǒng)的、十分寬泛的說明了一下，許多都是帶有十分強(qiáng)烈的感彩的一種表達(dá)和論述，并沒有給出十分規(guī)范和理性的定義。由于梁治平是在《法辯》中提出這些概念的，而《法辯》是一部法學(xué)文集，而不是一部系統(tǒng)的法學(xué)著作，因此，其提出的概念多半不是十分規(guī)范的。這樣的一種不規(guī)范，使得我們?cè)诰唧w分析法律文化理論時(shí)，會(huì)出現(xiàn)歧義和含混不清的情況，從而無法抓住作者的真正的意思，降低了這一理論的科學(xué)性和合理性。

（四）法律文化理論對(duì)于“中國文化類型”持否定和批評(píng)的態(tài)度

法律文化理論雖然著重于東西方法律文化的對(duì)比，但是這種對(duì)比是以西方的文化或者說是法律文化為標(biāo)準(zhǔn)的，并且作者以這種標(biāo)準(zhǔn)逐條對(duì)比中國的傳統(tǒng)文化，并分析其缺點(diǎn)和不足。在最后得出結(jié)論：中國應(yīng)該將傳統(tǒng)的、已經(jīng)不合時(shí)宜的公法文化摒棄，而應(yīng)當(dāng)逐步學(xué)習(xí)西方的私法文化。法律文化理論的初衷是好的，它希望從東西方文化對(duì)比的角度來探尋中國法學(xué)的發(fā)展之路，但它最后產(chǎn)生了一種完全“西化”的傾向，開始批評(píng)并且十分排斥中國的傳統(tǒng)法律文化。這一點(diǎn)被有的學(xué)者稱之為法律文化理論對(duì)于“中國文化類型”的否定。

這樣的一種觀點(diǎn)雖然是從文化多樣性的角度出發(fā)的，但在最后的結(jié)論之中卻忽視了文化的多樣性，而去謀求一種文化的同一性。中國從清末時(shí)的西學(xué)東漸，到現(xiàn)如今的向西方學(xué)習(xí)，不論是學(xué)習(xí)西方的法律制度還是學(xué)習(xí)西方的法律精神，其根本是要讓我們自己的土壤上開出我們自己栽種的果實(shí)，而不是一味的、簡(jiǎn)單的將我們自己的土刨掉，然后換上西方的土壤和植物。因此這樣一種觀點(diǎn)是具有局限性的。

四、法律文化理論的啟示

（一）法學(xué)研究需要開闊的視野和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度

我們?cè)谶M(jìn)行法學(xué)研究的時(shí)候，要開闊自己的視野，不能僅僅局限于法學(xué)這一門學(xué)科本身，還應(yīng)該對(duì)于其他的學(xué)科進(jìn)行廣泛的了解。在這一點(diǎn)上，法律文化理論為我們做出了榜樣：這一理論雖然存在諸多的瑕疵，但是其多學(xué)科、廣視野的研究方式是值得我們借鑒和學(xué)習(xí)的。同時(shí)，我們?cè)谶M(jìn)行學(xué)科之間的交叉研究時(shí)，還應(yīng)該注意對(duì)于自己不甚熟悉的學(xué)科進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的了解，這樣在著述相關(guān)觀點(diǎn)的時(shí)候才不至于導(dǎo)致不嚴(yán)謹(jǐn)和不規(guī)范的現(xiàn)象發(fā)生。

（二）重視法律背后的文化信息

法律文化理論向我們展示出了法律背后所隱藏的文化信息，這些文化信息，特別是中國傳統(tǒng)法律文化的一些信息，對(duì)于我們今后的法律移植，以及隨之而來的立法和司法具有重要的意義。正如蘇力教授所言，這些文化信息將是我們進(jìn)行法律活動(dòng)的重要的“本土資源”。

（三）尊重文化多樣性

從法律文化理論的缺陷中我們了解到，對(duì)于文化以及文化多樣性的尊重是十分重要的。我們應(yīng)當(dāng)理性、客觀的對(duì)待我們幾千年來的傳統(tǒng)文化和法律文化，這其中盡管有許多已經(jīng)不合時(shí)宜，但更多的還是值得我們借鑒和學(xué)習(xí)的。一味的“西化”、“向西方看齊”對(duì)于我們這樣一個(gè)有著幾千年傳統(tǒng)的古老國家來說是十分困難、艱辛和得不償失的，無數(shù)的事實(shí)證明了這樣一種態(tài)度是不正確的，也是沒有必要的。

參考文獻(xiàn)：

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[7] 蘇力.批評(píng)與自戀，法律出版社，2004

第7篇：法律的文化解釋范文

(一) 刑法自然科學(xué)思維揚(yáng)棄著唯科學(xué)主義

根據(jù)刑法自然科學(xué)思維的主張:一方面, 在涉及科技含量的刑事司法過程中, 應(yīng)當(dāng)以自然科學(xué)精神為要求, 以自然科學(xué)原理為指導(dǎo), 以自然科學(xué)技術(shù)為手段, 有針對(duì)性地解決在刑法立法、刑法司法和刑罰執(zhí)行過程中的相關(guān)問題, 以使刑法合乎規(guī)律地發(fā)揮效用[2]。另一方面, 在非涉及科技含量的刑事司法中, 雖然未必需要以自然科學(xué)原理為指導(dǎo), 但仍應(yīng)當(dāng)遵循自然科學(xué)精神, 高度重視自然科學(xué)技術(shù)對(duì)刑事司法的幫助價(jià)值。

刑法自然科學(xué)思維的實(shí)踐價(jià)值實(shí)質(zhì), 是以科學(xué)新思維改變傳統(tǒng)刑法思維及刑事司法方法, 將社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)之知識(shí), 包括自然科學(xué)規(guī)則、社會(huì)科學(xué)原理和自然科學(xué)精神, 引入到刑法方法論中。其服務(wù)目標(biāo)是刑法司法實(shí)踐, 但它完全不同于西方法學(xué)方法論的唯科學(xué)主義, 而是揚(yáng)棄著唯科學(xué)主義, 取其精華、去其糟粕。因此, 刑法自然科學(xué)思維秉持著自身的基本立場(chǎng):提倡尊重科學(xué)規(guī)律, 積極運(yùn)用自然科學(xué)思維, 而不唯科學(xué)主義;重視辦案邏輯, 運(yùn)用辦案邏輯思維, 而不迷信邏輯經(jīng)驗(yàn)主義;理性看待人文主義, 運(yùn)用人文主義的優(yōu)秀成果, 而不刻意拔高人文主義。

唯科學(xué)主義, 是西方大陸法系法學(xué)方法論發(fā)展過程中的一種形態(tài)。唯科學(xué)主義與大陸法系的哲學(xué)觀念和成文法傳統(tǒng)有著密切關(guān)聯(lián)。由于司法是包含解決具體案件中技術(shù)方法的活動(dòng), 而每個(gè)時(shí)代的科學(xué)技術(shù)都可能為處理案件帶來一定的技術(shù)幫助, 于是隨著自然科學(xué)技術(shù)在歐洲的發(fā)達(dá), 其吸引了法學(xué)家們的高度關(guān)注, 逐漸被引入和嫁接到法學(xué)方法論領(lǐng)域。有必要說明的是, 唯科學(xué)主義的問題不在于將自然科學(xué)的方法嫁接到法學(xué)方法論中來, 而在于相信社會(huì)科學(xué)如同自然科學(xué)那樣存在著亙古不變的規(guī)律, 通過自然科學(xué)的方法完全可以發(fā)現(xiàn)社會(huì)科學(xué)的普遍規(guī)律, 從而由自然科學(xué)方法帶來社會(huì)科學(xué)的萬能方法。這正如有人所言:受自然科學(xué)的影響, 大陸國家的法學(xué)家們相信人類社會(huì)發(fā)展有規(guī)律可循, 只要找到體現(xiàn)這種規(guī)律的知識(shí), 就可以一勞永逸地、徹底地解決人類社會(huì)的秩序和發(fā)展問題。[3]

有人說:法律方法論很難提供一種尺牘范本大全之類的東西。[4]唯科學(xué)主義的思維把法律視為或等同自然規(guī)律, 那么法律制定者就會(huì)把自身上升為法律真理的發(fā)現(xiàn)者和把控者, 從而使法律掌握在少數(shù)人手中。在法典制定者身上, 尤其是法學(xué)家們, 由于對(duì)科學(xué)主義產(chǎn)生了可以促成社會(huì)科學(xué)知識(shí)法律萬能情節(jié), 于是對(duì)法律法典化產(chǎn)生了極端迷信, 聚集為法典萬能主義。對(duì)此刑法自然科學(xué)思維否定了唯科學(xué)主義論, 明確指出法典及其規(guī)則不能替代和包攬理性、經(jīng)驗(yàn)、制度、政策、道德、習(xí)俗和傳統(tǒng)的社會(huì)治理功能, 單純地運(yùn)用自然科學(xué)的方法去認(rèn)知和服務(wù)社會(huì)治理, 終將事與愿違。歐洲大陸國家法律制度之所以出現(xiàn)合法性危機(jī), 是因?yàn)楸緫?yīng)以人為目的的合法性卻被科技知識(shí)殖民化了[2]。

刑法自然科學(xué)思維在克制和扭轉(zhuǎn)唯科學(xué)主義之時(shí), 注意避免反唯科學(xué)主義過度化, 畢竟西方科學(xué)主義也含有合理的價(jià)值因素, 不可因噎廢食。伴隨高科技的迅猛發(fā)展和社會(huì)生活的深刻改變, 法律和法律方法都應(yīng)以開放的姿態(tài)容納自然科學(xué)在自身發(fā)展中的一定空間?，F(xiàn)在以網(wǎng)絡(luò)、淘寶、微信、電視電話、視頻直播等通訊方式為平臺(tái)的商業(yè)交易和金融往來異?；钴S, 相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)也日益蔓延, 利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪已經(jīng)并且繼續(xù)在以驚人的速度增加。相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)警察已經(jīng)成為公安警力的重要新部分。僅此而見, 刑法也應(yīng)借自然科學(xué)之手, 豐富、加強(qiáng)打擊科技化犯罪的手段, 以符合自然科學(xué)規(guī)則、規(guī)律及精神要求的法律方法應(yīng)對(duì)犯罪和保護(hù)社會(huì)。

從我國刑事司法實(shí)踐和法學(xué)研究來看, 對(duì)自然科學(xué)思維的研究和應(yīng)用不是太多, 而是太少。刑法方法理論在對(duì)科技成果的吸收和應(yīng)用方面, 遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于科學(xué)技術(shù)本身的發(fā)展和應(yīng)用。較之現(xiàn)代科技犯罪的層出不窮, 刑事司法的技術(shù)和方法應(yīng)對(duì)顯得勉為其難力不從心。近年來, 中央政法高層已對(duì)此高度關(guān)注, 多次通過電視電話會(huì)議等方式, 對(duì)全國政法干警開展科技前沿培訓(xùn), 增強(qiáng)政法干警的科技意識(shí), 并探討應(yīng)對(duì)高科技犯罪的方法和理論。當(dāng)然, 在刑事立法層面, 刑事法也并非無動(dòng)于衷。但是, 在司法層面的自然科學(xué)思維方法依然滯后, 過于沉寂。

(二) 刑法自然科學(xué)思維超脫著人文主義

既然認(rèn)識(shí)到唯科學(xué)主義是構(gòu)成法律合法化危機(jī)的根源, 那么危機(jī)的出路在于使西方的整個(gè)文化來一個(gè)根本轉(zhuǎn)變[5]3的觀點(diǎn), 得到越來越多的關(guān)注和支持。但根本轉(zhuǎn)變的文化由何種文化來擔(dān)當(dāng)又是個(gè)問題。法學(xué)家們從各個(gè)方面反思法律, 尋求法律觀念的轉(zhuǎn)變。在這一過程中, 逐漸樹立了人文主義的法律觀念, 法律方法開始從唯科學(xué)主義轉(zhuǎn)向法律人文主義。當(dāng)法律人文主義地位得到確立時(shí), 也就成為與唯科學(xué)主義對(duì)立的法律方法論。法律人文主義認(rèn)為, 唯科學(xué)主義只見自然科學(xué)知識(shí)之物, 而不見法律對(duì)象之人的主體地位, 在研究方法和研究對(duì)象上就搞錯(cuò)了方向。因?yàn)榉煞椒▽儆谌宋目茖W(xué), 所以在研究方法上當(dāng)然也屬于人文方法, 于是完成了法律本體論轉(zhuǎn)向法律存在論, 從而顛覆了唯科學(xué)主義的屬性和立場(chǎng)。

在刑法自然科學(xué)思維看來, 法律人文主義把法律看作保護(hù)人的手段, 并把人作為法律的目的, 似乎又走向了與唯科學(xué)主義相反的另外一個(gè)極端。一方面, 法律人文主義徹底否定唯科學(xué)主義, 宣示人類社會(huì)的特殊性決定了認(rèn)知和研究人類社會(huì)不能用自然科學(xué)方法[2]?？墒? 事實(shí)上研究人類社會(huì)的方法, 無論如何也離不開自然科學(xué)方法?？脊艑W(xué)對(duì)古人類、古生物的研究, 恰恰在使用著各種自然科學(xué)知識(shí)和科學(xué)技術(shù)設(shè)備, 從而得以推進(jìn)考古學(xué)的發(fā)展, 并實(shí)現(xiàn)把對(duì)人的認(rèn)識(shí)提升到了新高度。這表明人文主義無法脫離自然科學(xué)而獨(dú)自獲得良好發(fā)展, 反而是受到科學(xué)發(fā)展的深刻影響。因?yàn)槿税l(fā)展著科學(xué), 又通過創(chuàng)造的科技來服務(wù)于人, 包括把科學(xué)技術(shù)運(yùn)用到人所制定并遵守的法律, 而法律活動(dòng)已處處顯示著科學(xué)的影子。所以, 科技服務(wù)法律, 法律運(yùn)用科技, 二者之間似乎已經(jīng)完成了互相鑲嵌, 難以割舍。當(dāng)前, 我們似乎已經(jīng)難以想象, 若沒有科技, 法律將如何生存和發(fā)展。

另一方面, 法律人文主義主張案件的辦理, 應(yīng)當(dāng)不折不扣地執(zhí)行同樣情況同樣處理、同案要同判, 對(duì)法律面前人人平等的理解有偏執(zhí)之嫌。刑法自然科學(xué)思維則指出, 相同情況相同處理是一項(xiàng)司法共識(shí)和原則, 這個(gè)原則建立在一般觀念的基礎(chǔ)上, 實(shí)質(zhì)是類似情況應(yīng)當(dāng)類似處理, 以發(fā)揮法的統(tǒng)一規(guī)范性, 保證法實(shí)施的公平公正。而且, 法律面前人人平等是指, 不同的人在法律面前應(yīng)該得到平等對(duì)待, 而非權(quán)利或權(quán)力的相等。然而, 司法活動(dòng)中根本不存在絕對(duì)的相同情況, 而只有相似的情況?？茖W(xué)的法律觀應(yīng)當(dāng)是相同的情況大致相同處理, 不應(yīng)超出公眾普遍的容忍底線, 裁判的結(jié)論應(yīng)當(dāng)遵守罪刑法定和罪刑相當(dāng)原則, 并在刑罰的法定裁量幅度之內(nèi)作出判決。

在人文主義看來, 法律觀念中的人完全是自由、自主和自決的。情況果真如此嗎?刑法自然科學(xué)思維對(duì)此持有異議, 認(rèn)為法律眼中的人其實(shí)是規(guī)范中的人, 要服從社會(huì)秩序和公共利益。人之自由、自主、自決的人文法律觀, 實(shí)為西方自由主義之浪漫, 它在不自覺中把人之自由視為凌駕于社會(huì)生活規(guī)則之上。但它忽略了一點(diǎn), 作為社會(huì)生活規(guī)范的法律, 不是憑空用來設(shè)計(jì)和規(guī)范社會(huì)生活的秩序、和諧及糾紛處理規(guī)則, 而是人在享有自由的基礎(chǔ)上達(dá)成的超越個(gè)體自由的群體自由及其規(guī)范。它既能保障個(gè)人自由, 又使得個(gè)人自由不至于過于出格, 否則要受到一定的制約或制裁;同時(shí), 該規(guī)范也保障地域共同體社會(huì)生活的整體自由。

二、刑法自然科學(xué)思維之方法論

(一) 刑法自然科學(xué)思維的法律發(fā)現(xiàn)觀

對(duì)司法人員而言, 在論及刑事司法方法之法律發(fā)現(xiàn)問題時(shí), 首先面臨的是從何處發(fā)現(xiàn)法律以及如何發(fā)現(xiàn)所需要之法律規(guī)范。有學(xué)者指出:法官從哪里發(fā)現(xiàn)法律, 其實(shí)質(zhì)是法官法源的理論問題法官法源的核心是法官尋找發(fā)現(xiàn)法律的思維方法。[6]275這一觀點(diǎn)表明了發(fā)現(xiàn)法律的思維方法對(duì)司法工作的不可或缺性, 同時(shí)也折射出應(yīng)對(duì)司法中各種難以預(yù)料之問題或疑難復(fù)雜之問題, 同樣需要形成并應(yīng)用某種科學(xué)的司法思維。而在刑事司法方法論中, 司法人員尋找、發(fā)現(xiàn)和應(yīng)用何種刑事司法方法思維, 就成為迫切需要解決的任務(wù)。

對(duì)于以判例法為主要淵源的國家而言, 司法人員在辦理個(gè)案中是采取先例的原則, 因此需要找到恰當(dāng)?shù)南惹芭欣? 從相似判例中發(fā)現(xiàn)可以遵循的判決規(guī)則和裁判原理。這也是判例法國家司法人員發(fā)現(xiàn)法律的思維方式。而對(duì)于以制定法為主要法律淵源的國家而言, 司法人員在發(fā)現(xiàn)法律時(shí), 應(yīng)當(dāng)而且必須以立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)設(shè)的法律典本為根本依據(jù), 尋找到具體案件事實(shí)所需要的法律規(guī)范并將其適當(dāng)?shù)赜枰赃m用。由于制定法在形式上一般都較為具體和完備, 司法人員發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律條文幾乎并不費(fèi)力。但問題是, 司法人員想找到最合適的先例或制定法條文, 卻難免遇到各種困惑。在兩大法系互有吸取借鑒的發(fā)展趨勢(shì)下, 司法人員似乎都在從制定法和判例兩個(gè)側(cè)面著手尋求法律發(fā)現(xiàn)的新思路。

在刑法自然科學(xué)思維看來, 由于法律發(fā)現(xiàn)僅是法律涵攝的一個(gè)步驟, 而法律涵攝又與法律解釋和法律論證密切關(guān)聯(lián), 甚至還與法律續(xù)造不可分離。因此, 若要處理好法律發(fā)現(xiàn)問題, 就有必要同時(shí)理順法律發(fā)現(xiàn)與法律涵攝、法律解釋、法律論證或法律續(xù)造之間的關(guān)系。鑒于法律涵攝注重的僅是通過法律發(fā)現(xiàn)把選定的法律規(guī)范運(yùn)用到個(gè)案事實(shí), 其思維程式過于簡(jiǎn)單化和機(jī)械化, 所以選擇的法律規(guī)范及產(chǎn)生的法律后果, 經(jīng)常在新型犯罪面前顯得心有余而力不足, 不得不借助法律解釋、法律論證等其他法律方法來解圍。刑法自然科學(xué)思維主張, 為避免法律發(fā)現(xiàn)的錯(cuò)誤或偏差, 關(guān)鍵在于克服機(jī)械化的法律涵攝活動(dòng), 從而避免司法機(jī)械主義。刑法自然科學(xué)思維不認(rèn)為會(huì)存在普世統(tǒng)一的法律發(fā)現(xiàn)模板, 強(qiáng)調(diào)法律發(fā)現(xiàn)一方面要堅(jiān)持罪刑法定原則, 另一方面要善于發(fā)現(xiàn)司法規(guī)律和依據(jù)司法規(guī)律辦案。特別是要把科技創(chuàng)新的最新成果作為司法技術(shù)手段的組成部分, 善于運(yùn)用到具體司法活動(dòng)中來。最終, 以符合科技規(guī)律的刑法思維, 對(duì)辦理具有科技含量的犯罪案件進(jìn)行類型化牽引和指導(dǎo)。

(二) 刑法自然科學(xué)思維的刑法解釋觀

有觀點(diǎn)認(rèn)為, 在司法裁判過程中, 法律解釋只是法官解決問題的策略[7]。不過, 如果只看到法律解釋是法官的策略, 那就沒有關(guān)注到其背后的法官思維。也有觀點(diǎn)認(rèn)為, 司法裁判不單純是致力于對(duì)法律的正確理解和運(yùn)用, 而是法官根據(jù)特定場(chǎng)域的權(quán)力話語所作的策略和使選擇的權(quán)力話語合法化的法律技術(shù)[8]。該觀點(diǎn)在把司法裁判視為一種法律適用策略的同時(shí), 又理解為是一種法律技術(shù)的應(yīng)用, 但這種觀點(diǎn)同樣沒有認(rèn)識(shí)到法官法律思維的重要性。如果撇開法律思維, 倒不如說法官的任務(wù)在于通過理性的論證來證明其具體的裁判的正當(dāng)性[9]447來得更加直接。

法律解釋是在法律規(guī)定不明確時(shí), 由有關(guān)主體對(duì)法律文本或法律條文的解讀和說明。在刑法自然科學(xué)思維看來, 刑法解釋是刑法思維在刑法解釋學(xué)上的展現(xiàn), 是刑事司法裁判方法的必然演進(jìn)結(jié)果, 刑事裁判活動(dòng)已經(jīng)離不開刑法解釋的助攻或主攻作用。在我國, 刑法解釋首先包括對(duì)刑法典的解釋和單行刑法的解釋, 這是最主要的構(gòu)成部分。其次, 刑法解釋還包括有關(guān)部門所作的司法解釋。一般來講, 立法機(jī)關(guān)所作的刑法解釋有著非常嚴(yán)格的程序規(guī)定, 最高人民法院和最高人民檢察院作為有權(quán)的司法解釋機(jī)關(guān), 同樣對(duì)刑法解釋采取非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度和嚴(yán)格的程序規(guī)范, 并把大量的刑事司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)納入到司法解釋參考之中。由于立法機(jī)關(guān)解釋法律的不定期性和非常態(tài)性, 在實(shí)務(wù)中兩高的司法解釋就有著非同一般的地位和影響力。由于解釋主體的不同和相對(duì)分散性, 刑法解釋的法律思維也就發(fā)生了顯著的區(qū)別, 其直接表現(xiàn)為某些立法解釋和司法解釋的不銜接或不調(diào)和, 難免有時(shí)會(huì)對(duì)司法適用產(chǎn)生副作用。

不過, 刑法解釋主體不同所產(chǎn)生的刑法思維差別, 更多表現(xiàn)在司法活動(dòng)中兩種看待司法解釋的態(tài)度上。首先, 一種態(tài)度認(rèn)為, 刑事法官首先應(yīng)當(dāng)在刑法的正式淵源即刑法典和單行刑法中尋找裁判規(guī)范, 不過在尋找中自然離不開借助非正式法源如司法解釋、非正式的司法解釋等[10]?？梢? 依該觀點(diǎn)的理解, 刑事司法裁判中的法律適用, 其裁判規(guī)范有著正式淵源和非正式淵源的等級(jí)和位階差別, 刑法典和單行刑法高于司法解釋, 應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮和適用。但是, 根據(jù)我國法律規(guī)定, 刑法典、單行刑法和兩高的司法解釋卻具有同等的法律效力。如此看來, 在不區(qū)分案件適用的具體情況, 而直接武斷地把司法解釋視為次等考慮位階, 不僅人為降低了司法解釋的效力層級(jí), 還容易對(duì)刑事司法裁判產(chǎn)生錯(cuò)判的結(jié)果。事實(shí)上, 兩高的司法解釋, 包括兩高的會(huì)議紀(jì)要、對(duì)下級(jí)院請(qǐng)示給予的批復(fù)等, 往往是對(duì)刑法典 (包括刑法修正案) 和單行刑法的含義不明確或遇到新情況而作出的進(jìn)一步規(guī)定, 其實(shí)踐指導(dǎo)價(jià)值有著不可替代性。而否認(rèn)其法律效力地位, 必然會(huì)降低其適用的機(jī)會(huì)和所應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的效用。

其次, 另一種態(tài)度認(rèn)為, 各省、自治區(qū)、直轄市的高級(jí)人民法院在其召開的座談會(huì)或研討會(huì)之后形成的會(huì)議紀(jì)要, 以及高院作出的各種指導(dǎo)意見或量刑意見, 甚至最高人民法院所作出的會(huì)議紀(jì)要, 也不具有適用法律淵源的性質(zhì)。而在刑法自然科學(xué)思維看來, 刑事法律適用的淵源問題, 應(yīng)當(dāng)根據(jù)定罪和量刑作出兩個(gè)不同層面的區(qū)分:一是就定罪而言, 刑法適用的正式淵源不僅包括刑法典和單行刑法, 也必然包括兩高的司法解釋;二是就量刑而言, 應(yīng)當(dāng)給地方高院的會(huì)議紀(jì)要、量刑指導(dǎo)意見等規(guī)范性法律文件以一席之地。這些會(huì)議紀(jì)要往往是針對(duì)各省、自治區(qū)、直轄市范圍或全國范圍內(nèi)的一些共性問題, 提出一些具有見地和可接受性的司法實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn), 在下發(fā)各級(jí)地方司法機(jī)關(guān)后就可以被遵照?qǐng)?zhí)行。其實(shí), 這種情況并不奇怪。即便是否定論者也不得不承認(rèn):雖然不出現(xiàn)在判決中, 但是其在實(shí)踐中的作用相當(dāng)大, 其中一些共性問題的實(shí)踐做法和掌握標(biāo)準(zhǔn)可以成為法官裁判的論據(jù)。這也可以說是中國刑事司法中隱形的法律發(fā)現(xiàn)場(chǎng)所。[2]

刑法自然科學(xué)思維非常重視經(jīng)驗(yàn)法則, 認(rèn)為刑法思維在很大程度上是基于刑事司法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而發(fā)生和提升, 而地方高院的會(huì)議紀(jì)要等規(guī)范性法律文件的產(chǎn)生, 則是根源于豐富的地方司法實(shí)踐, 在一定程度上也可以說是地方司法經(jīng)驗(yàn)匯編及其官方認(rèn)可。刑法自然科學(xué)思維反對(duì)司法解釋非正式淵源論。在刑法自然科學(xué)思維視域下, 上述兩種否認(rèn)觀點(diǎn)有著深刻的偏見根源, 這就是法典完美主義。在它們視野中, 只有立法機(jī)關(guān)制定的表現(xiàn)形式不同的刑法, 才稱得上是司法適用的正式法律淵源, 并明確申明司法解釋的法源地位與刑法本身的法源地位是在不同位階上。當(dāng)下, 法典完美主義仍有很大市場(chǎng)。

刑法自然科學(xué)思維認(rèn)為, 法典完美主義是法典主義強(qiáng)迫思維的體現(xiàn), 其奉行法典至上、法律規(guī)范優(yōu)先, 在不自覺中輕視司法解釋的效能和地位, 把司法解釋看作是低法典一級(jí)的二等公民。實(shí)務(wù)中, 有的司法人員在司法過程中很少考慮司法解釋的適用空間, 形成了制定法優(yōu)先的慣性思維, 甚至上升到唯制定法典化的高度。不論司法解釋功能得到何等充分利用, 其刑法適用正式淵源身份都無法被認(rèn)同, 只能低調(diào)默默運(yùn)行。實(shí)際上, 這就造成了刑法適用方法的壓抑和埋沒。尤其是對(duì)于省級(jí)高院制定的量刑意見等規(guī)范性文件, 包括省級(jí)地方公檢法司等部門聯(lián)合制定的意見, 整體上呈現(xiàn)出地方范圍內(nèi)的功能化運(yùn)行, 卻又帶來極大的不確定性, 其司法適用的前途命運(yùn)面臨著隨時(shí)被替換或被終止。

對(duì)司法解釋和地方規(guī)范性法律文件的這些遭遇, 刑法自然科學(xué)思維持批判態(tài)度。之所以如此認(rèn)為, 是因?yàn)榉蓽Y源與司法中適用法律的淵源是既有區(qū)別又有聯(lián)系的不同概念。法律淵源是法律的表現(xiàn)形式, 具有不同來源的法律淵源, 其效力和作用也有所不同。而司法適用中的法律淵源, 因包含著司法人員的一定自由裁量因素, 從而應(yīng)當(dāng)具有更加廣泛的內(nèi)涵。此外, 需要指出的是, 當(dāng)法律解釋已經(jīng)不能解決案件問題, 無法適用社會(huì)發(fā)展對(duì)法律補(bǔ)充或變通的需要, 刑法自然科學(xué)思維強(qiáng)調(diào)此種情況下要尊重司法規(guī)律, 如同尊重自然科學(xué)規(guī)律, 切不可以法律解釋方式強(qiáng)拉硬上進(jìn)行判決。若對(duì)該法律確實(shí)有需要增加, 則可以通過立法、法律續(xù)造等方式去實(shí)現(xiàn)。對(duì)我國而言, 由于不像判例法國家那樣存在法律續(xù)造的制度基礎(chǔ), 法官既沒有續(xù)造的法律依據(jù), 也沒有獲得續(xù)造的授權(quán), 因此只能通過立法形式來實(shí)現(xiàn)。

(三) 刑法自然科學(xué)思維的法律推理觀

法律推理是法律適用的一種方法, 包括法律的形式推理和法律的實(shí)質(zhì)推理。在刑法自然科學(xué)思維看來, 法律的形式推理包括演繹、歸納和類推方法, 但認(rèn)為形式推理更在意法律的形式正義;而法律的實(shí)質(zhì)推理則涉及到法律的解釋、論證, 其更關(guān)注法律的實(shí)質(zhì)正義。有人認(rèn)為真正的法律推理就是三段論的推理過程, 這一過程所解決的是判決的合法性問題[6]198, 從而反對(duì)法律的實(shí)質(zhì)推理。不過, 該觀點(diǎn)值得商榷。一般而言, 一種法律方法是否有價(jià)值, 不是根據(jù)個(gè)人的好惡, 而是源自司法實(shí)踐的客觀需要。如果司法現(xiàn)實(shí)中沒有被需要的法律方法, 人們就會(huì)不自覺地在實(shí)踐中創(chuàng)造相關(guān)法律方法;如果司法實(shí)踐認(rèn)為某種法律方法不完全符合實(shí)踐需要, 但仍然存在一定價(jià)值, 那么人們便會(huì)對(duì)這種法律方法進(jìn)行改造和完善。從法律方法發(fā)展的歷程來看, 法律方法從法律涵攝、法律解釋、法律續(xù)造到利益衡量的逐步發(fā)展和完善, 就足以說明法律方法的歷史性、客觀性和時(shí)代性, 而不以個(gè)人的意志為轉(zhuǎn)移。

刑法自然科學(xué)思維主張以案件的客觀事實(shí)為基礎(chǔ), 在查明事實(shí)后再根據(jù)更能實(shí)現(xiàn)正義的方式來取舍法律推理方法, 而不是在一開始就預(yù)先給法律推理方法確定位置。這體現(xiàn)出刑法自然科學(xué)思維的實(shí)用主義立場(chǎng)的側(cè)面。事實(shí)也是如此, 法律的形式推理和法律的實(shí)質(zhì)推理各有其獨(dú)特優(yōu)勢(shì), 二者既不能互相取代, 也不能互相融合。在刑事司法實(shí)踐中, 罪刑法定原則對(duì)法律的形式推理更有需求, 因?yàn)樾问酵评碛兄谪瀼刈镄谭ǘ? 這是定罪的需要;但是, 罪責(zé)刑相適應(yīng)原則, 卻對(duì)法律的實(shí)質(zhì)推理更有偏好, 因?yàn)閷?shí)質(zhì)推理更注重罰當(dāng)其罪, 這是量刑的需要。所以, 不同的刑法原則、不同的刑法宗旨和不同的刑事政策, 甚至不同的司法人員, 都可能導(dǎo)致類似案件會(huì)選擇不同的推理方法。但這正是符合刑法自然科學(xué)思維的要求, 正是由于罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)等不同的刑法原則, 從不同側(cè)面對(duì)法律推理提出了不同要求, 從而使得法律推理的結(jié)果更加具有合法性和合理性。

刑法自然科學(xué)思維深刻反映了法律存在的社會(huì)基礎(chǔ)。法律只能是社會(huì)事實(shí)的客觀摹狀者, 而不是社會(huì)事實(shí)的刻意創(chuàng)造者。因此, 法律必須奠定在社會(huì)事實(shí)基礎(chǔ)上, 而不能背離社會(huì)事實(shí), 突發(fā)奇想, 創(chuàng)造一種社會(huì)事實(shí)。[11]盡管事實(shí)是一個(gè)充滿爭(zhēng)議的概念[12]324, 但事實(shí)關(guān)涉案件的本質(zhì)。事實(shí)可以猜測(cè), 案件本質(zhì)可以推定和論證, 但終不能容忍類推。所以, 刑法自然科學(xué)思維反對(duì)在刑法適用方法中采用類推推理。刑事司法最關(guān)乎人的尊嚴(yán)和權(quán)利, 對(duì)法律方法的適用要求也就最為嚴(yán)格。以尊重人權(quán)作為理念的刑法自然科學(xué)思維, 當(dāng)然不敢怠慢。

(四) 刑法自然科學(xué)思維的利益衡量觀

利益衡量是價(jià)值衡量的重要方面。有學(xué)者提出:利益衡量是各種法律方法的最高境界, 但也是經(jīng)過慎思后才能運(yùn)用的方法。法律價(jià)值反映法律與人的關(guān)系范疇, 體現(xiàn)著人類對(duì)法律目標(biāo)的追求, 具有目的的屬性。[6]275利益衡量的最高境界, 源自利益衡量法律方法的漸進(jìn)嬗變, 經(jīng)過法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋和法律續(xù)造后的完善而達(dá)致法律方法的新高度。在刑法自然科學(xué)思維看來, 這是刑法方法的表層完善或技術(shù)性進(jìn)步, 除此之外刑法方法還有著本質(zhì)的層面。在探討刑法方法的本質(zhì)時(shí), 如果說一切法律均是為了人的緣故而制定的。制定法律的宗旨就是為了保護(hù)人民的生存利益。保護(hù)人們的利益是法的本質(zhì)特征[13]4。那么, 一切刑法的司法和方法更是為了在實(shí)踐中更好地落實(shí)保護(hù)人民的利益。保護(hù)人民的利益或是多數(shù)人的利益, 而不是保護(hù)少數(shù)特權(quán)人的利益, 從個(gè)人上升到人類, 才是利益衡量的本質(zhì)所在。

也有學(xué)者認(rèn)為:應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛, 而探求立法者于制定法時(shí)衡量各種利益所為之取舍, 設(shè)立法者本身對(duì)各種利益已經(jīng)衡量, 而加取舍, 則法義甚明若有許多解釋可能時(shí), 法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化, 以探求立法者處于今日立法時(shí), 所可能表示之意思, 而加取舍。斯即利益衡量。[14]234此觀點(diǎn)從立法者的立場(chǎng)考察利益衡量, 并結(jié)合現(xiàn)實(shí)之實(shí)際情況, 自有可取之處。但根據(jù)刑法自然科學(xué)之思維, 過于看重立法者的立場(chǎng)也值得商榷。一則立法者過去的利益基礎(chǔ)隨著主客觀環(huán)境的變化很難探求到位, 彼時(shí)的法義明確不表明此時(shí)法義仍然明確;二則對(duì)所應(yīng)考察的現(xiàn)行環(huán)境和各種利益變化并沒有特別所指, 也容易發(fā)生不同法官可依個(gè)人所好而自由裁量, 從而使得利益衡量的標(biāo)尺發(fā)生各種偏移。

在刑事司法中, 利益衡量也體現(xiàn)著司法人員內(nèi)心對(duì)正義的價(jià)值判斷。正義有不同的表現(xiàn)形式, 包括法律的正義和自然的正義。刑法自然科學(xué)思維堅(jiān)持法律正義和自然正義的利益平衡, 在法律正義優(yōu)先的同時(shí), 兼顧自然正義的考量。法律正義是最注重法律程序的正義, 貫徹法律的程序本身也是正義;而自然正義包含有樸素正義的因子, 具有原始或原本的側(cè)面, 與法律正義有重合部分。但自然正義主要是邏輯正義, 缺乏明確的法律意義上的標(biāo)準(zhǔn), 在實(shí)務(wù)中難以實(shí)際把握, 故不宜作為主要的正義考量因素。

三、刑法自然科學(xué)思維之實(shí)踐原則

(一) 區(qū)別經(jīng)驗(yàn)法則和經(jīng)驗(yàn)主義

法律上的經(jīng)驗(yàn)主義是英美法系的一種偏向, 一般指英美法系法官的辦案方法和思維模式。經(jīng)驗(yàn)主義與判例法傳統(tǒng)密不可分, 判例法是最為經(jīng)典的法律經(jīng)驗(yàn)主義之表達(dá)。依據(jù)當(dāng)代經(jīng)驗(yàn)主義, 若遵循先例原則, 關(guān)鍵在于尊重先前判決及其裁判理由。由于經(jīng)驗(yàn)主義過于看重具體特殊性, 時(shí)有否定經(jīng)驗(yàn)的普遍性, 不利于法官在浩如煙海的案件中發(fā)現(xiàn)、鑒別和甄選先例, 產(chǎn)生需求的標(biāo)準(zhǔn)不一與時(shí)間耗費(fèi)等缺陷。因此經(jīng)驗(yàn)主義逐漸關(guān)注和部分采納理性主義的做法, 制定一些理性主義的成文法作為判例法的補(bǔ)充。從表象來看, 代表判例法的經(jīng)驗(yàn)主義和呈現(xiàn)成文法的理性主義有著部分融合的趨勢(shì)。事實(shí)上, 在英美法系國家, 先例在司法實(shí)踐中的地位并非總是唯一選擇;而在大陸法系國家, 法官也未必一定會(huì)否定先前判決。但由于經(jīng)驗(yàn)主義憂慮理性主義有培養(yǎng)威權(quán)主義的危險(xiǎn)性, 以及理性主義顧忌經(jīng)驗(yàn)主義操作性之繁瑣和不確定性, 所以經(jīng)驗(yàn)主義和理性主義各自特征依然明顯, 外在上還是有著較為明顯的分野。

在刑法自然科學(xué)思維看來, 經(jīng)驗(yàn)主義未能妥善看待經(jīng)驗(yàn)法則, 在司法實(shí)踐中容易產(chǎn)生兩種偏差。一是導(dǎo)致司法形式主義。形式主義司法有其不可行和不合理一面, 對(duì)于一個(gè)形式主義法官而言, 在做出判決結(jié)論過程中所犯的典型錯(cuò)誤是:在對(duì)一個(gè)一般性法律術(shù)語進(jìn)行解釋時(shí)忽視這種解釋可能帶來的社會(huì)后果或其他愚蠢后果[15]。二是實(shí)證主義思維過于濃重。對(duì)英美法系法官而言, 由于深受實(shí)證主義方法論影響, 司法中往往認(rèn)為只有可實(shí)證的法律才是裁判依據(jù), 法官不應(yīng)陷入法律之外如政治因素, 或受法律空白之外如道德因素之影響。雖然實(shí)證主義并不必然意味著形式主義, 但它們?cè)谟⒚婪ㄏ邓痉ㄋ季S中并不鮮見。

刑法自然科學(xué)思維主張司法不能忽視經(jīng)驗(yàn)法則, 而不主張西方的司法經(jīng)驗(yàn)主義。現(xiàn)代司法已經(jīng)非常注重司法技術(shù)化, 司法包含豐富的裁量性技術(shù)是常態(tài)。經(jīng)驗(yàn)法則是司法裁量技術(shù)的方式方法, 而不是感覺經(jīng)驗(yàn)、唯經(jīng)驗(yàn)。經(jīng)驗(yàn)法則也不屬于邏輯經(jīng)驗(yàn)主義, 邏輯經(jīng)驗(yàn)主義是經(jīng)驗(yàn)主義的發(fā)展分支, 它意圖揭示科學(xué)知識(shí)與感覺經(jīng)驗(yàn)的邏輯關(guān)系。邏輯經(jīng)驗(yàn)主義堅(jiān)持:科學(xué)理論和定律的唯一認(rèn)識(shí)論來源就是觀察和經(jīng)驗(yàn), 科學(xué)的命題必須是可證明的, 否則就沒有意義。[16]所以, 邏輯經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)為真理就是經(jīng)驗(yàn)證明的科學(xué)。但是, 有時(shí)經(jīng)驗(yàn)法則和真理可以認(rèn)識(shí)或推理得出, 而無法實(shí)質(zhì)性驗(yàn)證。邏輯經(jīng)驗(yàn)主義自認(rèn)為有一套邏輯分析的方法, 但因很難找到對(duì)應(yīng)原則或橋接原理而陷入困境。

與之不同的是, 刑法自然科學(xué)思維主張從實(shí)踐和哲學(xué)層面看待經(jīng)驗(yàn)法則, 透過常識(shí)、常理、常情的角度尊重經(jīng)過深刻積淀而成的經(jīng)驗(yàn)法則。在我國法律制度中, 經(jīng)驗(yàn)法則從不被法典化認(rèn)可, 發(fā)展為在實(shí)體法和程序法中均有體現(xiàn)。比如, 兩高三部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》明確規(guī)定, 根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的過程要符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。一般來說, 證人的猜測(cè)性、評(píng)論性、推斷性的證言不能作為證據(jù)使用, 但根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷符合事實(shí)的, 則可以適用?？梢? 經(jīng)驗(yàn)法則并不是非要潛行于刑法司法實(shí)踐, 而是可以通過證據(jù)的審查判斷, 進(jìn)入案件的事實(shí)認(rèn)定之中。

(二) 遵循法治思維和法治方式

作為法治的構(gòu)成要素, 法治思維和法治方式是治國理政的基本要求。因而, 法治思維是監(jiān)察體制改革、深化司法體制改革、以庭審為中心的審判改革、化解社會(huì)矛盾以及全面推進(jìn)法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)遵守的法律思維。雖然法治思維有多種不同理解, 但法治思維具有四個(gè)方面的特征:一是受規(guī)范和程序約束, 二是限制權(quán)力的任意行使, 三是追求公平正義和保護(hù)自由, 四是講究邏輯和解釋技術(shù)。[]法治思維包括蘊(yùn)含在法治原則、法律概念、法律原理、法律方法之中的權(quán)力約束和權(quán)利保障觀念, 要求司法人員在辦案過程中兼顧實(shí)體正義和程序正義, 滿足個(gè)體正義和一般正義, 注重法律效果、政治效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。在二者關(guān)系上, 是法治思維決定法治方式, 雙方共同啟動(dòng)以法律治國理政。

根據(jù)刑法自然科學(xué)思維的主張, 刑事司法過程中的思維、方法、手段均不應(yīng)違反科學(xué)規(guī)律和科學(xué)精神。刑法自然科學(xué)思維倡導(dǎo)的法治方式, 包含著法律手段、法律技術(shù)和司法方法論, 而不是等同于法律手段, 法律手段只是更加具體化的法治方式。刑法自然科學(xué)思維拒絕并防范司法人員的專權(quán)和擅斷, 強(qiáng)調(diào)首先要從思維層面隔斷司法擅斷的思想基礎(chǔ), 加強(qiáng)對(duì)司法人員的法治思維教育和培養(yǎng)。其次, 在法治方式上, 刑法自然科學(xué)思維可以基于科學(xué)精神的優(yōu)勢(shì), 創(chuàng)新科學(xué)的制度機(jī)制, 并發(fā)展完善的權(quán)力分工框架和權(quán)力制約方式。

對(duì)于刑事司法遭遇的犯罪技術(shù)的激烈對(duì)抗, 特別是網(wǎng)絡(luò)犯罪高發(fā)態(tài)勢(shì), 迫切要求刑法方法轉(zhuǎn)向新方向、新思考和新理念。刑法自然科學(xué)思維積極應(yīng)和著這些思考和理念, 但不主張嚴(yán)打式的司法掃蕩。法的權(quán)威不是來自嚴(yán)厲, 而是來自穩(wěn)定、明確、可靠。因此, 刑法司法方法應(yīng)當(dāng)從破除舊觀念、樹立新觀念、提升司法人員能力和司法技術(shù)水平等方面尋求突破。刑法自然科學(xué)思維倡導(dǎo)大力加快推進(jìn)司法科技水平提升, 只有以法治的科技方法打擊犯罪的技術(shù)手段, 才能有助于在司法方法上阻止道高一尺魔高一丈現(xiàn)象。以科技的司法應(yīng)對(duì)犯罪的技術(shù), 不僅可以克制犯罪蔓延, 而且在利用科技中所獲得的相關(guān)證據(jù), 具有彌足珍貴的涵攝意義?？梢?。僅在涉及高科技犯罪領(lǐng)域, 刑法自然科學(xué)思維就有著廣闊的用武之地。

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第8篇：法律的文化解釋范文

摘要：法律與習(xí)慣既是法社會(huì)學(xué)的重要課題，也是法人類學(xué)的重要研究?jī)?nèi)容。20世紀(jì)美國法學(xué)家都在不同程度上論及法律與習(xí)慣，原因似乎在于，一方面，法律的內(nèi)部邏輯與外部證成之緊張關(guān)系不得不使法學(xué)家關(guān)注這一問題；另一方面普通法的傳統(tǒng)似乎就是一種揭示法律內(nèi)部習(xí)慣的傾向。為此，霍貝爾、盧埃林、弗蘭克、卡多佐、埃里克森等都在不同角度、采用不同研究方法、或直接或間接地揭示了法律與習(xí)慣的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：美國法學(xué)家；法律；習(xí)慣法

中圖分類號(hào)：D971.2

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1674-621X（2017）01-0058-08

法律孕育于習(xí)慣，習(xí)慣影響法律的實(shí)施。故而，無論是法人類學(xué)還是法社會(huì)學(xué)，都將“法律與習(xí)慣”作為該學(xué)科的重要內(nèi)容。關(guān)于法律與習(xí)慣的論述，20世紀(jì)美國的法學(xué)家占據(jù)重要分量，不可不察。然而，20世紀(jì)美國法學(xué)家?guī)缀醵荚诓煌潭壬险摷胺膳c習(xí)慣，因此，本文不可能面面俱到，而只能選取筆者認(rèn)為比較重要的或者論述較為集中的法學(xué)家作為代表來談這一話題。

一、霍貝爾

埃德蒙斯?霍貝爾出生于1906年，是當(dāng)代美國著名的法人類學(xué)家。他在1934年于哥倫比亞大學(xué)獲得哲學(xué)博士，之后，曾任猶他大學(xué)人類學(xué)、密執(zhí)安大學(xué)人類學(xué)教授，曾獲明尼蘇達(dá)大學(xué)明尼阿波利斯分校名譽(yù)教授、美國民族學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)、美國人類學(xué)協(xié)會(huì)主席等職。主要論著有：《夏延人方式》《印度尼西亞的阿達(dá)特法》《科曼契人》《原始世界的人們》等等，其中《夏延人方式》與盧埃林合著?！对既说姆ā罚ǔ趺竦姆桑┮粫瞧浯碜鳌?/p>

霍貝爾是從文化角度來認(rèn)識(shí)法律的，他認(rèn)為，法律是一種社會(huì)文化，并與其他社會(huì)文化一并組成社會(huì)文化統(tǒng)一體。為此，他的目的是要在整個(gè)社會(huì)文化系統(tǒng)中尋找法律的位置，并在這個(gè)位置中認(rèn)識(shí)法律。對(duì)此，他說：“我們必須全面仔細(xì)地俯視社會(huì)和文化，以便發(fā)現(xiàn)法律在整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)中的位置。我們必須先對(duì)社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)有所認(rèn)識(shí)，然后才可能對(duì)何為法律以及法律如何運(yùn)轉(zhuǎn)有一個(gè)完整的認(rèn)識(shí)。”[1]5那么，法律為何是一種文化？霍貝爾找到了它們的共同點(diǎn)――行為方式。也就是說只有將文化視為行為方式，法律作為人類行為方式的一種，就成為文化的屬下之種。對(duì)此他講，與動(dòng)物不同“人類的行為只有在有限的范圍里是本能的，大量的是學(xué)得的。通過學(xué)習(xí)得來的行為在集團(tuán)中就是文化。我們所說的文化是一社會(huì)的成員表現(xiàn)和分享的、后天得到的行為方式完整一致的總和”[1]7。這樣，霍貝爾就通過界定文化的定義使法律被包含于其中。

若要搞清楚法律與習(xí)慣的關(guān)系，必然要明晰法律的概念，這就不得不提到霍貝爾的“社會(huì)選擇”理論。他認(rèn)為，人們行為方式的完整一致是通過社會(huì)選擇來實(shí)現(xiàn)的。而社會(huì)選擇受到了許多因素的影響，而且這種選擇總是在一定的團(tuán)體中進(jìn)行。在團(tuán)體中，“總有某些選擇的標(biāo)準(zhǔn)左右或影響著選擇”。而這些標(biāo)準(zhǔn)就是一般人們所說的社會(huì)“公規(guī)”或“公理”。它們既可以被視為一種不證自明的價(jià)值觀念，也可以說是人們?cè)陂L(zhǎng)期的社會(huì)實(shí)踐中習(xí)慣性地總結(jié)。然而，與其說社會(huì)規(guī)范是被習(xí)慣選擇出來的，不如說社會(huì)規(guī)范本身就是一種習(xí)慣。因?yàn)椋ㄟ^選擇，一個(gè)社會(huì)（團(tuán)體）的人們就會(huì)使行動(dòng)趨于統(tǒng)一，并按特定文化的需要采取某種共同的生活方式，就會(huì)對(duì)某種刺激作出同樣的反應(yīng)。這樣，從習(xí)慣出發(fā)，霍貝爾就將社會(huì)規(guī)范界定為習(xí)慣，社會(huì)規(guī)范即“那些反復(fù)出現(xiàn)的方式我們就稱之為平均數(shù)或習(xí)慣”[1]13，而法律乃是社會(huì)規(guī)范的一種也是被大家公認(rèn)的“公理”“公規(guī)”選擇出來的。那么，至此我們看到一個(gè)簡(jiǎn)單的邏輯推理：社會(huì)規(guī)范是習(xí)慣，法律是社會(huì)規(guī)范的一種，因此，法律就是一種習(xí)慣。但是，霍貝爾又說道，法律的功能乃是“保持法律制度與建立在其中的社會(huì)文化與基本公規(guī)的一致”[1]15。這就是說，法律是具有特殊性的，它既是被選擇的規(guī)范，同時(shí)也是選擇的“標(biāo)準(zhǔn)”，因此這就要求，法律必須與當(dāng)時(shí)的社會(huì)價(jià)值觀念相符合，無疑包括符合習(xí)慣觀念。

然而，霍貝爾在考察法律的基本特征時(shí)，卻給法律下了一個(gè)外延十分廣泛的定義，“這樣的社會(huì)規(guī)范就是法律規(guī)范，即如果對(duì)它置之不理或違反時(shí)，照例就會(huì)受到擁有社會(huì)認(rèn)可的、可以這樣行為的特權(quán)人物或集團(tuán)，以運(yùn)用物質(zhì)力量相威協(xié)或事實(shí)上加以運(yùn)用”[1]25。這種定義被稱之為“強(qiáng)力說”。如此，在這里，習(xí)慣就可以分為兩種習(xí)慣，一種習(xí)慣是具有強(qiáng)制力的習(xí)慣；另一種是不具有強(qiáng)制力的習(xí)慣，而前者就是法律。當(dāng)然，按照霍貝爾所說的法律要具備三種要素：強(qiáng)制性、官吏、規(guī)律性。那么，按照他的說法，習(xí)慣還必須具備科學(xué)性和官吏的執(zhí)行才是法律。然而，這還是習(xí)慣嗎？習(xí)慣似乎就是自發(fā)地行為。因此，霍貝爾可能在法律與習(xí)慣關(guān)系中產(chǎn)生悖論。一是法律是社會(huì)規(guī)范，社會(huì)規(guī)范是習(xí)慣，推出法律是習(xí)慣（包含關(guān)系）；習(xí)慣必須具有三要素才能成為法律（交叉關(guān)系）。若要解決這一悖論，似乎只能考慮作者的語境，即初民社會(huì)的規(guī)范幾乎是習(xí)慣，但考慮到現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)規(guī)范就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于習(xí)慣，因此，現(xiàn)代社會(huì)中社會(huì)規(guī)范包括法律與習(xí)慣，其中法律與習(xí)慣乃是交叉關(guān)系，其中具備上述三種特征的習(xí)慣就是法律。另外，霍貝爾確認(rèn)為法律與習(xí)慣不同，即功能的不同。法律的功能之一是建立權(quán)力機(jī)構(gòu)和制裁系統(tǒng)以維護(hù)社會(huì)秩序。霍貝爾認(rèn)為這正是法律與習(xí)慣之間的區(qū)別（亦為法律的優(yōu)點(diǎn)），它使法律的實(shí)現(xiàn)有了保障。他認(rèn)為這是法律為克服原始社會(huì)的社會(huì)規(guī)范（習(xí)慣）的不足而產(chǎn)生的，法律代替了習(xí)慣中的私刑和個(gè)人直接報(bào)復(fù)的權(quán)力，法律既可以建立社會(huì)權(quán)力，又可以防止權(quán)力的濫用，因此，法律可使社會(huì)秩序建立在更可靠的基礎(chǔ)之上。

二、盧埃林

卡爾?盧埃林是現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的核心人物，美國著名法學(xué)家。曾在巴黎大學(xué)、耶魯大學(xué)學(xué)習(xí)，畢業(yè)后，從事過律師的工作擔(dān)當(dāng)過法律顧問。后返回耶魯大學(xué)法學(xué)院任教，之后，又在哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院任教。盧埃林是美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的領(lǐng)軍人物，被譽(yù)為美國四大杰出法學(xué)家之一。其現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)代表作有《普通法的傳統(tǒng)》《荊棘叢》《一種現(xiàn)實(shí)主義的法理學(xué)―下一步》以及《關(guān)于現(xiàn)實(shí)主義的現(xiàn)實(shí)主義―答龐德院長(zhǎng)》等。

其次，弗蘭克從心理學(xué)角度出發(fā)，認(rèn)為法官個(gè)性影響判決，包括習(xí)慣對(duì)判決的影響。弗蘭克自稱受到弗洛伊德心理學(xué)的影響，因此，他認(rèn)為，不論法官還是普通人在認(rèn)識(shí)事物時(shí)都符合一種心理活動(dòng)規(guī)律，即判斷過程很少是從前提開始而推出結(jié)論的，相反，他一般是從一個(gè)模糊的結(jié)論開始的，然后根據(jù)這個(gè)結(jié)論尋找證成該結(jié)論的前提。然而在這一過程中，法官的個(gè)性就對(duì)判決的形成有著至關(guān)重要的影響。弗蘭克把法官的特征、性情、偏見和習(xí)慣都泛稱為個(gè)性。而個(gè)性是產(chǎn)生預(yù)感、制造法律（法官造法）的東西，因此，如果我們要想知道法官如何造法，就一定要徹底地知曉“法官個(gè)性”這個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜的東西，“如果法官的個(gè)性是司法中的中樞因素，那么，法律就可能要依據(jù)碰巧審理某一具體案件的法官的個(gè)性而定”[4]120。

由此，我們可以看出，一方面弗蘭克批判法律的確定性，并認(rèn)為習(xí)慣乃是使人們認(rèn)為法律具有確定性的原因之一，另一方面，弗蘭克又承認(rèn)習(xí)慣作為法官的個(gè)性會(huì)影響法律的確定。顯然，他與盧埃林是不同的，盧埃林認(rèn)為法官的習(xí)慣（風(fēng)格）是確保法律確定或者說具有可預(yù)測(cè)性的因素。二者為何會(huì)出現(xiàn)分歧？在筆者看來，原因可能在于二者對(duì)習(xí)慣的定義不同或者說定位不同，弗蘭克與盧埃林雖然都秉承行為主義，但弗蘭克更傾向于個(gè)人行為主義，因此，在弗蘭克看來，每個(gè)人的習(xí)慣都會(huì)不同，導(dǎo)致每個(gè)人的個(gè)性不同，法官亦是如此，判決不可能相同。言外之意，弗蘭克更傾向于將習(xí)慣作為個(gè)人的規(guī)范。盧埃林則不同，他傾向于團(tuán)體行為主義，在他那里習(xí)慣不是個(gè)人的習(xí)慣或個(gè)性，而是整個(gè)法律職業(yè)的習(xí)慣，這種習(xí)慣具有共同特征，因此法律基于法官習(xí)慣的判決可以獲得“可估量性”。弗蘭克的邏輯是人的習(xí)慣不同，法官的習(xí)慣也不同，這是基于他的心理學(xué)知識(shí)構(gòu)成的普適性而言的。盧埃林則是根據(jù)法官職業(yè)群體受到特殊訓(xùn)練而言習(xí)慣的，在他那里習(xí)慣是一種職業(yè)規(guī)范。因此，二者語境不同，不能相提并論，更不能說弗蘭克的“事實(shí)懷疑論”是對(duì)“規(guī)則懷疑論”的超越。

四、卡多佐

卡多佐是西班牙和葡萄牙的猶太人的后裔，曾在哥倫比亞大學(xué)肄業(yè)，又在哥倫比亞法學(xué)院攻讀兩年。1891年，他還未等到取得法學(xué)學(xué)位就獲得了律師資格，42歲任紐約州立法院法官，62歲時(shí)作為最高法院奧利弗?溫德爾?霍姆斯法官的繼任人進(jìn)邦法院，在出色工作6年后不幸逝世。卡多佐自21歲獲得律師資格后就一直從事實(shí)務(wù)工作及法學(xué)教育，繼而又擔(dān)任法官，是美國歷史上當(dāng)之無愧的偉大人物，為后世留下了許多精彩絕倫的判決詞?？ǘ嘧舸碜饔小斗傻某砷L(zhǎng)――法律科學(xué)的悖論》《司法過程的性質(zhì)等》。

卡多佐所言的習(xí)慣并非如弗蘭克一樣認(rèn)為習(xí)慣乃是民眾的個(gè)人習(xí)慣，他的習(xí)慣觀類似于盧埃林，但又不是指法官的風(fēng)格或判決的習(xí)慣，而是指由司法判決所決定的習(xí)慣。同時(shí)，卡多佐認(rèn)為柯克的習(xí)慣與普通法的截然劃分是不對(duì)的，①①柯克認(rèn)為，法律包括：普通法、制定法和習(xí)慣。也反對(duì)布萊克斯通對(duì)習(xí)慣的夸大。②②布萊克斯通認(rèn)為，習(xí)慣包括：一般習(xí)慣（流行于國家的習(xí)慣，等同于普通法）；特別的習(xí)慣（某一特定區(qū)域內(nèi)的習(xí)慣）；某些特別的法律（具有普遍管轄權(quán)的法院根據(jù)習(xí)慣所采納和使用的法律）。在習(xí)慣作為法律淵源中，卡氏劃分了兩條路線，一條是柯克、黑爾和布萊克斯通；另一條是奧斯丁、格雷、布朗。他批判了自邊沁和奧斯丁以來的這樣一個(gè)觀點(diǎn)：“一個(gè)先前的既成規(guī)則就在那里，埋藏或者是掩藏在習(xí)慣法的機(jī)體之中。法官所做的一切就是剝開其外衣，在我們的眼前展示它的身姿。”[5]77例如，奧斯丁認(rèn)為，習(xí)慣如果不為法官所適用就不是法律；格雷認(rèn)為，法律就是法官所宣布的東西（包括習(xí)慣）；布朗則說，制定法只有經(jīng)過法官解釋之后才是真正的法律?？ㄊ险J(rèn)為法律存在于先例、習(xí)慣之中，但法官能夠像立法者一樣創(chuàng)造法律。由于他承認(rèn)法官造法是具有目的性的，所以他又不認(rèn)可布萊克斯通的觀點(diǎn)――法官在于發(fā)現(xiàn)先前已經(jīng)存在的法律。最終，卡氏贊同龐德的觀點(diǎn)，認(rèn)為“習(xí)慣就是司法決定的某個(gè)習(xí)慣，而不是民眾活動(dòng)的某個(gè)習(xí)慣”[5]35-36。

習(xí)慣與法律是什么關(guān)系？卡多佐的觀點(diǎn)一反常人的理解，他不認(rèn)為習(xí)慣是成文法的補(bǔ)充，而認(rèn)為成文法是習(xí)慣的補(bǔ)充。對(duì)此，他講：“法律由公正來補(bǔ)充；刻在木牌上的法律由國王的敕令來補(bǔ)充；法律由衡平來補(bǔ)充，習(xí)慣由成文法來補(bǔ)充；規(guī)則由自由裁量來補(bǔ)充。”[6]那么，這里的習(xí)慣顯然指的是作為判例的習(xí)慣。他認(rèn)為，習(xí)慣不在于立法，而在于法官的發(fā)現(xiàn)并形成在判決之中。而且法官不急于需要立法機(jī)關(guān)給習(xí)慣以法律的批準(zhǔn)?！霸诨钪娜藗兊挠洃浿?，鐵路和汽車，電報(bào)和電話，這些體現(xiàn)了蒸汽和電的力量的偉大發(fā)明已經(jīng)建立起一些新的習(xí)慣和新的法律”[5]37。由此，卡多佐更多的是在判例中探討習(xí)慣的。關(guān)于先例與習(xí)慣的關(guān)系，他認(rèn)為二者是被司法審判概念作為中介溝通起來的。他說：“先例的背后是一些基本的司法審判概念，它是司法推理的一些先決條件；而更后面的是生活習(xí)慣、社會(huì)制度，那些概念正是在它們之中才得以生成。通過一個(gè)互動(dòng)的過程，這些概念又反過來修改著這些習(xí)慣和制度”[5]8。

卡多佐最大的貢獻(xiàn)似乎在于他將習(xí)慣作為一種方法來認(rèn)識(shí)。他探討了普通法的4種研究方法――邏輯、歷史、習(xí)慣和社會(huì)利益。他認(rèn)為，邏輯方法是首先遵循的方法但也是最低層次的研究方法。邏輯方法確保了普通法的一致性和法律結(jié)構(gòu)的對(duì)稱性，然而，一開始邏輯路線并沒有出現(xiàn)問題，然后它就開始分岔了，而我們必須在它們之間做出選擇。“歷史或者慣、社會(huì)效用或某些逼人的正義情感，有時(shí)甚或是對(duì)滲透在我們法律中的精神的半直覺性領(lǐng)悟，必定要來援救焦躁不安的法官，并告訴他向何方前進(jìn)”[5]24-25。所以，邏輯方法是低層次的研究方法。他說“除非有某些足夠的理由（通常是某些歷史、習(xí)慣、政策或正義的考慮因素），我并不打算通過引入不一致、無關(guān)性和認(rèn)為的例外來糟蹋法律結(jié)構(gòu)的對(duì)稱?！盵5]18

習(xí)慣方法位于哪一個(gè)位置呢？在他看來是第三位，前面除了邏輯以外還有歷史，但無論是邏輯還是歷史，兩種方法都缺少對(duì)法律的引領(lǐng)。所以前兩種方法在于實(shí)證，而后兩種方法確是關(guān)乎價(jià)值，其中習(xí)慣的價(jià)值要低于社會(huì)利益的價(jià)值。對(duì)此他言到“如果歷史和哲學(xué)還不能用來確定一個(gè)原則的發(fā)展方向，習(xí)慣也許就會(huì)來”[5]35。 “我們尋求習(xí)慣，至少很多時(shí)候不是為了創(chuàng)造新規(guī)則，而是為了找到一些檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，以便確定應(yīng)如何適用某些既定的規(guī)則”[5]36。人們常說，法律的標(biāo)準(zhǔn)乃是一個(gè)正常人的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)在哪里尋找？在卡氏看來邏輯不能產(chǎn)生標(biāo)準(zhǔn)、歷史也不是合適的標(biāo)準(zhǔn)，只有習(xí)慣是確認(rèn)法律中正常標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，他說“在確定是否達(dá)到了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，審定事實(shí)者必須參考普通人在這些問題上的生活習(xí)慣以及日常的信仰和實(shí)踐。還有無數(shù)案件，在那里處理問題所應(yīng)當(dāng)遵循的進(jìn)程都有某個(gè)特殊貿(mào)易、市場(chǎng)或職業(yè)的習(xí)慣，或者更準(zhǔn)確地說是由常例（usage）來界定的。始終貫穿了整個(gè)法律的一個(gè)恒定假設(shè)就是，習(xí)性的自然且自發(fā)的演化確定了正確與錯(cuò)誤的界限。如果對(duì)習(xí)慣略加延伸，就會(huì)將習(xí)慣與習(xí)慣性道德、流行的關(guān)于正確行為的標(biāo)準(zhǔn)、時(shí)代風(fēng)氣等同起來。這就是傳統(tǒng)的方法和社會(huì)學(xué)方法之間的接觸點(diǎn)”[5]37-38。也就是說，習(xí)慣方法溝通了分析法學(xué)、歷史法學(xué)（傳統(tǒng)方法）和社會(huì)學(xué)法學(xué)，同時(shí)相比于社會(huì)利益這個(gè)社會(huì)學(xué)法學(xué)的核心價(jià)值，邏輯、歷史和習(xí)慣都處于低位?？ㄊ险J(rèn)為，法律的終極原因在于社會(huì)福利，它是時(shí)代中的最大力量，而且因?yàn)樗?，“為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲?duì)稱、忽略歷史和犧牲習(xí)慣”[5]39。因此，在這一點(diǎn)上，卡氏認(rèn)同薩維尼所說的一半――“法官在塑造法律規(guī)則時(shí)必須注意他所處時(shí)代的習(xí)俗”，但也認(rèn)同格雷的觀點(diǎn)的一半――強(qiáng)調(diào)習(xí)俗不會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生法律規(guī)則，而最終認(rèn)為“法律又是一種有意識(shí)的和有目的的生成物，因?yàn)椋鞘欠ü傩闹邢胱非蠛虾醯赖碌哪康牟⒅w現(xiàn)為法律形式的話，習(xí)慣性道德得以表現(xiàn)就是虛假的”[5]64-65。

通過對(duì)邏輯、歷史、習(xí)慣和社會(huì)利益的分析，卡氏的結(jié)論是“邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及為人們接受的正確行為的標(biāo)準(zhǔn)是一些獨(dú)自或共同影響法律進(jìn)步的力量。在某個(gè)具體案件中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會(huì)利益的相對(duì)重要性或相對(duì)價(jià)值”[5]69。

五、埃里克森

羅伯特?埃里克森的著作《無需法律的秩序――鄰人如何解決糾紛》目的在于證明：“人們常常以合作的方式化解他們的糾紛，而根本不關(guān)心適用于這些糾紛的法律?！盵7]1作者通過對(duì)夏斯塔縣畜牧業(yè)的田野調(diào)查，發(fā)現(xiàn)了一個(gè)“無需法律”的社會(huì)生活，“夏斯塔縣農(nóng)區(qū)居民經(jīng)常用非正式的鄰人規(guī)范來化解糾紛，盡管他們也知道自己的規(guī)范與法律不一致?！盵7]2?；趯?shí)證調(diào)查，埃里克森既批判了霍布斯以來的這樣一個(gè)觀點(diǎn)――無政府狀態(tài)等于混亂，也批判了科斯的理論基礎(chǔ)――人們根據(jù)法定權(quán)利侃價(jià)。比之二者，埃里克森認(rèn)為習(xí)慣本身就是合作的規(guī)范，非正式規(guī)范所形成的秩序體系與法律體系類似，而且非正式規(guī)范具有很多的功能，其中之一就是排斥不合理訴諸正式規(guī)范的能夠，對(duì)此他講：“一個(gè)法律體系包括了各種類型的法律，例如實(shí)體法、救濟(jì)法、程序法以及管轄法。其中任何之一在一個(gè)非正式規(guī)范體系中都有類似的存在?！薄耙粋€(gè)非科層化的全體一定會(huì)產(chǎn)生這類規(guī)范從而形成一個(gè)非正式的秩序體系。非正式規(guī)范起到的功能很多，其中有創(chuàng)建產(chǎn)權(quán)、把握救濟(jì)型暴力的使用以及懲罰那些不公正地訴求法律體系的人們”[7]13。①①看來，譯者蘇力的觀點(diǎn)既受科斯和波斯納的影響，也有埃里克森的影子。一方面他傾向于科斯和波斯納，在“法律規(guī)避和法律多元”中把制定法作為談判的平臺(tái)來認(rèn)識(shí)，認(rèn)為建立在制定法基點(diǎn)上的民間法才起作用。另一方面又贊同埃里克森，為秋菊的選擇而擔(dān)心。參見蘇力所著《法治及其本土資源》中的“法律規(guī)避和法律多元”和“秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　薄?/p>

埃里克森詳細(xì)考察了3種糾紛的制定法依據(jù)，即牲畜越界、柵欄建設(shè)與維修、公路車畜相撞。

牲畜越界的法律規(guī)定（包括制定法和普通法）既有嚴(yán)格責(zé)任也有過錯(cuò)責(zé)任。然而，在牲畜越界糾紛中人們并不知曉制定法的規(guī)定。他調(diào)查到：“在現(xiàn)實(shí)中，人們的法律知識(shí)都不完美，因?yàn)榉傻乃褜こ杀竞芨?，并且人的認(rèn)知能力也有限?！币虼耍按蠖鄶?shù)居民并不依據(jù)正式規(guī)則化解他們的糾紛，他們依據(jù)的是一些與鄰人合作的基本規(guī)范相一致的日常規(guī)范”[7]57。 “在夏斯塔縣無人……對(duì)上述描述的正式越界法規(guī)則有完全的實(shí)際了解”[7]58。 “法律專才對(duì)夏斯塔縣越界規(guī)則和離散牲畜規(guī)則的日常了解還不如普通業(yè)主”[7]60。那么，不知曉法律，人們還存在“權(quán)利”嗎？人們又如何解決糾紛呢？埃里克森敏感地覺察到，權(quán)利根本來源并非法律規(guī)則而是規(guī)范。②②埃里克森的“規(guī)范”指的是由社會(huì)力量的規(guī)則。在他看來，夏斯塔縣的牧人深信一種“自己活別人也活”的哲學(xué)。所以，牲畜越界必須防范也必須容忍輕微損失就成為了主導(dǎo)性規(guī)范，一種權(quán)利和權(quán)利的限制觀念就隱含與于其中。埃里克森對(duì)容忍牲畜越界的解釋乃是一種習(xí)慣和成本解釋：（1）“由于野生動(dòng)物越界是如此經(jīng)常，大多數(shù)農(nóng)區(qū)居民都習(xí)慣認(rèn)為，牲畜造成了輕微損害，這并不構(gòu)成一種傷害事件，而是生活中難免的”；（2）“大多數(shù)居民都知道，自己既可能造成越界事件，也可能遭遇越界事件。……相互忍受的好處就是，誰都不用花費(fèi)時(shí)間和金錢來解決糾紛”；（3）“支撐這種‘自己活別人也活’哲學(xué)的就是這種互相制約的規(guī)范，他還要求放牧主們承受他人牲畜的暫居費(fèi)用，有時(shí)甚至?xí)壕由虾脦讉€(gè)月?！С诌@一習(xí)慣的看來是把一頭牲畜同大群牲畜‘切開’的費(fèi)用問題”[7]64-65。另外，埃里克森還注意到，習(xí)慣的另一個(gè)作用――不必追求明確性、及時(shí)性和精確性的責(zé)任。他發(fā)現(xiàn)習(xí)慣可以對(duì)責(zé)任進(jìn)行模糊處理，即當(dāng)牲畜越界造成的損失難以容忍時(shí)，人們可以把這個(gè)“賬”記在心里，而且不必及時(shí)追究、不必追求同樣的報(bào)酬、也不必非得追究。因?yàn)樵谶@樣一個(gè)社區(qū)內(nèi)，人們的交往是重復(fù)博弈而不是“一錘子買賣”，“只要是這一總賬目是平衡的，那么無論哪一方都無需關(guān)心有哪些具體賬目還不平衡。……如果一位放牧場(chǎng)業(yè)主在越界這項(xiàng)次賬上欠了某位農(nóng)民，但是如果……在水源供應(yīng)這項(xiàng)次賬上農(nóng)民又欠了牧場(chǎng)主，那么，兩個(gè)賬就抵消了” 。“債權(quán)人也許實(shí)際上更情愿他人欠自己的?！?yàn)椤@樣一來作為債權(quán)人，自己對(duì)……未來行為會(huì)有更多的主動(dòng)權(quán)”[7]67-68。最后，埃里克森調(diào)查了牲畜越界糾紛的解決機(jī)制：自力報(bào)復(fù)（最常見）、上報(bào)官員（調(diào)解居多）、貨幣請(qǐng)求（罕有）、律師協(xié)助（極少）。其中后兩種手段的使用者均獲得了不好的名聲“帶了一個(gè)壞頭”“不知道天然日常秩序的人”。

第9篇：法律的文化解釋范文

（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海200438）

摘要：目前，我國案例指導(dǎo)制度框架性機(jī)制已形成，學(xué)界研究將逐步從宏觀制度建構(gòu)層面轉(zhuǎn)向具體法律適用領(lǐng)域。這一轉(zhuǎn)向過程中，指導(dǎo)性案例類別化比較研究具有特殊意義。公、私法傳統(tǒng)區(qū)分雖受質(zhì)疑，但仍具有可信的法哲學(xué)魅力。公、私法性指導(dǎo)性案例體現(xiàn)的法理念及法解釋學(xué)方法等方面的差異較為明顯。在此基礎(chǔ)上，以法與法律區(qū)分的自然法觀對(duì)公、私法性指導(dǎo)性案例發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則在法源領(lǐng)域的意義展開探討，認(rèn)為公法性指導(dǎo)性案例發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則不具有法源意義，在公法適用領(lǐng)域，法與法律同義；私法性指導(dǎo)性案例發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則可區(qū)分為兩類，其中補(bǔ)漏性法規(guī)則具有法源意義，可通過立法論方式將其確立為我國民法法源之一，同時(shí)完善學(xué)者民法典草案建議稿中的法律適用條款。

關(guān)鍵詞 ：公法；私法；指導(dǎo)性案例；法規(guī)則；法源

中圖分類號(hào)：DF81

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1002-3933( 2015) 01-0155 -11

收稿日期：2014 -09 -15 該文已由“中國知網(wǎng)”( cnki．net) 2014年1 1月24日數(shù)字出版，全球發(fā)行

基金項(xiàng)目：國家社會(huì)科學(xué)基金青年項(xiàng)目《基因污染的法律防范與損害救濟(jì)機(jī)制研究》( 13CFX096)；河南省軟科學(xué)研究項(xiàng)目《中原經(jīng)濟(jì)區(qū)建設(shè)中的糾紛調(diào)解機(jī)制研究》( 132400411172)的階段性成果，受上海市重點(diǎn)學(xué)科經(jīng)費(fèi)項(xiàng)目( B102)資助

作者簡(jiǎn)介：李學(xué)成（1979-），男，寧夏靈武人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士研究生，河南科技學(xué)院法律系講師，研究方向：民商法學(xué)。

一、問題的提出

《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)第1501次會(huì)議討論通過，2010年1 1月26日正式公布實(shí)施。這標(biāo)志著我國法院案例指導(dǎo)制度框架性機(jī)制已經(jīng)形成。目前共公布六批二_卜六個(gè)指導(dǎo)案例，涉及民商法、行政法與行政訴訟法、刑法等諸多領(lǐng)域。學(xué)界對(duì)新生的案例指導(dǎo)制度展開了較為全面的討論。王利明認(rèn)為，指導(dǎo)性案例有利于統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、簡(jiǎn)化法律適用過程、有效填補(bǔ)法律漏洞、規(guī)范法官裁判活動(dòng)、強(qiáng)化裁判的說理論證，并認(rèn)為采“參照功能說”的指導(dǎo)性案例與司法解釋相輔相成，共同發(fā)揮解釋法律等功能，同時(shí)對(duì)類似性判斷提出看法。陳興良認(rèn)為案例指導(dǎo)制度是具有我國特色的判例制度，它的建立使我國形成了法律——司法解釋——案例指導(dǎo)規(guī)則這樣一種多元的法律規(guī)則體系，并認(rèn)為案例指導(dǎo)制度具有創(chuàng)制規(guī)則的功能。黃亞英提出“中國法系”的概念，認(rèn)為案例指導(dǎo)制度開創(chuàng)了不同于大陸法系成文法與英美法系判例法的第三種“中國法系”，即成文法+司法解釋+指導(dǎo)性案例=中國法系。張志銘認(rèn)為，對(duì)于認(rèn)知案例指導(dǎo)制度的價(jià)值和功能，應(yīng)該聚焦于“同案同判”及其內(nèi)含的規(guī)范法官自由裁量權(quán)的要求來把握]。最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人也撰文指出，案例指導(dǎo)制度有利于規(guī)范法官自由裁量權(quán)和維護(hù)司法統(tǒng)一。也有學(xué)者認(rèn)為需要審慎對(duì)待案例指導(dǎo)制度，認(rèn)為案例指導(dǎo)制度設(shè)立的動(dòng)機(jī)是出于對(duì)立法的不信任和對(duì)法官的不信任，該制度兼具有“司法解釋的補(bǔ)充”與“監(jiān)督手段”的功能，尤其是對(duì)法官自由裁量權(quán)的控制，該制度在功能定位和指導(dǎo)機(jī)制等方面都富有鮮明的“中國特色”，與判例法制度沒有關(guān)聯(lián)。秦宗文也認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度內(nèi)含難以化解的邏輯難題，應(yīng)當(dāng)減弱現(xiàn)行案例指導(dǎo)的剛性，建立更好地平衡約束和尊重司法自由裁量權(quán)為核心的、符合案例作用規(guī)律的、更柔性的案例作用機(jī)制。個(gè)別學(xué)者強(qiáng)調(diào)案例指導(dǎo)制度的法解釋意義，如陳金釗認(rèn)為，案例指導(dǎo)下的法律解釋在有針對(duì)性地分析案件等方面有著主要意義，案例會(huì)影響到法官的判斷和思維，可以作為影響法律思維的因素，但在目前把指導(dǎo)性案例直接作為裁判依據(jù)時(shí)機(jī)還不成熟，主要原因在于我國目前的判例質(zhì)量還不足以支撐判例法的實(shí)施。還有一些學(xué)者開始研究具體的指導(dǎo)性案例并展開評(píng)論，將指導(dǎo)性案例研究從宏觀的理論與制度層面引向具體法律裁判與適用領(lǐng)域。

上述研究主要集中在指導(dǎo)性案例的功能、效力、與判例法關(guān)系、與司法解釋關(guān)系、類似性判斷、與法官自由裁判權(quán)關(guān)系以及具體指導(dǎo)性案例評(píng)析等方面?；旧闲纬闪藢?duì)案例指導(dǎo)制度重要機(jī)制的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，例如，案例指導(dǎo)制度區(qū)別于英美法系的判例法，不能成為法官裁判案件的法律依據(jù)，與司法解釋功能類似，均具有解釋法律的功效。值得注意的是，具體指導(dǎo)性案例的評(píng)析具有重要意義，既然指導(dǎo)性案例對(duì)司法具有“應(yīng)當(dāng)參照”的效力，指導(dǎo)性案例本身無論在實(shí)體上還是程序上都應(yīng)當(dāng)是絕對(duì)正確的、經(jīng)得起推敲的，否則采用一個(gè)有疑義的案例指導(dǎo)司法適用，是不堪設(shè)想的。指導(dǎo)性案例的具體化研究，將成為案例指導(dǎo)制度研究的新趨勢(shì)。

然而，在整體性研究與具體化研究之間，似乎還應(yīng)當(dāng)對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行法理層面的分類并進(jìn)行類別比較性研究，這種研究同樣存在價(jià)值！目前，具體指導(dǎo)性案例研究?jī)H限于對(duì)個(gè)別案例的評(píng)析或發(fā)表看法而欠缺對(duì)類別性指導(dǎo)案例的系統(tǒng)研究；同時(shí)，整體式或抽象式案例指導(dǎo)制度研究，雖然對(duì)案例指導(dǎo)制度建構(gòu)有宏觀層面的智識(shí)貢獻(xiàn)，但也欠缺類別化研究所獨(dú)有的研究思路。類別比較性研究的基本步驟，一方面，根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公布出來的所有指導(dǎo)性案例進(jìn)行分類，標(biāo)準(zhǔn)的選擇可以是實(shí)體與程序、部門法或公、私法劃分等。另一方面，在指導(dǎo)性案例分類基礎(chǔ)之上，研究各類別指導(dǎo)性案例發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則特點(diǎn)、實(shí)質(zhì)以及是否具有作為裁判依據(jù)的法源意義。前者為研究指導(dǎo)性案例發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則內(nèi)部機(jī)理并進(jìn)一步研究這類法規(guī)則的法源意義提供前提和基礎(chǔ)，后者是指導(dǎo)性案例進(jìn)行分類后研究指導(dǎo)性案例發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則在法律適用領(lǐng)域的必然延伸。本文從公、私法區(qū)分的法理角度對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行分類研究，即私法性指導(dǎo)性案例與公法性指導(dǎo)性案例的比較，試圖通過研究結(jié)論指明公、私法指導(dǎo)性案例的差異性走向，尤其表現(xiàn)在指導(dǎo)性案例發(fā)現(xiàn)之法規(guī)則在法源意義上的差異及其法的適用之構(gòu)建。

二、公、私法性指導(dǎo)性案例的區(qū)分及其理由

（一）公法與私法之法理念

公法和私法是法治社會(huì)中“法”的兩種主要類型。公法與私法當(dāng)體現(xiàn)法治的不同理念。亞里士多德提出的法治概念，即法治應(yīng)包含兩重含義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又是制定的良好的法律。普遍服從性與良法作為亞氏法治概念的核心似乎并未具體涉及公、私法的不同性質(zhì)。美國當(dāng)代法學(xué)家昂格爾認(rèn)為，就最廣泛意義而言，法治就是指相互關(guān)聯(lián)的中立性、統(tǒng)一性及可預(yù)見性觀念。昂格爾在指出法治的三大特點(diǎn)之外，緊接著特別強(qiáng)調(diào)在法治社會(huì)中，政府權(quán)力必須在適用于廣泛的不同種類的人和行為的規(guī)則限制之內(nèi)行使，而這些規(guī)則無論會(huì)是什么，必須得到一致的適用。在昂格爾看來，法治之法不僅要具備中立性、統(tǒng)一性和可預(yù)見性之外，政府權(quán)力還應(yīng)當(dāng)受到法規(guī)則的限制和制約，這里已涉及公法的權(quán)力限制屬性。我國法理學(xué)界，通說認(rèn)為，法治應(yīng)以民主為前提和目標(biāo)，以嚴(yán)格依法辦事為核心，以制約權(quán)力為關(guān)鍵的社會(huì)管理機(jī)制、社會(huì)活動(dòng)方式和社會(huì)秩序狀態(tài)，并將“法”限定在由國家制定、認(rèn)可并由國家保證實(shí)施的范圍內(nèi)。我國法理學(xué)界法治的通說，將政府權(quán)力的限制與制約作為法治的特點(diǎn)之一，體現(xiàn)了公法使命，但將民主目標(biāo)賦予法治，似乎過高評(píng)價(jià)或不切合實(shí)際，例如，當(dāng)今美國被公認(rèn)為是法治國家，能認(rèn)為美國也是一個(gè)“民主”國家嗎？用階級(jí)分析法來看，即使美國有民主，那也是資產(chǎn)階級(jí)民主，不是全體人民的民主。除此之外，我國法理學(xué)界法治的通說將“法”限定在國家制定和認(rèn)可并由國家保證實(shí)施的范圍內(nèi)，具有濃厚的“國家法”意味，似乎限縮了“法”的范圍并忽視了“法”的自我實(shí)現(xiàn)功能。從公、私法視角來看，我國法治的通說似乎也無從全面體現(xiàn)公、私法的不同屬性。

公、私法的不同屬性在法治上的差異表現(xiàn)為：

其一，私法之法無禁止即自由?！胺o禁止即自由”，說明國家法沒有明文禁止之事項(xiàng)，市民皆可自由為之，體現(xiàn)了私法自治精神。同時(shí)也暗含了一個(gè)法與法律區(qū)分的思想，國家制定的法律沒有禁止的事項(xiàng)，市民皆可通過私法予以自治，即私人之間通過自治契約處分和安排他們之間的權(quán)利和義務(wù)，國家權(quán)力不應(yīng)當(dāng)干涉，反而應(yīng)當(dāng)保護(hù)和鼓勵(lì)。這里法律是國家制定之法，私法自治之“法”更多的是國家法之外調(diào)整私人之間的“活法”或“自然法”。由此也意味著，私法可以在法無禁止的條件下創(chuàng)設(shè)行為規(guī)則并以此作為規(guī)范市民權(quán)利和義務(wù)的“法”，這樣的“法”不同于國家法或制定法?！胺o禁止即自由”的法治理念要求國家法或制定法對(duì)私法創(chuàng)設(shè)的法規(guī)則保持寬容并進(jìn)而尋求兩類法規(guī)則的和諧共存，“和諧”因此便也具有了“法治”意蘊(yùn)。

縱觀目前二十六個(gè)指導(dǎo)性案例，體現(xiàn)“法無禁止即自由”法治精神之范例，已經(jīng)出現(xiàn)。例如，指導(dǎo)案例23號(hào)“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”，認(rèn)為只要在市場(chǎng)交易中購買、使用商品或者接受服務(wù)是為了個(gè)人、家庭生活需要而不是為了生產(chǎn)經(jīng)營或職業(yè)需要的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為消費(fèi)者，同時(shí)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法作為法律并未限定消費(fèi)者的主觀動(dòng)機(jī)，即明知商品有質(zhì)量問題或者不知商品有質(zhì)量問題，更或者是明知商品有質(zhì)量問題仍然購買并意圖要求商家承擔(dān)法律責(zé)任，等等。既然法律沒有限定消費(fèi)者主觀動(dòng)機(jī)，那么消費(fèi)者即使在各種“不軌”動(dòng)機(jī)支配下購買有質(zhì)量問題的商品，仍然有權(quán)要求商家依法承擔(dān)懲罰性賠償?shù)姆韶?zé)任。此案鮮明地體現(xiàn)了“法無禁止即自由”的法治精神，合理劃分了自由界限，市民在法律規(guī)定的自由范圍內(nèi)，便是真正自由人。還比如，指導(dǎo)案例10號(hào)“李建軍訴上海佳動(dòng)力環(huán)?？萍加邢薰竟緵Q議撤銷糾紛案”，根據(jù)《公司法》第22條第2款，公司自治的司法審查界限范圍為股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程。本案被告股東會(huì)解聘原告的會(huì)議召集程序、表決方式不違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，同時(shí)決議內(nèi)容也不違反公司章程，因此決議有效。該案中佳動(dòng)力公司章程并未對(duì)董事會(huì)解聘公司經(jīng)理的職權(quán)作出限制，完全屬于章程自治范疇，法院不能干涉并應(yīng)當(dāng)尊重公司自治。該指導(dǎo)性案例體現(xiàn)了“法無禁止即自由”的私法法治精神，也就是說，法院依法審查的范圍之外的事項(xiàng)，只要公司章程不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，公司章程完全可以由股東根據(jù)自身利益和需要來制定，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)并尊重通過公司章程體現(xiàn)出的公司自治精神及其運(yùn)行狀態(tài)。

其二，公法之法禁止無自由和法無授權(quán)即禁止。公法規(guī)范國家或公權(quán)力機(jī)關(guān)以權(quán)力服從關(guān)系從事活動(dòng)的法律關(guān)系。公法禁止之事項(xiàng)，市民對(duì)此沒有自由可言，只能遵照公法規(guī)定?！胺ń篃o自由”從消極方面劃定了自由的界限。反映全體市民意志的公法所禁止之事項(xiàng)，也是全體市民同意獻(xiàn)出的自由，從而維持市民社會(huì)的共存與良性運(yùn)轉(zhuǎn)?！胺o授權(quán)即禁止”體現(xiàn)了對(duì)政府權(quán)力合法與否的界限，沒有法律授權(quán)，政府權(quán)力便沒有合法來源，這樣的“政府權(quán)力”無法體現(xiàn)市民意志，更不能維護(hù)市民自由，應(yīng)當(dāng)受到法律制裁；政府權(quán)力沒有法律“明確”授權(quán)的，致使政府權(quán)力行使無章可循，也是政府權(quán)力沒有合法來源的表現(xiàn)。政府權(quán)力之運(yùn)作只能消極適用公法，政府權(quán)力本身沒有創(chuàng)設(shè)法規(guī)則的可能性?！胺山埂被蛘摺胺墒跈?quán)”向前推進(jìn)一步，市民權(quán)利和自由便向后退縮一步，由此可知，公法對(duì)市民權(quán)利和自由之影響甚巨！

指導(dǎo)性案例中的公法案例體現(xiàn)了法禁止無自由和法無授權(quán)即禁止的公法法治精神。例如，指導(dǎo)案例4號(hào)“王志才故意殺人案”，被告人因戀愛、婚姻矛盾激化故意殺人且犯罪手段殘忍，但被告具有坦白悔罪、積極賠償?shù)葟妮p處罰情節(jié)，人民法院依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時(shí)決定限制減刑。該案被告人被判死緩而被依法剝奪人身自由，原因在于被告人觸犯了法律禁止之規(guī)定，即“法禁止無自由”。還比如，指導(dǎo)案例5號(hào)“魯濰（福建）鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰案”，表明鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定新的行政許可，鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對(duì)鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對(duì)該行為設(shè)定行政處罰。該案說明，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章若沒有法律、行政法規(guī)的明確授權(quán)，便不能成為行政機(jī)關(guān)從事行政行為的法律依據(jù)，該行政行為則為非法。

（二）公法與私法之法解釋學(xué)方法

法解釋學(xué)即民法解釋學(xué)，又稱法學(xué)方法論、民法方法論，是以法律解釋適用的技術(shù)為研究對(duì)象的學(xué)問，屬于廣義民法學(xué)的一部分，涉及狹義的民法解釋、法律漏洞的補(bǔ)充以及不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充和利益衡量等，是法官適用法律實(shí)現(xiàn)公平正義的必備知識(shí)。法解釋方法分為狹義與廣義之分。狹義的法解釋方法基于法律條文而展開，包括文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、比較法解釋、當(dāng)然解釋、反對(duì)解釋、擴(kuò)張解釋、限縮解釋、合憲法性解釋等，以求探明法律條文之本來意義。廣義的法解釋還包括存在法律漏洞時(shí)對(duì)法律進(jìn)行類推解釋、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等，補(bǔ)漏解釋方法具有創(chuàng)設(shè)新的法規(guī)則以彌補(bǔ)制定法不足之功能。狹義法解釋方法由于是在法律文本之內(nèi)，即在法律文義射程范圍內(nèi)解決問題，包括體系解釋以及目的解釋都屬于廣義的文義解釋，超出文義解釋就需要用其他方法來加以解決。因此，公法和私法皆可通過狹義法解釋方法探明法律的真實(shí)含義。超出法律條文文義射程范圍而探求法律的應(yīng)然意義，實(shí)為對(duì)制定法漏洞之補(bǔ)充，狹義法解釋之外的方法亦被稱之為法律補(bǔ)漏之補(bǔ)充方法。法律是否存在漏洞以及如何補(bǔ)充，公法與私法的態(tài)度截然不同。

就公法而言，由于“法禁止無自由”或“法無授權(quán)即禁止”精神的導(dǎo)引，法律禁止之事項(xiàng)以及法律授權(quán)之事項(xiàng)均需法律明確表達(dá)，政府公權(quán)力在公法明確規(guī)定的范圍之內(nèi)依法行使或行政，公權(quán)力從而獲得合法來源的證明。當(dāng)公法關(guān)于某事項(xiàng)或某授權(quán)沒有規(guī)定或沒有明確規(guī)定之時(shí)，司法者不能想當(dāng)然以補(bǔ)漏方法去彌補(bǔ)公法之不足，因?yàn)楣ㄊ欠癫蛔愕脑捳Z權(quán)取決于立法者，既然立法者沒有規(guī)定某事項(xiàng)于公法之中，就意味著此事項(xiàng)不在公法之列；既然公法沒有明確授權(quán)于政府權(quán)力，就意味著此項(xiàng)授權(quán)“從疑則無”。司法者只能在公法規(guī)定或授權(quán)的范圍之內(nèi)對(duì)公法進(jìn)行文義射程范圍之內(nèi)的狹義解釋，任何超出文義射程范圍之外的解釋都是違反法治精神的。屬于補(bǔ)充法律漏洞的類推解釋在刑法領(lǐng)域被明確禁止，便是明顯例證。

我國公法性指導(dǎo)性案例中采用的法解釋方法皆為狹義方法。例如，指導(dǎo)案例7號(hào)“牡丹江市宏閣建筑安裝有限責(zé)任公司訴牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、張繼增建設(shè)工程施工合同糾紛案”，本案直接適用《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第34條之規(guī)定，裁定終結(jié)再審訴訟。而在“相關(guān)法條”之處不能將司法解釋列入其中，只能列人民事訴訟法第140條第1款第（十一）項(xiàng)（其他需要裁定解決的事項(xiàng)）。從法解釋學(xué)方法上來看，法官通過將民事訴訟法與司法解釋相關(guān)規(guī)定結(jié)合起來進(jìn)行文義解釋和體系解釋，從而得出案件的裁判結(jié)果。相關(guān)解釋方法屬于狹義解釋，仍在文義射程范圍之內(nèi)。還比如，指導(dǎo)案例6號(hào)“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，涉及對(duì)行政處罰法第42條第一句（行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證）中“等”字的法解釋。本案中，沒收較大數(shù)額涉案財(cái)產(chǎn)是否屬于應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人舉行聽證的事項(xiàng)，需要法官在法律規(guī)定的文義射程范圍之內(nèi)進(jìn)行解釋。法官結(jié)合文義解釋、體系解釋和目的解釋后認(rèn)為，沒收較大數(shù)額涉案財(cái)產(chǎn)與責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款具有同樣的處罰力度，應(yīng)當(dāng)為“等”字所包含，較為貼切的詮釋了法律的本來意義。

就私法而言，“法無禁止即自由”之法治理念，從法解釋學(xué)角度觀之，法官應(yīng)當(dāng)通過法解釋方法發(fā)現(xiàn)法律的真實(shí)含義，屬于法律禁止的事項(xiàng)，市民無自由可言；不屬于法律禁止事項(xiàng)之列，市民享有充分的私法自治權(quán)利，這種自治權(quán)利受私法保護(hù)并體現(xiàn)“法無禁止即自由”之法治理念。有學(xué)者指出，民法是市民社會(huì)中全體市民達(dá)成的以自律、自治為目的的社會(huì)契約。此言不虛。即使是私法明確禁止之事項(xiàng)，亦屬服務(wù)于自律、自治之目標(biāo)的必要手段，在法律明確禁止事項(xiàng)之外，當(dāng)事人對(duì)于法律或他們之間的社會(huì)契約有疑義時(shí)，法官居中可以采用多種法解釋方法探明當(dāng)事人共同的真意。首先在法律或自治契約文義范圍之內(nèi)運(yùn)用狹義解釋方法以探明當(dāng)事人本意，若不奏效，即可通過補(bǔ)漏方法解釋法律或自治契約。目的只有一個(gè)，公平合理的安排當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。法諺云，民事法官不得以法律無明文規(guī)定而拒絕裁判，否則應(yīng)當(dāng)被追訴。此即為廣義法解釋方法在民事領(lǐng)域廣泛應(yīng)運(yùn)的真實(shí)寫照?？梢园l(fā)現(xiàn)，私法中的補(bǔ)充漏洞法解釋方法具有創(chuàng)設(shè)法規(guī)則的可能性，由私法性指導(dǎo)性案例發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)設(shè)的法規(guī)則可以作為以后類似性案件的裁判依據(jù)，一方面源于指導(dǎo)性案例的權(quán)威和正確性，另一方面也是源于私法性指導(dǎo)性案例發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)設(shè)的法規(guī)則符合“法無禁止即自由”之法治精神與民事法官不得拒絕裁判的法治信仰。

我國私法性指導(dǎo)性案例廣泛采用各類法解釋方法，尤其是補(bǔ)充漏洞的法解釋方法，值得關(guān)注。采用狹義法解釋方法的，如，指導(dǎo)性案例9號(hào)“上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案”，首先對(duì)公司法第20條和第184條進(jìn)行文義解釋，第20條規(guī)定了股東不得濫用股東有限責(zé)任損害債權(quán)人的義務(wù)，第184條規(guī)定有限責(zé)任公司股東是法定的、當(dāng)然的公司解散后的清算義務(wù)人，并未規(guī)定除外情形，因此有限責(zé)任公司股東不能以其不是實(shí)際控制人或者未實(shí)際參加公司經(jīng)營管理為由，免除清算義務(wù)。然后將第184條與第20條結(jié)合進(jìn)行體系解釋，得出不履行法定清算義務(wù)的有限責(zé)任公司股東應(yīng)當(dāng)對(duì)受到損害的債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，若不履行法定清算義務(wù)的股東為多人的話，則應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。采用補(bǔ)充漏洞法解釋方法的，如，指導(dǎo)案例15號(hào)“徐工集團(tuán)工程機(jī)械股份有限公司訴成都川交工貿(mào)有限責(zé)任公司等買賣合同糾紛案”涉及關(guān)聯(lián)公司人格混同、嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的情形，法官運(yùn)用類推適用法律漏洞補(bǔ)充方法，將公司法尚未規(guī)定的關(guān)聯(lián)公司人格混同嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的法律責(zé)任類推適用公司法人人格否認(rèn)的規(guī)定，即公司法第20條第3款（公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任），由各個(gè)關(guān)聯(lián)公司對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任?！豆痉ā返?0條第3款規(guī)定公司法人人格否認(rèn)制度需要具備三個(gè)構(gòu)成要件：股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的客觀事實(shí)（股東人格與公司人格混同即為典型）、嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益、因果關(guān)系。而關(guān)聯(lián)公司人格混同并嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的法律責(zé)任也需要具備三個(gè)構(gòu)成要件：關(guān)聯(lián)公司有人格混同的事實(shí)（本案中三個(gè)公司在人員、業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)方面相互混同）、嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益、因果關(guān)系。雖然我國公司法及相關(guān)司法解釋尚未對(duì)關(guān)聯(lián)公司人格混同嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的法律責(zé)任明確規(guī)定，但公司法第20條第3款規(guī)定的公司法人人格否認(rèn)制度與之最為類似，應(yīng)類推適用之。類推適用法律漏洞補(bǔ)充方法的適用，說明公司法在關(guān)聯(lián)公司人格混同及其法律責(zé)任方面存有漏洞，該指導(dǎo)性案例實(shí)質(zhì)上確立新的法律規(guī)則，為以后發(fā)生的關(guān)聯(lián)公司人格混同案件提供了規(guī)則來源。

三、自然法觀視角下公、私法性指導(dǎo)性案例的法源意義

（一）公法性指導(dǎo)性案例的法源思考

有學(xué)者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例并無法律淵源意義。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分公、私法性指導(dǎo)性案例，分別探討。

公法性指導(dǎo)性案例的法源思考，是指公法性指導(dǎo)性案例所確認(rèn)或發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則能否作為今后類似案件的裁判依據(jù)。所確認(rèn)或發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則能夠作為案件裁判依據(jù)的，則意味著這樣的指導(dǎo)性案例具有法源意義，其確認(rèn)或發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則具有作為如同制定法那樣的裁判依據(jù)資格。從自然法觀視角分析公、私法指導(dǎo)性案例的區(qū)分，答案似乎明朗起來。

公法性指導(dǎo)性案例是對(duì)公法在（狹義）法解釋學(xué)方法下的嚴(yán)格適用。補(bǔ)漏性法解釋規(guī)則在公法性指導(dǎo)性案例中無從適用，不存在在法律之外“找法”的可能性。公法性指導(dǎo)性案例中所確認(rèn)和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則是在運(yùn)用（狹義）法解釋學(xué)方法對(duì)公法性法律解釋的反映，是公法性法律在司法實(shí)踐中的具體應(yīng)用。該“法規(guī)則”不具有獨(dú)立性存在的意義，僅成為相應(yīng)公法性法律適用的解釋規(guī)則。因此，公法實(shí)行公法法定原則，公法是公法案件可以作為裁判法律依據(jù)的唯一法源。公法的特點(diǎn)就是法官和當(dāng)事人的兩種性質(zhì)，在一個(gè)人格中的結(jié)合。為了案件裁判的公正，公法案件只能適用確定的、被事先規(guī)定好的、具有唯一性的公法法律。故，在公法領(lǐng)域，法與法律的區(qū)分至少在法律適用領(lǐng)域沒有意義。例如，刑事指導(dǎo)性案例的法律根據(jù)是刑事法律，不存在所謂的刑事法規(guī)、刑事地方性法規(guī)之類的規(guī)范體系，原因在于對(duì)人身自由的限制或剝奪必須由法律予以權(quán)威規(guī)范并在全國范圍內(nèi)施行，權(quán)威性、普遍性與審慎性是法律規(guī)定犯罪與刑罰所要考慮的因素。行政指導(dǎo)性案例的法律依據(jù)是行政法律（此處法律為廣義上的法律，包括行政法規(guī)與行政規(guī)章），行政法律之外不存在行政案件的法律依據(jù)。原因在于行政行為的對(duì)外實(shí)施，將會(huì)對(duì)行政相對(duì)人乃至不特定的社會(huì)公眾權(quán)益產(chǎn)生影響，必須依法嚴(yán)格限定行政行為及其實(shí)施。在行政法律之外若存在其他行政案件的法律適用依據(jù)，將使行政權(quán)力得不到有效規(guī)制進(jìn)而違背設(shè)置行政權(quán)力的初衷。

從法源意義上分析，公法性指導(dǎo)性案例所確認(rèn)的規(guī)則不能成為今后類似性案件的裁判依據(jù)。公法性指導(dǎo)性案例可以作為對(duì)公法的案例型解釋，便于法官準(zhǔn)確適用公法，從宏觀和微觀兩個(gè)層面指導(dǎo)法官適用公法裁判案件，達(dá)到“同案同判”和法律適用的統(tǒng)一。公法性指導(dǎo)性案例的效力在于“指導(dǎo)”而非“創(chuàng)設(shè)規(guī)則”。宏觀層面的指導(dǎo)，如，指導(dǎo)案例4號(hào)“王志才故意殺人案”和指導(dǎo)案例12號(hào)“李飛故意殺人案”，兩案明確指出，對(duì)于因婚戀或民間矛盾引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償?shù)葟妮p處罰情節(jié)，或者被告人親屬主動(dòng)協(xié)助公安機(jī)關(guān)將其抓捕歸案并積極賠償?shù)?，人民法院根?jù)案件具體情節(jié)，從盡量化解社會(huì)矛盾角度考慮，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時(shí)決定限制減刑。本案對(duì)死緩判決具有宏觀指導(dǎo)意義，除了應(yīng)當(dāng)具有判處死刑的條件即罪行極其嚴(yán)重之外，若還有其他酌定情節(jié)，從化解社會(huì)矛盾和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的方面考慮，判處死緩可以到達(dá)刑罰目的的，就不再判處死刑立即執(zhí)行。微觀層面的指導(dǎo)，如，指導(dǎo)案例11號(hào)“楊延虎等貪污案”，該案明確了貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利，另外，土地使用權(quán)具有財(cái)產(chǎn)性利益，屬于刑法第382條第1款規(guī)定中的“公共財(cái)物”。還比如，指導(dǎo)案例13號(hào)“王召成等非法買賣、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)案”，該案指出，國家嚴(yán)格監(jiān)督管理的氰化鈉等劇毒化學(xué)品，屬于刑法第125條第2款規(guī)定的“毒害性”物質(zhì)。

（二）私法性指導(dǎo)性案例的法源思考

1．私法性指導(dǎo)性案例發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則類型

私法性指導(dǎo)性案例的法源思考，是指私法性指導(dǎo)性案例所確認(rèn)和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則能否成為今后類似案件的裁判依據(jù)。從法解釋學(xué)視角分析私法性指導(dǎo)性案例所確認(rèn)和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則，大體有兩類：

第一類是對(duì)私法狹義解釋而發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則。如，指導(dǎo)性案例8號(hào)發(fā)現(xiàn)并確認(rèn)了“公司經(jīng)營管理是否發(fā)生嚴(yán)重困難陷入僵局的判斷，應(yīng)當(dāng)從公司組織機(jī)構(gòu)的運(yùn)行狀態(tài)方面考察而非公司營利狀態(tài)”的法規(guī)則。指導(dǎo)性案例9號(hào)發(fā)現(xiàn)了“不履行清算義務(wù)的有限責(zé)任公司股東對(duì)于因此給公司債權(quán)人造成的損害，負(fù)有損害賠償責(zé)任”的法規(guī)則。指導(dǎo)案例20號(hào)確認(rèn)并發(fā)現(xiàn)“發(fā)明專利申請(qǐng)公布后至專利權(quán)授予前使用該發(fā)明不屬于侵權(quán)行為，其后續(xù)的使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的亦不屬于侵權(quán)行為”的專利權(quán)糾紛規(guī)則。指導(dǎo)性案例23號(hào)發(fā)現(xiàn)并確認(rèn)了“消費(fèi)者為了生活消費(fèi)，即使明知食品有質(zhì)量缺陷而購買的，消費(fèi)者仍然有權(quán)要求生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”這一保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的規(guī)則，等等。

第二類是補(bǔ)漏性法規(guī)則，即運(yùn)用補(bǔ)漏性法解釋方法發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則。在目前公布的私法性指導(dǎo)性案例中，只有指導(dǎo)案例15號(hào)所確認(rèn)和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則具有補(bǔ)漏性質(zhì)，即，關(guān)聯(lián)公司人格混同、嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益，應(yīng)當(dāng)由關(guān)聯(lián)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。這類補(bǔ)漏性法規(guī)則是私法律漏洞的填補(bǔ)，但《規(guī)定》將指導(dǎo)性案例的效力定位于“應(yīng)當(dāng)參照”，無視補(bǔ)漏性法規(guī)則的存在。也就是說，與指導(dǎo)性案例15號(hào)具有類似性的案件，只能依照該案例“相關(guān)法條”予以裁判，該案例發(fā)現(xiàn)的補(bǔ)漏性法規(guī)則在裁判類似性案件時(shí)沒有裁判依據(jù)的意義。

2．補(bǔ)漏性法規(guī)則的法源意義

私法性指導(dǎo)性案例中發(fā)現(xiàn)的第一類法規(guī)則為運(yùn)用（狹義）法解釋學(xué)方法進(jìn)而發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則，其本質(zhì)是法律的另一種表現(xiàn)，是案例性的司法解釋，因而這一類法規(guī)則不具有法源意義，也沒有必要被確認(rèn)為私法法源之一。私法性指導(dǎo)性案例中發(fā)現(xiàn)的第二類法規(guī)則即補(bǔ)漏性法規(guī)則，應(yīng)當(dāng)具有私法法源意義?；蛘哒f，私法性指導(dǎo)性案例中發(fā)現(xiàn)的補(bǔ)漏性法規(guī)則，具有被法官針對(duì)類似案件援引并作為裁判依據(jù)的資格。主要理由如下：

其一，補(bǔ)漏性法規(guī)則僅為補(bǔ)充性私法法源，不會(huì)撼動(dòng)成文私法的第一性法源地位。正如有學(xué)者指出，先例制度最早源于我國法律傳統(tǒng)和法律文化，而并非只為判例法國家判例量身定做。

我國自古就有“例以輔律”的判例法傳統(tǒng)，中國傳統(tǒng)法律文化既非單一的成文法傳統(tǒng)，也非單一的判例法傳統(tǒng)，而是形成了成文法與判例法混合的法律類型。有學(xué)者通過考證指出，春秋戰(zhàn)國以前，中國的法律以判例為主要存在形式。春秋戰(zhàn)國以后，形成了以法典為主，判例為輔，多種形式并存的法律體系并長(zhǎng)期保持。清末變法修律后，我國深受大陸法系成文法傳統(tǒng)的深刻影響，成文法的至上權(quán)威阻礙了我國自古以來形成的判例法傳統(tǒng)的自然發(fā)展，這種影響的負(fù)面效應(yīng)值得思考?，F(xiàn)代社會(huì)，兩大法系日益融合，單靠成文法或判例法都無法適應(yīng)多樣的社會(huì)實(shí)踐。因此，成為法與判例法相互配合、取長(zhǎng)補(bǔ)短共同合力應(yīng)對(duì)，已成為兩大法系的鮮明特色。如，英美法系向來基于“遵循先例”的判例法傳統(tǒng)，但近現(xiàn)代以來，英美等國制定法大幅度增加，尤其是國會(huì)或議會(huì)的授權(quán)立法與日俱增，據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國紐約州、加利福尼亞州的制定法比任何一個(gè)大陸法系國家的制定法都還多。大陸法系法國、德國和日本等國家，判例在成文法傳統(tǒng)的形式之下發(fā)揮著事實(shí)上的對(duì)類似案件的拘束力，尤其是各國或最高法院的判例。兩大法系法源日益融合的發(fā)展趨勢(shì)是我國私法法源體系改革的時(shí)代背景，英美法系作為第一法源的判例法顯然不能照搬進(jìn)我國，我國不具備英美法系作為第一法源的判例法的形成條件，如，特定的歷史傳統(tǒng)、長(zhǎng)久以來法官裁判案件的習(xí)慣養(yǎng)成以及判例的匯編、公布等制度性機(jī)制。因此，在堅(jiān)持成文法作為第一法源的同時(shí)，豐富我國私法法源結(jié)構(gòu)，重新發(fā)掘我國歷史上固有的判例法制度并借鑒兩大法系判例制度的有益因素，形成我國特色的判例法。

其二，補(bǔ)漏性法規(guī)則作為補(bǔ)充性私法法源，具有同司法解釋類似的裁判功能并富有靈活性，有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。經(jīng)最高人民法院審核并公布的指導(dǎo)性案例與各地高級(jí)人民法院公布的典型案例相比，數(shù)量有限，經(jīng)過層層審核并經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論決定公布進(jìn)而形成指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例是對(duì)法律適用問題最具權(quán)威的闡釋，是對(duì)具體司法實(shí)踐最為正確的把握。補(bǔ)漏性指導(dǎo)性案例類似于最高人民法院的司法解釋，都在于如何具體適用法律而提出權(quán)威解釋，這種權(quán)威解釋具有被法官作為裁判依據(jù)的功能。不同之處在于兩者針對(duì)的對(duì)象，司法解釋雖然最初來自于對(duì)特定案件如何具體適用法律的解釋，一旦以抽象的類似于成文法的形式后，就具有普遍的法律拘束力，而非針對(duì)個(gè)案；補(bǔ)漏性指導(dǎo)性案例則完全針對(duì)個(gè)案而形成裁判要旨，裁判要旨又可以通過所列案件法律事實(shí)、裁判理由等得以印證和說明，法官通過個(gè)案的裁判要旨形成針對(duì)類似案件的裁判趨同，從而實(shí)現(xiàn)“同案同判”的司法公正。

3．補(bǔ)漏性法規(guī)則法源地位構(gòu)建

私法性指導(dǎo)性案例中發(fā)現(xiàn)的第一類法規(guī)則為運(yùn)用（狹義）法解釋學(xué)方法進(jìn)而發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則，其本質(zhì)是法律的另一種表現(xiàn)，是案例性的司法解釋，因而這一類法規(guī)則不具有法源意義，也沒有必要被確認(rèn)為私法法源之一。私法性指導(dǎo)性案例中發(fā)現(xiàn)的第二類法規(guī)則即補(bǔ)漏性法規(guī)則，應(yīng)當(dāng)具有私法法源意義?；蛘哒f，私法性指導(dǎo)性案例中發(fā)現(xiàn)的補(bǔ)漏性法規(guī)則，具有被法官針對(duì)類似案件援引并作為裁判依據(jù)的資格。以何種方式確立這種法規(guī)則的法律適用地位，值得思考。我認(rèn)為，可以用“立法論”的方式將具有補(bǔ)漏功能的指導(dǎo)性案例所發(fā)現(xiàn)之法規(guī)則的補(bǔ)充法源地位予以確立。同時(shí)，只有從民事基本法層面上才能得以有效建構(gòu)。民事基本法對(duì)補(bǔ)漏性法規(guī)則法源地位的確立，將會(huì)對(duì)整個(gè)私法（即民商法）起到基礎(chǔ)性的、指導(dǎo)性的法律適用輻射作用。我國民事基本法目前只有民法通則，但民法學(xué)界翹首企盼的民法典已經(jīng)指日可待。民法典“總則篇”中應(yīng)當(dāng)對(duì)民事法適用問題即私法法源體系及其適用順序作出原則性規(guī)定。

兩部學(xué)者建議稿均對(duì)此議題作出明確規(guī)定，內(nèi)容大體相當(dāng)，以社科院建議稿為例。梁慧星先生作為課題負(fù)責(zé)人的中國民法典草案建議稿（以下簡(jiǎn)稱社科院建議稿）第9條規(guī)定了“法律適用”，該條分為兩款，第一款：民事關(guān)系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定；本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣；既沒有法律規(guī)定也沒有習(xí)慣的，可以適用公認(rèn)的法理。第二款：前款所稱習(xí)慣，以不違背公共秩序和善良風(fēng)俗的為限。社科院建議稿規(guī)定的民事關(guān)系法源體系及其適用順序?yàn)椋好袷绿貏e法、民法典、不違背公共秩序和善良風(fēng)俗的習(xí)慣、公認(rèn)的法理。在適用公認(rèn)的法理之前，可否適用補(bǔ)漏性指導(dǎo)性案例所確認(rèn)和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則？從第9條規(guī)定來看，似乎找不到肯定的結(jié)論。

社科院建議稿關(guān)于“法律適用”的規(guī)定，特點(diǎn)在于承認(rèn)“法與法律”的區(qū)別，即民法法源在民事法律之外，還應(yīng)當(dāng)有其他法源。存在的不足也在于對(duì)“法與法律”的區(qū)別，承認(rèn)得不夠徹底。最高人民法院將會(huì)更多的指導(dǎo)性案例，其中補(bǔ)漏型指導(dǎo)性案例所確認(rèn)和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)是“法”的體現(xiàn)，它比公認(rèn)的法理更具體且具有對(duì)某一類法律糾紛鮮明的針對(duì)性，隨著指導(dǎo)性案例的不斷增多，被發(fā)現(xiàn)的“法”將會(huì)由于補(bǔ)漏型指導(dǎo)性案例匯編而成體系。應(yīng)當(dāng)考慮賦予補(bǔ)漏型私法性指導(dǎo)性案例所確認(rèn)和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則具有民法補(bǔ)充性法源的地位和資格，即，將補(bǔ)漏型私法性指導(dǎo)性案例中所確認(rèn)和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則作為成文法律和習(xí)慣法之后的民法法源。這樣便形成一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的民法法源體系，即成文民事法律、習(xí)慣法、補(bǔ)漏型指導(dǎo)性案例（實(shí)質(zhì)是補(bǔ)漏型指導(dǎo)性案例所確認(rèn)和發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則）、公認(rèn)法理。無論從形式層面還是實(shí)質(zhì)層面，作為補(bǔ)充性民法法源的補(bǔ)漏型指導(dǎo)性案例將成為中國特色的判例法。

余論

盡管公、私法劃分已受到越來越多的質(zhì)疑，一些新興法律部門的出現(xiàn)也模糊了公、私法原來看似明朗的界分。然而，從法精神的本質(zhì)層面大體將法區(qū)分為公法和私法的傳統(tǒng)，仍然具有可信的法哲學(xué)魅力。本文便是站在這一區(qū)分立場(chǎng)上將指導(dǎo)性案例大體分為公法性指導(dǎo)性案例與私法性指導(dǎo)性案例并分析它們反映出來的法理念以及法解釋學(xué)方法等方面的差異。在此基礎(chǔ)上，本文進(jìn)一步以法與法律區(qū)分的自然法思想對(duì)公法性指導(dǎo)性案例與私法性指導(dǎo)性案例發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則在法源領(lǐng)域的意義展開探討，并認(rèn)為公法性指導(dǎo)性案例發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則不具有法源意義，在公法適用領(lǐng)域，法與法律同義；私法性指導(dǎo)性案例發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則可以區(qū)分為兩類，其中補(bǔ)漏性法規(guī)則具有私法法源意義，可以通過立法論的方式將其確立為我國民法法源之一，同時(shí)完善學(xué)者民法典建議稿中的法律適用條款。這種研究策略及其所反映出來的研究結(jié)論，本身是值得思考的。但筆者認(rèn)為，作為現(xiàn)代法的基本原則和基本秩序，公、私法的劃分應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?；法與法律相區(qū)別的自然法觀，尤其是馬克思的自然法觀更應(yīng)當(dāng)受到重視和研究?；谏鲜鰞蓚€(gè)立論基礎(chǔ)作為支撐，本文才不揣冒昧地比較了公、私法性指導(dǎo)性案例發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則并從法源視角發(fā)表看法。即使這一研究結(jié)論還難以被接受，筆者仍然深信，多元化的私法法源結(jié)構(gòu)符合法與法律相區(qū)別的自然法觀，多元化的私法法源結(jié)構(gòu)是區(qū)別于政治國家的市民社會(huì)豐富的生活實(shí)踐所客觀需要！由此信念出發(fā)，研究公、私法性指導(dǎo)性案例的區(qū)分及其發(fā)現(xiàn)的法規(guī)則在法源領(lǐng)域的差異，也就具有了合“法”性色彩。

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