法律和法規(guī)的關系精選(九篇)
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第1篇：法律和法規(guī)的關系范文
為適應推行證券發(fā)行核準制的要求，保護投資者的合法權益，我會在總結實踐經(jīng)驗的基礎上，制定了《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》，現(xiàn)予，自之日起施行。1999年6月15日的《公開發(fā)行股票公司信息披露的內容與格式準則第六號法律意見書的內容與格式（修訂）》（證監(jiān)法律字[1999]2號）同時廢止。
公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告
第一章、法律意見書和律師工作報告的基本要求
第一條、根據(jù)《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）等法律、法規(guī)的規(guī)定，制定本規(guī)則。
第二條、擬首次公開發(fā)行股票公司和已上市公司增發(fā)股份、配股，以及已上市公司發(fā)行可轉換公司債券等，擬首次公開發(fā)行股票公司或已上市公司（以下簡稱“發(fā)行人”）所聘請的律師事務所及其委派的律師（以下“律師”均指簽名律師及其所任職的律師事務所）應按本規(guī)則的要求出具法律意見書、律師工作報告并制作工作底稿。本規(guī)則的部分內容不適用于增發(fā)股份、配股、發(fā)行可轉換公司債券等的，發(fā)行人律師應結合實際情況，根據(jù)有關規(guī)定進行調整，并提供適當?shù)难a充法律意見。
第三條、法律意見書和律師工作報告是發(fā)行人向中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“中國證監(jiān)會”）申請公開發(fā)行證券的必備文件。
第四條、律師在法律意見書中應對本規(guī)則規(guī)定的事項及其他任何與本次發(fā)行有關的法律問題明確發(fā)表結論性意見。
第五條、律師在律師工作報告中應詳盡、完整地闡述所履行盡職調查的情況，在法律意見書中所發(fā)表意見或結論的依據(jù)、進行有關核查驗證的過程、所涉及的必要資料或文件。
第六條、法律意見書和律師工作報告的內容應符合本規(guī)則的規(guī)定。本規(guī)則的某些具體規(guī)定確實對發(fā)行人不適用的，律師可根據(jù)實際情況作適當變更，但應向中國證監(jiān)會書面說明變更的原因。本規(guī)則未明確要求，但對發(fā)行人發(fā)行上市有重大影響的法律問題，律師應發(fā)表法律意見。
第七條、律師簽署的法律意見書和律師工作報告報送后，不得進行修改。如律師認為需補充或更正，應另行出具補充法律意見書和律師工作報告。
第八條、律師出具法律意見書和律師工作報告所用的語詞應簡潔明晰，不得使用“基本符合條件”或“除XXX以外，基本符合條件”一類的措辭。對不符合有關法律、法規(guī)和中國證監(jiān)會有關規(guī)定的事項，或已勤勉盡責仍不能對其法律性質或其合法性作出準確判斷的事項，律師應發(fā)表保留意見，并說明相應的理由。
第九條、提交中國證監(jiān)會的法律意見書和律師工作報告應是經(jīng)二名以上具有執(zhí)行證券期貨相關業(yè)務資格的經(jīng)辦律師和其所在律師事務所的負責人簽名，并經(jīng)該律師事務所加蓋公章、簽署日期的正式文本。
第十條、發(fā)行人申請文件報送后，律師應關注申請文件的任何修改和中國證監(jiān)會的反饋意見，發(fā)行人和主承銷商也有義務及時通知律師。上述變動和意見如對法律意見書和律師工作報告有影響的，律師應出具補充法律意見書。
第十一條、發(fā)行人向中國證監(jiān)會報送申請文件前，或在報送申請文件后且證券尚未發(fā)行前更換為本次發(fā)行證券所聘請的律師或律師事務所的，更換后的律師或律師事務所及發(fā)行人應向中國證監(jiān)會分別說明。
更換后的律師或律師事務所應對原法律意見書和律師工作報告的真實性和合法性發(fā)表意見。如有保留意見，應明確說明。在此基礎上更換后的律師或律師事務所應出具新的法律意見書和律師工作報告。
第十二條、律師應在法律意見書和律師工作報告中承諾對發(fā)行人的行為以及本次申請的合法、合規(guī)進行了充分的核查驗證，并對招股說明書及其摘要進行審慎審閱，并在招股說明書及其概要中發(fā)表聲明：“本所及經(jīng)辦律師保證由本所同意發(fā)行人在招股說明書及其摘要中引用的法律意見書和律師工作報告的內容已經(jīng)本所審閱，確認招股說明書及其摘要不致因上述內容出現(xiàn)虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏引致的法律風險，并對其真實性、準確性和完整性承擔相應的法律責任”。
第十三條、律師在制作法律意見書和律師工作報告的同時，應制作工作底稿。
前款所稱工作底稿是指律師在為證券發(fā)行人制作法律意見書和律師工作報告過程中形成的工作記錄及在工作中獲取的所有文件、會議紀要、談話記錄等資料。
第十四條、律師應及時、準確、真實地制作工作底稿，工作底稿的質量是判斷律師是否勤勉盡責的重要依據(jù)。
第十五條、工作底稿的正式文本應由兩名以上律師簽名，其所在的律師事務所加蓋公章，其內容應真實、完整、記錄清晰，并標明索引編號及順序號碼。
第十六條、工作底稿應包括（但不限于）以下內容：
（一）律師承擔項目的基本情況，包括委托單位名稱、項目名稱、制作項目的時間或期間、工作量統(tǒng)計。
（二）為制作法律意見書和律師工作報告制定的工作計劃及其操作程序的記錄。
（三）與發(fā)行人（包括發(fā)起人）設立及歷史沿革有關的資料，如設立批準證書、營業(yè)執(zhí)照、合同、章程等文件或變更文件的復印件。
（四）重大合同、協(xié)議及其他重要文件和會議記錄的摘要或副本。
（五）與發(fā)行人及相關人員相互溝通情況的記錄，對發(fā)行人提供資料的檢查、調查訪問記錄、往來函件、現(xiàn)場勘察記錄、查閱文件清單等相關的資料及詳細說明。
（六）發(fā)行人及相關人員的書面保證或聲明書的復印件。
（七）對保留意見及疑難問題所作的說明。
（八）其他與出具法律意見書和律師工作報告相關的重要資料。
上述資料應注明來源。凡涉及律師向有關當事人調查所作的記錄，應由當事人和律師本人簽名。
第十七條、工作底稿由制作人所在的律師事務所保存，保存期限至少7年。中國證監(jiān)會根據(jù)需要可隨時調閱、檢查工作底稿。
第二章、法律意見書的必備內容第十八條、法律意見書開頭部分應載明，律師是否根據(jù)《證券法》、《公司法》等有關法律、法規(guī)和中國證監(jiān)會的有關規(guī)定，按照律師行業(yè)公認的業(yè)務標準、道德規(guī)范和勤勉盡責精神，出具法律意見書。
第一節(jié)律師應聲明的事項第十九條、律師應承諾已依據(jù)本規(guī)則的規(guī)定及本法律意見書出具日以前已發(fā)生或存在的事實和我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和中國證監(jiān)會的有關規(guī)定發(fā)表法律意見。
第二十條、律師應承諾已嚴格履行法定職責，遵循了勤勉盡責和誠實信用原則，對發(fā)行人的行為以及本次申請的合法、合規(guī)、真實、有效進行了充分的核查驗證，保證法律意見書和律師工作報告不存在虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏。
第二十一條、律師應承諾同意將法律意見書和律師工作報告作為發(fā)行人申請公開發(fā)行股票所必備的法律文件，隨同其他材料一同上報，并愿意承擔相應的法律責任。
第二十二條、律師應承諾同意發(fā)行人部分或全部在招股說明書中自行引用或按中國證監(jiān)會審核要求引用法律意見書或律師工作報告的內容，但發(fā)行人作上述引用時，不得因引用而導致法律上的歧義或曲解，律師應對有關招股說明書的內容進行再次審閱并確認。
第二十三條、律師可作出其他適當聲明，但不得做出違反律師行業(yè)公認的業(yè)務標準、道德規(guī)范和勤勉盡責精神的免責聲明。
第二節(jié)法律意見書正文第二十四條、律師應在進行充分核查驗證的基礎上，對本次股票發(fā)行上市的下列（包括但不限于）事項明確發(fā)表結論性意見。所發(fā)表的結論性意見應包括是否合法合規(guī)、是否真實有效，是否存在糾紛或潛在風險。
（一）本次發(fā)行上市的批準和授權
（二）發(fā)行人本次發(fā)行上市的主體資格
（三）本次發(fā)行上市的實質條件
（四）發(fā)行人的設立
（五）發(fā)行人的獨立性
（六）發(fā)起人或股東（實際控制人）
（七）發(fā)行人的股本及其演變
（八）發(fā)行人的業(yè)務
（九）關聯(lián)交易及同業(yè)競爭
（十）發(fā)行人的主要財產(chǎn)
（十一）發(fā)行人的重大債權債務
（十二）發(fā)行人的重大資產(chǎn)變化及收購兼并
（十三）發(fā)行人公司章程的制定與修改
（十四）發(fā)行人股東大會、董事會、監(jiān)事會議事規(guī)則及規(guī)范運作
（十五）發(fā)行人董事、監(jiān)事和高級管理人員及其變化
（十六）發(fā)行人的稅務
（十七）發(fā)行人的環(huán)境保護和產(chǎn)品質量、技術等標準
（十八）發(fā)行人募集資金的運用
（十九）發(fā)行人業(yè)務發(fā)展目標
（二十）訴訟、仲裁或行政處罰
（二十一）原定向募集公司增資發(fā)行的有關問題（如有）
（二十二）發(fā)行人招股說明書法律風險的評價
（二十三）律師認為需要說明的其他問題
第三節(jié)本次發(fā)行上市的總體結論性意見
第二十五條、律師應對發(fā)行人是否符合股票發(fā)行上市條件、發(fā)行人行為是否存在違法違規(guī)、以及招股說明書及其摘要引用的法律意見書和律師工作報告的內容是否適當，明確發(fā)表總體結論性意見。
第二十六條、律師已勤勉盡責仍不能發(fā)表肯定性意見的，應發(fā)表保留意見，并說明相應的理由及其對本次發(fā)行上市的影響程度。
第三章、律師工作報告的必備內容
第二十七條、律師工作報告開頭部分應載明，律師是否根據(jù)《證券法》、《公司法》等有關法律、法規(guī)和中國證監(jiān)會的有關規(guī)定，按照律師行業(yè)公認的業(yè)務標準、道德規(guī)范和勤勉盡責精神，出具律師工作報告。
第一節(jié)律師工作報告引言
第二十八條、簡介律師及律師事務所，包括（但不限于）注冊地及時間、業(yè)務范圍、證券執(zhí)業(yè)律師人數(shù)、本次簽名律師的證券業(yè)務執(zhí)業(yè)記錄及其主要經(jīng)歷、聯(lián)系方式等。
第二十九條、說明律師制作法律意見書的工作過程，包括（但不限于）與發(fā)行人相互溝通的情況，對發(fā)行人提供材料的查驗、走訪、談話記錄、現(xiàn)場勘查記錄、查閱文件的情況，以及工作時間等。
第二節(jié)律師工作報告正文
第三十條、本次發(fā)行上市的批準和授權
（一）股東大會是否已依法定程序作出批準發(fā)行上市的決議。
（二）根據(jù)有關法律、法規(guī)、規(guī)范性文件以及公司章程等規(guī)定，上述決議的內容是否合法有效。
（三）如股東大會授權董事會辦理有關發(fā)行上市事宜，上述授權范圍、程序是否合法有效。
第三十一條、發(fā)行人發(fā)行股票的主體資格
（一）發(fā)行人是否具有發(fā)行上市的主體資格。
（二）發(fā)行人是否依法有效存續(xù)，即根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)范性文件及公司章程，發(fā)行人是否有終止的情形出現(xiàn)。
第三十二條、本次發(fā)行上市的實質條件
分別就不同類別或特征的發(fā)行人，對照《證券法》、《公司法》等法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，逐條核查發(fā)行人是否符合發(fā)行上市條件。
第三十三條、發(fā)行人的設立
（一）發(fā)行人設立的程序、資格、條件、方式等是否符合當時法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，并得到有權部門的批準。
（二）發(fā)行人設立過程中所簽定的改制重組合同是否符合有關法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，是否因此引致發(fā)行人設立行為存在潛在糾紛。
（三）發(fā)行人設立過程中有關資產(chǎn)評估、驗資等是否履行了必要程序，是否符合當時法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。
（四）發(fā)行人創(chuàng)立大會的程序及所議事項是否符合法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。
第三十四條、發(fā)行人的獨立性
（一）發(fā)行人業(yè)務是否獨立于股東單位及其他關聯(lián)方。
（二）發(fā)行人的資產(chǎn)是否獨立完整。
（三）如發(fā)行人屬于生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)，是否具有獨立完整的供應、生產(chǎn)、銷售系統(tǒng)。
（四）發(fā)行人的人員是否獨立。
（五）發(fā)行人的機構是否獨立。
（六）發(fā)行人的財務是否獨立。
（七）概括說明發(fā)行人是否具有面向市場自主經(jīng)營的能力。
第三十五條、發(fā)起人和股東（追溯至發(fā)行人的實際控制人）
（一）發(fā)起人或股東是否依法存續(xù)，是否具有法律、法規(guī)和規(guī)范性文件規(guī)定擔任發(fā)起人或進行出資的資格。
（二）發(fā)行人的發(fā)起人或股東人數(shù)、住所、出資比例是否符合有關法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。
（三）發(fā)起人已投入發(fā)行人的資產(chǎn)的產(chǎn)權關系是否清晰，將上述資產(chǎn)投入發(fā)行人是否存在法律障礙。
（四）若發(fā)起人將其全資附屬企業(yè)或其他企業(yè)先注銷再以其資產(chǎn)折價入股，應說明發(fā)起人是否已通過履行必要的法律程序取得了上述資產(chǎn)的所有權，是否已征得相關債權人同意，對其原有債務的處置是否合法、合規(guī)、真實、有效。
（五）若發(fā)起人以在其他企業(yè)中的權益折價入股，是否已征得該企業(yè)其他出資人的同意，并已履行了相應的法律程序。
（六）發(fā)起人投入發(fā)行人的資產(chǎn)或權利的權屬證書是否已由發(fā)起人轉移給發(fā)行人，是否存在法律障礙或風險。
第三十六條、發(fā)行人的股本及演變
（一）發(fā)行人設立時的股權設置、股本結構是否合法有效，產(chǎn)權界定和確認是否存在糾紛及風險。
（二）發(fā)行人歷次股權變動是否合法、合規(guī)、真實、有效。
（三）發(fā)起人所持股份是否存在質押，如存在，說明質押的合法性及可能引致的風險。
第三十七條、發(fā)行人的業(yè)務
（一）發(fā)行人的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式是否符合有關法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。
（二）發(fā)行人是否在中國大陸以外經(jīng)營，如存在，應說明其經(jīng)營的合法、合規(guī)、真實、有效。
（三）發(fā)行人的業(yè)務是否變更過，如變更過，應說明具體情況及其可能存在的法律問題。
（四）發(fā)行人主營業(yè)務是否突出。
（五）發(fā)行人是否存在持續(xù)經(jīng)營的法律障礙。
第三十八條、關聯(lián)交易及同業(yè)競爭
（一）發(fā)行人是否存在持有發(fā)行人股份5%以上的關聯(lián)方，如存在，說明發(fā)行人與關聯(lián)方之間存在何種關聯(lián)關系。
（二）發(fā)行人與關聯(lián)方之間是否存在重大關聯(lián)交易，如存在，應說明關聯(lián)交易的內容、數(shù)量、金額，以及關聯(lián)交易的相對比重。
（三）上述關聯(lián)交易是否公允，是否存在損害發(fā)行人及其他股東利益的情況。
（四）若上述關聯(lián)交易的一方是發(fā)行人股東，還需說明是否已采取必要措施對其他股東的利益進行保護。
（五）發(fā)行人是否在章程及其他內部規(guī)定中明確了關聯(lián)交易公允決策的程序。
（六）發(fā)行人與關聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭。如存在，說明同業(yè)競爭的性質。
（七）有關方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭。
（八）發(fā)行人是否對有關關聯(lián)交易和解決同業(yè)競爭的承諾或措施進行了充分披露，以及有無重大遺漏或重大隱瞞，如存在，說明對本次發(fā)行上市的影響。
第三十九條、發(fā)行人的主要財產(chǎn)
（一）發(fā)行人擁有房產(chǎn)的情況。
（二）發(fā)行人擁有土地使用權、商標、專利、特許經(jīng)營權等無形資產(chǎn)的情況。
（三）發(fā)行人擁有主要生產(chǎn)經(jīng)營設備的情況。
（四）上述財產(chǎn)是否存在產(chǎn)權糾紛或潛在糾紛，如有，應說明對本次發(fā)行上市的影響。
（五）發(fā)行人以何種方式取得上述財產(chǎn)的所有權或使用權，是否已取得完備的權屬證書，若未取得，還需說明取得這些權屬證書是否存在法律障礙。
（六）發(fā)行人對其主要財產(chǎn)的所有權或使用權的行使有無限制，是否存在擔?；蚱渌麢嗬艿较拗频那闆r。
（七）發(fā)行人有無租賃房屋、土地使用權等情況，如有，應說明租賃是否合法有效。
第四十條、發(fā)行人的重大債權債務
（一）發(fā)行人將要履行、正在履行以及雖已履行完畢但可能存在潛在糾紛的重大合同的合法性、有效性，是否存在潛在風險，如有風險和糾紛，應說明對本次發(fā)行上市的影響。
（二）上述合同的主體是否變更為發(fā)行人，合同履行是否存在法律障礙。
（三）發(fā)行人是否有因環(huán)境保護、知識產(chǎn)權、產(chǎn)品質量、勞動安全、人身權等原因產(chǎn)生的侵權之債，如有，應說明對本次發(fā)行上市的影響。
（四）發(fā)行人與關聯(lián)方之間是否存在重大債權債務關系及相互提供擔保的情況。
（五）發(fā)行人金額較大的其他應收、應付款是否因正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動發(fā)生，是否合法有效。
第四十一條、發(fā)行人重大資產(chǎn)變化及收購兼并
（一）發(fā)行人設立至今有無合并、分立、增資擴股、減少注冊資本、收購或出售資產(chǎn)等行為，如有，應說明是否符合當時法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，是否已履行必要的法律手續(xù)。
（二）發(fā)行人是否擬進行資產(chǎn)置換、資產(chǎn)剝離、資產(chǎn)出售或收購等行為，如擬進行，應說明其方式和法律依據(jù)，以及是否履行了必要的法律手續(xù)，是否對發(fā)行人發(fā)行上市的實質條件及本規(guī)定的有關內容產(chǎn)生實質性影響。
第四十二條、發(fā)行人章程的制定與修改
（一）發(fā)行人章程或章程草案的制定及近三年的修改是否已履行法定程序。
（二）發(fā)行人的章程或章程草案的內容是否符合現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。
（三）發(fā)行人的章程或章程草案是否按有關制定上市公司章程的規(guī)定起草或修訂。如無法執(zhí)行有關規(guī)定的，應說明理由。發(fā)行人已在香港或境外上市的，應說明是否符合到境外上市公司章程的有關規(guī)定。
第四十三條、發(fā)行人股東大會、董事會、監(jiān)事會議事規(guī)則及規(guī)范運作
（一）發(fā)行人是否具有健全的組織機構。
（二）發(fā)行人是否具有健全的股東大會、董事會、監(jiān)事會議事規(guī)則，該議事規(guī)則是否符合相關法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。
（三）發(fā)行人歷次股東大會、董事會、監(jiān)事會的召開、決議內容及簽署是否合法、合規(guī)、真實、有效。
（四）股東大會或董事會歷次授權或重大決策等行為是否合法、合規(guī)、真實、有效。
第四十四條、發(fā)行人董事、監(jiān)事和高級管理人員及其變化
（一）發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員的任職是否符合法律、法規(guī)和規(guī)范性文件以及公司章程的規(guī)定。
（二）上述人員在近三年尤其是企業(yè)發(fā)行上市前一年是否發(fā)生過變化，若存在，應說明這種變化是否符合有關規(guī)定，履行了必要的法律程序。
（三）發(fā)行人是否設立獨立董事，其任職資格是否符合有關規(guī)定，其職權范圍是否違反有關法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。
第四十五條、發(fā)行人的稅務
（一）發(fā)行人及其控股子公司執(zhí)行的稅種、稅率是否符合現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的要求。若發(fā)行人享受優(yōu)惠政策、財政補貼等政策，該政策是否合法、合規(guī)、真實、有效。
（二）發(fā)行人近三年是否依法納稅，是否存在被稅務部門處罰的情形。
第四十六條、發(fā)行人的環(huán)境保護和產(chǎn)品質量、技術等標準
（一）發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營活動和擬投資項目是否符合有關環(huán)境保護的要求，有權部門是否出具意見。
（二）近三年是否因違反環(huán)境保護方面的法律、法規(guī)和規(guī)范性文件而被處罰。
（三）發(fā)行人的產(chǎn)品是否符合有關產(chǎn)品質量和技術監(jiān)督標準。近三年是否因違反有關產(chǎn)品質量和技術監(jiān)督方面的法律法規(guī)而受到處罰。
第四十七條、發(fā)行人募股資金的運用
（一）發(fā)行人募股資金用于哪些項目，是否需要得到有權部門的批準或授權。如需要，應說明是否已經(jīng)得到批準或授權。
（二）若上述項目涉及與他人進行合作的，應說明是否已依法訂立相關的合同，這些項目是否會導致同業(yè)競爭。
（三）如發(fā)行人是增資發(fā)行的，應說明前次募集資金的使用是否與原募集計劃一致。如發(fā)行人改變前次募集資金的用途，應說明該改變是否依法定程序獲得批準。
第四十八條、發(fā)行人業(yè)務發(fā)展目標
（一）發(fā)行人業(yè)務發(fā)展目標與主營業(yè)務是否一致。
（二）發(fā)行人業(yè)務發(fā)展目標是否符合國家法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，是否存在潛在的法律風險。
第四十九條、訴訟、仲裁或行政處罰
（一）發(fā)行人、持有發(fā)行人5%以上（含5%）的主要股東（追溯至實際控制人）、發(fā)行人的控股公司是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件。如存在，應說明對本次發(fā)行、上市的影響。
（二）發(fā)行人董事長、總經(jīng)理是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件。如存在，應說明對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營的影響。
（三）如上述案件存在，還應對案件的簡要情況作出說明（包括但不限于受理該案件的法院名稱、提起訴訟的日期、訴訟的當事人和人、案由、訴訟請求、可能出現(xiàn)的處理結果或已生效法律文書的主要內容等）。
第五十條、原定向募集公司增資發(fā)行的有關問題
（一）公司設立及內部職工股的設置是否得到合法批準。
（二）內部職工股是否按批準的比例、范圍及方式發(fā)行。
（三）內部職工股首次及歷次托管是否合法、合規(guī)、真實、有效。
第2篇：法律和法規(guī)的關系范文
行政壟斷是指行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后,幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷,行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場,導致了資源配制效率低下,國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標相悖,阻礙了資源配制的渠道,制約了技術的創(chuàng)新和擴散,并最終導致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此,我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中,也必須反壟斷,且重點要反行政壟斷。以下的分析,主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中,主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為:行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織。因此,在我國《反壟斷法》中,明確規(guī)定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。
(二)行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件,是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看,兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務領域內,因市場規(guī)模、市場結構的原因產(chǎn)生市場弊害的情形” 。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意,客觀上對市場競爭造成損害,因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際,從法律層面考慮,將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此,只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
(三)行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之,不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭,還是行政壟斷,都是對國家強制性法律的違反,都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣,它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序,是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多,所侵害的社會關系也非常復雜,既有侵害國家行政管理秩序的,也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。
(四)行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn),概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定,具體表現(xiàn)為:
1.行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2.行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,實施下列行為,妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通:(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準,或者規(guī)定歧視性價格;(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準,或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施,限制外地商品進入本地市場;(3)采取專門針對外地商品的行政許可,限制外地商品進入本地市場;(4)設置關卡或者采取其他手段,阻礙外地商品進入或者本地商品運出;(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3.行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式,排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。
4.行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設立分支機構。
5.行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力,強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6.行政機關濫用行政權力,制定含有排除、限制競爭內容的規(guī)定。
以上四個構成要件,是判斷行政壟斷的根本標準,缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因,非常復雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因,是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅動,但進一步分析,卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先,歷史上官商不分的傳統(tǒng)構成了行政壟斷的“歷史慣性”,加上嚴格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權,使行政壟斷在新的形式上得到了加固,改革開放后,在遇到市場經(jīng)濟的負面效應時,也常常簡單歸咎于缺乏管理,而再次強化早已駕輕就熟的行政干預,形成不良循環(huán)。其次,體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源,對地方利益的追求成為地方政府的主要目標,封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三,地方政府的政績評價標準和考核體制,過去很長一段時間以GDP為唯一指標,沒有全面落實科學發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。
四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析,可以看出,現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成,有著相當復雜的歷史和現(xiàn)實原因,對行政壟斷進行規(guī)制,是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺,將反行政壟斷規(guī)定其中,客觀上會促使、推動行政管理體制的改革,《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點:
有專門的反壟斷執(zhí)法機構。反壟斷執(zhí)法機構有調查權,采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關,所以,由專門的反壟斷執(zhí)法機構來保證法律的實施,能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡,《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
第3篇：法律和法規(guī)的關系范文
關鍵詞：獨立學院；教師；勞動關系調整
中圖分類號：D922.5 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）11-0231-02
獨立學院是指實施本科以上學歷教育的普通高等學校與國家機構以外的社會組織或者個人合作，利用非國家財政性經(jīng)費舉辦的實施本科學歷教育的高等學校。作為公益性事業(yè)的獨立學院，其教師的勞動關系是否由《勞動法》或《勞動合同法》調整，這在學術界一直都沒有定論。一種觀點認為，獨立學院教師的勞動關系應受《勞動法》或《勞動合同法》調整；另一種觀點則認為，獨立學院教師的勞動關系不應受《勞動法》或《勞動合同法》調整。筆者贊同第二種觀點，即認為獨立學院教師的勞動關系不是由《勞動法》或《勞動合同法》調整的，他們的勞動關系應該是一種聘任關系，而不是勞動法所規(guī)定的真正意義上的勞動關系。
一、獨立學院的法律屬性不明確
《社會力量辦學條例》和《中華人民共和國高等教育法》明文規(guī)定，國家積極鼓勵和大力支持企事業(yè)單位、社會團體、社會組織和公民等社會力量創(chuàng)辦高等學校?！吨腥A人民共和國民辦教育促進法》、《關于規(guī)范并加強普通高校以新的機制和模式試辦獨立學院管理的若干意見》、《中華人民共和國民辦高等學校辦學管理若干規(guī)定》以及《獨立學院設置與管理辦法》等法律和法規(guī)表明，獨立學院是屬于公益性事業(yè)性質的民辦高等教育學校，是社會主義教育事業(yè)的組成部分。這些法律和法規(guī)的頒布為獨立學院的發(fā)展提供了法律上的保障。
關于獨立學院的法律屬性，目前學術界主要有以下幾種觀點：一是中國人民大學秦惠民教授認為，獨立學院法人可分為事業(yè)法人和民辦非企業(yè)法人兩種；二是浙江林學院李明華教授認為，獨立學院法人可稱為事業(yè)單位法人或非營利性社團法人；三是教育部發(fā)展規(guī)劃司司長韓進認為，獨立學院法人屬于事業(yè)單位法人或民辦事業(yè)單位法人[1]?，F(xiàn)實中，各獨立學院在民政廳所登記的法人屬性也各不相同。有的獨立學院登記為民辦非企業(yè)法人，有的登記為事業(yè)法人。如吉林省的獨立學院登記為民辦非企業(yè)法人，而浙江省的許多民辦學院則登記為事業(yè)單位法人，天津市的多所獨立學院也都登記為事業(yè)單位法人[2]。
根據(jù)《民法通則》，法人可分為企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人?！吨腥A人民共和國民辦教育促進法》只規(guī)定民辦學校應取得辦學許可證，并依照有關的行政法律和法規(guī)進行登記，并未明確規(guī)定依照什么類型的法人進行登記?！丢毩W院設置與管理辦法》、《中華人民共和國民辦教育促進法》、《教育部關于印發(fā)的通知》等法律和法規(guī)，也未明確規(guī)定獨立學院屬何種法人性質，只是籠統(tǒng)地規(guī)定，依法設立的獨立學院應當按照國家有關規(guī)定辦理法人登記。
按照《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，民辦學校應依照民辦非企業(yè)單位進行登記。筆者認為，獨立學院應屬于“民辦事業(yè)單位法人”而非“民辦非企業(yè)法人”的范疇。首先，《獨立學院設置與管理辦法》、《中華人民共和國民辦教育促進法》、《教育部關于印發(fā)的通知》等法律法規(guī)明確規(guī)定，獨立學院是屬于公益性事業(yè)性質的民辦高等教育，是社會主義教育事業(yè)的重要組成部分。其次，“民辦事業(yè)單位法人”的界定突出了“民辦”與“事業(yè)”兩個方面，強調“民”的作用和行為。而 “企業(yè)”二字既容易引起公眾對獨立學院作為高等教育機構所應有的本質的曲解，在概念的表達上又不能很好地與對高等教育之傳統(tǒng)屬性的認識相吻合。
二、獨立學院教師勞動關系不適應《勞動法》和《勞動合同法》調整原因
目前，有學者認為獨立學院教師的勞動關系應受《勞動法》和《勞動合同法》調整，他們的依據(jù)是《中華人民共和國勞動合同法》第2條，“中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”他們還認為，獨立學院就是民辦非企業(yè)單位，教師就是勞動者，所以獨立學院教師的勞動關系就應該受《勞動法》和《勞動合同法》調整。而也有學者認為，我國獨立學院法人屬性的定性并不明確，教師也不屬于《勞動法》和《勞動合同法》傾斜保護的勞動者，而是專職生產(chǎn)和傳播科學文化知識的高級知識分子，屬于社會的精英階層。因此，獨立學院教師的勞動關系不應受《勞動法》和《勞動合同法》調整[3]。
作為民辦高校性質的獨立學院，其教師的勞動關系應該按照什么法律調整？換句話說，獨立學院與教師簽訂的是聘任合同，還是勞動合同？從我國現(xiàn)有的關于獨立學院的法律和法規(guī)來看，筆者認為，獨立學院教師的勞動關系應該是一種聘任關系，而不是勞動法所規(guī)定的真正意義上的勞動關系，不應納入《勞動法》或《勞動合同法》調整的范圍?！吨腥A人民共和國教師法》第17條規(guī)定：“教師的聘任應當遵循雙方地位平等的原則，由學校和教師簽訂聘任合同，明確規(guī)定雙方的權利、義務和責任?！薄吨腥A人民共和國民辦教育促進法實施條例》第24條規(guī)定：“民辦學校自主聘任教師、職員。民辦學校聘任教師、職員，應當簽訂聘任合同，明確雙方的權利、義務等。民辦學校招用其他工作人員應當訂立勞動合同?！薄稄V東省實施辦法》在此基礎上進一步強調，民辦學校與其聘用的教師和職員簽訂聘任合同，如有“發(fā)生人事爭議的，參照公辦學校人事爭議有關規(guī)定處理”。而對于簽訂勞動合同的其他工作人員，如有“發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的法律法規(guī)處理”。因此，獨立學院應與教師簽訂聘任合同，如果雙方因解除人事關系或履行聘任合同發(fā)生爭議時，應向所屬市、區(qū)（縣）級人事爭議仲裁機構申請仲裁；同時，獨立學院在與工勤人員簽訂勞動合同時，如有發(fā)生爭議的，應向所屬市、區(qū)（縣）級勞動爭議仲裁機構申請仲裁。
教師與獨立學院之所以應該簽訂聘任合同，而不是勞動合同，這是因為教師與勞動者有著本質的區(qū)別。廣義的教師，泛指傳授知識和經(jīng)驗的人；狹義的教師，是受過專門的教育和訓練，在學校中向學生傳遞人類科學文化知識和技能，發(fā)展學生的體質，對學生進行思想道德教育，培養(yǎng)學生高尚的審美情趣，把受教育者培養(yǎng)成社會需要的人才的專業(yè)人員。教師的天職是教書育人，是人類靈魂的工程師?！吨腥A人民共和國教師法》第3條規(guī)定：“教師是履行教育教學職責的專業(yè)人員，承擔教書育人，培養(yǎng)社會主義事業(yè)建設者和接班人、提高民族素質的使命?！?/p>
勞動者則是一個含義非常廣泛的概念，凡是具有勞動能力，以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民都可稱為勞動者。我國的法律將“勞動者”定義為：達到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源，依據(jù)法律或合同的規(guī)定，在用人單位的管理下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，如果勞動者與用人單位發(fā)生爭議，應向所屬市、區(qū)（縣）級勞動爭議仲裁機構申請仲裁。因此，法律定義的“勞動者”，就是《勞動合同法》所強調的傾斜保護處于弱者地位的一般勞動者。
教師不是一般勞動者，因為教育是一項公益性事業(yè)，教書育人是教師的天職，教師職業(yè)具有很強的專業(yè)性，教師的一言一行對學生的成長都有著重大的影響作用。如果將教師聘任合同定位為一般的勞動合同，將教師等同于一般8 小時工作制的勞動者，這對教師的社會地位無疑是一種漠視和貶低。同時，《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》強調的是對處于弱勢地位的一般勞動者的保護，這對于獨立學院處理與教師的勞動關系也是不適合的。比如，《中華人民共和國勞動合同法》第37條明確規(guī)定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”如果教師與學校建立的勞動關系也受《中華人民共和國勞動合同法》調整的話，那么，教師在學期開學之初或中途提前三十日或在試用期內提前三日書面通知學校就可以解除合同，這對學校正常的教學秩序無疑會產(chǎn)生很大的負面影響，對學生也是極不負責任和極不公平的。
三、小結
綜上所述可見，獨立學院的教師勞動關系不受《勞動法》或《勞動合同法》調整，獨立學院與其教師之間的勞動關系是一種聘任關系，如發(fā)生人事關系爭議時，應參照《人事爭議處理規(guī)定》處理。但是，獨立學院教師勞動關系的界定還未上升至法律層面，仍需以下幾方面的努力：
第一，在立法上，清理不利于獨立學院發(fā)展的法律和法規(guī)的有關條文，明確界定我國獨立學院為民辦事業(yè)單位，將教師的聘任制度上升到法律層面。
第二，在輿論上，加大“獨立學院是社會主義教育事業(yè)的組成部分，是不以‘營利’為目的的公益性事業(yè)”的宣傳，把獨立學院的發(fā)展放在我國高等教育大眾化的位置，建立相關的法律制度，從法律和政策上保障獨立學院的健康發(fā)展，使獨立學院具有與公辦高等院校平等的社會地位。
第三，獨立學院及其董事會應明確獨立學院是我國高等教育事業(yè)的重要組成部分，是公益性事業(yè)，是不以“營利”為目的的。
第四，獨立學院要完善人事聘任制度，不能按《勞動法》或《勞動合同法》與教師簽訂勞動合同，應與教師簽訂《聘任合同》，明確獨立學院和受聘教師雙方相關的權利和義務。
參考文獻：
[1] 魏訓鵬,費堅.獨立學院法律地位及屬性分析[J].中國高教研究,2009，(4).
第4篇：法律和法規(guī)的關系范文
在改革開放日益深化的今天,市場經(jīng)濟已經(jīng)滲透到日常生活中的方方面面。這就需要公民和法人的財產(chǎn)關系得到精密的確定。而在國際上,民法和商法的制定也體現(xiàn)了統(tǒng)一化的趨勢。例如,瑞士在1881年就頒布了《債務法》,以確定商業(yè)活動中由于債務和債權產(chǎn)生的法律責任。隨著資本主義的不斷發(fā)展,《債務法》和《公民和法人財產(chǎn)關系法》這一民法相合并,成為一編。這是世界上民商法合一的先行者。而其他國家為了適應經(jīng)濟社會的發(fā)展,也在法律上做出了相應的調整。比如泰國、蘇俄和匈牙利等相繼頒布了對于公民和法人財產(chǎn)關系進行規(guī)范的法律法規(guī)。這些法律法規(guī)的出臺,都是后來形成的“民商合一主義”的實際先例。而民商法的分立,則是源于意大利的立法規(guī)定,不過1942年,該國也頒布了“民商合一”的相關法律,細化了經(jīng)濟生活中財產(chǎn)關系的確定。解放以來,政協(xié)和人大中的普遍觀點是民法和商法應使用統(tǒng)一的立法體例。而我國對此也有著相關的法律法規(guī)。比如立法時將合同關系等劃入了公民和法人財產(chǎn)關系的法律范疇中。我國在歷史上已經(jīng)客觀存在這種民商法合一的基礎。
二、民商法合一的發(fā)展方向
1、商人階層的專有利益逐漸削弱。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展和生產(chǎn)關系的一再變革。商人在一定程度上已經(jīng)成為了產(chǎn)品的生產(chǎn)者。市場經(jīng)濟的發(fā)展所帶來的后果就是市場的經(jīng)濟活動只能和生產(chǎn)職能已經(jīng)統(tǒng)一。加之市場化的觸角已經(jīng)融進了社會的每個方面。形成了“全民皆商”的形勢。讓商法傳統(tǒng)上規(guī)定的商人的特殊權利變成了現(xiàn)在每個人都可以獲得商品的權利。讓商人作為一個階層的存在被漸漸削弱。商人的“專利”也逐漸消失。
2、商業(yè)形式與其他經(jīng)濟形式的同質化。在現(xiàn)代的市場經(jīng)濟條件下,隨著信息技術和物流技術的不斷發(fā)展和資本的全球化等因素的深化發(fā)展,商業(yè)形式已經(jīng)脫掉了其個性的外衣,很難和其他經(jīng)濟形式進行區(qū)分。不同的產(chǎn)業(yè)類型逐漸趨于同質化。差異也越來越小。在“以經(jīng)濟發(fā)展為中心”的今天,商業(yè)的邊界也越來越模糊。傳統(tǒng)意義上的商業(yè)早已融入了每個人的日常生活中。第一、二、三產(chǎn)業(yè)也逐步向“商業(yè)”靠攏。加大了商業(yè)的內涵。擴大了商業(yè)的范圍。在這種“沒有邊界”的產(chǎn)業(yè)面前,傳統(tǒng)上的商法很難成為獨立的法律部門。
3、民商法合一是社會經(jīng)濟發(fā)展的必經(jīng)之路。在把民商法合一的工作提上日程之前,立法工作者和經(jīng)濟學家應該考慮確定民商法在法律體系中的地位。以來,對內改革和對外開放的同時進行既促進了商品經(jīng)濟的發(fā)展,也由下自上促進了法律體系的改革。但是,由于立法的滯后性,這些法律有時很難對現(xiàn)行經(jīng)濟政策的需要進行滿足。我國在解放初期曾經(jīng)頒布過《私營企業(yè)暫行條例》。但是經(jīng)過后,這些條例就不能適應客觀情況。還有,在新世紀之后,針對種種新興商業(yè)形式如網(wǎng)絡交易等方面的法律規(guī)定等尚不健全,需要立法機構去逐步完善。但是,針對現(xiàn)行商法的修修補補將會是一項巨大的工程。所以,為了法律覆蓋的廣泛性,民法和商法的統(tǒng)一將是一條必經(jīng)之路。
第5篇：法律和法規(guī)的關系范文
在國際交流日益頻繁的今天，保密工作是確保我國社會、政治、經(jīng)濟等方方面面健康發(fā)展的關鍵，保密培訓指針對國家、企業(yè)需要保密的工作崗位人員進行培訓，在我國《保密法》中對人員、機關單位工作人員、公務員等人員的保密行為提出嚴格要求。對于保密人員而言，只有意志堅定、立場正確，才能做好保密工作，因此在保密培訓中就要重視思想教育和法律教育工作。
關鍵詞：
保密培訓；思想教育；法律教育
國家或企業(yè)的工作人員是按照核心、重要以及一般的等級進行劃分，根據(jù)崗位等級不同確定工作人員類別，并針對不同工作類別進行專業(yè)保密培訓，通過培訓促使保密人員掌握保密知識技能、簽訂保密協(xié)議承諾書、嚴格遵守保密規(guī)章制度，要對企業(yè)員工進行思想教育和法律教育。思想教育工作內容包括政治觀點、思想觀念以及道德規(guī)范，法律教育工作內容包括《中華人民共和國保守國家秘密法》、《懲治泄露國家秘密犯罪的補充規(guī)定》、《憲法》以及《保密法實施辦法》等法律法規(guī)文件，通過思想教育和法律教育全面提高企業(yè)職員的工作態(tài)度、工作效率和工作質量。
一、保密培訓中思想教育的重要性
在保密培訓中做好思想教育工作是提高企業(yè)職工保密觀念、加強保密意識的關鍵，是促進社會和諧發(fā)展的重要保障，把思想教育工作做好和運用保密法律法規(guī)進行必要的懲罰能夠發(fā)揮同樣的效果，是增強國家實力、保障國家和人民安全的基礎性工作。因此培訓機構應該引導培訓對象在正確貫徹、執(zhí)行保密法律法規(guī)的基礎上，堅持以人為本和實事求是的精神，將思想教育工作落實到實際崗位上，為我國和諧社會建設提供良好的環(huán)境和氛圍，最終達到保護國家利益和人民利益的目標。目前國際形勢更加復雜化，各行各業(yè)的技術核心保密工作越發(fā)重要，職工如果沒有堅定的政治立場和高尚的思想認知，將會對我國核心技術或國防安全構成威脅，因此做好保密工作的思想教育是關鍵，培訓人員要堅持以理服人、以情感人，做好、做深、做透思想教育工作，才能有效化解企業(yè)職工內心問題和矛盾，才能提高保密工作質量和效率，才能促進和諧社會的構建。做好企業(yè)職員的思想工作，能夠有效增進不同崗位人員的相互理解、化解各方利益矛盾，處理和協(xié)調好各方利益關系對做好保密工作而言是一項雙贏的工作，在保密培訓中經(jīng)常會遇到企業(yè)職員對自己與他人的工作表示不理解，對自身獲取的利益和他人的利益產(chǎn)生疑惑，這是正常現(xiàn)象，因為每個人的工作崗位不一樣，導致最終得到的利益也會不一樣的，但是作為企業(yè)職工最重要的不是自己能夠得到什么樣的利益，而是應該站在國家和人民的立場考慮問題，如果不給他們做這方面的思想教育工作，不少人并不能形成這樣的思想認識，因此進行思想教育是保密培訓中必不可少的環(huán)節(jié)。
二、保密培訓中法律教育的重要性
保密工作不僅對國家、地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展起到重要保障作用，對企業(yè)、人民的安全也同樣起到非常重要的保障作用，因此做好保密工作對維護社會安定和和諧社會構建非常重要，但是現(xiàn)在很多人為了自己的利益而做出出賣家庭、單位和社會的行為，對于這類人要進行法律懲治才能確保社會安定，所以說在保密培訓中要突出法律教育的重要性。通過法律知識教育，能夠全面提高企業(yè)職工自身思想認識水平，增強遵紀守法的自覺性，尤其是在國際環(huán)境越來越復雜的局面下，學習法律知識能夠提高企業(yè)職員對企業(yè)單位規(guī)章制度形成更加全面、深刻的理解和認知，如果不學習規(guī)章制度和法律知識，就不可能做到很好的遵紀守法，不能成為一名合格的職工。大多數(shù)罪犯都是由于自身法律和規(guī)章制度意識不強而在工作中違規(guī)操作，不僅給國家造成損失，同時也毀了自己的人生和前途。所以進行法律教育對促進企業(yè)職員掌握法律法規(guī)知識、學好企業(yè)內部各項規(guī)章制度有明顯作用，通過學習的強化制約、進一步提高培訓人員自我防范能力和法律意識，早一步培養(yǎng)工作人員的法律知識，進行法律素質培養(yǎng)教育，不僅可以預防和減少企業(yè)職工違法犯罪，最重要的是使他們養(yǎng)成依法辦事、遵紀守法的良好習慣，確保企業(yè)健康發(fā)展和社會安定有序。
三、思想教育與法律教育的關系
在保密培訓中進行思想教育主要是從道德教育層面培養(yǎng)企業(yè)員工的保密意識，法律教育主要是從法律層面對員工行為形成制約，在保密培訓中兩者缺一不可，有了思想教育能夠提高企業(yè)員工的安全意識，有了法律教育可以提高員工法律常識，在做每一件事情之前都會從道德、法律法規(guī)層面考慮后果，能夠有效避免違法犯罪事件的發(fā)生。所以我們不能說思想教育和法律教育到底哪一個比較重要，只能說兩者在保密培訓中同樣重要，各自發(fā)揮自己的作用和價值。
四、小結
新時期、新形勢的國際社會背景給保密工作帶來新的挑戰(zhàn)和發(fā)展，保密工作范圍逐漸擴大、保密重要性逐漸提升，對企業(yè)職工的專業(yè)素質水平和職業(yè)道德要求更加嚴格，因此在保密培訓中更加注重從思想教育和法律教育兩個方面入手，才能全面提高企業(yè)職工的業(yè)務水平和工作質量，為我國機關單位、企業(yè)的健康發(fā)展提供保障。
參考文獻
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第6篇：法律和法規(guī)的關系范文
關鍵詞：會計 造假 防范 治理
眾所周知，在現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)營管理中，會計信息不僅可以有效反映企業(yè)的經(jīng)營狀況，而且對于企業(yè)的高層決策也起到很好的支撐作用。但是近年來，我國的很多企業(yè)或單位，為了本單位或個人的私利，對于會計信息進行造假，給我國社會經(jīng)濟的發(fā)展帶來很多不利的影響。因此，本文主要通過對于會計造假的問題進行研究，以期提供有效的應對措施，提高會計信息的有效性。
一、會計信息造假的原因
（一）企業(yè)為提升業(yè)績和影響，從事造假
目前，我國的很多企業(yè)，尤其是上市公司，為了提升企業(yè)的業(yè)績，擴大企業(yè)的影響，設置很多完成不了的業(yè)績目標，為了提升企業(yè)的成就，擴大企業(yè)的影響，很多企業(yè)選擇對于所需要及時公布的財務信息進行造假。通過財務造假，比較有利于激發(fā)企業(yè)的經(jīng)營管理效率，促進企業(yè)業(yè)績的不斷提升，可以在一定程度上促進企業(yè)的發(fā)展，但是會計信息造假帶來的危害也是比較嚴重，不僅不利于公司正確決策，而且也損害了正常的社會經(jīng)濟秩序。
（二）會計人員素養(yǎng)較低，參與造假
長期以來，之所以出現(xiàn)很多企業(yè)會計信息造假的問題，這與企業(yè)會計人員的職業(yè)素養(yǎng)不高有很大的關系。一方面在很多家族式的企業(yè)內部管理中，尤其是對于財務方面的管理，一般都是任人唯親，使得很多從事會計工作的人員，具備較低的專業(yè)素養(yǎng)，一些人為了謀取私利，對于會計信息進行造假。另一方面由于會計人員誠信品質的缺失，缺乏基本的職業(yè)素養(yǎng)，也是導致會計信息造假的重要原因。很多會計人員在會計信息造假過程中，受到外部環(huán)境的壓力，于是幫助企業(yè)或他人進行會計信息造假，影響企業(yè)的決策，給社會的誠信帶來危害。
（三）法律法規(guī)缺乏執(zhí)行力，造假成本低
盡管我國市場經(jīng)濟的法律體系不斷完善，國家對于會計方面也制定了相關的法律和法規(guī)，但是這些法律和法規(guī)只是以引導為主，在執(zhí)行過程中，并沒有制定相應的嚴格懲罰措施，因而操作層面并不能形成有效的執(zhí)行力。同時，企業(yè)的會計信息造假成本也是比較低。目前，對于會計造假人員的處罰僅僅停留在行政處罰階段，不能有效追究其刑事和民事責任，但與會計信息造假所獲得利益回報相比，我國的會計造假行為付出的成本較低，使得很多企業(yè)會計人員對于從事會計信息造假活動，有恃無恐。
（四）監(jiān)管體系不完善，監(jiān)管力度不夠
目前，我國已經(jīng)出臺相關會計行業(yè)的法律法規(guī)，初步形成由政府和計事務所構成的外部監(jiān)管體系，但是由于法律制度不健全，相關的管理體系不完善，使得監(jiān)管機構對于會計信息的監(jiān)管力度不夠。同時，一些地方政府從自身政績考核要求出發(fā)，不愿意嚴格監(jiān)管企業(yè)的會計信息，而一些會計事務所的監(jiān)管人員，由于自身專業(yè)素養(yǎng)的問題，也不能有效進行監(jiān)管，這就使得會計信息的監(jiān)管力度不夠。在企業(yè)內部的監(jiān)管過程中，一方面企業(yè)沒有建立嚴格的財務制度管理體系，形成由大股東控制的局面，對其會計信息造假行為，很難進行有效監(jiān)管；另一方面企業(yè)為了謀取逃稅或避稅等自身利益，對于會計信息造假，也不能從內部進行有效的監(jiān)管。以上這些因素結合在一起，就導致對于會計信息造假的監(jiān)管力度明顯不夠。
二、對于會計造假行為的防范與治理措施
（一）完善相關的法律法規(guī)，加大懲罰力度
為了降低企業(yè)會計信息造假所帶來的社會危害，國家應該制定完善的經(jīng)濟法律和法規(guī)，尤其對于會計方面的法律和法規(guī)，強化法律的可操作性，加大懲戒的力度，使得進行會計造假的成本風險變高，遮掩才能有效降低會計造假行為的發(fā)生。同時，在法律制定的過程中，要明確會計人員的責任和義務，細化會計造假人員的處罰措施，尤其要嚴格打擊脅迫會計人員造假的行為，這樣才能有效防范會計信息造假現(xiàn)象的出現(xiàn)。
（二）提高會計從業(yè)者的門檻，增強其職業(yè)素養(yǎng)
會計人員的職業(yè)素養(yǎng)一般由兩部分組成，一方面是其職業(yè)道德，另一方面是其業(yè)務能力。因此，在提升會計人員的職業(yè)素養(yǎng)過程中，不僅要提升會計人員的基本職業(yè)技能，避免因操作失誤導致的會計信息不真實現(xiàn)象出現(xiàn)，而且還需要加強會計從業(yè)人員的職業(yè)道德培養(yǎng)，積極進行教育和引導，提升會計工作人員的思想覺悟意識。這樣通過提高會計從業(yè)人員的職業(yè)門檻，有效增強其職業(yè)素養(yǎng)。
（三）建立完善的監(jiān)管體系，加強財務信息監(jiān)督
為了對于企業(yè)的財務信息進行有效的監(jiān)管，一方面在政府層面，不僅要完善相關的法律法規(guī)，增加對于財務信息監(jiān)管的機構和人員，制定嚴格的監(jiān)管制度和要求；另一方面在會計事務所，要加強管理人員的專業(yè)素養(yǎng)，能夠有效審查會計信息的真實性，這樣才能有效加強對于財務信息的監(jiān)督和管理。同時在企業(yè)內部，也要建立有效的監(jiān)管體系，加強中小股東的監(jiān)管權益，這樣才能從多方面對于企業(yè)的會計造假行為形成有效的約束，減少企業(yè)會計信息造假行為的發(fā)生。
三、結語
綜上所述，很多企業(yè)會計從業(yè)人員，為了私利，對于會計信息進行造假，這不僅損害了企業(yè)的自身長遠發(fā)展，而且對于社會經(jīng)濟的發(fā)展構成一定的危害。因此，需要國家制定完善的法律法規(guī)，建立有效的監(jiān)管體系，提升會計從業(yè)人員的職業(yè)素養(yǎng)，這樣有效降低會計造假行為的發(fā)生。
參考文獻：
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第7篇：法律和法規(guī)的關系范文
[論文摘要]建立市場經(jīng)濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》，并結合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創(chuàng)新和擴散，并最終導致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務領域內，因市場規(guī)模、市場結構的原因產(chǎn)生市場弊害的情形” 。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設立分支機構。
5．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規(guī)定。
以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。
四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進行規(guī)制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點：
有專門的反壟斷執(zhí)法機構。反壟斷執(zhí)法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關法律責任的規(guī)定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻
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第8篇：法律和法規(guī)的關系范文
土地承包經(jīng)營權制度是我國一項重要的經(jīng)濟制度，尤其是改革開放三十多年來，隨著農(nóng)村土地的活躍流轉，更多深層次的問題逐漸顯現(xiàn)出來［1］。根據(jù)經(jīng)濟、社會發(fā)展的客觀要求，中央先后出臺一些有關農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的政策和法規(guī)，各個地方根據(jù)自己的特點制定了一些地方性政策和措施。河南省是我國第一農(nóng)業(yè)大省，在土地承包經(jīng)營權流轉方面一直走在全國的前列。全省各地在穩(wěn)定我國農(nóng)村基本土地政策的前提下，以優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)發(fā)展為導向，以農(nóng)業(yè)增效、農(nóng)民增收為核心，以土地集約化、規(guī)?；?jīng)營為目標，大力推動農(nóng)村土地向專業(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民專業(yè)合作社、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)和農(nóng)業(yè)科研單位流轉，已初步建立適應現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的土地管理制度。但是，由于河南地域廣闊、農(nóng)村人口眾多、省情復雜，在土地承包經(jīng)營權流轉過程中不可避免地會遇到一些問題。這些問題必須及時加以解決，否則必然阻礙土地承包經(jīng)營權流轉的順利進行。為了更好地保障農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉活動依法、有序進行，本文對河南農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的問題與成因、思路與對策進行分析研究，以期為促進全省土地承包經(jīng)營權流轉活動貢獻微薄之力。
一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的基本問題
(一)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的概念和特征農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉是和農(nóng)村土地承包經(jīng)營權緊密結合的概念。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權是指農(nóng)村土地承包人對其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定處分的權利［2］。土地承包經(jīng)營權流轉則是指擁有土地承包權和經(jīng)營權的農(nóng)戶，保留土地承包權，將經(jīng)營權轉讓給其他農(nóng)戶或經(jīng)濟組織或徹底放棄承包權和經(jīng)營權的行為［3］。土地承包經(jīng)營權流轉的實質是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權與土地使用權的再次轉移，包括土地權利流轉和土地功能的流轉，在土地權利流轉中又包括土地承包權和土地使用權的流轉。規(guī)范土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)行法律法規(guī)主要有《物權法》、《農(nóng)村土地承包法》、《土地管理法》、《合同法》、《土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》及相關的司法解釋等。根據(jù)這些法律法規(guī)的規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉具有如下法律特征:1．土地承包經(jīng)營權流轉是一種民事行為。土地承包經(jīng)營權是《物權法》明確規(guī)定的他物物權，其性質屬于民事權利。土地承包經(jīng)營權流轉是土地承包經(jīng)營權人通過轉包、轉讓等方式將自己依法享有的土地承包經(jīng)營權讓與他人行使，自己獲得相應的收益。其本質上屬于平等主體之間的民事交易行為，應受民事法律法規(guī)的規(guī)制。2．土地承包經(jīng)營權流轉主體是依法享有承包經(jīng)營權的農(nóng)戶。我國對農(nóng)村土地實行農(nóng)戶承包經(jīng)營的土地政策，農(nóng)村土地在保持集體土地所有權的前提下，其土地的經(jīng)營使用權由農(nóng)村集體組織的農(nóng)戶承包享有。土地承包經(jīng)營權流轉不是將土地收回重新發(fā)包給大戶經(jīng)營，而是由承包經(jīng)營權人將自己享有的承包經(jīng)營權依法流轉處置。因此，土地承包經(jīng)營權流轉的主體是依法享有承包經(jīng)營權的農(nóng)戶，而不是對土地享有所有權的集體組織;集體組織在流轉過程中，有權以土地所有者的身份引導流轉、監(jiān)督流轉，但無權干涉農(nóng)戶自主流轉土地承包經(jīng)營權。3．土地承包經(jīng)營權流轉客體是承包方承包權或承包經(jīng)營權中的土地使用權。土地承包經(jīng)營權是一種建立在土地所有權之上的他物權，承包方所承包土地所有權歸集體所有，承包方只享有對承包土地的經(jīng)營權。因此，承包方流轉土地的時候，只能通過轉讓、轉包等方式流轉土地的承包權，或者通過出租等方式流轉承包經(jīng)營權中的土地使用權，而無權處分土地的所有權。4．土地承包經(jīng)營權流轉行為具有有償性。土地承包經(jīng)營權流轉的目的是為了處分收益或獲得補償，承包方流轉農(nóng)村土地承包經(jīng)營權后可以依法取得轉包金、租金、轉讓費等，流轉收益歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳。5．土地承包經(jīng)營權流轉必須依法進行。為了規(guī)范和保障土地承包經(jīng)營權流轉，國家制定了一系列法律法規(guī)和政策，對土地承包經(jīng)營權流轉的原則、主體、范圍、程序、管理和法律責任作出明確規(guī)定。土地承包經(jīng)營權流轉應當遵守這些法律法規(guī)規(guī)定，否則，不但流轉行為無效，而且還會受到法律追究。
(二)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的原則土地承包經(jīng)營權流轉的原則是指當事人在土地承包經(jīng)營權流轉過程中應當遵守的基本行為準則。根據(jù)法律法規(guī)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉應遵循以下原則:1．平等、自愿、有償原則。平等是指當事人地位平等，流轉關系中法律平等對待流轉各方當事人;自愿是當事人自主協(xié)商土地流轉事宜，不受任何外界因素的干擾;有償是指流轉承包經(jīng)營人流轉土地承包經(jīng)營權應獲得相應的對價回報。平等、自愿、有償原則，是民法的基本原則，土地承包經(jīng)營權流轉是一種民事行為，當事人在流轉過程中應遵守平等、自愿、有償原則，不得強迫流轉，不得強制無償流轉。2．不得改變土地用途原則。我國實行土地性質和用途管制政策，國家法律對土地用途進行嚴格限制，國家通過規(guī)劃，確定了農(nóng)村每塊土地的用途。農(nóng)村土地承包經(jīng)營必須在確定的土地用途范圍內進行，承包經(jīng)營權流轉后，受流轉人必須在原有范圍內利用土地，若需改變土地用途必須依法辦理土地用途改變手續(xù)，否則屬于違法用地，將依法承擔法律責任。因此，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉當事人不得改變流轉土地的原有用途。3．剩余流轉期限原則。根據(jù)法律規(guī)定，我國土地承包經(jīng)營權受承包期限限制，如耕地承包期限30年，承包到期后，土地將被收回重新發(fā)包。為了避免土地因承包期限屆滿被收回而在流轉人和受流轉人之間發(fā)生不必要的糾紛，法律將流轉期限限制在剩余承包期以內。如果當事人簽訂流轉合同規(guī)定的流轉期限超過剩余承包期限，流轉期限以剩余承包期限為準，超過部分不受法律保護。4．農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力和優(yōu)先權原則。農(nóng)村土地承包的目的是將土地用于農(nóng)業(yè)經(jīng)營，為了保證對土地的農(nóng)業(yè)持續(xù)利用，法律規(guī)定，土地承包經(jīng)營權的受流轉人必須是具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的自然人或者組織。另外，由于被流轉承包經(jīng)營權的土地的所有權屬于集體組織，因此，為了照顧集體經(jīng)濟組織成員利益，法律規(guī)定在同等條件下，集體經(jīng)濟組織成員對本集體經(jīng)濟組織的承包經(jīng)營權流轉具有優(yōu)先受流轉權。
(三)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的方式農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉應遵守法定的流轉方式。我國土地承包經(jīng)營權流轉經(jīng)歷了從單一流轉方式到多樣化的流轉方式的轉變［4］。根據(jù)法律規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權主要有如下幾種流轉方式:一是轉包，是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權以一定期限轉給同一集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。二是出租，是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權以一定期限租賃給他人從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。三是互換，是指承包方之間為方便耕作或者各自需要，對屬于同一集體經(jīng)濟組織的承包地塊進行交換土地承包經(jīng)營權。四是轉讓，是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權讓渡給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由其履行相應土地承包合同的權利和義務。五是入股等其他方式，是指將土地承包經(jīng)營權作為股權自愿聯(lián)合從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)經(jīng)營的入股方式和其他承包經(jīng)營權流轉方式。
二、河南土地承包經(jīng)營權流轉存在的問題
(一)規(guī)模小、土地承包經(jīng)營權流轉率不高，缺乏規(guī)模效應據(jù)統(tǒng)計，截至2011年12月份，河南農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉面積1037萬畝，占家庭承包經(jīng)營總面積的10．83%。盡管土地承包經(jīng)營權流轉增長速度比較迅速，但相對于全省龐大的農(nóng)村土地的總量來說，土地承包經(jīng)營權流轉規(guī)模仍然偏小，土地承包經(jīng)營權流轉率不高，缺乏規(guī)模效應，因此，土地承包經(jīng)營權流轉量有待進一步提高。
(二)土地承包經(jīng)營權流轉多為農(nóng)民自發(fā)組織，示范帶動，組織程度低，缺乏政府有效引導根據(jù)調查，各地的土地承包經(jīng)營權流轉一般發(fā)生在親戚、鄰居、干群之間，多由農(nóng)戶自發(fā)進行，只有較少的流轉是由村、鎮(zhèn)里組織的。這些土地承包經(jīng)營權流轉表現(xiàn)出“示范”和“跟風”效應，具有很強的自發(fā)性。由于缺乏政府和基層組織的參與和引導，組織程度低，很難形成市場化、規(guī)?；\作。
(三)思想認識不到位，農(nóng)民參與的積極性不高由于部分地方對國家土地承包經(jīng)營權流轉政策缺乏高度的認識，對政策宣傳不到位，導致少數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)村干部對《農(nóng)村土地承包法》、《物權法》及土地承包經(jīng)營權保護與流轉的相關法律法規(guī)、政策理解不透徹，多數(shù)農(nóng)戶甚至不了解相關土地承包經(jīng)營權流轉政策。這直接影響了農(nóng)戶參與土地承包經(jīng)營權流轉的積極性。
(四)土地承包經(jīng)營權流轉不規(guī)范，糾紛較多國家法律法規(guī)和政策規(guī)定了比較規(guī)范的土地承包經(jīng)營權流轉程序，并要求采取書面土地承包經(jīng)營權流轉合同，但在現(xiàn)實的土地承包經(jīng)營權流轉中，農(nóng)戶之間的土地承包經(jīng)營權流轉很少簽訂書面土地承包經(jīng)營權流轉合同，即使簽訂有土地承包經(jīng)營權流轉合同，也是條文簡單，未予以備案;而且對流轉登記、資料歸檔等一般流轉程序也很少遵守。流轉程序不規(guī)范，導致大量土地承包經(jīng)營權流轉糾紛，一方面使得流轉當事人的利益不能得到很好保護，另一方面也不利于土地承包經(jīng)營權流轉關系的穩(wěn)定，很難實現(xiàn)流轉目的。
(五)流轉政策不配套，尤其缺乏地方性法規(guī)保障國家目前出臺了一系列的土地承包經(jīng)營權流轉政策和法律法規(guī)，各地應因地制宜，根據(jù)本地實際情況制定出具體的政策和法規(guī)。目前，就河南省而言，一些地市如安陽、信陽、新鄉(xiāng)、平頂山、商丘等地出臺有與土地承包經(jīng)營權流轉相關的配套政策和措施，但在一些地方，尤其是縣一級政府出臺土地承包經(jīng)營權流轉配套政策的還比較少。另外，河南省出臺的規(guī)范性文件只有農(nóng)業(yè)委員會制定的《河南省農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉規(guī)則》，尚未出臺地方法規(guī)、規(guī)章，規(guī)范性文件層次比較低，不利于土地承包經(jīng)營權流轉的規(guī)范和引導，也不能作為解決土地承包經(jīng)營權流轉糾紛的法律依據(jù)。
(六)有些地方行政干預色彩濃厚，存在侵犯農(nóng)戶合法權益現(xiàn)象有些地方違反自愿原則，強行流轉，流轉過程中存在侵害農(nóng)民合法利益的現(xiàn)象。法律和政策規(guī)定土地承包經(jīng)營權流轉應遵循農(nóng)戶自愿原則，但一些地方存在政府和集體組織強行收回農(nóng)民的承包地搞所謂的“結構調整”和“規(guī)模經(jīng)營”，甚至發(fā)生在農(nóng)戶的承包土地尚未到期情況下提前收回承包田另行發(fā)包的現(xiàn)象。這些行為不但損害了農(nóng)民利益，造成對流轉政策的誤解，也直接違反和破壞了國家關于農(nóng)村土地的基本政策。
(七)土地承包經(jīng)營權流轉服務體系不健全土地承包經(jīng)營權流轉的高效有序進行，離不開健全的市場化服務體系，如信息咨詢服務、產(chǎn)權交易服務、經(jīng)紀服務等。盡管一些地方根據(jù)自身情況初步建立了土地承包經(jīng)營權流轉的服務體系，但這些服務體系仍然不夠健全，尤其是市場化程度不高，還不能擔當起為土地承包經(jīng)營權流轉提供優(yōu)質高效市場化服務的重任;個別地方甚至還沒有形成土地承包經(jīng)營權流轉的市場化服務體系，無法提供市場化服務。
(八)部分地方土地所有權、承包經(jīng)營權、使用權等“三權”尚不明晰土地承包經(jīng)營權流轉的本質是在保持土地所有權不變的前提下，由土地承包經(jīng)營權人對土地的使用權進行讓渡，由他人依法實際利用土地。這就要求土地所有權、承包經(jīng)營權權屬明晰，沒有爭議，否則土地承包經(jīng)營權很難順利進行。根據(jù)法律規(guī)定，土地發(fā)包應簽訂書面合同，但根據(jù)調查的情況，有相當一部分地區(qū)土地發(fā)包不規(guī)范，未簽訂土地承包經(jīng)營合同，農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權很難得到法律保障，更少有土地承包經(jīng)營權進行登記。這樣的土地承包經(jīng)營權流轉后，受流轉人的土地使用權自然也很難得到法律保護。
(九)土地承包經(jīng)營權流轉中存在違法利用土地的現(xiàn)象土地承包經(jīng)營權流轉的目的之一是在不改變土地用途的前提下，實現(xiàn)土地的集中化、規(guī)?；茫蕴岣咄恋氐睦眯?。因此，法律規(guī)定土地承包經(jīng)營權流轉不得改變土地的用途。但是，個別地方少量存在在土地流轉過程中將農(nóng)用地轉為非農(nóng)用地或建設用地的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象不符合國家進行土地承包經(jīng)營權流轉的初衷，也違反我國土地管理法規(guī)，必須加以制止和糾正。
三、解決河南土地承包經(jīng)營權流轉中存在問題的對策
(一)完善承包制度，落實“三權”制度土地承包經(jīng)營權流轉的本質是在保持農(nóng)村土地集體所有權不變的基礎上，允許土地承包經(jīng)營權人將土地使用權予以靈活利用。土地承包經(jīng)營權流轉涉及土地所有人、土地承包經(jīng)營權人和土地實際使用權人的利益。正確處理各方利益關系，必須對農(nóng)村土地進行確權。目前，許多地方的農(nóng)村土地權屬不明確，尤其是土地承包經(jīng)營活動不規(guī)范，沒有簽訂土地承包經(jīng)營合同，更是很少進行土地承包經(jīng)營權登記、發(fā)證工作，土地使用權流轉人的權利本身就難以得到保障，以這樣的土地進行流轉，土地使用權受流轉人的權益更是沒有保障，容易引發(fā)糾紛。因此，為了保障土地使用權流轉各方權益，必須對農(nóng)村土地依法進行權屬登記，確認權利歸屬，進一步保障所有權，穩(wěn)定承包經(jīng)營權，放開放活使用權。
(二)堅持農(nóng)民自愿，加強政府引導土地承包經(jīng)營權流轉從根本上來講是農(nóng)民作為承包經(jīng)營權人對自己土地權利的一種處分行為，因此土地流轉要堅持自愿原則，充分尊重農(nóng)民的意愿［5］;尊重市場規(guī)律，不能搞一刀切，不強行要求農(nóng)民進行土地流轉。在流轉活動中，是否進行土地流轉、流轉給誰、以什么價格進行流轉、流轉多長時間，這些問題都由土地承包經(jīng)營權人自己決定，流轉行為當事人自己協(xié)商處理，政府不能強行干預。同時也要看到，土地承包經(jīng)營權流轉是國家的一項政策，農(nóng)民由于自身的原因，無法透徹理解國家政策，更缺乏對政策的掌握和利用，因此需要政府的組織和引導。政府的引導主要是宣傳、普及與土地流轉有關的國家政策，加強民間組織建設，積極推動民間協(xié)會和專業(yè)合作組織的發(fā)展，通過這些組織，為規(guī)模經(jīng)營提供行業(yè)規(guī)范的標準制定、財政補貼分配等準公共服務，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的組織化程度。
(三)以法律為依據(jù)，規(guī)范進行土地承包經(jīng)營權流轉是一種民事法律行為，應依照法律規(guī)定進行，國家為此也制定了相關的法律法規(guī)，對流轉原則、流轉主體、流轉對象、流轉條件和程序都作了明確規(guī)定，因此，流轉必須嚴格遵守法律規(guī)定。政府應大力宣傳、普及法律法規(guī)規(guī)定，增加流轉當事人的法律知識，提高其法律意識，同時提供政策法律法規(guī)服務，規(guī)范流轉行為和流轉程序，預防流轉糾紛。對土地違法案件應依法嚴格查處，既維護國家和社會利益，又預防流轉糾紛，維護流轉當事人合法權益。
(四)建立服務體系，形成流轉市場土地承包經(jīng)營權流轉要想成規(guī)模、常態(tài)化，必須加強土地流轉服務體系建設，進而形成穩(wěn)定、健康、統(tǒng)一的土地承包經(jīng)營權流轉市場。各地應積極探索，分級設立流轉服務機構，形成縣、鄉(xiāng)、村三級土地承包經(jīng)營權流轉服務體系。成立市、縣級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉指導中心、鄉(xiāng)鎮(zhèn)級土地承包經(jīng)營權流轉服務中心、村級土地承包經(jīng)營權流轉服務站。尤其注重發(fā)揮村級土地承包經(jīng)營權流轉服務站的信息服務作用，建立信息服務員制度，積極收集土地流轉信息，探索專業(yè)化信息服務建設，加快公益性農(nóng)業(yè)服務體系建設。
(五)對土地實行用途管制，堅決保護耕地各地在流轉過程中不同程度地存在違反土地用途的現(xiàn)象，不經(jīng)法定審批手續(xù)擅自將農(nóng)用地當做建設用地使用的情況比較突出。這種違法變更土地用途的行為嚴重破壞耕地，危及糧食安全，必須堅決制止。當?shù)卣畱哟蠓煞ㄒ?guī)宣傳力度，使流轉當事人充分認識流轉的真正意義，糾正一些錯誤思想和觀念，杜絕改變流轉土地用途的現(xiàn)象發(fā)生。同時，加強檢查和監(jiān)督，對違反土地流轉用途的違法流轉行為依法及時嚴厲查處。
(六)建立農(nóng)村土地合作社、農(nóng)業(yè)經(jīng)營公司等流轉組織，鼓勵公司化、規(guī)模化經(jīng)營運作進行土地承包經(jīng)營權流轉的目標之一是發(fā)展壯大農(nóng)業(yè)，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化。農(nóng)業(yè)的發(fā)展壯大以及現(xiàn)代化經(jīng)營運作，也離不開土地承包經(jīng)營權流轉。通過土地流轉，打破條塊分割，將零星的地塊集中到大農(nóng)戶、農(nóng)業(yè)公司、農(nóng)業(yè)合作社等名下，以便集中利用、規(guī)模經(jīng)營。因此，各地應制定優(yōu)惠政策，吸引各種社會資金投資農(nóng)業(yè)，鼓勵多類經(jīng)營主體參與土地承包經(jīng)營權流轉;采取措施，鼓勵農(nóng)業(yè)企業(yè)和農(nóng)村種養(yǎng)大戶擴大經(jīng)營規(guī)模;鼓勵“公司+合作社+農(nóng)戶”等形式發(fā)展產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營;積極發(fā)展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉合作社，作為經(jīng)營主體促進土地承包經(jīng)營權流轉。
(七)制定地方配套土地流轉政策和法規(guī)，為土地流轉提供政策依據(jù)和法律保障土地承包經(jīng)營權流轉政策性強，法律法規(guī)操作技術性要求高，要依據(jù)政策和法律規(guī)定進行。但是，由于土地承包經(jīng)營權流轉尚處于探索階段，國家層面的政策和法律規(guī)定比較原則和粗框，尚不能完全適應流轉的要求。各地應結合自身情況制定流轉政策和法規(guī)，規(guī)范流轉行為，引導、促進土地承包經(jīng)營權流轉。目前，河南各地基本制定有《土地承包經(jīng)營權流轉的管理辦法》，細化了土地流轉政策，但還有許多不足之處，有待進一步完善;尤其是河南尚無省級地方法規(guī)和規(guī)章，省人大和省政府應盡快制定《河南省土地承包經(jīng)營權流轉條例和管理辦法》，為全省土地承包經(jīng)營權流轉提供地方法規(guī)依據(jù)和保障。
第9篇：法律和法規(guī)的關系范文
關鍵詞：地質調查 立法 法制建設
一、加強地質工作需要對地質調查立法
中國地質工作是計劃經(jīng)濟體制下發(fā)展起來的，隨著國家經(jīng)濟體制改革，地質調查處在戰(zhàn)略調整和轉型的關鍵時期，各種各樣的問題需要有明確的相關法律和法規(guī)來規(guī)范。目前，中國地質調查局工作存在的問題主要是缺乏專門的立法、地質調查的所有權規(guī)定不明確及行政管理障礙等三個方面。地質調查的最大的特點是服務行業(yè)，以專業(yè)的技術和科技活動互相合作的關系，地質調查的最大價值在于它的整體效果。管理工作中存在的地質調查工作主要是與法律相關的特殊管理，促進地質調查的實踐，但這無法實現(xiàn)地質調查總體管理的目標。
目前，地質調查工作總體發(fā)展趨勢是來自于需求的動力，服務國民經(jīng)濟和社會發(fā)展，拓寬服務領域，實現(xiàn)資源和環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展，隨著技術的革新，實現(xiàn)傳統(tǒng)地質工作向現(xiàn)代地質工作的轉變，堅持服務優(yōu)先，不斷改善地質信息的服務質量。中國地質調查工作應逐步擴大服務領域，以滿足保護地球資源和環(huán)境、減少地質災害和服務日益多元化的社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。
二、地質調查立法需要處理好相關法律的關系
在地質調查的立法過程中，需要綜合分析所面臨的問題和現(xiàn)狀以及地質調查工作存在的困難，通過借鑒外國地質調查工作立法經(jīng)驗，明確地質調查工作特定的地位和作用，明確地質調查的操作機制、地質調查的組織和管理模式，機構和資格管理，獲得工作條件，確定地質調查對象。
1.地質調查相關的經(jīng)濟關系根據(jù)地質調查的內容和范圍，地質調查的所涉及的經(jīng)濟關系，包括直接或間接、整體與局部、總體和個體的權利關系總和：中央政府和地方政府（行業(yè)）之間的經(jīng)濟關系，；地質調查的公益和商業(yè)之間的經(jīng)濟聯(lián)系；管理范圍和工作環(huán)境的經(jīng)濟關系；地質調查工作的不同專業(yè)的經(jīng)濟關系。
2.地質調查相關的法律關系地質調查的法律關系包括抽象（一般）的法律關系和具體（特殊）的法律關系、絕對法律關系和相對法律關系等。調整性法律關系和保護性法律關系；縱向（隸屬）的法律關系和橫向（平權）的法律關系。；單向法律關系、雙向法律關系和多向法律關系；抽象法律關系與具體法律關系。
3.社會關系地質調查與其他類型的調查之間存在著密切的關系。在現(xiàn)有的法律法規(guī)中，有關地質調查的相關條款需要深入分析。從法理和實踐的層面分析地質調查立法與相關法律法規(guī)的關系，剖析地質調查立法與相關法律法規(guī)的沖突。在制訂地質調查法規(guī)時，應強化地質調查規(guī)劃制度設計，從規(guī)劃的編制、批準、調整的高度，對地質調查進行統(tǒng)一指導與控制，從全國范圍內進行總體規(guī)劃與區(qū)域性規(guī)劃、礦區(qū)規(guī)劃的銜接以及規(guī)劃的修編等方面給出明確的規(guī)定。
三、處理地質調查立法與相關法律關系的基本原則
處理地質調查立法涉及到相關法律的關系應該堅持下列原則：
1.反映國家意志
地質勘查是一個基本的、戰(zhàn)略和國家經(jīng)濟和社會發(fā)展的先進的工作。地質調查工作是基于經(jīng)濟和社會的發(fā)展的需求，無論是國家層面上的需求、市場的需要，還是社會和公眾的需要，還要包括國內需求和國際需求，既有對探索與爭鳴地質體表層的需求，又有對深部和的需求。需要從人力資源、資本、技術、設備、系統(tǒng)運行機制和法律制度建設等進行研究。地質調查的法律關系要反映國家意志，使用國家強制力來保證地質調查工作順利。
2.實現(xiàn)國家宏觀調控的地質調查
地質勘查規(guī)劃的立法應提出明確要求，：一個是將發(fā)展的地質調查納入到國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃，把開發(fā)地質調查要被列為國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的基本戰(zhàn)略目標之一進行全面規(guī)劃；二是地質調查計劃的重要指導原則，用地質調查指導編制其他各類相關的專門規(guī)劃，指導和加快產(chǎn)業(yè)結構、產(chǎn)品結構的調整；三是使用地質調查指導地方經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、地方專門規(guī)劃和區(qū)域發(fā)展規(guī)劃，促進地方經(jīng)濟結構調整和區(qū)域布局合理和優(yōu)化。地質調查立法需要考慮地質勘查規(guī)劃、項目計劃、組織、質量控制、項目執(zhí)行和結果審批等流程。
3.滿足地質調查的分類管理
由于不同屬性的地質調查在投資主體、操作模式，管理系統(tǒng)等不同。公益性地質調查是調查公共產(chǎn)品的生產(chǎn)過程，它的輸出是公共產(chǎn)品，生產(chǎn)過程中追求的目標是社會福利（社會效用）最大化。商業(yè)地質調查是一個私人產(chǎn)品的生產(chǎn)過程，產(chǎn)品是按照市場價格機制來實現(xiàn)產(chǎn)出（利益），生產(chǎn)過程追求的目標是最大化的經(jīng)濟效益。公益性地質調查，它必須由國家財政行政主管部門資助，由國務院負責總體規(guī)劃，并組織實施。以國家公共福利團隊為核心，根據(jù)資格準入制度吸收社會組織和個人參與的工作。商業(yè)地質調查是基于市場需求為導向，以商業(yè)地質調查的獲利機會為依據(jù)，由通過參與市場的自由競爭的全社會的具有地質調查資質的機構或個體承擔。通過市場化經(jīng)營，使投資者獲取最大收益。
4.公眾參與制度
地質調查規(guī)定的執(zhí)行離不開人民群眾的參與。地質調查是一個資源流、技術流、資金流、信息流活動的過程。不能完全依靠政府來維護，公眾參與是必要的保證。通過公眾參與制度，漸漸地建立公眾參與、公眾利益、公眾監(jiān)督的發(fā)展模式。通過建立多層次的公眾參與平臺，規(guī)范公眾參與地質調查活動、依法開展地質調查的宣傳和教育培訓。
四、結語
地質調查是經(jīng)濟社會發(fā)展的超前性、基礎性工作。目前，中國地質調查還是國民經(jīng)濟一個薄弱環(huán)節(jié)，不能適應工業(yè)化、城市化、市場化、國際化和建立公共服務型政府等的需要。地質調查立法是國務院為了進一步規(guī)范地質調查活動，加強對地質調查的管理必須制定的行政法規(guī)。由于地質調查涉及到多個行業(yè)與部門，與其他的專業(yè)法之間存在著千絲萬縷聯(lián)系，因此，在地質調查立法過程中，以及所包含的內容與條文，不能與其他專業(yè)法發(fā)生矛盾與沖突。
參考文獻
[1]劉云忠，成金華，尤孝才.公益性地質調查工作的經(jīng)濟學分析[J].中國國土資源經(jīng)濟2009.
