法律管理精選(九篇)

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第1篇：法律管理范文

在中國，伴隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的推行和資本市場的發(fā)展，關(guān)聯(lián)企業(yè)這種企業(yè)之間的聯(lián)合已成為現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的一種日益重要的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象；但從法學(xué)角度講，它卻是一種尚未得到充分認(rèn)識和了解的法律現(xiàn)象。事實(shí)上，西方一些發(fā)達(dá)國家，已經(jīng)在嘗試從法律的角度對這一現(xiàn)象做出規(guī)范。在英美國家，最早出現(xiàn)并最經(jīng)常使用的是“控司”（holdingcompany）和“子屬公司”（subsidiaries）。然而，這樣的名稱最多也不過表明公司之間的等級關(guān)系。而且，有關(guān)這方面的法律也僅存在于判例之中。目前在美國，像“公司體系”（companysystems）和“關(guān)聯(lián)公司”（affiliatedcompanies）這樣的術(shù)語已經(jīng)開始使用了，但這些概念還缺乏具體的法律內(nèi)容，它僅僅表明了存在于企業(yè)之間相對緊密的聯(lián)系。在歐洲，法國的法律文件中所出現(xiàn)的“公司集團(tuán)”（groupedesociete），同樣缺乏對這種聯(lián)合形式的界定。所以，這一概念的定義仍然是模糊的。只有在德國，這種商事企業(yè)的聯(lián)合才得到了法律的承認(rèn)并有了正式的法律定義。其最重要的表現(xiàn)形式就是康采恩（konzern），即關(guān)聯(lián)企業(yè)（verbuwdenevnternehmn）-一個表示對若干法律上獨(dú)立的企業(yè)進(jìn)行集中管理的術(shù)語。其所謂關(guān)聯(lián)企業(yè)，是指法律上獨(dú)立之企業(yè)相互間有聯(lián)合關(guān)系。

在日本法律中，雖然關(guān)聯(lián)企業(yè)沒有出現(xiàn)在基本法律中，但在其財(cái)務(wù)諸表規(guī)則中卻做出了較為詳細(xì)的闡述。該規(guī)則第8條第4款規(guī)定：一方公司實(shí)質(zhì)上擁有另一公司20％以上50％以下的表決權(quán)，并通過人事、資金、技術(shù)和交易等手段嚴(yán)重影響該公司的財(cái)務(wù)與經(jīng)營方針者為關(guān)聯(lián)公司。該財(cái)務(wù)諸表規(guī)則第8條第5款規(guī)定，當(dāng)按照證券交易所的規(guī)定向政府報(bào)送財(cái)務(wù)報(bào)表的母公司及其子公司、關(guān)聯(lián)公司，以及財(cái)務(wù)報(bào)表報(bào)送公司是關(guān)聯(lián)公司時(shí)，與其有關(guān)聯(lián)的公司都叫做“關(guān)系公司”。換言之，關(guān)系公司是母公司和子公司以及其所謂關(guān)聯(lián)公司的統(tǒng)稱。

我國臺灣地區(qū)接受并使用了“關(guān)系企業(yè)”這一表示統(tǒng)稱的概念，并且在使用上與日本的使用意義也是一致的。學(xué)者使用“關(guān)系企業(yè)”一詞作為具有母子關(guān)系、參股關(guān)系之企業(yè)聯(lián)合的統(tǒng)稱。立法也徑直以“關(guān)系企業(yè)”作為其關(guān)系企業(yè)法的正式名稱。（注：施天濤：《關(guān)聯(lián)企業(yè)概念之法律透視》，《法律科學(xué)》1998年第2期。）

關(guān)聯(lián)企業(yè)，在我國作為一個法律術(shù)語最早出現(xiàn)于1991年7月1日起施行的《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》。該法的實(shí)施細(xì)則進(jìn)一步規(guī)定，關(guān)聯(lián)企業(yè)，是指與企業(yè)有以下之一關(guān)系的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織：1.在資金、經(jīng)營、購銷等方面，存在直接或者間接的擁有或者控制關(guān)系；2.直接或間接地同為第三者所擁有或者控制；3.其他在利益上相關(guān)聯(lián)的關(guān)系。

如何界定上述“關(guān)聯(lián)關(guān)系”成為認(rèn)定關(guān)聯(lián)企業(yè)的關(guān)鍵，也是解決關(guān)聯(lián)企業(yè)避稅問題的前提，是實(shí)際操作中必須解決的問題。具體來講，企業(yè)與另一公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織有下列之一關(guān)系的，即為關(guān)聯(lián)企業(yè)：1.相互間直接或間接持有其中一方的股份總和達(dá)到25％或以上的；2.直接或間接同為第三者所擁有或控制股份達(dá)到25％或以上的；3.企業(yè)與另一企業(yè)之間借貸資金占企業(yè)自有資金50％或以上，或企業(yè)借貸資金總額的20％是由另一企業(yè)擔(dān)保的；4.企業(yè)的董事或經(jīng)理等高級管理人員一半以上或有一名常務(wù)董事是由另一企業(yè)所委派的；5.企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動必須由另一企業(yè)提供的特許權(quán)利（包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等）才能正常進(jìn)行的；6.企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營購進(jìn)原材料、零配件等（包括價(jià)格及交易條件等）是由另一企業(yè)所控制或供應(yīng)的；7.企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品或商品的銷售（包括價(jià)格及交易條件等）是由另一企業(yè)所控制的；8.對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、交易具有實(shí)際控制的其他利益上相關(guān)聯(lián)的關(guān)系，包括家族、親屬關(guān)系等。（注：國稅發(fā)［1998］59號《關(guān)聯(lián)企業(yè)間業(yè)務(wù)往來稅務(wù)管理規(guī)程》（試行）。）

二、關(guān)聯(lián)企業(yè)避稅的主要手段和方法

當(dāng)前，關(guān)聯(lián)企業(yè)避稅問題已成為客觀現(xiàn)實(shí)，而且手段不斷翻新，日益為世界各國所普遍關(guān)注。歸根結(jié)底，企業(yè)相互間的關(guān)聯(lián)關(guān)系、私法賦予企業(yè)在經(jīng)營活動中的各種自由與權(quán)利、稅法自身的空白和漏洞以及稅法間的法律沖突三者共同為避稅行為提供了可選擇的法律空間，使其成為可能。那么，何為避稅，其性質(zhì)如何？關(guān)聯(lián)企業(yè)避稅的手段和方法有哪些？筆者作如下探討：

（一）避稅行為及其性質(zhì)

避稅，目前無統(tǒng)一定義。有的學(xué)者認(rèn)為：“避稅通常是指納稅者利用稅法上的漏洞或稅法允許的辦法，作適當(dāng)?shù)呢?cái)務(wù)安排和稅收籌劃，在不違反稅法規(guī)定的前提下，達(dá)到減輕或解除稅負(fù)的目的”。（注：劉建青：《避稅的產(chǎn)生及其法律特征初探》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1997年第1期。）有的學(xué)者認(rèn)為：“避稅是指納稅義務(wù)人利用稅法漏洞、缺陷和一定的手段，通過對經(jīng)營及財(cái)務(wù)活動的安排，以期達(dá)到納稅義務(wù)最小的經(jīng)濟(jì)行為”。（注：陳松林：《避稅與逃稅》，四川人民出版社1994年版，第5頁。）我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，納稅義務(wù)人以明顯不合常規(guī)的安排，規(guī)避或減少納稅義務(wù)的行為是避稅。（注：葛克昌《稅法基本問題-財(cái)政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）

關(guān)于避稅行為性質(zhì)有兩種不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，避稅行為實(shí)質(zhì)上就是納稅人在履行應(yīng)盡法律義務(wù)的前提下，運(yùn)用稅法給予的權(quán)利保護(hù)既得利益的手段。（注：劉建青：《避稅的產(chǎn)生及其法律特征初探》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1997年第1期。）“當(dāng)稅收法律存在著一種可能，即應(yīng)納稅義務(wù)人能夠?qū)ζ浼{稅地位作出選擇時(shí)，應(yīng)納稅義務(wù)人在他成為納稅人時(shí)就選擇稅負(fù)擔(dān)的最小化”。（注：劉建青：《避稅的產(chǎn)生及其法律特征初探》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1997年第1期。）由于其并不直接觸犯國家的有關(guān)稅收法規(guī)，故是合法的行為。（注：劉建青：《避稅的產(chǎn)生及其法律特征初探》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1997年第1期。）

有的學(xué)者認(rèn)為，避稅行為實(shí)質(zhì)是，“濫用稅法以外法律所賦與之法律事實(shí)形成自由以規(guī)避稅法”（注：葛克昌《稅法基本問題-財(cái)政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）是不合法的。這里的稅法以外的法律，主要指民商法。認(rèn)為，“法律事實(shí)形成自由之濫用者，在相當(dāng)程度上，對依相當(dāng)法律事實(shí)而負(fù)擔(dān)租稅，本具有預(yù)見可能性與可計(jì)算性?！保ㄗⅲ焊鹂瞬抖惙ɑ締栴}-財(cái)政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）“納稅義務(wù)人主張，依其所選擇之私法形式應(yīng)無課稅要件之適用；但依其實(shí)際經(jīng)濟(jì)效果，則應(yīng)分擔(dān)之法定稅負(fù)、始屬正當(dāng)”。（注：葛克昌《稅法基本問題-財(cái)政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）“稅法不問私法上之表面形態(tài)，稅法不問私法上表示為何，只關(guān)心私法上當(dāng)事人表示后所生之經(jīng)濟(jì)效果（是否具備課稅事由）。稅法要求者，非偏離法律之經(jīng)濟(jì)觀察法，而是符合法律誠信之稅法觀察法，稅法之解釋，應(yīng)不拘泥于當(dāng)事人之私法形態(tài)，依合乎法律誠信之負(fù)擔(dān)事由課稅?！保ㄗⅲ焊鹂瞬抖惙ɑ締栴}-財(cái)政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）強(qiáng)調(diào)對稅法的理解不應(yīng)拘泥于字面，應(yīng)從整個法律體系、立法目的去闡釋。筆者贊同后者的觀點(diǎn)，其實(shí)質(zhì)是濫用私權(quán)規(guī)避公法上的義務(wù)，以合法形式掩蓋非法目的，危害很大。

（二）關(guān)聯(lián)企業(yè)避稅的主要手段和方法

從理論上講，關(guān)聯(lián)企業(yè)有涉外關(guān)聯(lián)企業(yè)和國內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)之分，但它們都存在著避稅的可能性，且手段和方法多種多樣。其中，前者避稅的手段和方法更為隱蔽和復(fù)雜，更具有典型性。外方通過關(guān)聯(lián)企業(yè)避稅的手段和方法主要有：1.高價(jià)進(jìn)、低價(jià)出，轉(zhuǎn)移企業(yè)利潤；2.抬高進(jìn)口設(shè)備價(jià)格，虛增固定資產(chǎn)投入，進(jìn)行稅前避稅；3.外方利用投資者身份承包企業(yè)工程，故意提高工程報(bào)價(jià)，從中獲利，少繳稅款；4.從境外關(guān)聯(lián)公司貸款，通過支付高額利息轉(zhuǎn)移利潤，從而有效避稅；5.延長資本期限，卻按名義值分享利潤；6.虛增費(fèi)用，轉(zhuǎn)移利潤；7.將專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)轉(zhuǎn)移到設(shè)備價(jià)款中，逃避預(yù)提所得稅；8.在工程承包中通過將勞務(wù)費(fèi)用向材料款轉(zhuǎn)移以擴(kuò)大扣除額、包工包料工程假借第三者名義分別訂立等隱蔽手段，逃避納稅；9.采用推遲獲利年度法、劃整為零法等重復(fù)享受稅收減免待遇；10.推遲償還債務(wù)，控制利潤；11.弱化股份投資，增加貸款融資比例；12.利用國際稅務(wù)協(xié)作的漏洞避稅等等。

三、關(guān)聯(lián)企業(yè)避稅的危害及其法律對策

（一）關(guān)聯(lián)企業(yè)稅避的危害

關(guān)聯(lián)企業(yè)避稅危害巨大，其影響和作用是多方面的，具體來講：

1.避稅造成大量政府稅收收入的減少，影響國家的財(cái)政能力。同時(shí)，由于其負(fù)面的示范效應(yīng)，會使更多的企業(yè)從事避稅行為，形成惡性循環(huán)，不利于國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

2.避稅造成企業(yè)之間實(shí)際稅負(fù)水平的巨大差異，有悖于“公平稅負(fù)、平等競爭”的原則，擾亂了國家正常的經(jīng)濟(jì)秩序，影響資源的有效合理配置。

3.外商投資企業(yè)避稅損害中方權(quán)益，侵犯了我國的稅收，造成我國投資環(huán)境不良、投資回報(bào)率低的假象，影響我國聲譽(yù)和外商來華投資積極性。

（二）關(guān)聯(lián)企業(yè)避稅的法律對策

針對關(guān)聯(lián)企業(yè)避稅，一方面要完善反避稅法律、法規(guī)，使其無隙可乘。另一方面要加強(qiáng)稅收征管力度，從外部加以規(guī)制。

1.完善反避稅法律、法規(guī)

（1）在國外立法方面，德國租稅通則第42條規(guī)定：稅法不得因?yàn)E用法律事實(shí)之形成自由而規(guī)避適用。濫用者依與該經(jīng)濟(jì)事件相當(dāng)之法律事實(shí)，成立租稅請求權(quán)。（注：葛克昌《稅法基本問題-財(cái)政憲法篇》臺灣出版社股份有限公司，1997年版，第21—31頁。）對避稅行為進(jìn)行了明確規(guī)范。目前，我國在立法方面對什么是避稅，認(rèn)定與規(guī)制避稅行為的基本原則等，尚屬空白，亟需填補(bǔ)。筆者建議：設(shè)立專門反避稅條款，采用概括式與列舉式相結(jié)合的方式立法。對避稅行為定義、規(guī)制作出概括性規(guī)定，同時(shí)列舉經(jīng)常運(yùn)用的避稅手段和方法及其法律制裁，盡量縮小避稅的機(jī)會與可能。從而為具體的執(zhí)法活動提供依據(jù)，有效地遏制避稅行為。

（2）對原有立法進(jìn)行修改、完善。如，對外資投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法第八條，減免稅“從開始獲利年度起”可改為“從投產(chǎn)或營業(yè)年度起”，縮短虧損結(jié)轉(zhuǎn)年限?，F(xiàn)行稅法規(guī)定，企業(yè)發(fā)生年度虧損允許用下一納稅年度的所得彌補(bǔ)，下一年度所得不足彌補(bǔ)的，可以逐年延續(xù)彌補(bǔ)五年。此規(guī)定顯然太長，建議修改為三年；完善外商投資企業(yè)注冊程序。對老企業(yè)假冒新辦企業(yè)騙取二次減免稅待遇等情形，加強(qiáng)監(jiān)管，只辦理變更登記手續(xù)而不辦理開業(yè)登記等等，盡量堵塞法律漏洞。

2.加強(qiáng)稅收征管

（1）擴(kuò)大稅務(wù)稽查隊(duì)伍，從人員和組織上保障征管工作的順利進(jìn)行。一方面加強(qiáng)對現(xiàn)有人員在崗培訓(xùn)，另一方面為提高隊(duì)伍素質(zhì)，實(shí)行考核、競爭上崗制度。適當(dāng)調(diào)整現(xiàn)行征管模式中稅務(wù)機(jī)關(guān)的分工組合，強(qiáng)化稅務(wù)檢查。

（2）強(qiáng)化納稅人全面申報(bào)義務(wù)和舉證責(zé)任。納稅人應(yīng)依法申報(bào)應(yīng)稅事項(xiàng)，不得隱瞞和遺漏。對關(guān)聯(lián)企業(yè)間業(yè)務(wù)往來轉(zhuǎn)讓定價(jià)的正常性、合理性負(fù)有舉證責(zé)任。對于有形財(cái)產(chǎn)的購銷，需提供關(guān)聯(lián)企業(yè)間其交易的商品（產(chǎn)品）的品牌知名度和受歡迎程度、各關(guān)聯(lián)企業(yè)的職能及其在市場中的地位、銷售價(jià)格的季節(jié)性波動、無形資產(chǎn)對商品（產(chǎn)品）的影響程度、質(zhì)量等級、性能，以及定價(jià)方式等情況材料；對無形財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和使用，需提供涉及交易的無形財(cái)產(chǎn)及其轉(zhuǎn)讓條件（包括地區(qū)范圍、授權(quán)范圍等）、獨(dú)占性及其可能維持的時(shí)間、轉(zhuǎn)讓者提供的技術(shù)支持和人員培訓(xùn)等勞務(wù)的價(jià)值、商標(biāo)價(jià)值的維護(hù)成本（包括廣告宣傳和質(zhì)量控制成本）、受讓人因使用或轉(zhuǎn)讓該財(cái)產(chǎn)的預(yù)期利潤或節(jié)省的成本、價(jià)格組成和支付方式等情況材料；對于提供勞務(wù)，需提供接受關(guān)聯(lián)企業(yè)提供的勞務(wù)服務(wù)是否使企業(yè)真正受益、支付或收取的勞務(wù)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)是否合理、其中相關(guān)直接、間接成本和利潤水平是否合理等情況材料；對于融通資金，需提供涉及融資業(yè)務(wù)的通常利率水平、融資業(yè)務(wù)涉及的各項(xiàng)費(fèi)用內(nèi)容的合理性材料等。（注：國稅發(fā)［1998］59號《關(guān)聯(lián)企業(yè)間業(yè)務(wù)往來稅務(wù)管理規(guī)程》（試行）。）

第2篇：法律管理范文

摘要：禮；道德法律化；法律道德化；法治；德治

不管法治這張?zhí)炀W(wǎng)如何恢恢，總有漏網(wǎng)之魚；不管法治調(diào)整的范圍多么廣闊，總有鞭長莫及的地方。從這種意義上來說，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社會治理中對道德自律、道德教育、道德建設(shè)的重視和適用。法治和德治在社會治理中應(yīng)是相輔相成、相互呼應(yīng)的，即法律和道德雙管齊下、“綜合治理”。中國古代的法律實(shí)際上是一種二元體制，就是兩種體系或淵源、形態(tài)的法律并存。一種是國家制定法，一種是“禮法”、“德法”。這兩種社會調(diào)節(jié)手段相互配合，把各種社會現(xiàn)象納入其調(diào)整范圍。而我國當(dāng)代社會法律是唯一的社會調(diào)節(jié)手段，道德作為另一種調(diào)節(jié)手段存在嚴(yán)重缺位。這樣的一元法體制亟待調(diào)整。因此，有必要考察我國古代“禮”和“法”的關(guān)系，吸收其合理內(nèi)核，建立起德法并治的二元法體制。

一、中國古代道德和法律關(guān)系之考察

“德”，在西周時(shí)是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統(tǒng)治者敬天孝親，對己嚴(yán)格，和人為善，只能在不得已時(shí)才使用刑罰，而使用時(shí)必須慎重。儒家對“德”加以繼續(xù)和發(fā)展，一方面突出了“德”的政治意義，主要包括寬惠使民和實(shí)行仁政，認(rèn)為“德”是治理國家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，認(rèn)為“德”高于君權(quán)和法律，是行政、司法的指導(dǎo)方針，即主張“德主刑輔”。［2］儒家的這種德治是以“禮”做為根本內(nèi)容的。“禮，履也，所以事神致?！?。［3］禮的起源和宗教、祭奠、宗法有關(guān)，它體現(xiàn)了社會中的宗法身份等級，同時(shí)作為身份社會的古代中國也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領(lǐng)；它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據(jù)，又是社會所有制中所包含的基本精神；它一方面細(xì)膩地對人的行為做出準(zhǔn)則式規(guī)定，另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。再論及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以觸不直者去之，從去”。［4］“平之如水”，有公平、正義之義。因此要正確理解禮和法的關(guān)系，就必須將其放入中國古代這片土壤中，以中國傳統(tǒng)的視角來審閱。

（一）道德的法律化

所謂道德的法律化，主要側(cè)重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。

1、周公制禮，引禮入法

周公制禮就是對夏殷之禮進(jìn)行整理補(bǔ)充、厘訂，使禮的規(guī)范進(jìn)一步系統(tǒng)化，禮的原則趨于法律化?！岸Y，經(jīng)國家，定社稷，序民人，利后嗣者也?！保?］“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍，涖官行法，非禮威嚴(yán)不行”。［6］“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也”。［7］周禮所確定的基本原則是“親親”、“尊尊”。親親和尊尊的一致性，表現(xiàn)了族權(quán)和王權(quán)的統(tǒng)一?！笆聼o禮則不成，國無禮則不寧”。［8］禮和刑在性質(zhì)上是相通的，在適用上是互補(bǔ)的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮和刑的適用對象各有所側(cè)重。正所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。

2、獨(dú)尊儒術(shù)，德主刑輔

漢儒董仲舒以天人感應(yīng)說為德主刑輔的哲學(xué)基礎(chǔ)，以陰陽五行相輔相成之理，來論證德主刑輔符合天道運(yùn)行的規(guī)律。“天道之大者在陰陽。陽為德，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽常居大夏，而以生育養(yǎng)長為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處，以此見天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其愛而少其嚴(yán)，厚其德而減其刑”，［9］即“德主刑輔”。

漢朝的道德的法律化一方面表現(xiàn)為把符合儒家原則的通過法律表現(xiàn)出來，另一方面表現(xiàn)為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經(jīng)絕獄。董仲舒對春秋絕獄的解釋是摘要：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕。”由此可見，“春秋絕獄”的要旨是摘要：必須根據(jù)案件事實(shí)，追究行為人的動機(jī)；動機(jī)邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責(zé)；首惡者從重懲治；主觀無惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過程中的新問題，但假如從一個更大的層面上看，就是他同時(shí)在重建古代法的倫理結(jié)構(gòu)。

案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰摘要：甲生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應(yīng)坐。［10］

案例二摘要：甲夫乙將船，會海風(fēng)盛，船沒溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰摘要：甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當(dāng)棄市。議曰摘要：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，服從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當(dāng)坐。［11］

通過春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上和漢律是相同而且互補(bǔ)的，也就是說經(jīng)義和律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說漢朝法律即使體現(xiàn)了完全意義上的法家思想，但內(nèi)中也有許多基本合乎儒家信條的內(nèi)容。這表明了儒、法兩種思想實(shí)際所具有的共同文化背景，也表明了他們在早期法律實(shí)踐中的融會貫通。

3、德禮為本，刑罰為用

唐朝繼續(xù)并發(fā)展了漢魏晉以來的法律儒家化的潮流，使體現(xiàn)宗法倫理關(guān)系的禮，基本上法律化了，以至“一準(zhǔn)乎禮”成為對唐律的主要評價(jià)。具體說來，第一，禮指導(dǎo)著法律的制訂。如貞觀修律時(shí)根據(jù)“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”.［12］儒家教條，調(diào)整了謀反大罪應(yīng)誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規(guī)范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財(cái)者，徒三年，子孫違反教令，供養(yǎng)有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于禮以為出入。第四，禮法由互補(bǔ)，發(fā)展為統(tǒng)一的體用關(guān)系?！队阑章墒琛沸蜓灾忻鞔_公布摘要：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也?！?/p>

（二）法律的道德化

以上考察反映的是中國古代傳統(tǒng)道德法律化的過程。下面再談另一主題——法律的道德化。法律和道德是兩種性質(zhì)不同而有關(guān)系密切的社會現(xiàn)象，中國古代社會的“出禮入刑”產(chǎn)生了雙重結(jié)果摘要：一方面，道德訓(xùn)誡具有了法律的威勢，另一方面，法律規(guī)范同時(shí)要行道德的職能。所謂法律的道德化，主要側(cè)重于守法的過程，指的是法律主體把守法內(nèi)化為一種道德義務(wù)，以道德義務(wù)對待法律義務(wù)。請看下面兩個案例摘要：

案例三摘要：吳重五家貧，妻死之時(shí)，偶不在家。同姓吳千乙兄弟和之折合，并挈其以往。吳重五歸來，亦幸其女有所歸，置而不問。未幾，吳千乙、吳千二將阿吳賣和翁七七為媳婦，吳重五亦自知之。其事實(shí)在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女歸家，至十一月，復(fù)嫁給李三九為妻，……阿吳既已嫁李三九，已自懷孕，他時(shí)生子合要?dú)w著。萬一生產(chǎn)時(shí)，或有不測，則吳重五、李三九必興詞訟，不惟翁七七之家不得安跡，官司亦多事矣。當(dāng)廳引上翁七七，喻以此意，亦欣然退廳，不愿理取，但乞監(jiān)還財(cái)產(chǎn)，別行婚娶。阿吳責(zé)還李三九交領(lǐng)。吳千乙、吳千二、吳重五犯，在赦前且免于斷引，監(jiān)三名備元受錢會，交還翁七七。［13］這篇判詞絕妙之處不僅在于它解決了一起糾紛，更在于它注重當(dāng)事人之間關(guān)系的調(diào)停，以避免日后再因此事起糾紛。執(zhí)法者著意由道德上立論，使案件的判決合情、合理、合法。從這樣的意義上，可以認(rèn)為中國古代法律受道德原則支配，為道德精神浸染。

案例四摘要：謝登科控戚徐有才往來其家，和女約為婚姻，并請杖殺其女。余曰摘要：“爾女已字人乎？”曰摘要：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。斷令出財(cái)禮若干勸放，謝以女歸之。判曰摘要：城北徐公素有美譽(yù)江南，謝女久擅其才名，既兩美之相當(dāng)，亦三生之湊合，況律雖明設(shè)大法，禮尤貴順人情，嫁伯比以為妻，云夫人權(quán)衡允當(dāng)，記鐘建之大負(fù)我楚季革，從一而終，始亂終成，還思補(bǔ)救，人取我和，究竟圓通，蠲爾嫌疑，成茲姻好。本縣亦冰人也耳，其諏吉待之。［14］此案為兒女自由戀愛引起，謝登科以女兒私訂終身，違反了禮法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而執(zhí)法官卻對傳統(tǒng)禮法重新釋義，“律雖明設(shè)大法，禮尤貴順人情”，促成一段美好姻緣。這二則判例說明一個新問題摘要：當(dāng)時(shí)的執(zhí)法者已將法律內(nèi)化為道德，追求一種超法律的境界。

（三）中國古代禮和法關(guān)系嬗變的特征

縱觀中國古代的“禮”和“法”的關(guān)系，道德法律化和法律道德化的嬗變過程表現(xiàn)出如下特征摘要：1、儒家的“仁、義”思想是“禮”和“法”嬗變的基礎(chǔ)。儒家的思想在中國幾千年的封建社會中一直居于統(tǒng)治地位，其對當(dāng)時(shí)中國的法律發(fā)揮著重要影響?！叭V五常”等儒家禮教是中國古代正統(tǒng)道德的一般原則。法律和道德發(fā)生沖突時(shí)，自漢唐始便以法律的讓步來解決摘要：法律公然規(guī)定了“親親得相首匿”的制度，公然破壞了自己的尊嚴(yán)而開方便之門。這就是中國古代人的選擇。2、社會經(jīng)濟(jì)狀況的發(fā)展是“禮”和“法”嬗變的條件。經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)是社會進(jìn)步的重要標(biāo)志，同時(shí)也是人類向更高文明邁進(jìn)的前提。中國古代的法律史表明，經(jīng)濟(jì)的興衰和法律的道德性直接相關(guān)。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)時(shí)期，人們對社會的道德要求較高，同時(shí)自身也表現(xiàn)出較高的道德水準(zhǔn)，因此這時(shí)的法律體現(xiàn)著更廣泛的道德。和此相反，經(jīng)濟(jì)蕭條時(shí)期，人們的道德表現(xiàn)較之以前欠缺，社會總體道德水平也下降，這時(shí)的法律就缺少道德的教化。3、維護(hù)封建皇權(quán)是“禮”和“法”嬗變的核心。不管法律和道德誰主沉浮，二者都要以維護(hù)封建皇權(quán)為其首要考慮，這也是階級社會道德和法律所不可逃脫的命運(yùn)。4、權(quán)力階層的態(tài)度是“禮”和“法”嬗變的關(guān)鍵。申言之，“出禮入刑”即道德的法律化，要求道德須是符合權(quán)力階層意志的道德；重“禮”守“法”即法律的道德化，要求法律須是權(quán)力階層內(nèi)化為其自身道德的法律。

二、道德和法律關(guān)系的法理分析

（一）道德和法律的辯證關(guān)系

道德和法律是社會規(guī)范最主要的兩種存在形式，是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個范疇。二者的區(qū)別至少可歸結(jié)為摘要：

1、產(chǎn)生的條件不同。原始社會沒有現(xiàn)代意義上的法律，只有道德規(guī)范或宗教禁忌，或者說氏族習(xí)慣。法律是在原始社會末期，隨著氏族制度的解體以及私有制、階級的出現(xiàn)，和國家同時(shí)產(chǎn)生的而道德的產(chǎn)生則和人類社會的形成同步，道德是維系一個社會的最基本的規(guī)范體系，沒有道德規(guī)范，整個社會就會分崩離析。

2、表現(xiàn)形式不同。法律是國家制定或認(rèn)可的一種行為規(guī)范，它具有明確的內(nèi)容，通常要以各種法律淵源的形式表現(xiàn)出來，如國家制定法、習(xí)慣法、判例法等。而道德規(guī)范的內(nèi)容存在于人們的意識之中，并通過人們的言行表現(xiàn)出來。它一般不訴諸文字，內(nèi)容比較原則、抽象、模糊。

3、調(diào)整范圍不盡相同。從深度上看，道德不僅調(diào)整人們的外部行為，還調(diào)整人們的動機(jī)和內(nèi)心活動，它要求人們根據(jù)高尚的意圖而行為，要求人們?yōu)榱松贫プ非笊?。法律盡管也考慮人們的主觀過錯，但假如沒有違法行為存在，法律并不懲罰主觀過錯本身，即不存在“思想犯”；從廣度上看，由法律調(diào)整的，一般也由道德調(diào)整。當(dāng)然，也有些由法律調(diào)整的領(lǐng)域幾乎不包括任何道德判定，如專門的程序規(guī)則、票據(jù)的流通規(guī)則、政府的組織規(guī)則等。在這些領(lǐng)域，法律的指導(dǎo)觀念是便利和效率，而非道德。

4、功能機(jī)制不同。法律是靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的；而道德主要靠社會輿論和傳統(tǒng)的力量以及人們的自律來維持。

5、內(nèi)容不同。法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的，一般要求權(quán)利義務(wù)對等，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。而道德一般只規(guī)定了義務(wù)，并不要求對等的權(quán)利。比如說，面對一個落水者，道德要求你有救人的義務(wù)，卻未賦予你向其索要報(bào)酬的權(quán)利。向被救起的落水者索要報(bào)酬往往被視為不道德。

道德和法律又是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑，都是為一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的。它們是兩種重要的社會調(diào)控手段，自人類進(jìn)入文明社會以來，任何社會在建立和維持秩序時(shí)，都不能不同時(shí)借助于這兩種手段，只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促益、相互推動的。其關(guān)系具體表現(xiàn)在摘要：

1、法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類摘要：第一類是社會有序化要求的道德，即一社會要維系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取權(quán)益、不得危害公共平安等；第二類包括那些有助于提高生活質(zhì)量、增進(jìn)人和人之間緊密關(guān)系的原則，如博愛、無私等。其中，第一類道德通常上升為法律，通過制裁或獎勵的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德，一般不宜轉(zhuǎn)化為法律，否則就會混淆法律和道德，結(jié)果是“法將不法，德將不德”。［15］法律的實(shí)施，本身就是一個懲惡揚(yáng)善的過程，不但有助于人們法律意識的形成，還有助于人們道德的培養(yǎng)。因?yàn)榉勺鳛橐环N國家評價(jià)，對于提倡什么、反對什么，有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；而法律所包含的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和大多數(shù)公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的實(shí)施對社會道德的形成和普及起了重大功能。

2、道德是法律的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和推動力量，是法律的有益補(bǔ)充。第一，法律應(yīng)包含最低限度的道德。沒有道德基礎(chǔ)的法律，是一種“惡法”，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二，道德對法的實(shí)施有保障功能?！巴缴撇蛔阋詾檎椒ú蛔阋宰孕小?。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高，守法者的法律意識、道德觀念的加強(qiáng)，都對法的實(shí)施起著積極的功能。第三，道德對法有補(bǔ)充功能。有些不宜由法律調(diào)整的，或本應(yīng)由法律調(diào)整但因立法的滯后而尚“無法可依”的，道德調(diào)整就起了補(bǔ)充功能。

3、道德和法律在某些情況下會相互轉(zhuǎn)化。一些道德，隨社會的發(fā)展，逐漸凸現(xiàn)出來，被認(rèn)為對社會是非常重要的并有被經(jīng)常違反的危險(xiǎn)，立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之，某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領(lǐng)域而轉(zhuǎn)為道德調(diào)整。

總之，法律和道德是相互區(qū)別的，不能相互替代、混為一談，也不可偏廢，所以單一的法治模式或單一的德治模式不免有缺陷；同時(shí)，法律和道德又是相互聯(lián)系的，在功能上是互補(bǔ)的，都是社會調(diào)控的重要手段，這就使得德法并治模式有了可能。

（二）道德和法律的嬗變

法律和道德因存在差別而有不可調(diào)合之矛盾，同時(shí)又因二者之間的聯(lián)系使矛盾之協(xié)調(diào)成為可能。

道德法律化使社會規(guī)范系統(tǒng)中道德和法律的結(jié)構(gòu)趨于合理，以實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)本身的功能優(yōu)化。首先，通過立法確認(rèn)某些道德標(biāo)準(zhǔn)為法律標(biāo)準(zhǔn)。我國憲法規(guī)定了社會主義道德的基本要求，合同法確認(rèn)交易活動中的老實(shí)信用原則，尊師重教、尊老愛幼的傳統(tǒng)美德在《教師法》、《老年人權(quán)益保障法》、《青少年權(quán)益保障法》中得以反映，以及若干職業(yè)道德、市民行為規(guī)范被賦予行規(guī)、民規(guī)的法律意義，等等，無一不是道德法律化的表現(xiàn)。第二，使某些道德升格為習(xí)慣法。法可分為國家法和民間法。國家法，即典型意義上的法，指一國立法機(jī)關(guān)通過一定的程序制定的，并由國家的強(qiáng)制力保障實(shí)施的法。民間法指民眾在生產(chǎn)、生活過程中自行創(chuàng)制和遵守的，在特定地域、社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)內(nèi)發(fā)揮功能的地方性規(guī)范。民間法一般不見諸文字，而且是零散的。在一定意義上講，民間法是一定地區(qū)道德的泛化、規(guī)范化，是一定的道德加強(qiáng)了其強(qiáng)制力并更經(jīng)常地得到遵守的產(chǎn)物。至少，民間法和道德傳統(tǒng)、社區(qū)習(xí)俗有更強(qiáng)的依附力、親合力，并往往交織在一起而難以區(qū)分。所以，國家法和民間法的關(guān)系，也能折射出法律和道德的關(guān)系。第三，通過監(jiān)督保障機(jī)制保護(hù)文明道德行為，禁止不文明不道德行為?？傊?，道德法律化是進(jìn)行法制改革的基礎(chǔ)，是實(shí)現(xiàn)法治的橋梁。

法律道德化表達(dá)了社會規(guī)范系統(tǒng)的最佳結(jié)構(gòu)及各要素之間的協(xié)調(diào)配合狀態(tài)。法治社會形成的最基本條件是亞里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人類良知和正義道德的法律。稱之為良法的法，也即法律道德化后的法律，至少應(yīng)包含人權(quán)性、利益性、救濟(jì)性三種內(nèi)在的品格。其中人權(quán)性是法律的道德基礎(chǔ)，失去人權(quán)性的法律即使形式合理但實(shí)際價(jià)值不合理，最終會被人類所唾棄。［16］法律道德化正是通過立法者、執(zhí)法者、守法者三方將自身的道德修養(yǎng)、人格魅力反映到法治活動中來?！霸轿拿靼l(fā)達(dá)、法制完善健全的國家，其法律中體現(xiàn)的道德規(guī)范便越多?？梢哉f，一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規(guī)則被納入法律規(guī)則的數(shù)量。從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成了一部道德規(guī)則的匯編”。［17］使法律和道德的精神一致起來，使法律得到道德的有力支撐，讓法律精神深入到人們的心靈，成為人們的信念，同道德精神一道成為全社會共同的價(jià)值觀念。只有造就這種法律，才能使法律獲得普遍性和權(quán)威性，建立法治才有可能。

（三）道德法律化的局限性

違反道德的并不能當(dāng)然就是違反法律的。原因在于并非所有的違反道德的行為都能上升為法律或確立為法律。能夠上升和確認(rèn)為法律的道德要求，只是公認(rèn)的社會道德的一部分。有相當(dāng)一部分道德要求仍然需要停留在道德領(lǐng)域，由道德規(guī)范來加以約束和調(diào)整。假如將全部道德新問題變?yōu)榉尚聠栴}，那就等于由道德取代了法律，這是不符合人類創(chuàng)設(shè)法律的目的和其理想目標(biāo)的。道德規(guī)范不可能全部法律化，另一原因是任何國家的財(cái)力都不能支撐道德全部法律化之后所需要的執(zhí)法成本。但隨著經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增長和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，國家必須盡可能地把更多的基本和重要的道德規(guī)范上升為法律。［18］但法律并非萬能，其設(shè)定的“中人”標(biāo)準(zhǔn)不同于道德倡導(dǎo)的“圣人”標(biāo)準(zhǔn)，因此對雖“缺德”而不犯法的行為往往無能為力。在現(xiàn)代社會中，法律的他律約束功能和道德的自律教化功能只有相互補(bǔ)充和密切配合，才能達(dá)到建設(shè)社會文明的良好效果。［19］在把道德規(guī)則、道德觀念法律化的過程中，要注重道德和法律在本質(zhì)和內(nèi)涵上的一致性，否則會給法治帶來災(zāi)難。［20］不論法律中的道德原則實(shí)際上能夠被貫徹到什么程度，只要是全面地以法律去執(zhí)行道德，其結(jié)果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，這種外在化、法律化的道德，按我們的界說，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］

三、歷史和現(xiàn)實(shí)之間

（一）現(xiàn)實(shí)中的矛盾

在現(xiàn)實(shí)社會中，道德和法律存在著不和諧之處。中國的道德至上思潮盛行只是表明人們企圖擺脫法律的拘束以求更隨心所欲地實(shí)踐道德、弘揚(yáng)道德。人們并不是以崇尚道德來追求一種更趨于合理、科學(xué)。德國大哲人黑格爾曾有過如下論斷摘要：在中國人心目中，他們的道德法律簡直是自然法律——外界的、積極的命令——強(qiáng)迫規(guī)定的要求——相互間禮貌上的強(qiáng)迫的義務(wù)或者規(guī)則?！袄硇浴钡母鞣N重要決定要成為道德情操，本來就非有“自由”不可。然而他們并沒有“自由”。在中國道德是一樁政治事務(wù)，而它的若干法則都由政府官吏和法律機(jī)關(guān)來主持。［22］為了說明這一新問題請先看下面一則案例摘要：

案例五摘要：一對農(nóng)村老年夫妻鬧離婚，按照法律判決，離婚后的一間住房應(yīng)判歸男方。但假如這樣下判，女方離婚后就將無所居住，顯然和情不合。于是，法院綜合考慮后判決將一間房隔為兩半，一人一半，解決了女方離婚后的住所新問題。這樣的判決并未引起男方的“鬧事”，雙方相安無事。［23］這是來自執(zhí)法第一線很具體的案例，新問題隨即而提出摘要：在司法實(shí)踐中要不要考慮道德評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)？假如要，那么法律評價(jià)和道德評價(jià)該怎樣取舍？

美國法學(xué)家德沃金在其著作《法律帝國》中也曾舉過一則案例摘要：

案例六摘要：埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父，他知道他祖父在現(xiàn)有的遺囑中給他留了一大筆遺產(chǎn)，他懷疑這位新近再婚的老人可能會更改遺囑而使他一無所獲，因此他殺害了他的祖父。［24］紐約州法院針對該案例確立了一條法律原則，即摘要：任何人都不得從其錯誤行為中獲得利益。新問題是摘要：法官以自己的信仰取代法律條文是否沖擊了法治原則？

（二）讓歷史告訴未來

古人云摘要：“以史為鏡，可以知興替”。通過以上對中國古代道德和法律關(guān)系的歷史考察及對二者關(guān)系的法理分析，針對前面的新問題可得到如下幾點(diǎn)啟示摘要：

1、情法沖突——法治的尷尬。

法治社會要求人們在處理新問題時(shí)，首先考慮行為是否符合法律的規(guī)定；法官判案時(shí)，只能以現(xiàn)行法律為依據(jù)，不能靠法官的自由裁量。這樣勢必導(dǎo)致法律無法適應(yīng)新出現(xiàn)的情況，而道德等非強(qiáng)制性社會規(guī)范則可以其主觀性調(diào)解新生的行為現(xiàn)象。這就是前面談及的一元法體制的弊端之所在。即在國家制定法和道德之間缺乏過渡、緩沖機(jī)制上，造成了法律的僵硬、無力及冷酷，造成了法律和大眾心理、社會風(fēng)習(xí)之間的脫離和隔閡，也造成了道德的無力感和被蔑視，甚至鼓勵了對道德的違犯，加速了道德的衰落。［25］但是，假如以情理斷案，就違反了法治的原則。因此，只有在法的體制上作出調(diào)整，才能實(shí)現(xiàn)情和法的協(xié)調(diào)、德和法的并治。

2、儒家倫理——道德化的法律。

良法表明法要包含某種道德價(jià)值，故法治的概念本身就體現(xiàn)了法治和道德的深刻關(guān)系。失去了道德基礎(chǔ)的法為惡法，惡法之治和法治精神是根本背離的。我國古代的儒家倫理法體現(xiàn)了道德和法律的一種結(jié)合模式，即把社會普遍承認(rèn)的道德規(guī)范上升為法律，納入國家強(qiáng)制實(shí)施的行為規(guī)范。解決現(xiàn)實(shí)社會中的人們道德缺位、法律的尷尬，是否可以吸取儒家倫理法的合理內(nèi)核，靈活適用法律，把法治中注入道德的血液，建設(shè)有中國特色的法治國家。申言之，即道德化的法律要行道德的職能，從而使司法過程成了宣教活動，法庭成了教化的場所。

3、中庸之道——法追求的品質(zhì)。

法的品質(zhì)在于公平、正義通過法而得到實(shí)現(xiàn)。中國古代的“中庸”思想追求的是一種和諧、平衡、穩(wěn)定。中庸主義在法律上的意義就是審判案件要綜合考慮各種因素，包括法律以外的情和理，旨在徹底解決糾紛，平息訴訟?，F(xiàn)代法同樣面臨著效率和正義的挑戰(zhàn)。一方面，法律要體現(xiàn)其威嚴(yán)，不可侵犯，人們必須遵守；另一方面，法律還要有其緩和的一面，比如法要體現(xiàn)人道，法要尊重私權(quán)等。

4、禮法結(jié)合——德法并治的模式。

法治的理念來自西方，德治則來自中國傳統(tǒng)法文化，兩者的結(jié)合順應(yīng)了尋根意識和全球意識相結(jié)合、民族性和時(shí)代性相結(jié)合的潮流。當(dāng)我們執(zhí)著于法律的繼續(xù)于移植、法律的本土化和國際化的探求、迷惘、思索的時(shí)候，請讓我們把視角拉到社會調(diào)控這個高度上來。我們會頓時(shí)眼前一亮，耳目一新，發(fā)現(xiàn)西方的法治精神對我們進(jìn)行征服的時(shí)候，傳統(tǒng)的德治精神正在歷史深處遙遙呼喚。應(yīng)該指出的是，西方的法治，盡管并不排斥道德，但無疑在宣揚(yáng)法律至上的同時(shí)有意無意地忽略了道德，西方社會普遍存在的情感危機(jī)和道德淪喪就是明證；傳統(tǒng)的德治卻是主張德主刑輔，法是德的附庸，貶抑了法的功能，也和時(shí)代的發(fā)展不相適應(yīng)。所以，對二者都要加以揚(yáng)棄和改造，抽取各自的合理內(nèi)核，進(jìn)行結(jié)構(gòu)重組，建立全新的德法并治的二元制法體制。

注釋摘要：

［1］郝鐵川，法治的源頭是德治［N］，檢察日報(bào)，2000-06-14（3）；

［2］楊鶴皋，中國法律思想史［M］，北京摘要：北京大學(xué)出版社，1998，49；

［3］許慎，說文解字［M］；

［4］同［3］；

［5］左傳。隱公十一年［M］；

［6］禮記。曲記［M］；

［7］左傳。昭公二十五年［M］；

［8］荀子。修身［M］；

［9］漢書董仲舒?zhèn)鳎跰］，北京摘要：中華書局，1983；

［10］九朝律考。漢律考［M］；

［11］太平御覽摘要：卷六百四十引［M］，北京摘要：中華書局，1960；

［12］全唐文。黜魏王泰詔［Z］；

［13］宋本名公書判清明集，［M］，北京摘要：中華書局，1983；

［14］蒯德模。吳中判牘［Z］；

［15］［美］博登海默，法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法［M］，鄧正來譯，華夏出版社，1987，361-365；

［16］范進(jìn)學(xué)，論道德法律化和法律道德化［J］，法學(xué)評論，1998（2）；

［17］王一多，道德建設(shè)的基本途徑［J］，哲學(xué)探究，1997（1）；

［18］郝鐵川，道德的法律化［N］，檢察日報(bào)，1999-11-24（3）；

［19］吳漢東，法律的道德化和道德的法律化［J］，法商探究，1998（2）；

［20］劉佳，道德法律化及其局限性［J］，道德和文明，1999（5）；

［21］梁治平，尋求自然秩序中的和諧［M］，北京摘要：中國政法大學(xué)出版社，1997；

［22］［德］黑格爾，歷史哲學(xué)［M］，北京摘要：三聯(lián)書店，1956，P11；

［23］轉(zhuǎn)引自劉作翔，法律和道德摘要：中國法治進(jìn)程中的難解之題［J］，法治和社會發(fā)展，1998（1）；

［24］參見［美］德沃金摘要：法律帝國［M］，李常青譯，北京摘要：中國大百科全書出版社，1996，14-19；

［25］范忠信，中國法律的基本精神［M］，山東摘要：山東人民出版社，2001.內(nèi)容摘要摘要：法律和道德如同車之兩輪、鳥之兩翼不可分離，二者的關(guān)系是一個歷史和現(xiàn)實(shí)中永恒的話題。人類的法律發(fā)展史告訴我們，從法律的產(chǎn)生到法治的實(shí)現(xiàn)就是一個道德法律化和法律道德化交互演進(jìn)的過程。道德法律化強(qiáng)調(diào)人類的道德理念鑄化為法律，即善法之形成過程；法律道德化強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)化為人們的品質(zhì)、道德。中國古代禮法結(jié)合、德主刑輔的思想為我們今天采用德法并治之治國模式提供了一種可行性的歷史考證。筆者試圖通過對禮和法關(guān)系之歷史考察，尋求道德和法律協(xié)調(diào)之合理內(nèi)核，進(jìn)而就當(dāng)今社會發(fā)展中存在的道德和法律之間的矛盾略陳解決之管見。

摘要：禮；道德法律化；法律道德化；法治；德治

不管法治這張?zhí)炀W(wǎng)如何恢恢，總有漏網(wǎng)之魚；不管法治調(diào)整的范圍多么廣闊，總有鞭長莫及的地方。從這種意義上來說，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社會治理中對道德自律、道德教育、道德建設(shè)的重視和適用。法治和德治在社會治理中應(yīng)是相輔相成、相互呼應(yīng)的，即法律和道德雙管齊下、“綜合治理”。中國古代的法律實(shí)際上是一種二元體制，就是兩種體系或淵源、形態(tài)的法律并存。一種是國家制定法，一種是“禮法”、“德法”。這兩種社會調(diào)節(jié)手段相互配合，把各種社會現(xiàn)象納入其調(diào)整范圍。而我國當(dāng)代社會法律是唯一的社會調(diào)節(jié)手段，道德作為另一種調(diào)節(jié)手段存在嚴(yán)重缺位。這樣的一元法體制亟待調(diào)整。因此，有必要考察我國古代“禮”和“法”的關(guān)系，吸收其合理內(nèi)核，建立起德法并治的二元法體制。

一、中國古代道德和法律關(guān)系之考察

“德”，在西周時(shí)是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統(tǒng)治者敬天孝親，對己嚴(yán)格，和人為善，只能在不得已時(shí)才使用刑罰，而使用時(shí)必須慎重。儒家對“德”加以繼續(xù)和發(fā)展，一方面突出了“德”的政治意義，主要包括寬惠使民和實(shí)行仁政，認(rèn)為“德”是治理國家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，認(rèn)為“德”高于君權(quán)和法律，是行政、司法的指導(dǎo)方針，即主張“德主刑輔”。［2］儒家的這種德治是以“禮”做為根本內(nèi)容的?！岸Y，履也，所以事神致?！?。［3］禮的起源和宗教、祭奠、宗法有關(guān)，它體現(xiàn)了社會中的宗法身份等級，同時(shí)作為身份社會的古代中國也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領(lǐng)；它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據(jù)，又是社會所有制中所包含的基本精神；它一方面細(xì)膩地對人的行為做出準(zhǔn)則式規(guī)定，另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。再論及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以觸不直者去之，從去”。［4］“平之如水”，有公平、正義之義。因此要正確理解禮和法的關(guān)系，就必須將其放入中國古代這片土壤中，以中國傳統(tǒng)的視角來審閱。

（一）道德的法律化

所謂道德的法律化，主要側(cè)重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。

1、周公制禮，引禮入法

周公制禮就是對夏殷之禮進(jìn)行整理補(bǔ)充、厘訂，使禮的規(guī)范進(jìn)一步系統(tǒng)化，禮的原則趨于法律化?！岸Y，經(jīng)國家，定社稷，序民人，利后嗣者也?！保?］“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍，涖官行法，非禮威嚴(yán)不行”。［6］“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也”。［7］周禮所確定的基本原則是“親親”、“尊尊”。親親和尊尊的一致性，表現(xiàn)了族權(quán)和王權(quán)的統(tǒng)一?！笆聼o禮則不成，國無禮則不寧”。［8］禮和刑在性質(zhì)上是相通的，在適用上是互補(bǔ)的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮和刑的適用對象各有所側(cè)重。正所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。

2、獨(dú)尊儒術(shù)，德主刑輔

漢儒董仲舒以天人感應(yīng)說為德主刑輔的哲學(xué)基礎(chǔ)，以陰陽五行相輔相成之理，來論證德主刑輔符合天道運(yùn)行的規(guī)律。“天道之大者在陰陽。陽為德，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽常居大夏，而以生育養(yǎng)長為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處，以此見天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其愛而少其嚴(yán)，厚其德而減其刑”，［9］即“德主刑輔”。

漢朝的道德的法律化一方面表現(xiàn)為把符合儒家原則的通過法律表現(xiàn)出來，另一方面表現(xiàn)為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經(jīng)絕獄。董仲舒對春秋絕獄的解釋是摘要：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕。”由此可見，“春秋絕獄”的要旨是摘要：必須根據(jù)案件事實(shí)，追究行為人的動機(jī)；動機(jī)邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責(zé)；首惡者從重懲治；主觀無惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過程中的新問題，但假如從一個更大的層面上看，就是他同時(shí)在重建古代法的倫理結(jié)構(gòu)。

案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰摘要：甲生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應(yīng)坐。［10］

案例二摘要：甲夫乙將船，會海風(fēng)盛，船沒溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰摘要：甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當(dāng)棄市。議曰摘要：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，服從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當(dāng)坐。［11］

通過春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上和漢律是相同而且互補(bǔ)的，也就是說經(jīng)義和律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說漢朝法律即使體現(xiàn)了完全意義上的法家思想，但內(nèi)中也有許多基本合乎儒家信條的內(nèi)容。這表明了儒、法兩種思想實(shí)際所具有的共同文化背景，也表明了他們在早期法律實(shí)踐中的融會貫通。

3、德禮為本，刑罰為用

唐朝繼續(xù)并發(fā)展了漢魏晉以來的法律儒家化的潮流，使體現(xiàn)宗法倫理關(guān)系的禮，基本上法律化了，以至“一準(zhǔn)乎禮”成為對唐律的主要評價(jià)。具體說來，第一，禮指導(dǎo)著法律的制訂。如貞觀修律時(shí)根據(jù)“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”.［12］儒家教條，調(diào)整了謀反大罪應(yīng)誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規(guī)范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財(cái)者，徒三年，子孫違反教令，供養(yǎng)有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于禮以為出入。第四，禮法由互補(bǔ)，發(fā)展為統(tǒng)一的體用關(guān)系。《永徽律疏》序言中明確公布摘要：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也?！?/p>

（二）法律的道德化

第3篇：法律管理范文

中圖分類號：C935 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2015）02-200-03

企業(yè)從它建立的第一天起，就面臨著各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)收益的取得、企業(yè)的生存和發(fā)展，都是在克服各種風(fēng)險(xiǎn)的影響、有效管理各種風(fēng)險(xiǎn)的條件下完成的。而風(fēng)險(xiǎn)，是一個非常古老的的困擾著人們實(shí)現(xiàn)自己意愿的問題。無論是否理解風(fēng)險(xiǎn)的概念，人們決策時(shí)都不得不考慮它的存在。在我國，“企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)”概念的首次出現(xiàn)是在國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會于2004年5月頒布的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》之中。2006年6月，國務(wù)院國資委出臺的《中央企業(yè)全面風(fēng)險(xiǎn)管理指引》[國資發(fā)改革（2006）108號]按照風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容或來源將企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)分為戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、市場風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)，這標(biāo)志著我國第一次從政策法規(guī)上提出從管理的角度進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)防控。

一、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控的必要性

就我國刑事法律而言，企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)包括企業(yè)本身的風(fēng)險(xiǎn)以及其經(jīng)營者等相關(guān)人員的風(fēng)險(xiǎn)兩大方面。企業(yè)如果依靠違法行為獲取利益，很可能被繩之以法，甚至企業(yè)經(jīng)營者也會牽涉其中，鋃鐺入獄。在當(dāng)今中國，一大批叱咤風(fēng)云的商界傳奇人物，因其決策上的失誤，導(dǎo)致公司經(jīng)營陷入困境，而被追究法律責(zé)任者，屢見不鮮；甚至自認(rèn)為系有利于公司之行為，結(jié)果卻必須背負(fù)損害賠償責(zé)任或者刑事責(zé)任者也不少見。而因企業(yè)經(jīng)營者被繩之于法，致使企業(yè)陷入混亂，最終消失在市場競爭之中的案例也多如牛毛?？梢?，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)對于企業(yè)的未來有著至關(guān)重要的影響。因此，筆者認(rèn)為違法行為幾乎是必然造成法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)經(jīng)營過程中最致命的法律風(fēng)險(xiǎn)。而刑事法律設(shè)立的目的，本身也是通過嚴(yán)厲的懲罰來威懾社會成員，使之放棄違法的企圖，從而達(dá)到維護(hù)社會秩序的目的。孰輕孰重，不言而喻！

二、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)涵和現(xiàn)狀

刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是指因行為違反刑法構(gòu)成犯罪而需要承擔(dān)法律制裁的法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)從企業(yè)設(shè)立到終止的各個階段都可能發(fā)生，甚至在企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序以后也可能發(fā)生刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。刑事法律的否定性評價(jià)強(qiáng)調(diào)主觀和客觀相統(tǒng)一，因此刑事法律風(fēng)險(xiǎn)均屬于違法風(fēng)險(xiǎn)。

在我國刑事法律規(guī)范體系中，并無企業(yè)犯罪一說，與之相對應(yīng)的是單位犯罪，在刑法理論上一般稱之為法人犯罪。我國《刑法》第30條規(guī)定，“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》中對此作了進(jìn)一步的解釋，該解釋中規(guī)定，“刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位?！庇纱丝梢姡瑔挝环缸锸且环N為單位利益或者以單位名義而實(shí)施的犯罪，而且基本是與單位的經(jīng)營活動有關(guān)。

根據(jù)我國《刑法》第31條的規(guī)定，“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！币虼耍谒痉▽?shí)踐中，對于單位犯罪的刑事處罰一般為罰金，但一般同時(shí)會對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以人身刑。

三、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)形式和特色

（一）企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)形式

企業(yè)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)然源自于企業(yè)對刑事法律的觸犯，但是，發(fā)現(xiàn)企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)卻不能兩眼只盯著刑事法律條文，因?yàn)橛|犯刑事法律條文的具體行為方式是多種多樣的，所以，必須將企業(yè)的具體行為與刑事法律條文結(jié)合起來，才能準(zhǔn)確判斷該行為有無刑事上的風(fēng)險(xiǎn)。例如：刑法規(guī)定的詐騙犯罪均是以非法占有目的為構(gòu)成要件的，但何種行為表明行為人有非法占有的目的，實(shí)踐中情況就非常復(fù)雜，必須結(jié)合刑法的規(guī)定對一個行為進(jìn)行綜合分析從而探究其實(shí)質(zhì)才能作出準(zhǔn)確判斷。當(dāng)然，有些觸犯刑事法律的行為有常見表現(xiàn)形式，對這些常見行為的概括也是理論與實(shí)際相結(jié)合取得的成果。

（二）企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的特色

從企業(yè)管理的角度去看企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控，專業(yè)性是其一大特色，因?yàn)槠髽I(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控活動中任何活動的基本尺度都是依據(jù)法律規(guī)范?？偟膩碚f，企業(yè)管理視角下的企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控管理，有如下的特色：1.企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)范圍的有限性；2.工作內(nèi)容的波動性；3.企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的嚴(yán)重性；4.管理質(zhì)量的人為性。

在某些場合里，法律上的需要與經(jīng)營上的需要是相互排斥的，而企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控的核心就是如何保證二者之間的平衡。要做好這一點(diǎn)的前提，一是要準(zhǔn)確地識別出刑事法律風(fēng)險(xiǎn)及其危害性，二是要根據(jù)企業(yè)的實(shí)際目標(biāo)找出最為合適的解決方法。因而，在企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控方面，無論是因噎廢食還是削足適履都是不足取的，而如何在具體的操作中把握好尺度，并非一朝一夕就能掌握。

四、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控業(yè)務(wù)的拓展

（一）企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控應(yīng)當(dāng)歸類于刑事非訴訟業(yè)務(wù)

我國現(xiàn)行《律師法》規(guī)定的律師業(yè)務(wù)有7項(xiàng)，其中包括律師可以接受委托，提供非訴訟法律服務(wù)，然而，說到律師的非訴訟業(yè)務(wù)，一般理解為律師在民商事領(lǐng)域提供的非訴訟法律服務(wù)，很少有律師涉及刑事非訴訟業(yè)務(wù)。但仔細(xì)分析，卻發(fā)現(xiàn)在幾乎所有的非訴訟法律服務(wù)領(lǐng)域，都存在著與刑事法律相關(guān)的專業(yè)活動?？梢哉f，社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下的一切民商行為，既有參與主體按照法律授權(quán)的合法行為，也有參與主體違反禁止性法律規(guī)定，甚至面臨刑事法律干預(yù)的違法犯罪行為。由于專業(yè)因素，對于復(fù)雜的、可能涉及刑事法律問題的社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，長期從事民商法律事務(wù)的律師一般而言難以作出及時(shí)、合理地處理，反之亦然。僅僅從這個意義上說，開拓刑事非訴訟領(lǐng)域的相關(guān)業(yè)務(wù)，前景非常廣闊。

因此，在做刑事訴訟業(yè)務(wù)的同時(shí)，刑事律師不能忽視社會上尤其是企業(yè)界向律師提出的刑事非訴訟法律服務(wù)的需求。刑事律師利用自己的專業(yè)知識和在長期訴訟當(dāng)中積累的豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，針對企業(yè)的決策和運(yùn)營，從刑事法律層面上提出意見和建議，幫助企業(yè)防止發(fā)生刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)真正的健康發(fā)展，既契合了企業(yè)發(fā)展的需要，又為刑事律師在刑事非訴訟領(lǐng)域開辟了一塊業(yè)務(wù)新天地。

（二）刑事非訴訟業(yè)務(wù)的拓展

早在2006年7月，浙江海泰律師事務(wù)所律師張友明就撰寫了《刑事非訴訟律師業(yè)務(wù)初探》一文，對刑事非訴訟業(yè)務(wù)進(jìn)行了有益地探索，引起律師界的共鳴。2010年3月，山東德衡律師事務(wù)所律師欒少湖專門就企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控問題提交了人大代表議案《關(guān)于盡快在全市開展企業(yè)高管人員刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)防控工作的建議》。當(dāng)然，以系統(tǒng)的眼光來看，這些嘗試還主要集中在對企業(yè)進(jìn)行宣傳教育的層面，包括將企業(yè)容易觸犯的罪名予以分類解析，也是從宣傳教育的角度展開的。

如果我們由此再向前進(jìn)一步，把目光由企業(yè)轉(zhuǎn)向企業(yè)與刑事律師的互動上來，探討律師如何幫助企業(yè)防范刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，并經(jīng)過討論將此項(xiàng)工作設(shè)置為一個系統(tǒng)工程“企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理”中一個不可或缺的部分，由此“生產(chǎn)”出來的“產(chǎn)品”對企業(yè)肯定有極大的吸引力。

五、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控的操作流程

（一）組建專業(yè)團(tuán)隊(duì)

企業(yè)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)涉及方方面面，任何一個律師都不可能是所有方面法律事務(wù)的專家。律師向企業(yè)提供的防范刑事法律風(fēng)險(xiǎn)非訴訟法律服務(wù)，是一個龐雜的系統(tǒng)工程，單靠一、兩名律師的協(xié)作是難以完成的。因此，必須針對每一個企業(yè)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控項(xiàng)目組建一個律師團(tuán)隊(duì)，人數(shù)以三到五人為宜，才能勝任一個企業(yè)方方面面法律風(fēng)險(xiǎn)的識別、評價(jià)、應(yīng)對工作。同時(shí)，企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范不是紙上談兵，必須要以律師豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為依托，針對企業(yè)的具體情況提出有針對性的意見和建議，這就要求進(jìn)入團(tuán)隊(duì)的律師要有刑事辯護(hù)與的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，可以以從事過三年以上刑事業(yè)務(wù)為最低條件，以保障團(tuán)隊(duì)智力資源的豐富性。

另外，企業(yè)的刑事風(fēng)險(xiǎn)防范在有些場合與一般法律風(fēng)險(xiǎn)（民商事法律風(fēng)險(xiǎn)、行政法律風(fēng)險(xiǎn)）是有聯(lián)系的，一般法律風(fēng)險(xiǎn)累積、增大到一定程度就可能演變成刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，為了使律師提供的防范刑事風(fēng)險(xiǎn)法律服務(wù)能夠幫助企業(yè)防微杜漸，從根本上清除發(fā)生刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的誘因，律師團(tuán)隊(duì)有必要有一至兩名從事民商、行政法律事務(wù)的專業(yè)律師參與，以實(shí)現(xiàn)團(tuán)隊(duì)智力資源結(jié)構(gòu)的合理性。

（二）針對一個具體的目標(biāo)企業(yè)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控項(xiàng)目，律師團(tuán)隊(duì)要做的工作千頭萬緒，概括起來，大致有以下三個方面

1.企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的識別。為了有效管理法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)必須要知道所面臨的風(fēng)險(xiǎn)，也即進(jìn)行企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)識別。識別刑事法律風(fēng)險(xiǎn)與在雷區(qū)里探雷非常相似，任何未被識別的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)都有可能造成企業(yè)的重大損失，而沒有一定的科學(xué)方法則又無法系統(tǒng)、全面地識別企業(yè)所面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。

企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)識別是實(shí)施刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控項(xiàng)目的第一階段，通過精心策劃的盡職調(diào)查活動全面了解企業(yè)與刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的有關(guān)資料。盡職調(diào)查的范圍與深度取決于律師和企業(yè)所共同確定的項(xiàng)目內(nèi)容，其側(cè)重點(diǎn)是通過系統(tǒng)收集企業(yè)各類歷史或現(xiàn)實(shí)行為的真實(shí)情況信息，為從整體上識別企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)提供基礎(chǔ)資料，以便于發(fā)現(xiàn)企業(yè)的管理制度及經(jīng)營行為中各個具體的作為與不作為所存在的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。盡職調(diào)查的內(nèi)容應(yīng)包括但不限于企業(yè)中與其生產(chǎn)、經(jīng)營、管理有關(guān)的人和事，其中，對企業(yè)高級管理人員、尤其是企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人應(yīng)作重點(diǎn)調(diào)查，因?yàn)樗麄儗ζ髽I(yè)具體行為有決策、控制作用。調(diào)查的方法有資料收集、調(diào)查問卷、零距離訪談、現(xiàn)場觀察、調(diào)查核實(shí)等等，可以根據(jù)企業(yè)實(shí)際情況靈活設(shè)計(jì)。

2.企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的評估。通過前期的盡職調(diào)查及刑事法律風(fēng)險(xiǎn)識別，企業(yè)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)已經(jīng)以法律風(fēng)險(xiǎn)清單的方式呈現(xiàn)出來。企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的識別是一種定性分析，提示了企業(yè)所存在的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，但并不是所有的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)都需要在第一時(shí)間采取措施加以應(yīng)對，在諸多因素的制約下，企業(yè)只能以“厚此薄彼”的方式控制法律風(fēng)險(xiǎn)。面對成百上千的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，無法準(zhǔn)確判斷法律風(fēng)險(xiǎn)的大小，導(dǎo)致企業(yè)難以妥善處理法律風(fēng)險(xiǎn)控制與業(yè)務(wù)發(fā)展之間的矛盾。如果企業(yè)眉毛胡子一把抓式地加以應(yīng)對，既不經(jīng)濟(jì)也不可行，甚至還有副作用。要走出這一困境，就必須實(shí)現(xiàn)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的定量分析。

法律風(fēng)險(xiǎn)評估需要依靠定量分析進(jìn)行，定量分析是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理兼具法律與管理雙重視角的必然要求。但是，僅僅如此也還是不足夠的。在刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的評估當(dāng)中，經(jīng)驗(yàn)往往也發(fā)揮著不可忽視的作用。訴訟仲裁作為解決法律問題的最終手段，其運(yùn)用將使存積已久的問題脈絡(luò)清晰。經(jīng)歷了大量訴訟仲裁錘煉的刑事律師，對于相關(guān)問題便會自然而然產(chǎn)生一種法律“直覺”。有了這種法律“直覺”，再輔之以一定的數(shù)理模型，那么對于風(fēng)險(xiǎn)評估的量化程度才能恰到好處并不失精確。

一般而言，企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)評估的內(nèi)容包括三個部分：一是風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性，即在一定時(shí)間段內(nèi)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生頻次的高低；二是風(fēng)險(xiǎn)影響程度，即風(fēng)險(xiǎn)一旦發(fā)生后可能給企業(yè)造成的損失程度，確定刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)警線；三是風(fēng)險(xiǎn)水平，亦稱風(fēng)險(xiǎn)損失期望值，即綜合考慮風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生可能性與風(fēng)險(xiǎn)損失度后對風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)重程度作出的判斷，具體表現(xiàn)為風(fēng)險(xiǎn)可能性與風(fēng)險(xiǎn)損失度的乘積，初步明確風(fēng)險(xiǎn)管理的策略。

3.企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的的防控。在制定企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)全面解決方案階段，律師需要結(jié)合前期的法律風(fēng)險(xiǎn)識別、評估等工作成果，將評估結(jié)果轉(zhuǎn)換成企業(yè)可以看懂、能夠操作的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)解決方案。實(shí)施刑事法律風(fēng)險(xiǎn)控制的精髓，是將法律風(fēng)險(xiǎn)管理與企業(yè)經(jīng)營管理有機(jī)地整合在一起，使企業(yè)日常工作的制度、流程、文本同時(shí)成為應(yīng)對刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的防線，通過這“三駕馬車”去實(shí)現(xiàn)企業(yè)合法權(quán)益的最大化、法律風(fēng)險(xiǎn)的最小化。其內(nèi)容包括，（1）管理制度修訂。這類工作的主要內(nèi)容是根據(jù)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)評估的結(jié)果，通過修訂或補(bǔ)充、起草公司各類管理制度的方式，從制度上避免一部分法律風(fēng)險(xiǎn)。對于那些管理尚不完善的企業(yè)，不僅需要修訂其原有的管理制度，還要考慮到各制度的層級關(guān)系和同級間的協(xié)調(diào)問題，而且需要補(bǔ)充許多企業(yè)原來沒有的規(guī)章制度；（2）完善工作流程。相對于繁文縟節(jié)的規(guī)章制度，流程在以圖表的方式描述具體行為的程序及內(nèi)容方面，遠(yuǎn)比規(guī)章制度所用的文字量要少，因而生動形象、簡便易讀、便于記憶，特別是流程圖其操作性和可執(zhí)行性均遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于以文字表述的流程。雖然完善工作流程是所有工作量中最“不像”律師工作的內(nèi)容，但事實(shí)證明完善工作流程的做法非常受企業(yè)的歡迎；（3）制定工作文本。為企業(yè)制定標(biāo)準(zhǔn)合同文本體系的宗旨，是根據(jù)不同交易的實(shí)際情況，為實(shí)現(xiàn)交易目的和確保交易安全最大程度地行使意思自治的權(quán)利方式，同時(shí)通過統(tǒng)一、成套的文本確保企業(yè)效率。與企業(yè)合同有關(guān)的甚至與企業(yè)管理有關(guān)的許多文本都需要標(biāo)準(zhǔn)化并與制度、流程配套，從內(nèi)容和證據(jù)兩個方面保障企業(yè)合法權(quán)益的安全；（4）解決具體問題。這類工作是除了上述三種工作內(nèi)容以外，針對盡職調(diào)查、識別、評估中所發(fā)現(xiàn)的某些個案的、“一次性”的已經(jīng)存在的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)制定解決方案。

總體來說，企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控的應(yīng)對就是通過系統(tǒng)的整理和篩選，整合到企業(yè)的規(guī)章制度體系、合同文本體系、流程管理體系之中，或是針對已經(jīng)存在的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)問題制定具體的、“一次性”的解決方案。經(jīng)過這樣的整合之后，法律風(fēng)險(xiǎn)管理就會融入企業(yè)管理的細(xì)節(jié)之中而成為企業(yè)管理的一部分，給企業(yè)帶來實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。

第4篇：法律管理范文

關(guān)鍵詞：政府采購;法律制度;構(gòu)建

Abstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.

keyword:Governmentprocurement;Legalregime;Construction

一、政府采購法律制度亟待建立

政府采購是當(dāng)今世界各國政府管理社會經(jīng)濟(jì)生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機(jī)構(gòu),為了開展日常財(cái)務(wù)活動或?yàn)楣娞峁┓?wù)的需要,在財(cái)政的監(jiān)督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務(wù)和工程的行為。由于我國正處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期,人們對政府采購的認(rèn)識不夠全面、深入,使在國內(nèi)、國際市場上都具有相當(dāng)規(guī)模的我國政府采購,缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。近幾年來,隨著人們認(rèn)識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規(guī)和部門規(guī)章來規(guī)范政府采購行為,確實(shí)解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進(jìn)行統(tǒng)一的論證和科學(xué)的制度設(shè)計(jì),條塊分割情況十分嚴(yán)重,政府采購仍處于較混亂的狀態(tài)。因此,有必要建立統(tǒng)一的政府采購法律制度。

(一)建立政府采購法律制度是規(guī)范政府采購行為的需要

在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內(nèi)容、管理政府采購的機(jī)構(gòu)等都規(guī)定的不盡相同。如對政府采購管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定,財(cái)政部規(guī)定:“財(cái)政部負(fù)責(zé)全國政府采購的管理和監(jiān)督工作”。北京市規(guī)定:“市財(cái)政局負(fù)責(zé)政府采購工作的管理、監(jiān)督和指導(dǎo),市財(cái)政局所屬北京市政府采購辦公室負(fù)責(zé)政府采購的日常事務(wù)性工作”。上海市規(guī)定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu),負(fù)責(zé)制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協(xié)調(diào)政府采購的日常管理工作。采購委員會設(shè)立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設(shè)在市財(cái)政局,負(fù)責(zé)政府采購的日常工作?！痹谄渌矫?也存在同樣的差異,因此導(dǎo)致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。

(二)建立政府采購法律制度是有效利用財(cái)政資金的需要

由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財(cái)政支出各自為政,環(huán)節(jié)多,單價(jià)高,采購方式不規(guī)范、不透明,導(dǎo)致盲目采購、重復(fù)采購等浪費(fèi)現(xiàn)象依然存在。據(jù)有關(guān)專家對政府采購試點(diǎn)地區(qū)招標(biāo)采購的情況分析,節(jié)約率普遍在10%-15%以上,部分項(xiàng)目達(dá)到30%-50%。對于滾存赤字已達(dá)千億元的我國財(cái)政來說,實(shí)行政府采購無疑是一項(xiàng)利國利民的改革,但是由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范,很難達(dá)到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實(shí)施有關(guān)規(guī)定,但由于其效力低,內(nèi)容差異大,也難以發(fā)揮其應(yīng)有的效果。

(三)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現(xiàn)象發(fā)生的需要

在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務(wù)的采購,而且數(shù)量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結(jié)果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質(zhì)低價(jià)高的商品,導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象發(fā)生。建立政府采購法律制度,規(guī)范政府采購行為,增強(qiáng)政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監(jiān)督之下。同時(shí),在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現(xiàn)象進(jìn)行有效防治,從而促進(jìn)政府采購過程的廉潔。

二、政府采購法律制度的基本原則

(一)堅(jiān)持“三公”原則

“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因?yàn)檎少徍贤遣少彊C(jī)關(guān)使用納稅人稅款和其它公共專項(xiàng)投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負(fù)責(zé)。因此,要求政府采購依據(jù)的法律、政策、采購項(xiàng)目、合同條件、投標(biāo)人資格預(yù)審和評價(jià)投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查、監(jiān)督。公平原則是指所有參加競爭的投標(biāo)商都能獲得平等的競爭機(jī)會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標(biāo)的供應(yīng)商、承包商、服務(wù)提供商等,應(yīng)一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發(fā)展本國經(jīng)濟(jì),推進(jìn)國內(nèi)就業(yè)而歧視外國競爭者的情況除外。因?yàn)橹挥性诠降幕A(chǔ)上才能發(fā)揮競爭的作用,才能保證提供物美價(jià)廉的商品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。公正原則是指評標(biāo)過程中應(yīng)客觀公正,防止權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象的發(fā)生,以真正發(fā)揮市場機(jī)制在政府支出管理中的重要作用,實(shí)現(xiàn)政府與市場在支出管理領(lǐng)域的最佳結(jié)合。

(二)堅(jiān)持競爭性原則

世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項(xiàng)重要原則。政府采購的目標(biāo)主要是通過促進(jìn)供應(yīng)商、承包商和服務(wù)提供商之間最大程度的競爭來實(shí)現(xiàn)的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標(biāo)人提供更好的商品、服務(wù)和技術(shù)等,并且設(shè)法降低產(chǎn)品成本和投標(biāo)報(bào)價(jià),從而促進(jìn)整個社會勞動生產(chǎn)率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價(jià)格采購到質(zhì)量較高的商品,實(shí)現(xiàn)政府采購高效率的目標(biāo)。

（三）堅(jiān)持效率原則

效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經(jīng)濟(jì)效率和管理效率兩個方面,經(jīng)濟(jì)效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節(jié)約開支,強(qiáng)化預(yù)算約束,有效提高資金使用效率,實(shí)現(xiàn)市場機(jī)制與財(cái)政政策的最佳結(jié)合。管理效率原則要求政府經(jīng)常公布招標(biāo)信息,減少中間環(huán)節(jié),及時(shí)購買物美價(jià)廉的商品和勞務(wù),使財(cái)政管理從價(jià)值形態(tài)延伸到實(shí)物形態(tài),規(guī)范支出管理,提高支出效能。

(四)堅(jiān)持合理保護(hù)民族工業(yè)原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護(hù)是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)議》的成員國,才按照協(xié)議的要求開放國內(nèi)政府采購市場,大多數(shù)國家還只是在本國范圍內(nèi)進(jìn)行競爭,以保護(hù)民族工業(yè)。如美國政府采購制度的一項(xiàng)重要原則就是國內(nèi)產(chǎn)品優(yōu)先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發(fā)展中國家的我國更應(yīng)該通過法律手段,有效地保護(hù)國內(nèi)的政府采購市場,適當(dāng)限制外國產(chǎn)品的數(shù)量(尤其是電子、汽車等幼稚產(chǎn)品),以促進(jìn)民族工業(yè)的發(fā)展。

三、政府采購需要建立統(tǒng)一的法律制度

政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現(xiàn)和重要依托,對政府采購進(jìn)行法制化管理是對政府采購進(jìn)行有效管理的主要方式。隨著國際貿(mào)易一體化的發(fā)展,一些國家和區(qū)域組織已經(jīng)制定了一系列政府采購規(guī)則,如世界貿(mào)易組織制定的《政府采購協(xié)議》、歐盟制定的《關(guān)于貨物、工程及服務(wù)采購的示范法》、世界銀行實(shí)施的《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會貸款采購指南》等。我國由于長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制,對政府采購的認(rèn)識不足,直到20世紀(jì)90年代中期以來,有些地方和部門才開始規(guī)范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統(tǒng)一的、專門的政府采購法律法規(guī)。在相當(dāng)長一段時(shí)間的政府采購實(shí)務(wù)中,采購部門都是根據(jù)不同的采購行為,適用不同行政部門的規(guī)章、辦法、規(guī)定和條例等。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善和深入發(fā)展,政府采購活動急需進(jìn)一步規(guī)范,要求健全政府采購的統(tǒng)一法律制度。

首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內(nèi)容,是政府采購的最主要依據(jù)。具體內(nèi)容應(yīng)包括:總則、采購方式及程序、監(jiān)督、履約、糾紛的解決、法律責(zé)任和附則等內(nèi)容?？倓t部分應(yīng)明確規(guī)定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責(zé)。采購方式及程序部分應(yīng)規(guī)定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應(yīng)采取招標(biāo)投標(biāo)方式,因?yàn)檫@種方式能夠充分體現(xiàn)公開、公平、公正原則,招標(biāo)投標(biāo)是一種有組織的、公開的、規(guī)范的競爭。監(jiān)督部分應(yīng)規(guī)定質(zhì)疑和投訴,主要內(nèi)容是作為公眾、檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)有權(quán)對采購項(xiàng)目、合同條件、投標(biāo)人資格、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、采購從業(yè)人員資格、采購管理和經(jīng)辦人員行為規(guī)范等提出質(zhì)疑和投訴,以充分體現(xiàn)公開原則,節(jié)約財(cái)政資金。履約部分主要規(guī)定采購人員代表政府和投標(biāo)人訂立合同后,簽約雙方應(yīng)如何履行合同,履行的原則、規(guī)則等。糾紛的解決主要是規(guī)定在履約過程中發(fā)生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或?qū)?。法律?zé)任部分既應(yīng)包括招標(biāo)投標(biāo)中的法律責(zé)任,又應(yīng)該包括履約過程中的法律責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定招標(biāo)方的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定投標(biāo)方的責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定單位的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定直接責(zé)任人員和負(fù)直接責(zé)任的主管人員的責(zé)任。

其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應(yīng)有與之相配套的招標(biāo)投標(biāo)法、合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、有關(guān)政府采購的部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章等。

招標(biāo)投標(biāo)是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價(jià)格低、質(zhì)量高的工程、貨物和服務(wù),有利于節(jié)約國有資金,提高采購質(zhì)量?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》已于2000年1月1日起實(shí)施,這部法律是我國第一部關(guān)于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據(jù),是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。

合同是政府采購的法律形式,合同法也就成為政府采購法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購的訂立過程與一般合同的訂立過程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當(dāng)事人自由意思的表示,而是一個完全公開的過程,受公眾及有關(guān)部門監(jiān)督檢察的過程,也是一個招標(biāo)投標(biāo)的競爭過程。因此《中華人民共和國合同法》作為政府采購法律體系的組成部分,應(yīng)是政府采購基本法的補(bǔ)充,當(dāng)政府采購基本法沒有規(guī)定時(shí),適用合同法的規(guī)定。

產(chǎn)品質(zhì)量是政府采購質(zhì)量的重要標(biāo)志。被采購產(chǎn)品質(zhì)量過硬,被采購服務(wù)優(yōu)質(zhì)上乘,被采購方信譽(yù)可靠,才能實(shí)現(xiàn)政府采購的經(jīng)濟(jì)、高效目標(biāo),才能達(dá)到節(jié)約財(cái)政開支,合理利用財(cái)政資金的目的。因此,產(chǎn)品質(zhì)量法也應(yīng)是政府采購法律體系的一個重要組成部分。

反不正當(dāng)競爭法中有關(guān)“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力,限定他人購買其指定的經(jīng)管者的商品”,“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或其它手段進(jìn)行賄賂以銷售或購買商品”等規(guī)定,其目的是為了鼓勵競爭,制止不正當(dāng)競爭。而政府采購的目的就是通過政府采購促進(jìn)正當(dāng)競爭,制止不正當(dāng)競爭。因此,反不正當(dāng)競爭法也是政府采購法律體系的重要組成部分。

其它部門法律比如國際貿(mào)易法、國際稅法、公司法、行政法、刑法等法規(guī)中與政府采購有關(guān)的規(guī)定,都應(yīng)屬于政府采購法律體系的構(gòu)成內(nèi)容。此外,國務(wù)院各部門、地方人大和政府也可根據(jù)政府采購基本法的規(guī)定,結(jié)合本部門、地區(qū)的實(shí)際情況,制定政府采購的部門規(guī)章和地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章,共同構(gòu)成我國完整的統(tǒng)一的政府采購法律體系。

【參考資料】

[1]譚剛.改革現(xiàn)行采購模式,建立政府采購制度[J].特區(qū)理論與實(shí)踐,1999,(3).

第5篇：法律管理范文

內(nèi)容提要: 如果破產(chǎn)管理人不適當(dāng)和不合法地履行職責(zé)，將會侵害破產(chǎn)當(dāng)事人利益和影響破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行。因此，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)以對破產(chǎn)管理人規(guī)定義務(wù)為基礎(chǔ)，明確和加強(qiáng)對破產(chǎn)管理人的 法律 責(zé)任的追究。我國《 企業(yè) 破產(chǎn)法》也對破產(chǎn)管理人義務(wù)和法律責(zé)任作了規(guī)定，但是內(nèi)容不夠詳細(xì)和系統(tǒng)。對破產(chǎn)管理人民事責(zé)任、刑事責(zé)任以及其他法律責(zé)任的分析研究，有助于我國破產(chǎn)管理人制度的落實(shí)。

所謂破產(chǎn)管理人，是指破產(chǎn)程序開始之后，接管破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)并負(fù)責(zé)對其清理、管理、估價(jià)、處分和分配的專門機(jī)關(guān)。破產(chǎn)管理人法律地位至關(guān)重要，因?yàn)槠渲苯诱乒芷飘a(chǎn)財(cái)產(chǎn)，關(guān)系到破產(chǎn)目的的最終實(shí)現(xiàn)?？梢哉f，破產(chǎn)管理人是“公共魚塘”的守護(hù)神，債權(quán)人最終能否得到公平的清償，破產(chǎn)程序(包括破產(chǎn)清算和破產(chǎn)重整、和解)能否順利進(jìn)行，都取決于破產(chǎn)管理人對“公共魚塘”的守護(hù)或管理程度。因此，各國和地區(qū)破產(chǎn)法中對破產(chǎn)管理人在規(guī)定其應(yīng)當(dāng)履行什么樣的職責(zé)的同時(shí)，[3]還規(guī)定了當(dāng)破產(chǎn)管理人不適當(dāng)履行職責(zé)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么義務(wù)和法律責(zé)任。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條也詳細(xì)列舉了破產(chǎn)管理人的職責(zé)，但是，對于破產(chǎn)管理人的義務(wù)和法律責(zé)任，規(guī)定得不夠詳細(xì)和系統(tǒng)。為了確保破產(chǎn)管理人正當(dāng)合法履行職責(zé)，保證破產(chǎn)程序的順利和有效進(jìn)行，有必要明確和強(qiáng)化。

一、破產(chǎn)管理人承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)

2004年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《破產(chǎn)法立法指南草案》第409段指出：除具體職責(zé)和職能外，破產(chǎn)法還經(jīng)常對破產(chǎn)代表規(guī)定某些一般性義務(wù)。所謂義務(wù)，是破產(chǎn)法對破產(chǎn)管理人履行職責(zé)的基本要求，同時(shí)也是破產(chǎn)管理人違反履行職責(zé)要求應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)。綜觀各國破產(chǎn)法的規(guī)定，這些義務(wù)主要包括：破產(chǎn)管理人的注意或信托義務(wù)、破產(chǎn)管理人接受監(jiān)督義務(wù)、破產(chǎn)管理人提供擔(dān)保義務(wù)等。其中，破產(chǎn)管理人的注意和信托義務(wù)應(yīng)當(dāng)是其承擔(dān)法律責(zé)任最為重要的基礎(chǔ)。

我國理論界一般認(rèn)為破產(chǎn)管理人應(yīng)承擔(dān)善良管理人注意義務(wù)，[1]筆者認(rèn)為，在我國應(yīng)當(dāng)確立破產(chǎn)管理人的“受托人”法律地位，[2]對破產(chǎn)管理人的基本義務(wù)也應(yīng)比照信托法中關(guān)于受托人義務(wù)的規(guī)定。我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》第27條規(guī)定：“管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，忠實(shí)履行職務(wù)”。同法第130條同時(shí)規(guī)定：“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款;給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”第27條關(guān)于破產(chǎn)管理人一般義務(wù)的規(guī)定說明，我國破產(chǎn)法借鑒了英美法系國家破產(chǎn)受托人理論，結(jié)合我國《信托法》的有關(guān)規(guī)定，[3]將破產(chǎn)管理人視為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的“受托人”地位，從維護(hù)債權(quán)人利益(受益人利益)最大化角度出發(fā)，對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理要盡到勤勉和忠實(shí)的義務(wù)。根據(jù)受托人勤勉忠實(shí)義務(wù)要求，破產(chǎn)管理人不得玩忽職守，利用職權(quán)和地位，進(jìn)行相關(guān)交易，為自己或他人謀取不當(dāng)利益。如有違反就應(yīng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

二、

所謂破產(chǎn)管理人法律責(zé)任，是指破產(chǎn)管理人因違法或不正當(dāng)行為而要承擔(dān)的法律責(zé)任。

關(guān)于，大陸法系國家一般在破產(chǎn)法中作了明確規(guī)定，主要包括民事責(zé)任、刑事責(zé)任以及法院強(qiáng)制措施、紀(jì)律和行政處罰等。美國破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)受托人的法律責(zé)任沒有作出明確規(guī)定，但是，多數(shù)破產(chǎn)法院主張破產(chǎn)受托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)個人法律責(zé)任。1997年美國破產(chǎn)法評議委員會采納的是重大過失標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為破產(chǎn)受托人(重組程序除外)只有在重大過失時(shí)才承擔(dān)責(zé)任，重大過失是指“對破產(chǎn)受托人的被信任者義務(wù)輕率地冷漠或故意忽視”。同時(shí)，美國法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，規(guī)定了破產(chǎn)管理人犯罪。英國《破產(chǎn)法》第304條“受托人的責(zé)任”規(guī)定了破產(chǎn)受托人關(guān)于過失或者違反信托或其它義務(wù)，應(yīng)向法院支付認(rèn)為公正的賠償金額。除此之外，英國《破產(chǎn)法》還規(guī)定了破產(chǎn)受托人違反職責(zé)和義務(wù)行為的刑事責(zé)任。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》可以說是在借鑒國外有關(guān)規(guī)定基礎(chǔ)上建立了我國破產(chǎn)管理人法律責(zé)任追究體系。追究責(zé)任的方式包括民事責(zé)任、刑事責(zé)任，以及法院強(qiáng)制措施。第十一章“法律責(zé)任”中第130條明確規(guī)定：管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款;給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。第131條規(guī)定：違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但是，對于法律責(zé)任承擔(dān)要件和具體內(nèi)容，還應(yīng)進(jìn)一步完善。

(一)破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任

1.破產(chǎn)管理人民事賠償責(zé)任的法律規(guī)定

破產(chǎn)管理人對基本義務(wù)的違反，是承擔(dān)民事責(zé)任的前提和依據(jù)，而承擔(dān)這種責(zé)任的主要方式是民事賠償。大陸法系國家一般以善良管理人來界定破產(chǎn)管理人的基本義務(wù)，所以，承擔(dān)民事責(zé)任的前提是對基本義務(wù)的違背。而英美法系國家破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)信托人謹(jǐn)慎、忠實(shí)和信用的基本義務(wù)，所以，承擔(dān)民事責(zé)任的前提是對信托義務(wù)的違背。例如，英國《破產(chǎn)法》第304條受托人的責(zé)任規(guī)定：破產(chǎn)受托人錯誤使用或者留存或者有責(zé)任返還包括在破產(chǎn)人財(cái)產(chǎn)中的任何金錢或其他財(cái)產(chǎn);破產(chǎn)人的財(cái)團(tuán)因破產(chǎn)受托人在履行職務(wù)時(shí)的任何過失或者違法信托或其他義務(wù)而遭受任何損失的，法院可命令受托人償還、恢復(fù)或者返還金錢或其他財(cái)產(chǎn)，或者根據(jù)具體情況，賠償關(guān)于過失或違法信托義務(wù)或其他義務(wù)造成損失金額。

2.破產(chǎn)管理人民事賠償責(zé)任的主觀要件

至于破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的主觀要件是什么?各國一般都要求破產(chǎn)管理人要有主觀上的過錯，即必須是因?yàn)楣室饣蜻^失造成破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。例如，日本和德國破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)管理人承擔(dān)責(zé)任的前提是“疏忽”或“過失”違背法定義務(wù)。至于如何認(rèn)定破產(chǎn)管理人具有主觀上的過錯，一般以破產(chǎn)管理人行為明顯地違法了法定義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即采用過錯客觀標(biāo)準(zhǔn)，以客觀行為的違法性來斷定主觀過錯存在。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條雖然沒有明確規(guī)定破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任的主觀狀態(tài)，但是基于其明顯的違反勤勉和忠實(shí)法定義務(wù)行為，可以推定其具有主觀過錯。

3.破產(chǎn)管理人民事賠償責(zé)任的權(quán)利人

破產(chǎn)管理人向誰承擔(dān)民事責(zé)任?或者誰是破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的權(quán)利人?破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任是指破產(chǎn)管理人以自己個人財(cái)產(chǎn)對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)負(fù)責(zé)。當(dāng)破產(chǎn)管理人因?yàn)樽约旱男袨樵斐善飘a(chǎn)財(cái)產(chǎn)減少或喪失，包括不適當(dāng)?shù)穆男新氊?zé)致使他人對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的侵犯，也包括自己惡意侵蝕破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等行為，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)由誰來主張對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)保護(hù)的權(quán)利?一般認(rèn)為，破產(chǎn)管理人損害破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)利益的行為，主要是損害了破產(chǎn)人和破產(chǎn)債權(quán)人的利益，所以，各國破產(chǎn)法一般賦予破產(chǎn)人和破產(chǎn)債權(quán)人可以向破產(chǎn)管理人提出承擔(dān)民事賠償責(zé)任的權(quán)利。但是，各國在權(quán)利人范圍的規(guī)定上還是有所差別。例如，德國《支付不能法》第60條規(guī)定，支付不能管理人對“全體當(dāng)事人”承擔(dān)賠償責(zé)任;日本新《破產(chǎn)法》第85條采用了“利害關(guān)系人”的概念;英國《破產(chǎn)法》第304條規(guī)定可以向法院提出命令受托人賠償?shù)摹吧暾埲恕卑ǎ汗俜浇庸苋?、國?wù)大臣、破產(chǎn)人的某一債權(quán)人、破產(chǎn)人。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條規(guī)定，破產(chǎn)管理人“給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。實(shí)際上，在破產(chǎn)程序中少有破產(chǎn)人向破產(chǎn)管理人提出賠償請求權(quán)的，因?yàn)榻^大多數(shù)破產(chǎn)案件中的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最終都是不足以清償破產(chǎn)債務(wù)的，即使破產(chǎn)人向管理人提出賠償請求，最終也很難獲得實(shí)際利益。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最大受益者應(yīng)當(dāng)是破產(chǎn)債權(quán)人，所以，破產(chǎn)債權(quán)人是實(shí)踐中最多提出要求破產(chǎn)管理人承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利人。但是，由于破產(chǎn)關(guān)系的多樣性和復(fù)雜性，與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)有關(guān)權(quán)利主體范圍也比較廣泛，有時(shí)在短期之內(nèi)也難以確定;另外，破產(chǎn)管理人違法行為或不當(dāng)行為也可能侵犯到其他人利益，所以，以“全體當(dāng)事人”或“利害關(guān)系人”來界定提出賠償請求權(quán)主體范圍，可能更為恰當(dāng)。

4.破產(chǎn)管理人承擔(dān)損害賠償?shù)臄?shù)額和職業(yè)保險(xiǎn)制度

關(guān)于破產(chǎn)管理人承擔(dān)賠償損失的數(shù)額，有學(xué)者提出了最高賠償限額制和執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制。[4]從理論上講，破產(chǎn)管理人承擔(dān)的民事賠償數(shù)額應(yīng)為破產(chǎn)程序利害關(guān)系人應(yīng)該獲得的清償數(shù)額與實(shí)際獲得清償?shù)臄?shù)額之間的差額。但隨著破產(chǎn)企業(yè)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，破產(chǎn)涉及的 經(jīng)濟(jì) 數(shù)額巨大，已遠(yuǎn)非一般 會計(jì) 師事務(wù)所、律師事務(wù)所、受托人組織等專業(yè)破產(chǎn)管理人所能承受。通常來說，破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)報(bào)酬與其所經(jīng)營管理的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)數(shù)額相差甚遠(yuǎn)，如果要求破產(chǎn)管理人就利害關(guān)系人的實(shí)際損失承擔(dān)全額賠償責(zé)任，顯然不符合風(fēng)險(xiǎn)收益均衡原則，影響各專業(yè)人士從事破產(chǎn)經(jīng)營管理的積極性。因此，有必要引入最高賠償限額制度，使破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)降至合理程度。同時(shí)建議確立破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度，從客觀上加強(qiáng)他們對執(zhí)業(yè)過失損害的賠償能力，轉(zhuǎn)嫁部分執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，使執(zhí)業(yè)過失賠償控制在可容忍的范圍內(nèi)，不至于危及這一職業(yè)群體的生存與 發(fā)展 。實(shí)際上，各國破產(chǎn)法中一般都規(guī)定了破產(chǎn)管理人的職業(yè)保險(xiǎn)制度。英國《破產(chǎn)法》第390條關(guān)于破產(chǎn)執(zhí)業(yè)人資格(3)規(guī)定，除了官方接管人以外，其他某人要成為破產(chǎn)執(zhí)業(yè)人必須提供為適當(dāng)履行他的職能而提供有效的擔(dān)保。[5]按此規(guī)定，破產(chǎn)受托人在選任時(shí)，就職以前應(yīng)提供適當(dāng)財(cái)產(chǎn)作為責(zé)任擔(dān)保，用于破產(chǎn)受托人因故意或過失造成實(shí)際損失之后作出相應(yīng)的賠償。一般的做法是：首先，破產(chǎn)受托人要簽訂一個保證金額為25萬英鎊的保證金協(xié)議書，作為總括擔(dān)保。其次，就每一個具體破產(chǎn)案件破產(chǎn)受托人還要簽訂一個保證金額等同于他所接管案件破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的責(zé)任擔(dān)保協(xié)議。但這種協(xié)議最高金額不超過500萬英鎊。[6]如此高額的保證金，足以威懾并迫使破產(chǎn)管理人謹(jǐn)慎忠實(shí)地履行職責(zé)?！抖砹_斯聯(lián)邦破產(chǎn)法》第20條第6款規(guī)定：作為仲裁管理人必須簽訂破產(chǎn)案件參與人損害責(zé)任保險(xiǎn)合同;第8款規(guī)定：責(zé)任保險(xiǎn)合同是為仲裁管理人承擔(dān)責(zé)任的財(cái)務(wù)擔(dān)保形式，其保險(xiǎn)期限不得少于1年，并且下一個延續(xù)期限必須為同等期限。財(cái)務(wù)擔(dān)保的最低總額，不得低于每年300萬盧布。自被破產(chǎn)案件受訴法院批準(zhǔn)為仲裁管理人之日起10日內(nèi)，該仲裁管理人應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充投保破產(chǎn)案件參與人損害責(zé)任險(xiǎn)，其保險(xiǎn)金額取決于債務(wù)人至進(jìn)入相應(yīng)破產(chǎn)程序之日前的最后一個核算日的資產(chǎn)負(fù)債表凈資產(chǎn)值，即保險(xiǎn)金額為：債務(wù)人的資產(chǎn)負(fù)債表凈資產(chǎn)值在1億至3億盧布的，為債務(wù)人資產(chǎn)負(fù)債表凈資產(chǎn)值1億以上部分的3%;債務(wù)人的資產(chǎn)負(fù)債表凈資產(chǎn)值在3億至10億盧布的，為600萬盧布加上債務(wù)人資產(chǎn)負(fù)債表凈資產(chǎn)值3億以上部分的2%;債務(wù)人的資產(chǎn)負(fù)債表凈資產(chǎn)值在10億盧布以上的，為1200萬盧布加上債務(wù)人資產(chǎn)負(fù)債表凈資產(chǎn)值10億以上部分的1%。值得一提的是，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條關(guān)于破產(chǎn)管理人資格和條件第4款規(guī)定，“個人擔(dān)任管理人的，應(yīng)當(dāng)參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。”這說明我國立法已充分認(rèn)識到要求破產(chǎn)管理人提供承擔(dān)責(zé)任保障的重要性。

(二)破產(chǎn) 管理人的刑事責(zé)任

1.大陸法系國家和地區(qū)破產(chǎn)管理人刑事責(zé)任的 法律 規(guī)定

大陸法系國家一般是在破產(chǎn)法中規(guī)定了破產(chǎn)管理人犯罪，如日本破產(chǎn)法、韓國破產(chǎn)法。日本新《破產(chǎn)法》第267條“破產(chǎn)管財(cái)人特別瀆職罪”規(guī)定：破產(chǎn)管財(cái)人、保全管理人(包括其人)為自己或第三人利益或者以損害債權(quán)人利益為目的，進(jìn)行瀆職行為而損害債權(quán)人財(cái)產(chǎn)時(shí)，處以十年以下有期徒刑或者1000萬日元以下罰金。同法第273條“受賄罪”規(guī)定：破產(chǎn)管財(cái)人、保全管理人(包括其人)以職務(wù)上便利，收受、要求或約定賄賂時(shí)，處以3年以下有期徒刑或者300萬日元以下的罰金、或者并處。破產(chǎn)管財(cái)人等接受不當(dāng)請托時(shí)，處5年以下有期徒刑或者300萬日元以下的罰金、或者并處。破產(chǎn)管財(cái)人或保全管理人為法人的，行使職務(wù)的管理層或員工，有以上行為的同樣處罰。同法第274條“行賄罪”規(guī)定：向破產(chǎn)管財(cái)人、保全管理人及其人，或者其管理層或員工，提供、提起或者約定賄賂者，處3年以下有期徒刑或者300萬以下日元罰金。韓國《破產(chǎn)法》372條規(guī)定了破產(chǎn)受賄罪，第373條規(guī)定了破產(chǎn)贈賄罪，基本內(nèi)容與日本破產(chǎn)法相似。

由于大陸法系國家和地區(qū)注重對破產(chǎn)管理人應(yīng)盡善良管理人之注意義務(wù)的要求，所以對于破產(chǎn)管理人犯罪行為的追究，主要集中于違反職務(wù)行為的“瀆職罪”、“收受賄賂罪”和“行賄罪”方面，規(guī)定比較單一，對于破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中非法侵吞破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)行為或其他違法犯罪行為沒有給與足夠的關(guān)注。

2.美國刑法典關(guān)于破產(chǎn)管理人刑事責(zé)任的規(guī)定

由于英美法系國家將破產(chǎn)管理人定位為受托人，承擔(dān)著對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的忠實(shí)和勤勉管理的信托義務(wù)，所以，他們非常重視破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理違法行為的刑事責(zé)任追究。特別是美國對破產(chǎn)管理人員有關(guān)犯罪規(guī)定得較為詳細(xì)，對相關(guān)人員的侵吞、貪占破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、接受賄賂或利用管理處分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)職務(wù)之便，購買自己負(fù)責(zé)財(cái)產(chǎn)等行為都做違法罪處理，這些規(guī)定具有鮮明特色，非常有利于對破產(chǎn)管理人職務(wù)行為的規(guī)范，以及對破產(chǎn)管理人欺詐犯破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)行為的規(guī)制。美國刑法典關(guān)于破產(chǎn)受托人刑事犯罪的規(guī)定值得借鑒。

美國破產(chǎn)法典中沒有規(guī)定破產(chǎn)犯罪，而是將破產(chǎn)犯罪規(guī)定在1994年頒布的美國法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，其中自第151至155條用五個條文規(guī)定了破產(chǎn)犯罪。美國破產(chǎn)管理人犯罪種類主要包括：(1)侵吞債務(wù)人資產(chǎn)罪;(2)進(jìn)行自利交易和拒絕有關(guān)人員檢查文件罪;(3)私分費(fèi)用罪。[7]

3.我國破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)管理人刑事責(zé)任的規(guī)定

我國2004年6月《 企業(yè) 破產(chǎn)法(草案)》規(guī)定了破產(chǎn)管理人制度，同時(shí)也規(guī)定了破產(chǎn)管理人的刑事責(zé)任，具體條款是第十章“法律責(zé)任”中第157條和第161條，其中對破產(chǎn)管理人索取、收受賄賂行為，因玩忽職守或其他違法行為造成債權(quán)人、債務(wù)人或第三人重大 經(jīng)濟(jì) 損失的行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。從草案規(guī)定看：我國破產(chǎn)管理人犯罪行為種類的規(guī)定，在一定程度上借鑒了國際立法趨勢和美國刑法有關(guān)規(guī)定，不像其他大陸法系國家將破產(chǎn)管理人的犯罪行為局限在收受賄賂方面，而是拓展到對破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理行為，以及利用職務(wù)之便造成他人經(jīng)濟(jì)損失的行為。這說明，草案對破產(chǎn)管理人性質(zhì)的定位不僅僅是善良管理人，而是作為對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的受托人，要對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)盡到忠實(shí)和勤勉的管理義務(wù)，一旦違反此種義務(wù)，造成破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)損失或其他破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)利益相關(guān)人損失的，是要承擔(dān)法律責(zé)任的，包括民事和刑事責(zé)任。但是，2006年正式通過的《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于破產(chǎn)管理人刑事責(zé)任的規(guī)定，卻沒有草案詳細(xì)具體，只是在第十一章“法律責(zé)任”第131條總括規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！贝藯l規(guī)定是對于所有破產(chǎn)程序中違法行為者而言。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定說明，針對所有破產(chǎn)犯罪采用的立法例是在刑法典中予以規(guī)定，關(guān)于破產(chǎn)管理人的刑事犯罪及刑事責(zé)任有待于我國《刑法》進(jìn)一步修訂。

(三)法院強(qiáng)制措施

在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)管理人處理破產(chǎn)事務(wù)，對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理和處分行為受到法院和債權(quán)人會議及其他監(jiān)督人的監(jiān)督，在這些監(jiān)督中當(dāng)屬法院的監(jiān)督最為有效和直接。法院有效的監(jiān)督手段就是法律賦予法院在破產(chǎn)程序中實(shí)施強(qiáng)制措施的權(quán)力。[8]這一權(quán)力的行使一般是通過破產(chǎn)債權(quán)人會議和監(jiān)督人的申請，由法院作出決定或者法院依照職權(quán)直接作出決定，要求在破產(chǎn)管理工作中出現(xiàn)瑕疵的破產(chǎn)管理人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，以強(qiáng)制或促進(jìn)破產(chǎn)管理人忠實(shí)、謹(jǐn)慎、迅速、高效地履行職責(zé)。法院強(qiáng)制措施的種類包括警告、訓(xùn)誡、拘傳、拘留和罰款等。

破產(chǎn)管理人違反程序的行為多種多樣，取決于各國破產(chǎn)法中對破產(chǎn)管理人義務(wù)行為的規(guī)定，例如，未經(jīng)許可辭去職務(wù)行為，沒有及時(shí)向法院提供有關(guān)報(bào)告行為，所取得報(bào)酬是不合理的行為，沒有經(jīng)過債權(quán)人會議確定就進(jìn)行的行為，處分財(cái)產(chǎn)行為是否超過權(quán)限行為，合同是否應(yīng)該繼續(xù)履行行為，不接受監(jiān)督、不向監(jiān)督人提交有關(guān)財(cái)務(wù)報(bào)表行為，違反了保密義務(wù)行為，制作分配方案不合理行為等，這些行為都直接關(guān)系到破產(chǎn)管理人是否正當(dāng)合法地履行了義務(wù)。例如：德國《支付不能法》第58條“支付不能法院的監(jiān)督”規(guī)定：(1)支付不能管理人受支付不能法院監(jiān)督。法院可以隨時(shí)請求其告知事務(wù)現(xiàn)狀及事務(wù)執(zhí)行情況、或請求提出有關(guān)報(bào)告。(2)管理人不履行自己義務(wù)的，法院在先行警告之后可以對其處以罰款。一次罰款不得超出五萬德國馬克的金額。對此裁定，管理人有權(quán)立即抗告。(3)對于被免職管理人員返還義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，準(zhǔn)用第二款的規(guī)定。[9]我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條也規(guī)定：管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款。

(四)紀(jì)律或行政處罰

破產(chǎn)管理人是具有專門知識的、提供專門服務(wù)的行業(yè)人員，各國破產(chǎn)管理人一般都隸屬于其自律性的專業(yè)協(xié)會，例如直接屬于破產(chǎn)管理人協(xié)會、律師協(xié)會或 會計(jì) 協(xié)會等，有的甚至還要受到國家行政部門的監(jiān)督和管理。破產(chǎn)管理人的行為也要受到其行業(yè)協(xié)會或行政部門的約束，關(guān)于，不僅僅是破產(chǎn)法有規(guī)定，如果破產(chǎn)管理人行為違反了行業(yè)規(guī)定或行政管理規(guī)定，同樣也要受到行規(guī)紀(jì)律約束或行政處罰。[10]一般情況下，行業(yè)協(xié)會紀(jì)律處分包括幾種形式：警告、記過、罰款、暫停執(zhí)業(yè)、取消資格等。這些決定應(yīng)由行業(yè)協(xié)會作出，債權(quán)人會議、監(jiān)督人、法院、債務(wù)人都可以向協(xié)會機(jī)構(gòu)提出紀(jì)律處分建議，并可對行業(yè)協(xié)會決定實(shí)施監(jiān)督權(quán)。行政處罰是具有管理權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)，對破產(chǎn)管理人作出的否定性評價(jià)。行政處罰應(yīng)按相應(yīng)的行政法律、法規(guī)規(guī)定作出，并按一定程序予以處罰。對破產(chǎn)管理人的行政處罰要比行業(yè)協(xié)會的紀(jì)律處罰嚴(yán)重得多，所以，它一般針對破產(chǎn)管理人嚴(yán)重的違法、違規(guī)行為，并且后果較為嚴(yán)重。對破產(chǎn)管理人的行政處罰種類包括：警告、罰款、暫停執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)照、取消資格等。我國破產(chǎn)法確立破產(chǎn)管理人制度以后，也應(yīng)當(dāng)建立適合 中國 國情的破產(chǎn)管理人行業(yè)協(xié)會，或者在一定范圍內(nèi)受到有關(guān)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督。

注釋:

[1]鄒海林：《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實(shí)體制度比較研究》，法律出版社1995年版，第244頁。

[2]張艷麗：《破產(chǎn)管理人法律地位評析》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社科版)2004年第6期。

[3]我國《信托法》第25條規(guī)定：受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。第26條規(guī)定：受托人除依照本法規(guī)定取得報(bào)酬外，不得利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益。受托人違反前款規(guī)定，利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸人信托財(cái)產(chǎn)。

[4]楊彪：《破產(chǎn)管理人民事責(zé)任制度研究》，中國民商法律網(wǎng)，2006年5月。

[5]丁昌業(yè)譯：《英國破產(chǎn)法》，法律出版社2003年12月版，第299頁。

[6]沈達(dá)明：《比較破產(chǎn)法初論》，對外貿(mào)易 教育 出版社1993年6月版，第118頁;李永軍：《破產(chǎn)法律制度》，中國法制出版社2000年版，第155頁。

[7]劉延和：《破產(chǎn)犯罪研究》，載《國家圖書館2000年博士 論文 庫吉林大學(xué)博士論文》，第54頁。

[8]葉軍：《破產(chǎn)管理人制度研究》，載《國家圖書館博士論文庫人民大學(xué)2003年博士論文》，第185-187頁。

第6篇：法律管理范文

物業(yè)管理糾紛是隨著房地產(chǎn)開發(fā)商加強(qiáng)售后服務(wù)及物業(yè)管理行業(yè)的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，該類糾紛因其獨(dú)特性而與一般的糾紛有著不同的特點(diǎn)。

1.物業(yè)管理糾紛案件逐年上升，訴訟標(biāo)的額較大。

1990年以來，特別是1992年以后，全國各地的房地產(chǎn)業(yè)異軍突起，海南的房地產(chǎn)更是超常規(guī)發(fā)展，形成了不同檔次、不同類型的新建住宅小區(qū)和作為商用寫字樓的大廈（以下簡稱為住宅小區(qū)和商廈），各類住宅小區(qū)、商廈在收取物業(yè)管理費(fèi)用、提供管理服務(wù)方面的做法不盡一致，業(yè)主與物業(yè)管理者之間缺乏約束各方的合同、公約或法律規(guī)范，使業(yè)主與物業(yè)管理者、行政主管部門之間的矛盾漸生，因此而產(chǎn)生的糾紛，向房產(chǎn)、物價(jià)等管理部門的投訴大量增加，在有關(guān)部門的協(xié)調(diào)處理不完全能解決糾紛后，當(dāng)事人轉(zhuǎn)而向法院。以?？谑行氯A區(qū)法院為例，該院于1995年開始受理物業(yè)管理糾紛案5件，至1996年上升為20件，這兩年來因物業(yè)管理而產(chǎn)生的各類糾紛有增無減。訴訟標(biāo)的額少則上萬元，多則幾十萬元。

2.因物業(yè)管理產(chǎn)生糾紛的案件類型多，且多是新類型的案件。

物業(yè)管理糾紛是物業(yè)管理過程中所發(fā)生的糾紛。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前?？谑兴芾淼奈飿I(yè)管理糾紛，已從剛開始受理時(shí)物業(yè)管理公司追索物業(yè)管理費(fèi)的糾紛，發(fā)展到涉及民事訴訟、行政訴訟的各類型糾紛。主要有：（1）物業(yè)管理者（包括房地產(chǎn)開發(fā)商和物業(yè)管理公司）向業(yè)主或使用人追索物業(yè)管理費(fèi)、水電費(fèi)的糾紛，這類糾紛數(shù)量較多；（2）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者承擔(dān)停水、停電、停氣或其他行為的侵權(quán)賠償糾紛；（3）房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理承包合同糾紛；（4）房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司之間的物業(yè)委托管理糾紛；（5）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者賠償在提供特約服務(wù)如保管服務(wù)中所造成的財(cái)務(wù)損失的糾紛；（6）業(yè)主或管委會選聘、解聘物業(yè)管理公司產(chǎn)生的糾紛；（7）業(yè)主訴房產(chǎn)管理部門行政侵權(quán)糾紛。這些類型的糾紛，涉及到民法關(guān)系中合同之債（包括服務(wù)管理關(guān)系、關(guān)系、承包關(guān)系）、侵權(quán)行為所生之債，以及行政訴訟中房產(chǎn)管理部門的行政行為是否合法。如海口市順發(fā)新村小區(qū)的部分業(yè)主因認(rèn)為在沒有召開業(yè)主大會、業(yè)主選票未過半數(shù)的情況下，?？谑蟹慨a(chǎn)管理局批復(fù)同意成立管委會屬違法行政，侵犯了原告作為業(yè)主的利益，而提起行政侵權(quán)訴訟。這是該市所受理的第一宗因物業(yè)管理引起的行政訴訟案。

3.物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對糾紛的審理有一定的難度。

物業(yè)管理糾紛案的訴訟主體、法律關(guān)系復(fù)雜，該類案件的主體，既有我國公民、法人和其他組織，又有外國公民、外國企業(yè)、港澳臺同胞；參與訴訟的既有業(yè)主、使用人或小區(qū)管委會，也有物業(yè)管理公司、房地產(chǎn)開發(fā)商或行政管理部門。既可能涉及業(yè)主與使用人的關(guān)系、業(yè)主或使用人與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理服務(wù)合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，又可能涉及到房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司的關(guān)系、管委會與物業(yè)管理公司的關(guān)系，業(yè)主、管委會或物業(yè)管理公司與房產(chǎn)管理部門的關(guān)系。由于物業(yè)管理糾紛案屬新類型的案件，在審判實(shí)踐中又無現(xiàn)成的依據(jù)，《中華人民共和國民法通則》等法律中無專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，只能依據(jù)民法通則、行政訴訟法的基本原則，依據(jù)有關(guān)部門和地方性規(guī)章進(jìn)行處理，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不詳盡或明確，給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。

二、審理物業(yè)管理糾紛案件應(yīng)注意的幾個問題。

（一）物業(yè)管理糾紛的管轄問題。

確定物業(yè)管理糾紛案件的管轄問題，是正確審理此類案件的前提。物業(yè)管理糾紛的管轄問題，應(yīng)以物業(yè)管理糾紛的具體類型來確定。因物業(yè)管理引起的行政訴訟案件，依《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定確定有管轄權(quán)的法院。因物業(yè)管理引起的民事訴訟案件，目前當(dāng)事人一般都在物業(yè)所在地的法院，并把物業(yè)所在地作為業(yè)主或使用人的住所地，而有些受訴法院也未分清物業(yè)管理糾紛的不同類型而予以受理。簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的一方當(dāng)事人向?qū)Ψ教崞鹎謾?quán)之訴的，應(yīng)適用民事訴訟法第29條的規(guī)定，由侵權(quán)行為地或被告住所地的人民法院管轄，因物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同等產(chǎn)生的合同糾紛，應(yīng)適用民事訴訟法第24條的規(guī)定，即：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地的人民法院管轄”。要注意審查何處為被告住所地、何處為合同履行地。業(yè)主作為被告的，業(yè)主的住所地既有在物業(yè)所在地，又有在物業(yè)所在地之外的，并非業(yè)主購置了物業(yè)，物業(yè)所在地就是其住所地，因此，不能簡單地認(rèn)為物業(yè)所在地就是被告住所地；物業(yè)管理公司的住所地是指其主要營業(yè)地或主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，而并非是實(shí)施物業(yè)管理的所在地，但由于物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同，均是在物業(yè)所在地實(shí)施物業(yè)管理，因此，物業(yè)所在地應(yīng)認(rèn)為是合同履行地。物業(yè)管理糾紛雖是因不動產(chǎn)的管理引起的糾紛，但其不屬于不動產(chǎn)糾紛，不適用專屬管轄的規(guī)定。

（二）應(yīng)注意審查涉及物業(yè)管理的合同的法律效力。

審查物業(yè)管理合同的效力，關(guān)系到正確處理糾紛，維護(hù)法律嚴(yán)肅性的問題。在物業(yè)管理糾紛中，主要涉及三類合同，一為物業(yè)管理服務(wù)合同，即業(yè)主或管委會與物業(yè)管理公司或開發(fā)商簽訂的由房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司對建筑物及其附屬物進(jìn)行有償管理服務(wù)的書面協(xié)議：通常所說的物業(yè)管理合同主要是指物業(yè)管理服務(wù)合同；二為物業(yè)管理承包合同即房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán)發(fā)包給另一物業(yè)管理公司承包的書面協(xié)議；三為物業(yè)委托管理合同，即房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán)委托給物業(yè)管理公司管理的書面協(xié)議。在審理中，應(yīng)區(qū)分合同的不同性質(zhì)，注意判定合同的效力，以正確處理物業(yè)管理糾紛。

1.注意審查物業(yè)管理服務(wù)合同的效力。

在審查物業(yè)管理服務(wù)合同（或稱聘用管理合同）時(shí)，應(yīng)主要從當(dāng)事人是否具備民事主體資格和相應(yīng)的民事權(quán)利能力、民事行為能力，合同的內(nèi)容是否合法來審查其效力。物業(yè)管理權(quán)是因業(yè)主享有物權(quán)所派生出的權(quán)利，行使物業(yè)管理權(quán)的應(yīng)是物業(yè)的所有權(quán)人，或是與業(yè)主約定可享有物業(yè)管理權(quán)的使用人，而非房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司。物業(yè)管理服務(wù)合同應(yīng)由業(yè)主（或特定的使用人）為委托人，委托具有物業(yè)管理資質(zhì)、能力的管理公司而形成。由于我國房地產(chǎn)發(fā)展過程中物業(yè)管理剛起步，在購房者購房時(shí)，物業(yè)管理多是作為商品房售后服務(wù)的一環(huán)，由房地產(chǎn)開發(fā)商與購房者簽訂，約定購房者接受房地產(chǎn)開發(fā)商的物業(yè)管理服務(wù).隨著物業(yè)管理規(guī)范化、法制化的呼聲日甚，越來越多的業(yè)主或業(yè)主管理委員會作為行使物業(yè)管理權(quán)的一方，續(xù)聘或選聘房地產(chǎn)開發(fā)商屬下的物業(yè)管理機(jī)構(gòu)或物業(yè)管理公司為其提供物業(yè)管理有償服務(wù)。因此，物業(yè)管理服務(wù)合同合格的當(dāng)事人，一方為業(yè)主或依法成立的業(yè)主管理委員會，另一方為具有物業(yè)管理經(jīng)營范圍的企業(yè)。原由業(yè)主或無物業(yè)管理經(jīng)營權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)商，所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，其效力應(yīng)以建設(shè)部的《辦法》施行之日起劃分，在此之前（即1994年4月1日前）所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同不宜以房地產(chǎn)開發(fā)商無物業(yè)管理經(jīng)營權(quán)來認(rèn)定無效，房地產(chǎn)開發(fā)商在業(yè)主選聘物業(yè)管理公司之前，可繼續(xù)實(shí)施物業(yè)管理，但不得以繼續(xù)履行合同為由，阻撓業(yè)主或業(yè)主管理委員會選聘物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。1994年4月1日后所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，因《辦法》已規(guī)定住宅小區(qū)應(yīng)由物業(yè)管理公司統(tǒng)一實(shí)施專業(yè)化管理，房地產(chǎn)開發(fā)商在出售房屋前，就應(yīng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理，或注冊成立物業(yè)管理公司負(fù)責(zé)管理。所以，1994年4月1日后房地產(chǎn)開發(fā)商仍與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效。

在審查物業(yè)管理服務(wù)合同效力時(shí)，還應(yīng)注意審查合同的內(nèi)容是否合法。物業(yè)管理服務(wù)合同必須遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益；必須在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，確保業(yè)主或業(yè)主管理委員會行使物業(yè)管理權(quán)和委托權(quán)。對于業(yè)主不能在平等的基礎(chǔ)上行使其物業(yè)管理權(quán)的，應(yīng)認(rèn)定合同無效；對易引起糾紛的物業(yè)管理費(fèi)，其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、范圍要依據(jù)物價(jià)管理部門的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或報(bào)經(jīng)物價(jià)管理部門批準(zhǔn)，超過標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用和滯納金，未經(jīng)批準(zhǔn)擴(kuò)大收費(fèi)范圍的條款，應(yīng)確認(rèn)為無效條款；對屬于業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)鹊氖褂谩⑹找?，如不允許業(yè)主管理、使用、收益，或賦予房地產(chǎn)商使用權(quán)而不向業(yè)主交付相應(yīng)對價(jià)的，均侵犯了業(yè)主的權(quán)益。實(shí)踐中，房地產(chǎn)開發(fā)商或發(fā)售房產(chǎn)的大業(yè)主，未經(jīng)業(yè)主同意隨意使用屬于其他業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)炔@取收益的侵權(quán)行為常常發(fā)生，物業(yè)管理服務(wù)合同的內(nèi)容中出現(xiàn)侵犯業(yè)益的不平等條款的，應(yīng)確認(rèn)部分無效.

2.注意審查物業(yè)管理承包合同的效力。

由于房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司往往認(rèn)為物業(yè)管理權(quán)在其手中，而在無能力或精力實(shí)施物業(yè)管理時(shí)，或?yàn)槟怖?，在與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同后，將受托進(jìn)行物業(yè)管理的經(jīng)營權(quán)發(fā)包給其他的物業(yè)管理公司，坐收承包金，由此產(chǎn)生了發(fā)包人與承包人因收取、上繳物業(yè)管理承包金及業(yè)主拒向承包管理人交納物業(yè)管理費(fèi)用的糾紛。建設(shè)部《辦法》中規(guī)定，小區(qū)物業(yè)管理權(quán)屬全體業(yè)主所有，只有業(yè)主或者代表業(yè)主的管委會才有權(quán)選聘物業(yè)管理公司，為業(yè)主提供有償服務(wù)。房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司只有依據(jù)物業(yè)管理服務(wù)合同對物業(yè)實(shí)施管理，其由此所享有的受托權(quán)實(shí)質(zhì)上不是物業(yè)管理權(quán)，而是受托管理權(quán)，將受托管理權(quán)發(fā)包、轉(zhuǎn)讓給他人經(jīng)營，這種物業(yè)管理承包合同損害了全體業(yè)主的利益，應(yīng)確認(rèn)為無效合同。有受托管理權(quán)的物業(yè)管理公司將其管理權(quán)發(fā)包，其無權(quán)收取物業(yè)管理承包金，承包人則未依法取得受托管理權(quán)，其要求業(yè)主向其交納物業(yè)管理費(fèi)的訴訟請求，不應(yīng)得到支持。

3.注意審查物業(yè)委托管理合同的效力。

在考察物業(yè)委托管理合同時(shí)應(yīng)注意審查合同的當(dāng)事人和合同的內(nèi)容。業(yè)主或代表業(yè)主的管委會委托、聘用物業(yè)管理公司提供管理服務(wù)，據(jù)此所簽訂的物業(yè)委托管理合同，實(shí)質(zhì)上是屬于前述物業(yè)管理服務(wù)合同，如無其它致合同無效的情形，所簽訂的物業(yè)委托管理合同應(yīng)確認(rèn)有效。但在實(shí)踐中引起糾紛的物業(yè)委托管理合同則大多不是業(yè)主或管委會與物業(yè)管理公司簽訂的合同，而是由正在實(shí)施物業(yè)管理的公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的，由正在對物業(yè)進(jìn)行管理的公司委托別的物業(yè)管理公司對業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理的合同，這種類型的物業(yè)委托管理合同，其性質(zhì)與物業(yè)管理承包合同相似，都是未經(jīng)業(yè)主同意，將取得的委托管理權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，由他人對業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理，所不同的是物業(yè)委托管理合同采取委托管理的方式。業(yè)主將物業(yè)委托給其選定的物業(yè)管理公司管理，是基于業(yè)主對所選定的物業(yè)管理公司物業(yè)管理能力的信任，物業(yè)管理公司既無權(quán)將享有的受托管理權(quán)轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓，也無權(quán)另行委托他人對業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理。而且，根據(jù)民法理論，轉(zhuǎn)委托成立的前提必須是經(jīng)委托人（即業(yè)主）同意，接受委托進(jìn)行物業(yè)管理的物業(yè)管理公司擅自將管理權(quán)轉(zhuǎn)托他人行使，所簽訂的物業(yè)委托管理合同，侵犯了業(yè)主的利益，實(shí)施了無權(quán)轉(zhuǎn)委托的行為，應(yīng)確認(rèn)合同無效。在審查物業(yè)委托管理合同時(shí)，應(yīng)將其與物業(yè)管理公司選聘專營公司承擔(dān)專項(xiàng)經(jīng)營業(yè)務(wù)的合同區(qū)分開來，后者依《辦法》及物業(yè)管理的需要，是允許的。

三、在審理物業(yè)管理糾紛中值得探討的若干問題。

隨著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和建筑物所有權(quán)主體多元化、用途多樣化格局的形成，物業(yè)管理的方式也呈現(xiàn)了多樣化。但由于我國目前尚無物業(yè)管理方面的法律規(guī)范，行政規(guī)章也不盡完善，在審理物業(yè)管理糾紛這些類型各異的案件中，存在著適用法律困難、爭議問題較多的現(xiàn)象。筆者試對實(shí)踐中有爭議或急需明確的問題作一探討。

（一）關(guān)于業(yè)主大會如何召集、選舉，作出決議的程序問題。

由于住宅小區(qū)或商廈的業(yè)主人數(shù)眾多，難以分別行使物業(yè)管理權(quán)，為此產(chǎn)生了業(yè)主大會制度和由業(yè)主大會選舉產(chǎn)生的業(yè)主管理委員會制度。建設(shè)部《辦法》中規(guī)定住宅小區(qū)應(yīng)成立住宅小區(qū)管理委員會，但《辦法》未對業(yè)主大會制度，包括業(yè)主大會如何召集、選舉如何行使權(quán)利、作出決議等作出規(guī)定。雖然一些地方性規(guī)章如《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)城鎮(zhèn)住宅區(qū)物業(yè)管理規(guī)定》中已有對業(yè)主大會制度和管委會制度做出規(guī)定，但不盡完善，實(shí)踐中存在問題仍急需明確。如房產(chǎn)行政管理部門如何進(jìn)行物業(yè)管理？在什么情況下召集第一次業(yè)主大會？如何選舉產(chǎn)生管委會？在未召開業(yè)主大會的情況下，分別通過書面投票的方式征集業(yè)主的選票是否可行？如何確定業(yè)主的投票權(quán)？是一房產(chǎn)證一票還是一戶一票，或確定一定的建筑面積為一票？這些問題很具體，但實(shí)踐中涉及到當(dāng)事人切身利益，急需有明確的規(guī)定，以便于操作.筆者認(rèn)為，業(yè)主要行使物業(yè)管理權(quán)實(shí)現(xiàn)自治，應(yīng)盡早召開業(yè)主大會，以確定物業(yè)管理中的重大問題。第一次業(yè)主大會的召集，既可由房產(chǎn)行政管理部門召集，也可由業(yè)主自行召集，但持有半數(shù)以上投票權(quán)的業(yè)主出席才能舉行，在未召集業(yè)主大會，業(yè)主或其委托人未出席的情況下，分別書面征集業(yè)主意見而成立管委會或通過應(yīng)由業(yè)主大會決定的其他重大事項(xiàng)的決議的，不能確認(rèn)管委會或有關(guān)決議的效力。應(yīng)明確規(guī)定業(yè)主大會是住宅小區(qū)或商廈物業(yè)管理的最高決策機(jī)構(gòu)，及召集第一次業(yè)主大會的前提條件，形成業(yè)主大會有效決定的程序。住宅小區(qū)或商廈，在竣工交付使用后，未必能全部售完，按《辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商在出售房屋前，應(yīng)當(dāng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理。那么在出售后在什么情況下必須召集第一次業(yè)主大會，選舉產(chǎn)生管委會呢？顯然，待房屋全部出售后才采取上述措施，在全部出售前（這一過程也許很長），業(yè)主不能行使其物業(yè)管理權(quán)，則難以保障業(yè)主應(yīng)享有的權(quán)益，但如果房屋出售或入住未達(dá)一定的比例，其時(shí)房地產(chǎn)開發(fā)商是最大的業(yè)主，召開業(yè)主大會也難以體現(xiàn)小部分業(yè)主的利益。因此，確定房屋入住率或出售率達(dá)到一定的比例，方依法召開業(yè)主大會，成立管委會，這是保護(hù)業(yè)主利益，規(guī)范物業(yè)管理的必然要求。筆者認(rèn)為，住宅小區(qū)或商廈主要用于出售的，其出售率達(dá)到50％以上，或售或租的，其入住率或使用率達(dá)到50％以上的，應(yīng)規(guī)定開發(fā)商或其聘請的物業(yè)管理公司須向房產(chǎn)行政管理部門報(bào)告，在管理部門組織下或自行召集下，召開第一次業(yè)主大會，選舉產(chǎn)生管委會，這對于保護(hù)業(yè)主的物業(yè)管理權(quán)是較為有利的。

關(guān)于業(yè)主的投票權(quán)如何確定，關(guān)系到業(yè)主的切身利益，關(guān)系到業(yè)主大會的決定是否有效，這是業(yè)主實(shí)際行使物業(yè)管理權(quán)的重要一環(huán)，應(yīng)在平等、公平的原則下確定業(yè)主的投票權(quán)。由于物業(yè)管理的權(quán)利義務(wù)一般以其所享有的房屋面積和共有的面積來確定，如以每一產(chǎn)權(quán)人或使用人一票，對購置較大房產(chǎn)份額的業(yè)主或出售率不高而為大業(yè)主的房地產(chǎn)開發(fā)商似不公平。如單純以一定的房屋建筑面積來計(jì)算，確定投票權(quán)及票數(shù)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致的原則，有其一定的合理性，但建筑面積很小的房屋，其業(yè)主如無投票權(quán)，其權(quán)益如何體現(xiàn)？筆者認(rèn)為，應(yīng)規(guī)定業(yè)主或與業(yè)主有約定享有物業(yè)管理權(quán)的使用人，不論所有或使用房屋的建筑面積大小，均應(yīng)享有業(yè)主大會或管委會的投票權(quán)，但所代表的票數(shù)可有區(qū)別。如可以每一單元房屋為一票，或以一定的房屋建筑面積為計(jì)一票的單位，每一計(jì)票單位的建筑面積享有一票，計(jì)票單位面積以下的業(yè)主，每一產(chǎn)權(quán)人有一票，非業(yè)主使用人的投票權(quán)從其與業(yè)主的約定。如以建筑面積100平方米為計(jì)票單位，房屋建筑面積每100平方米計(jì)一票，100平方米以下的每一產(chǎn)權(quán)人享有一票。這樣既體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)一致的原則，也充分考慮了小業(yè)主的利益。業(yè)主大會的決議，如要求所有業(yè)主通過方有效，則往往會只能形成議而不決的局面，反而不利于保障全體業(yè)主的利益。在合理確定業(yè)主投票權(quán)的基礎(chǔ)上，規(guī)定業(yè)主大會的決議，須由出席會議的業(yè)主所投票數(shù)的半數(shù)以上通過，且這部分業(yè)主所享有的建筑物所有權(quán)或使用權(quán)的份額達(dá)半數(shù)以上，方為有效，則可最大程度地保障業(yè)主的共同利益。

（二）關(guān)于管理委員會的主體資格問題。

管理委員會是在房地產(chǎn)行政管理部門指導(dǎo)下，由住宅小區(qū)或商廈的房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人和由產(chǎn)權(quán)人授權(quán)或與其有管理權(quán)約定的使用人選舉的代表組成，代表和維護(hù)產(chǎn)權(quán)人和使用人合法權(quán)益的組織，是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。根據(jù)《辦法》的規(guī)定，管委會有權(quán)選聘、續(xù)聘物業(yè)管理公司對物業(yè)進(jìn)行管理，并與其簽訂聘用管理合同。在民事活動中，管委會以其名義代表業(yè)主。而管委會在何種情況下才是依法成立，是否具備民事、行政主體資格，能否參與訴訟，這些問題目前在實(shí)踐中爭議較大。管委會是業(yè)主的自治性機(jī)構(gòu)，須依法成立，才能行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。管委會經(jīng)業(yè)主大會按確定的程序選舉產(chǎn)生后，應(yīng)由業(yè)主聯(lián)名或業(yè)主大會授權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司，報(bào)經(jīng)縣級以上人民政府房產(chǎn)行政管理部門登記確認(rèn)。未經(jīng)登記確認(rèn)，或未經(jīng)業(yè)主授權(quán)，他人以業(yè)主的名義將管委會予以登記的，視為管委會尚未依法成立。對于依法成立的管委會的主體資格，有一種意見認(rèn)為，管委會不是法人，沒有獨(dú)立的法律地位，其不具備民事主體資格，不能參與民事、行政訴訟，不能承擔(dān)民事、行政責(zé)任。對此意見，筆者不敢茍同?！掇k法》賦予了管委會對外簽訂聘用合同的權(quán)利，應(yīng)視為管委會在物業(yè)管理中具備了一定的民事權(quán)利能力和行為能力。管委會代表業(yè)主簽訂物業(yè)管理的合同，其主體符合規(guī)章規(guī)定，不應(yīng)以此否認(rèn)合同的效力。但《辦法》畢竟是規(guī)章，且在確認(rèn)其簽訂物業(yè)管理合同主體資格的同時(shí)，必然涉及在實(shí)踐中已發(fā)生的管委會訴訟主體地位問題。因物業(yè)管理發(fā)生糾紛，管委會能否以其名義參加訴訟？筆者認(rèn)為，管委會固然不是法人，但其屬依法成立的自治管理組織，應(yīng)屬民訴法第49條的“其他組織”，可以作為民事、行政訴訟的當(dāng)事人。管委會參與訴訟既是代表業(yè)主行使權(quán)利的行為，又是有關(guān)規(guī)章中規(guī)定其有權(quán)簽訂物業(yè)管理合同所派生出的權(quán)利義務(wù)。但畢竟由于有關(guān)規(guī)定不明確，實(shí)踐中對此認(rèn)識不一，因此有必要在有關(guān)物業(yè)管理的法律、法規(guī)或司法解釋中予以明確。

（三）關(guān)于商住兩用樓或商業(yè)、娛樂業(yè)等用途的商廈的物業(yè)管理問題。

與住宅小區(qū)的用途不同，商廈主要用于商業(yè)目的。在商廈出售、出租后，為了維護(hù)商廈業(yè)主或使用人的房屋及相應(yīng)配套的公用設(shè)施的良好運(yùn)行，商廈同樣需要由物業(yè)管理公司實(shí)施專業(yè)化的物業(yè)管理。而實(shí)踐中，許多商廈仍由房地產(chǎn)開發(fā)商或房產(chǎn)份額占絕對優(yōu)勢的大業(yè)主直接進(jìn)行物業(yè)管理。由于商廈的檔次普遍較高，對提供管理服務(wù)的要求更高，房地產(chǎn)開發(fā)商或其他物業(yè)管理則往往以較高的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取管理費(fèi)用，常為此引發(fā)糾紛。而建設(shè)部《辦法》，國家計(jì)委、建設(shè)部印發(fā)的有關(guān)服務(wù)收費(fèi)辦法，都只對住宅小區(qū)的物業(yè)管理及服務(wù)收費(fèi)予以規(guī)定，未對商廈的物業(yè)管理及服務(wù)收費(fèi)進(jìn)行規(guī)定。地方性規(guī)章中，亦鮮有將商廈管理納入物業(yè)管理的范疇，使商廈業(yè)主如何行使物業(yè)管理權(quán)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)要求如何確定既無法可依，也無行政規(guī)章可依。由此產(chǎn)生的糾紛難以妥善處理，不利于我國物業(yè)管理市場體系的建立和完善。因此，應(yīng)將商廈的物業(yè)管理納入法律的調(diào)整范圍，在有關(guān)物業(yè)管理法規(guī)中，以規(guī)定住宅小區(qū)和商廈的物業(yè)管理為基本框架，分別根據(jù)住宅小區(qū)和商廈的特點(diǎn)，明確各自的服務(wù)內(nèi)容、范圍、服務(wù)質(zhì)量、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、方法，以及行使物業(yè)管理權(quán)的方式。

（四）關(guān)于物業(yè)管理公司是否有權(quán)采取停止供電、供水、供氣等措施的問題。

第7篇：法律管理范文

關(guān)鍵詞：有獎銷售不正當(dāng)有獎銷售反不正當(dāng)競爭法

在我國經(jīng)濟(jì)融入全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程中，我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)得到了快速發(fā)展。依法保障市場競爭的公平、有序是市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速健康發(fā)展的前提。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展活動中，經(jīng)營者為了占領(lǐng)市場，提高產(chǎn)品的知名度，獲取更高的利潤，便采用多種方式促銷產(chǎn)品，不正當(dāng)有獎銷售就是手段之一。盡管，我國的《反不正當(dāng)競爭法》對此作出了規(guī)定。但是，層出不窮的新的不正當(dāng)競爭行為使得表現(xiàn)出的問題日益突出，正常的市場競爭秩序無法維護(hù)，影響了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這也就使得完善反不正當(dāng)競爭法律制度關(guān)于有獎銷售行為的規(guī)定追在眉睫。

一、不正當(dāng)有獎銷售行為的認(rèn)定

有獎銷售行為是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)，附帶性地向交易對方提供一定數(shù)量物品、金錢或者其它經(jīng)濟(jì)上的利益的行為。包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。①前者是指經(jīng)營者獎勵所有購買者的有獎銷售，其本質(zhì)特征是參與者對其能否獲獎，以及能獲什么獎的情況具有可預(yù)見性和可控制性，即參與者在參與有獎銷售活動之前即知道自己參與后的獲獎情況。后者是指經(jīng)營者以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的有獎銷售行為。該行為的本質(zhì)特征在于有獎銷售活動的參與者誰能中獎、中什么獎具有偶然性和不確定性。②而不正當(dāng)有獎銷售行為是指經(jīng)營者違反誠實(shí)信用原則和公平競爭原則，采用上述有獎銷售的方式，利用物質(zhì)、金錢或其他經(jīng)濟(jì)利益引誘購買者與之交易，排擠競爭對手的不正當(dāng)競爭行為。其基本特征如下：

1、不正當(dāng)有獎銷售的主體是經(jīng)營者。有獎銷售行為的主體是經(jīng)營者和與其交易的對方。提供有獎銷售的是經(jīng)營者，與其交易的對方包括購買商品的單位、個人或代表、單位實(shí)施交易行為的代表人、人。

2、不正當(dāng)有獎銷售的內(nèi)容可以是物品、金錢，也可以是其它經(jīng)濟(jì)利益上的行為。物品不僅包括與所購物品完全相同的物品也包括同種類的物品或不相關(guān)的物品。

3、不正當(dāng)有獎銷售的目的是為了招攬顧客。有獎銷售，不管它表現(xiàn)為何種形式，其根本目的都是為招攬顧客，取得更多的利潤。

4、不正當(dāng)有獎銷售具有公開性。有獎銷售是經(jīng)營者不加區(qū)別地向所有購買者進(jìn)行的，只要購買者按照規(guī)定購買一定的商品，不論購買者為何人或何種組織，都將一視同仁。并且經(jīng)營者提供贈品時(shí)，都是以某種方式，如告示、廣告等方式先公開告知購買者，向所有購買者進(jìn)行的有獎銷售。

5、不正當(dāng)有獎銷售具有從屬性。有獎銷售行為是商品交易行為的從行為。正是因?yàn)橛歇勪N售行為是作為交易達(dá)成的附屬條件，對競爭者而言才可能形成競爭優(yōu)勢，才可能成為排擠競爭對手的一種促銷手段從而引發(fā)不正當(dāng)競爭；對消費(fèi)者而言則可能基于此種贈與購買經(jīng)營者的商品或服務(wù)，但有獎銷售活動中的獲獎并非無償而是有償?shù)摹?/p>

二、對不正當(dāng)有獎銷售行為進(jìn)行法律規(guī)制的必要性

不正當(dāng)有獎銷售的存在既然以一定的市場發(fā)展階段為前提，那么，在特定的允許狀態(tài)下，通過一定的法律規(guī)制，來保障、發(fā)揚(yáng)其優(yōu)點(diǎn)和長處，并抑制其缺點(diǎn)和不足，就成為一種社會治理的當(dāng)然選擇。

(一)不正當(dāng)有獎銷售行為破壞市場競爭，低價(jià)傾銷，侵害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，同時(shí)不利于經(jīng)營者自身的發(fā)展所謂低價(jià)傾銷，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十一條一款的規(guī)定可概括為：經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的、以低于成本的價(jià)格銷售商品的行為。③公平競爭原則是市場競爭的基本原則，它要求各競爭主體在地位平等、機(jī)會平等、公平交易的前提下進(jìn)行角逐。而有獎銷售行為事實(shí)上就等于經(jīng)營者利用了不正當(dāng)手段奪走了競爭對手的潛在購買者。因此，不管哪一種不正當(dāng)有獎銷售，其對同業(yè)競爭者利益的損害是一個無可爭辯的事實(shí)。

(二)不正當(dāng)有獎銷售行為降低了市場的透明度，侵害了消費(fèi)者的利益。不正當(dāng)有獎銷售行為之所以能夠得逞并能夠逃避法律約束的深層原因在于有獎銷售信息的非對稱性。由于經(jīng)營者在銷售中附加了特別之利益，在信息不對稱的情況下，使的消費(fèi)者無法知道其所購買產(chǎn)品真正情況，而作出非理性的自愿消費(fèi)行為。④但在不正當(dāng)有獎銷售行為中，經(jīng)營者則是利用有獎銷售的信息不對稱，濫用自己在市場交易中的優(yōu)勢地位，采用多種手段，想方設(shè)法隱蔽有關(guān)信息，轉(zhuǎn)嫁本應(yīng)由自己承擔(dān)的責(zé)任，違背誠信原則，不顧國家法律，損害消費(fèi)者利益。

(三)不正當(dāng)有獎銷售行為最終會影響社會資源有效配置和經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行。有獎銷售的方式對激發(fā)消費(fèi)者的消費(fèi)欲望是非常有效的，但是這種方式的消極作用也是很明顯的。不正當(dāng)有獎銷售活動容易傳送錯誤的市場信息，可能導(dǎo)致國家宏觀調(diào)控政策的失靈。首先，對國家來講，有獎銷售是通過增加經(jīng)營成本的方式操作的，其獎勵費(fèi)用和其他費(fèi)用都在流通費(fèi)用開支，使企業(yè)應(yīng)納所得稅減少，影響國家財(cái)政收入。其次，價(jià)格是市場的”晴雨表”。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，商品供求關(guān)系主要是通過價(jià)格機(jī)制來調(diào)節(jié)的，國家主要是根據(jù)市場價(jià)格來對國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控。有獎銷售把銷售疲軟帶給了將來，導(dǎo)致國家在資源配置上出現(xiàn)較大的資源浪費(fèi)。⑤第三，同時(shí)，在不正當(dāng)有獎銷售的推動下，消費(fèi)者可能購買一些自己不需要或者不很需要的商品，使市場不能如實(shí)反映供需關(guān)系，造成市場需求不平衡。

三、我國《反不正競爭法》有關(guān)規(guī)定的缺陷

我國《反不正當(dāng)競爭法》第13條明確規(guī)定經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進(jìn)行有獎銷售；利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價(jià)高的商品；抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。由于我國的《反不正當(dāng)競爭法》制訂于1993年年初，當(dāng)時(shí)市場經(jīng)濟(jì)尚處于起步階段，人們包括立法者對于有獎銷售的認(rèn)識也受時(shí)代和認(rèn)識的限制，僅在該法第十三條對禁止進(jìn)行的有獎銷售活動作了原則性的規(guī)定，具有一些缺陷，亟需修訂。

1、法律滯后，內(nèi)容不完各。我國的《反不正當(dāng)競爭法》和《若干規(guī)定》均是1993年施行的。在十多年后的今天，法律的滯后性已經(jīng)非常明顯，已不能滿足現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要?！斗床徽偁幏ā返谑龡l以列舉式規(guī)定了禁止從事的三種有獎銷售行為，國家工商局在1993年又頒布了《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》，該規(guī)定雖然細(xì)化了禁止欺騙性有獎銷售行為，但也沒有包括所有的不正當(dāng)有獎銷售行為。并且對該規(guī)定的具體內(nèi)容的認(rèn)定上，許多學(xué)者很有很多看法，無法達(dá)成一致。例如，對抽獎式有獎銷售除了在抽獎這一無關(guān)緊要的問題L意見完全一致外，對其性質(zhì)也沒有明確統(tǒng)一的界定。凡此種種，正反映了我國在有獎銷售認(rèn)識上和立法的模糊與欠缺。

2、有關(guān)有獎銷售的地方立法不統(tǒng)一，解釋混亂。在《反不正當(dāng)競爭法》和《若干規(guī)定》頒布之后，許多省份陸續(xù)出臺了相關(guān)的地方法規(guī)。如從第一個有關(guān)反不正當(dāng)競爭的地方性法規(guī)《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)反不正當(dāng)競爭條例》開始，各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會針對《反不正當(dāng)競爭法》而制訂的地方性法規(guī)達(dá)二十七個之多，其中幾乎都有有獎銷售的規(guī)定。這些法規(guī)要求企業(yè)在有獎銷售中標(biāo)明的內(nèi)容可謂是五花八門，極不統(tǒng)一，如最高獎金額、總金額、數(shù)量、質(zhì)量(云南、河北、重慶、浙江、四川、河南、福建)、設(shè)獎等級、品牌(湖北)、型號(湖北、山東)等等。原來是要加強(qiáng)可操作性的地方法規(guī)，不僅不能真正解決問題，反而越解釋越混亂，使得經(jīng)營者根本無所適從。

3、法律規(guī)定缺乏可操作性。首先，有關(guān)當(dāng)事人如購買者根本就不了解有獎銷售活動的實(shí)際銷售是”暗箱”操作，很難以對其實(shí)際形成的不正當(dāng)競爭行為和造成的利益損害進(jìn)行追究。其次，隨著社會和經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，有獎銷售活動的形式也日益新穎，特別是隨著通訊和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，通過電子商品或服務(wù)進(jìn)行有獎銷售的方式越來越多。對于這些新出現(xiàn)的不正當(dāng)有獎銷售形式，如果仍然適用原來的法律規(guī)定或解釋，執(zhí)法者可能根本無法操作，任有其發(fā)展，則會嚴(yán)重?fù)p害正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。

四、完善不正當(dāng)有獎銷售的立法建議

對于修訂和完善《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)不正當(dāng)有獎銷售的規(guī)定筆者提出如下建議：

l、由第三者介入有獎銷售活動，解決信息不對稱問題。筆者建議可以建立有獎銷售申報(bào)制度、有獎銷售公證制度和有獎銷售制度。有獎銷售申報(bào)制度就是開展有獎銷售活動時(shí)，經(jīng)營者必須向工商行政管理機(jī)關(guān)申報(bào)，經(jīng)批準(zhǔn)后方可進(jìn)行。申報(bào)的主要內(nèi)容包括有獎銷售的商品、所設(shè)獎項(xiàng)的內(nèi)容(獎金或商品)、獎金總額、獲獎等級、獲獎對象產(chǎn)生方法、有獎銷售的時(shí)間、范圍等?？傊?，只有依靠第三者介入才能解決有獎銷售中的信息不對稱問題。

2、完善行政法規(guī)，增加法律規(guī)范的可操作性，充分發(fā)揮行政法規(guī)的作用。我國現(xiàn)階段可以在堅(jiān)持法律規(guī)范穩(wěn)定性和靈活性基礎(chǔ)上完善相關(guān)規(guī)定。例如，可以增加禁止以限制流通物和不動產(chǎn)作為標(biāo)的，禁止把招工和免費(fèi)出國旅游等作為獎勵方式等等。通過這種方式，可以保持法律和行政法規(guī)的統(tǒng)一。

第8篇：法律管理范文

內(nèi)容提要: 醫(yī)療管理損害責(zé)任是《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的醫(yī)療損害責(zé)任中的一種具體類型，與醫(yī)療倫理損害責(zé)任、醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任一道，構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任的類型體系。醫(yī)療管理損害責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第54條的規(guī)定確定賠償責(zé)任，但與該法第34條第1款規(guī)定的用人單位責(zé)任構(gòu)成競合關(guān)系，受害患者可以根據(jù)自己的利益選擇法律。

我曾經(jīng)將醫(yī)療損害責(zé)任分為醫(yī)療倫理損害責(zé)任、醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任三種類型。這種分類有一個缺陷，就是將屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員違反醫(yī)療管理的損害責(zé)任放在醫(yī)療倫理損害責(zé)任中，與醫(yī)療倫理損害責(zé)任概念混在一起，邏輯關(guān)系不當(dāng)。經(jīng)過研究，我現(xiàn)在認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將醫(yī)療管理損害責(zé)任列為一種獨(dú)立的醫(yī)療損害責(zé)任類型，與其他三種醫(yī)療損害責(zé)任類型一起構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任的類型體系。

一、確立醫(yī)療管理損害責(zé)任的必要性及其概念界定

（一）確立醫(yī)療管理損害責(zé)任的必要性

有人曾經(jīng)提出醫(yī)院管理中的醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的概念，但學(xué)者使用這個概念仍然是指醫(yī)療事故責(zé)任，而不是指醫(yī)療管理損害責(zé)任。也有人曾經(jīng)提出過醫(yī)政管理責(zé)任的概念，認(rèn)可醫(yī)政管理過錯，值得借鑒。[1]

在《侵權(quán)責(zé)任法》起草過程中，我曾經(jīng)提出對醫(yī)療損害責(zé)任類型化的意見，主張醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任、醫(yī)療倫理損害責(zé)任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任的三分法意見。[2]這一意見基本上被《侵權(quán)責(zé)任法》所采納，體現(xiàn)為第55條、第57條、第59條和第62條的規(guī)定。有些學(xué)者在解釋《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的醫(yī)療損害責(zé)任時(shí)采納了我的意見，也贊同這樣的類型化劃分。[3]

我在對醫(yī)療損害責(zé)任進(jìn)行這樣的類型化劃分時(shí)，基本的思考是將在醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生的所有與醫(yī)療損害有關(guān)的責(zé)任類型全部包含進(jìn)去，因而將醫(yī)療管理損害責(zé)任納入了醫(yī)療倫理損害責(zé)任的概念之中，例如違反管理規(guī)范的損害責(zé)任，[4]組織過失損害責(zé)任[5]等。但這樣的歸納是不正確的。在醫(yī)療倫理損害責(zé)任中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的過錯是違反醫(yī)生職業(yè)倫理道德，違反醫(yī)生良知的過錯，而醫(yī)療管理過錯則是違反醫(yī)政管理規(guī)范、管理職責(zé)的過錯，屬于醫(yī)療管理的過錯，性質(zhì)并不相同。當(dāng)時(shí)將醫(yī)療管理損害責(zé)任并入醫(yī)療倫理損害責(zé)任，是為了將就三分法的完整性，而失之于分類的不科學(xué)。將醫(yī)療管理損害責(zé)任單獨(dú)作為醫(yī)療損害責(zé)任的一個獨(dú)立的類型，既有事實(shí)根據(jù)，也有法律根據(jù)，并且符合《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定的要求。同時(shí)，確立醫(yī)療管理損害責(zé)任概念，使醫(yī)療損害責(zé)任體系由醫(yī)療倫理損害責(zé)任、醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任、醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任和醫(yī)療管理損害責(zé)任四種類型構(gòu)成，既符合邏輯的要求，又符合客觀實(shí)際情況。

實(shí)踐也證明將醫(yī)療管理損害責(zé)任納入醫(yī)療損害責(zé)任體系的正確性。某醫(yī)院正在進(jìn)行手術(shù)，因突然停電，手術(shù)被迫中斷，欲接通備用電源繼續(xù)手術(shù)，但值班電工擅離職守不知去向，致使手術(shù)耽擱，以致患者因衰竭而死亡。學(xué)者認(rèn)為，患者死亡，既非醫(yī)生的誤診，亦非醫(yī)生不負(fù)責(zé)任，而是電工玩忽職守，作為后勤人員的電工因其行為直接導(dǎo)致了病人死亡的后果，電工就是這起醫(yī)療事故的直接責(zé)任主體。[6]這種意見是不正確的。這其實(shí)是典型的醫(yī)療管理損害責(zé)任，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的工作人員違反管理職責(zé)，擅離職守，造成患者死亡的后果，符合《侵權(quán)責(zé)任法》第54條的規(guī)定，責(zé)任主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)而不是工作人員，應(yīng)當(dāng)依照醫(yī)療管理損害責(zé)任追究醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任。

（二）醫(yī)療管理損害責(zé)任的概念

1．醫(yī)療管理損害責(zé)任的定義。醫(yī)療管理損害責(zé)任是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員違背醫(yī)政管理規(guī)范和醫(yī)政管理職責(zé)的要求，具有醫(yī)療管理過錯，造成患者人身損害、財(cái)產(chǎn)損害的醫(yī)療損害責(zé)任。

醫(yī)療管理也叫做醫(yī)政管理。[7]醫(yī)療管理損害責(zé)任的構(gòu)成，不是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的倫理過錯或者技術(shù)過錯，而是須具備醫(yī)療管理過錯，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)政管理中，由于疏忽或者懈怠甚至是故意，不能履行管理規(guī)范或者管理職責(zé)，造成患者人身損害或者財(cái)產(chǎn)損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的醫(yī)療損害責(zé)任。

2．醫(yī)療管理損害責(zé)任與用人單位責(zé)任的聯(lián)系與區(qū)別。醫(yī)療管理損害責(zé)任與《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款規(guī)定的用人單位責(zé)任最為相似。二者都是用人單位（醫(yī)療機(jī)構(gòu)）的工作人員（醫(yī)務(wù)人員）因執(zhí)行工作任務(wù)（在醫(yī)療活動中）造成他人（患者）損害，而由用人單位（醫(yī)療機(jī)構(gòu)）承擔(dān)損害賠償責(zé)任。其中用人單位和醫(yī)療機(jī)構(gòu)、工作人員和醫(yī)務(wù)人員、執(zhí)行工作任務(wù)和在醫(yī)療活動中、他人損害與患者損害的概念，都是相容的，后者都包含在前者之中。因此，醫(yī)療管理損害責(zé)任其實(shí)就是用人單位責(zé)任。

在醫(yī)療倫理損害責(zé)任、醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任以及醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任這三個概念中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員、診療活動中和患者受損害的要件都與用人單位的對應(yīng)概念具有包容關(guān)系，但它們的內(nèi)容具有技術(shù)的、倫理的以及加害物的區(qū)別，有較大的獨(dú)立性。而醫(yī)療管理損害責(zé)任與它們有所不同，因?yàn)樵斐蓳p害的原因是管理過錯，這與用人單位責(zé)任的構(gòu)成具有更大的相似性，如果不是《侵權(quán)責(zé)任法》第54條予以特別規(guī)定，本來就是可以納入用人單位責(zé)任的范圍中的。

之所以將醫(yī)療管理損害責(zé)任解釋在《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定的醫(yī)療損害責(zé)任之中，是因?yàn)檫@種侵權(quán)損害的特點(diǎn)是發(fā)生在醫(yī)療領(lǐng)域，是在醫(yī)療機(jī)構(gòu)擔(dān)負(fù)的診療活動職責(zé)之中，因而與醫(yī)療倫理損害責(zé)任、醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任并列在一起，作為醫(yī)療損害責(zé)任單獨(dú)進(jìn)行研究和法律適用。

除了上述區(qū)別之外，更重要的是，對醫(yī)療管理損害責(zé)任適用的歸責(zé)原則不同?！肚謾?quán)責(zé)任法》第54條明確規(guī)定，醫(yī)療損害責(zé)任適用過錯責(zé)任原則，而不適用過錯推定原則更不適用無過錯責(zé)任原則，因而醫(yī)療管理損害責(zé)任與用人單位責(zé)任不同。用人單位責(zé)任的歸責(zé)原則，一說認(rèn)為適用過錯推定原則，[8]一說認(rèn)為適用無過錯責(zé)任原則[9]或者嚴(yán)格責(zé)任，[10]沒有人主張為過錯責(zé)任原則。比較起來，醫(yī)療管理損害責(zé)任適用過錯責(zé)任原則，醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)醫(yī)療管理損害責(zé)任的條件之一，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員必須存在管理過錯，才能夠承擔(dān)醫(yī)療管理損害責(zé)任，這顯然對醫(yī)療機(jī)構(gòu)更為有利。

3．醫(yī)療管理損害責(zé)任的特征。醫(yī)療管理損害責(zé)任的法律特征是：

（1）構(gòu)成醫(yī)療管理損害責(zé)任以具有醫(yī)療過錯為前提。醫(yī)療管理損害責(zé)任不同于適用過錯推定原則的醫(yī)療倫理損害責(zé)任，也不同于適用無過錯責(zé)任原則的醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任，而與醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任相似。醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)醫(yī)療管理損害責(zé)任必須符合過錯責(zé)任原則的要求，無過錯則無責(zé)任。

（2）醫(yī)療管理損害責(zé)任的過錯是醫(yī)療管理過錯。醫(yī)療管理損害責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備的過錯是醫(yī)療管理過錯，既不以醫(yī)療技術(shù)過錯為構(gòu)成要件，也不以醫(yī)療倫理過錯為構(gòu)成要件，而以醫(yī)療管理過錯為要件。判斷醫(yī)療管理過錯的標(biāo)準(zhǔn)，既不是違反當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平的診療義務(wù)所確定的高度注意義務(wù)，也不是違反醫(yī)療良知和醫(yī)療倫理的疏忽或者懈怠，而是以醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的管理規(guī)范和管理職責(zé)為標(biāo)準(zhǔn)確定的醫(yī)療管理過錯，因而與其他三種醫(yī)療損害責(zé)任均不相同。

（3）醫(yī)療管理過錯的認(rèn)定方式是原告證明。醫(yī)療管理過錯與醫(yī)療倫理過錯的認(rèn)定方式不同，是采取原告證明的方式，由原告一方證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失。例如救護(hù)車急救不及時(shí)致使患者受到損害，原則上應(yīng)當(dāng)由受害患者一方承擔(dān)舉證責(zé)任，必要時(shí)可以實(shí)行舉證責(zé)任緩和，即患者一方只要證明存在過錯的可能性，即可推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯。

（4）醫(yī)療管理損害責(zé)任的主要損害事實(shí)是人格、身份和財(cái)產(chǎn)損害。醫(yī)療管理損害責(zé)任造成的損害，與一般侵權(quán)行為所造成的損害性質(zhì)相同，是患者的人身損害和財(cái)產(chǎn)損害。在醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任構(gòu)成中，損害事實(shí)只包括受害患者的人身損害事實(shí)，一般不包括其他民事權(quán)益的損害。在醫(yī)療倫理損害責(zé)任中，損害事實(shí)主要是精神型人格權(quán)或者人格利益損害。在醫(yī)療管理損害責(zé)任構(gòu)成中，不僅包括受害患者的人身損害事實(shí)，而且包括患者的財(cái)產(chǎn)損害事實(shí)，甚至還包括身份損害事實(shí)，例如婦產(chǎn)醫(yī)院給產(chǎn)婦抱錯孩子，就是侵害了患者的身份權(quán)。

二、醫(yī)療管理損害責(zé)任的歸責(zé)原則及構(gòu)成要件

（一）醫(yī)療管理損害責(zé)任的歸責(zé)原則

醫(yī)療管理損害責(zé)任適用的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則。這是《侵權(quán)責(zé)任法》第54條的明確規(guī)定。

對于醫(yī)療管理損害責(zé)任，從形式上觀察，也有適用過錯推定原則的可能性。例如婦產(chǎn)醫(yī)院給產(chǎn)婦抱錯孩子的案件，完全可以就此事實(shí)推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員具有過錯，因而免除原告的舉證責(zé)任。但這只是例外情況。第一，適用過錯推定原則，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款規(guī)定需要有“法律規(guī)定”，并不因?yàn)榍樾蔚奶厥舛鴮]有“法律規(guī)定”的侵權(quán)責(zé)任類型主張適用過錯推定原則。第二，《侵權(quán)責(zé)任法》第54條明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則，適用過錯推定原則有違法律的明確規(guī)定。因此，醫(yī)療管理損害責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則而不是過錯推定原則。

（二）醫(yī)療管理損害責(zé)任的構(gòu)成要件

1．醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在診療活動中存在違反管理規(guī)范或管理職責(zé)的行為。在診療活動中，須有醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員實(shí)施的違法行為才能構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任。醫(yī)務(wù)人員不僅指醫(yī)生和護(hù)士，還包括與診療活動有關(guān)的其他人員。構(gòu)成醫(yī)療管理損害責(zé)任，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員須具備在診療活動中實(shí)施了違反管理規(guī)范和管理職責(zé)的醫(yī)政管理行為，這個行為須具有違法性。在這些活動中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員違反管理規(guī)范或者管理職責(zé)，而非倫理性質(zhì)以及技術(shù)性質(zhì)的規(guī)范或者職責(zé)，就構(gòu)成這種行為。其違法性在于，這些行為會造成侵害患者合法權(quán)益的后果，違反了法律規(guī)定的對患者權(quán)益的不可侵義務(wù)。

2．患者受到損害。患者受到損害，是構(gòu)成醫(yī)療管理損害責(zé)任的客觀事實(shí)要件。患者在醫(yī)療管理損害責(zé)任中的損害事實(shí)比較寬泛，泛指患者的一切權(quán)利和利益的損害，但主要還是患者的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、知情權(quán)、隱私權(quán)、親權(quán)、所有權(quán)等權(quán)益。值得注意的是，親權(quán)這種身份權(quán)也能夠成為醫(yī)療管理損害責(zé)任的侵害客體。婦產(chǎn)醫(yī)院將產(chǎn)婦的嬰兒錯誤認(rèn)作其他產(chǎn)婦的嬰兒，交給其他產(chǎn)婦撫養(yǎng)，并將其他產(chǎn)婦的嬰兒交給該產(chǎn)婦扶養(yǎng)，不僅侵害了該產(chǎn)婦及嬰兒的親子身份權(quán)，而且也侵害了另一位產(chǎn)婦及嬰兒的親子身份權(quán)。這就造成了嚴(yán)重的后果。

3．違反管理規(guī)范或者管理職責(zé)的行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員違反管理規(guī)范或管理職責(zé)的違法行為，須與患者的損害事實(shí)之間具有引起與被引起的關(guān)系。確定醫(yī)療管理損害責(zé)任的因果關(guān)系要件適用相當(dāng)因果關(guān)系規(guī)則，通常依據(jù)事實(shí)就可以認(rèn)定因果關(guān)系，并非需要醫(yī)療損害責(zé)任鑒定。受害患者只要證明自己在該醫(yī)療機(jī)構(gòu)接受診療活動中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員實(shí)施了違反管理規(guī)范或者管理職責(zé)的行為，自己因此受到了損害，就可以確認(rèn)因果關(guān)系。例如，未經(jīng)產(chǎn)婦同意醫(yī)務(wù)人員將其胎盤擅自處置；救護(hù)車遲延到達(dá)，在此期間患者在等待中死亡，這些就能夠證明因果關(guān)系。必要時(shí)可以采取因果關(guān)系的舉證責(zé)任緩和，在原告證明因果關(guān)系的可能性后，推定有因果關(guān)系，醫(yī)療機(jī)構(gòu)主張沒有因果關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明。

4．醫(yī)療管理過錯。醫(yī)療管理過錯，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在診療活動中違反管理規(guī)范或者管理職責(zé)的不注意的主觀心理狀態(tài)。醫(yī)療管理過錯的主要表現(xiàn)形式是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員對醫(yī)政管理規(guī)范或者管理職責(zé)的疏忽或者懈怠，一般不表現(xiàn)為故意。疏忽是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員對待管理規(guī)范或者管理職責(zé)的不經(jīng)心、不慎重的不注意心理，應(yīng)當(dāng)做到的卻沒有做到。懈怠是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員輕信自己不會違反管理規(guī)范或者管理職責(zé)，但卻因?yàn)椴蛔⒁舛鴮?shí)際違反了管理職責(zé)和管理規(guī)范。特殊情況下，醫(yī)療管理過錯也包括故意，例如，拒絕向患者提供病歷資料，擅自將患者有價(jià)值的人體醫(yī)療廢物贈送他人，等等，構(gòu)成故意的醫(yī)療管理損害責(zé)任。

三、醫(yī)療管理過錯的證明

醫(yī)療管理損害責(zé)任適用過錯責(zé)任原則，其違法行為、損害事實(shí)和因果關(guān)系要件的證明并無特殊之處。唯有醫(yī)療管理過錯的證明需要特別說明。

（一）醫(yī)療管理過錯的表現(xiàn)形式

醫(yī)療管理過錯的表現(xiàn)形式，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在診療活動中，在與診療活動有關(guān)的醫(yī)政管理活動中違反管理規(guī)范或者管理職責(zé)的故意或者過失。

1．醫(yī)療管理故意。典型的醫(yī)療管理故意如：（1）對患者人體醫(yī)療廢物侵占的希望和放任。在一些婦產(chǎn)醫(yī)院，醫(yī)務(wù)人員對產(chǎn)婦娩出的胎盤采取的態(tài)度就是故意不告知，產(chǎn)婦不問就將其據(jù)為己有，轉(zhuǎn)送他人或者自己留用。這里的故意不告知其實(shí)并不是醫(yī)療管理故意的內(nèi)容，而是通過不告知而意圖將產(chǎn)婦的胎盤據(jù)為己有的這種希望的心理狀態(tài)。這是典型的侵占他人財(cái)產(chǎn)的故意形態(tài)，是希望患者發(fā)生這樣的權(quán)利損害后果。（2）違反病歷資料管理職責(zé)的希望和放任。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員都有可能對病歷資料違反管理職責(zé)采取故意的態(tài)度。隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料，偽造、篡改或者銷毀病歷資料，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)務(wù)人員采取的都是希望損害后果發(fā)生的態(tài)度。即使醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員拒絕給患者提供查閱、復(fù)制病歷資料的，其主觀心態(tài)也都是故意。如果并未造成醫(yī)療技術(shù)損害，僅有違反病歷資料管理職責(zé)的過錯，亦應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成醫(yī)療管理過錯，承擔(dān)賠償責(zé)任。

2．醫(yī)療管理過失。在絕大多數(shù)醫(yī)療管理損害責(zé)任中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的過錯表現(xiàn)為醫(yī)療管理過失，而非故意。在違反緊急救治義務(wù)、違反病歷管理職責(zé)、救護(hù)車搶救不及時(shí)、違反管理職責(zé)致使產(chǎn)婦抱錯孩子、違法處理患者人體醫(yī)療廢物、違反安全保障義務(wù)等，其過錯都表現(xiàn)為醫(yī)療管理過失。這些醫(yī)療管理過失都是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員對管理規(guī)范或者管理職責(zé)的疏忽或者懈怠，是對待管理規(guī)范或者管理職責(zé)以及患者權(quán)利的不經(jīng)心、不慎重、不注意的心理，應(yīng)當(dāng)做到卻沒有做到；或者是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員輕信自己違反管理規(guī)范或者管理職責(zé)也不會損害患者的權(quán)利，但卻損害了患者的權(quán)利。

（二）醫(yī)療管理過錯的證明標(biāo)準(zhǔn)

醫(yī)療管理過錯的證明標(biāo)準(zhǔn)，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理規(guī)范和醫(yī)務(wù)人員的管理職責(zé)。

管理規(guī)范，既包括國家及行政管理機(jī)關(guān)對醫(yī)療機(jī)構(gòu)與診療活動進(jìn)行管理的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范、制度等規(guī)范性文件規(guī)定的管理規(guī)則，也包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)自己制定的與診療活動有關(guān)的管理規(guī)范。例如，違反醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員對生命垂危狀態(tài)的患者的緊急救治義務(wù)，不僅違反了《侵權(quán)責(zé)任法》第56條的規(guī)定，而且也違反了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條關(guān)于“對急?；颊撸t(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進(jìn)行診治；不得拒絕急救處置”的規(guī)定，以及《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第31條關(guān)于“醫(yī)療機(jī)構(gòu)對危重病人應(yīng)當(dāng)立即搶救”的規(guī)定。違反病歷管理職責(zé)的行為，不僅違反了《侵權(quán)責(zé)任法》第61條的規(guī)定，而且也違反了衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局2002年8月2日的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》的具體規(guī)定。凡是法律、法規(guī)、規(guī)章以及與診療活動有關(guān)的管理規(guī)范，都是確定醫(yī)療管理過錯的證明標(biāo)準(zhǔn)。

管理職責(zé)，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)與診療活動有關(guān)的工作人員保障診療活動正常進(jìn)行的職責(zé)要求。醫(yī)療機(jī)構(gòu)與診療活動有關(guān)的人員，都有各自的崗位職責(zé)。這些職責(zé)，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)各種崗位的工作人員為保障診療活動正常進(jìn)行的規(guī)范性要求，必須遵守。一旦違反，造成患者的損害，就構(gòu)成醫(yī)療管理過失。例如，在急救車救護(hù)不及時(shí)的醫(yī)療管理損害責(zé)任中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對救護(hù)站的救護(hù)車配備、救護(hù)車的調(diào)派、救護(hù)車的管理、救護(hù)車駕駛?cè)藛T的職責(zé)、救護(hù)車急救人員的職責(zé)等，都有必要、明確的規(guī)定和要求，其目的在于向求救者提供及時(shí)、適當(dāng)?shù)木o急救援。[11]這些工作人員的職責(zé)規(guī)定，是判斷醫(yī)療管理過失的證明標(biāo)準(zhǔn)。

（三）醫(yī)療管理過錯的證明方法

醫(yī)療管理過錯的證明方法，適用《民事訴訟法》規(guī)定的民事訴訟證明的一般規(guī)則，即“誰主張誰舉證”的原則，由受害患者承擔(dān)舉證責(zé)任。在醫(yī)療管理過錯的證明中，既不適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則，在一般情況下也不適用舉證責(zé)任緩和規(guī)則。

受害患者作為原告，應(yīng)當(dāng)證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的行為違反了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理規(guī)范或者醫(yī)務(wù)人員違反了自己的管理職責(zé)，因而其主觀上具有故意或者過失。證明成立者，認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員存在醫(yī)療管理過失。證明不成立者，不構(gòu)成醫(yī)療管理過錯。

證明醫(yī)療管理過錯應(yīng)當(dāng)參照《侵權(quán)責(zé)任法》第58條第（1）項(xiàng)關(guān)于“違反法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定”，“推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯”的規(guī)定，受害患者能夠證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他與診療活動有關(guān)的管理規(guī)范規(guī)定的，就推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療管理過錯。這種推定，其實(shí)本身就已經(jīng)證明了醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在管理過錯，這是由于醫(yī)療管理過錯的客觀性所決定的，因此是不可推翻的過錯推定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得提出反證證明自己無過錯，而主張自己不承擔(dān)醫(yī)療管理損害責(zé)任。

四、醫(yī)療管理損害責(zé)任的類型

（一）違反緊急救治義務(wù)的損害責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第56條規(guī)定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施?！边@一條文規(guī)定的是醫(yī)療機(jī)構(gòu)對生命垂危的患者的緊急救治義務(wù)。這一條文只是從正面規(guī)定了緊急救治義務(wù)，但沒有規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反緊急救治義務(wù)造成患者損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。

任何法定義務(wù)背后都必須有責(zé)任的支持，否則這個法定義務(wù)就成為不真正義務(wù)，無法保證這個法定義務(wù)被義務(wù)人所履行。同樣，《侵權(quán)責(zé)任法》第56條規(guī)定的是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的告知義務(wù)的例外情形和緊急救治義務(wù)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反該義務(wù)，當(dāng)然要承擔(dān)責(zé)任。這個責(zé)任的依據(jù)就是《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定的醫(yī)療損害責(zé)任一般條款。只要醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反第56條規(guī)定的緊急救治義務(wù)，造成患者損害，符合該一般條款規(guī)定的責(zé)任構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?？梢?，認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第56條規(guī)定的緊急救治義務(wù)沒有侵權(quán)責(zé)任的約束，是不正確的。

構(gòu)成違反緊急救治義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，須具備以下要件：（1）必須存在患者生命垂危等緊急情況。生命垂危，是指如果不采取必要的搶救措施，患者可能會失去生命的緊急情形。[12]除此之外，其他如果不采取相應(yīng)的措施將給患者造成難以挽回的巨大損害的，例如患者被切斷手掌，只有在某個特定的時(shí)間段內(nèi)為患者進(jìn)行縫合才能夠接上，否則將成為殘疾，也屬于“緊急情況”。[13]（2）不能取得患者或者其近親屬的意見。不能既包括客觀不能，如由于客觀原因既無法取得患者的意見，也無法取得其近親屬的意見；也包括主觀不能，如患者或者其近親屬不同意采取緊急搶救措施。（3）由于沒有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)而未采取緊急救治措施。實(shí)施緊急搶救措施須經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)，沒有經(jīng)過請示批準(zhǔn)，或者經(jīng)過請示沒有批準(zhǔn)，因此而沒有采取緊急搶救措施。（4）患者受到嚴(yán)重?fù)p害，且與疏于采取搶救措施有因果關(guān)系。這種損害包括兩種，一是死亡，因原本就生命垂危，未采取緊急搶救措施而致死亡；二是其他嚴(yán)重?fù)p害，如延誤治療而使斷手不能再植，造成患者殘疾。具備上述四個要件，就構(gòu)成違反緊急救治義務(wù)的損害責(zé)任。例如李麗云案件，胎兒的父親肖某拒絕在剖腹產(chǎn)手術(shù)單上簽字，經(jīng)請示衛(wèi)生局領(lǐng)導(dǎo)，領(lǐng)導(dǎo)指示不簽字就不能手術(shù)。在醫(yī)生輪番藥物搶救下，李麗云死亡，胎兒死于腹中。醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)有緊急救治義務(wù)，面對可能要發(fā)生的死亡，必須盡全力進(jìn)行搶救以保全患者生命。本案的醫(yī)院并沒有責(zé)任，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)向衛(wèi)生行政主管部門請示而未被批準(zhǔn)，因而應(yīng)由衛(wèi)生行政主管部門承擔(dān)不作為的侵權(quán)責(zé)任。

在現(xiàn)實(shí)生活中基于費(fèi)用問題而拒絕救助患者的情形經(jīng)常發(fā)生，這不僅與醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員救死扶傷的宗旨不符，而且也是對患者生命權(quán)的侵害。為此，應(yīng)當(dāng)從立法上對此進(jìn)行規(guī)制。

（二）違反病歷資料管理職責(zé)致害責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第61條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定填寫并妥善保管住院志、醫(yī)囑單、檢驗(yàn)報(bào)告、手術(shù)及麻醉記錄、病理資料、護(hù)理記錄、醫(yī)療費(fèi)用等病歷資料?！薄盎颊咭蟛殚?、復(fù)制前款規(guī)定的病歷資料的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供。”這是關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)對病歷資料的妥善保管和提供查詢義務(wù)的規(guī)定。

病歷資料在醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管，有些醫(yī)務(wù)人員甚至醫(yī)療機(jī)構(gòu)將病歷資料當(dāng)成自己的私有財(cái)產(chǎn)，隨意處置，拒絕提供，甚至進(jìn)行隱匿、偽造、銷毀、篡改等，這是嚴(yán)重的違法行為?！肚謾?quán)責(zé)任法》直接規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員對病歷資料負(fù)有依規(guī)填寫、妥善保管和提供查詢的義務(wù)，并且規(guī)定這一義務(wù)屬于強(qiáng)制性義務(wù)，醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得違反。

在司法實(shí)踐中適用這一規(guī)定，最重要的是確定違反該義務(wù)的后果。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員違反病歷資料的填寫、保管義務(wù)，法律規(guī)定有兩種后果：（1）《侵權(quán)責(zé)任法》第58條在關(guān)于推定醫(yī)療過錯的規(guī)定中明確規(guī)定“隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料”、“偽造、篡改或者銷毀病歷資料”的行為可以直接推定醫(yī)療技術(shù)過錯，其基礎(chǔ)在于該條規(guī)定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對病歷資料負(fù)有的義務(wù)，這種推定過錯就是違反該義務(wù)的法律后果。如果上述行為不構(gòu)成醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任，則可以構(gòu)成醫(yī)療管理損害責(zé)任。（2）填寫不當(dāng)、保管不善、不允許患者查詢復(fù)制病歷資料等行為，不屬于推定過錯的事由，但侵害了患者的知情權(quán)，同樣構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第54條來確定侵權(quán)責(zé)任。例如，某醫(yī)院不慎將多次來該院就診的患者鄭女士的病歷資料丟失，恰巧鄭女士辦理病退需要拿該病歷到有關(guān)鑒定中心做病退鑒定，病歷丟失使得鑒定無法順利進(jìn)行。鄭女士認(rèn)為由于醫(yī)院將自己的病歷丟失，導(dǎo)致自己不能如期正式退休，在工資差額、醫(yī)保個人賬戶、醫(yī)藥費(fèi)等報(bào)銷上損失很大，遂起訴要求醫(yī)院賠償損失，法院支持其判決，但判決賠償?shù)臄?shù)額較少。[14]醫(yī)療機(jī)構(gòu)在履行對患者病歷資料的保管義務(wù)中未盡管理職責(zé)，造成病歷資料丟失，具有重大過失，構(gòu)成醫(yī)療管理損害責(zé)任，應(yīng)當(dāng)對患者的損失予以賠償。

（三）救護(hù)車急救不及時(shí)的損害責(zé)任

救護(hù)站接到患者或近親屬的呼救，組織救護(hù)不及時(shí)，致使患者受到損害的，也屬于醫(yī)療管理損害責(zé)任。醫(yī)療救護(hù)站接到求救應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行救護(hù)，由于過失而延誤時(shí)間，致使患者發(fā)生損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)救護(hù)及時(shí)，即使有損害，也不承擔(dān)責(zé)任。[15]

（四）違反管理職責(zé)致使產(chǎn)婦抱錯孩子的致害責(zé)任

婦產(chǎn)醫(yī)院違反管理職責(zé)，將產(chǎn)婦生產(chǎn)的孩子抱錯，造成親屬關(guān)系的損害，是一種典型的醫(yī)療管理損害責(zé)任。這種案件符合《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定的醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件：（1）患者在診療活動中受到損害。患者的這種損害是失去親人的損害，是將親生子女弄錯，將別人的親生子女誤作為自己的親生子女撫養(yǎng)，造成親屬身份利益的損害。（2）醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員有過錯。在這類案件中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的過錯十分明顯，就是疏于管理，造成失誤，屬于重大過失。（3）造成損害的行為是診療過程中違反醫(yī)政管理要求的行為，該行為違反了對新生兒的管理制度，造成了患者的損害。（4）該違法行為與患者的損害之間具有因果關(guān)系。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員嚴(yán)格遵守對新生兒的管理規(guī)則，就不會出現(xiàn)這樣的失誤，造成如此損害。[16]

（五）違法處理患者醫(yī)療廢物侵害患者權(quán)利的責(zé)任

違法處理患者由自己的身體變異而成的醫(yī)療廢物，侵害了患者對醫(yī)療廢物的所有權(quán)，也構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第54條的規(guī)定確定侵權(quán)責(zé)任。人體醫(yī)療廢物從患者人體變異而來，成為特殊物，所有權(quán)歸屬于患者。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員將其據(jù)為己有，或者未經(jīng)告知患者而擅自處理，就侵害了患者的所有權(quán)。[17]

（六）醫(yī)務(wù)人員擅離職守的致害責(zé)任

在醫(yī)政管理活動中，醫(yī)務(wù)人員以及其他工作人員擅離職守，其后果可能也很嚴(yán)重。例如不堅(jiān)守崗位，工作時(shí)間睡覺、看書、請客吃飯，以及后勤水電鍋爐等維修部門工作人員失職，導(dǎo)致供水供電中斷、儀器故障等，造成患者損害。[18]

（七）醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反安全保障義務(wù)的致害責(zé)任

醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在診療活動過程中，對患者違反安全保障義務(wù)，在設(shè)施設(shè)備、服務(wù)管理以及防范制止侵權(quán)行為等方面存在過失，造成患者損害的，符合《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定的違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，同時(shí)也符合《侵權(quán)責(zé)任法》第54條的規(guī)定，構(gòu)成醫(yī)療管理損害責(zé)任?；颊呖梢赃x擇第37條的規(guī)定請求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也可以選擇第54條的規(guī)定請求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

五、醫(yī)療管理損害責(zé)任的賠償法律關(guān)系與賠償責(zé)任

（一）醫(yī)療管理損害責(zé)任的法律適用

關(guān)于醫(yī)療管理損害責(zé)任的法律適用，存在下面幾個需要解決的問題。

1．適用《侵權(quán)責(zé)任法》第54條的理由?！肚謾?quán)責(zé)任法》醫(yī)療損害責(zé)任一章并沒有明文規(guī)定醫(yī)療管理損害責(zé)任，因此，不能直接引用明確的具體條文對醫(yī)療管理損害責(zé)任予以處理。應(yīng)當(dāng)看到的是，《侵權(quán)責(zé)任法》第54條并不是一個封閉的法律規(guī)范，而是醫(yī)療損害責(zé)任一般條款，具有寬泛的包容性。換言之，第54條除了將第55條、第57條、第59條以及第61條明文規(guī)定的醫(yī)療損害責(zé)任類型包括其中之外，還將第56條、第62條和第63條規(guī)定的行為對患者造成損害的責(zé)任也都包括在其中，甚至對“醫(yī)療損害責(zé)任”一章沒有具體規(guī)定的醫(yī)療損害責(zé)任，都可包括在內(nèi)。

醫(yī)療管理損害責(zé)任的特征符合第54條規(guī)定的要求：第一，受到損害的是患者，符合“患者在診療活動中受到損害”對主體的要求；第二，損害的發(fā)生是在“診療活動中”，也符合這個要求；第三，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員有過錯，條文并沒有說這個過錯是何種性質(zhì)的過錯，管理過錯應(yīng)當(dāng)包含其中；第四，醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任，無論醫(yī)務(wù)人員由于何種過錯，只要在診療活動中對患者造成損害，就應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，可以適用該條作為醫(yī)療管理損害責(zé)任的法律依據(jù)。

2．不適用用人單位責(zé)任的理由。如前所述，醫(yī)療管理損害責(zé)任是一種特殊的用人單位責(zé)任，也符合《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款規(guī)定的用人單位責(zé)任。對醫(yī)療管理損害責(zé)任為什么要適用第54條而不適用第34條第1款的規(guī)定，其理由是：第一，醫(yī)療管理損害責(zé)任發(fā)生在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療活動中，發(fā)生的環(huán)境具有特殊性；第二，醫(yī)療管理損害責(zé)任的違法行為造成損害的是“患者”，而不是一般的“他人”，這一點(diǎn)與用人單位責(zé)任有所差別；第三，在醫(yī)療管理損害責(zé)任發(fā)生之前，醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者之間具有醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，而用人單位責(zé)任并不作此特別要求，而通常是造成不具有合同關(guān)系的他人損害；第四，醫(yī)療管理損害責(zé)任已經(jīng)符合具有特別法性質(zhì)的第54條規(guī)定的要求，而《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款規(guī)定與第54條規(guī)定屬于一般法與特別法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。

3．第54條能否作為請求權(quán)的法律基礎(chǔ)。《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的醫(yī)療損害責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)究竟規(guī)定在哪個條文之中？第55條、第57條、第59條和第61條都明確規(guī)定了受害患者的損害賠償請求權(quán)，自不待言。而第56條、第62條和第63條都沒有規(guī)定侵權(quán)請求權(quán)，這些條文無法作為請求的法律基礎(chǔ)。

《侵權(quán)責(zé)任法》第54條就是為全部醫(yī)療損害責(zé)任提供請求權(quán)法律基礎(chǔ)的規(guī)范。它的具體用法是：首先，當(dāng)出現(xiàn)《侵權(quán)責(zé)任法》第56條、第62條和第63條這3個條文描述的醫(yī)療損害責(zé)任的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)以第54條作為請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，提出損害賠償請求，依據(jù)該條文確定醫(yī)療損害責(zé)任。其次，當(dāng)出現(xiàn)《侵權(quán)責(zé)任法》第7章沒有明確描述的醫(yī)療損害責(zé)任，符合第54條描述的醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件時(shí)，可以直接適用第54條，作為請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求損害賠償，確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任。醫(yī)療管理損害責(zé)任屬于這種情況。

（二）醫(yī)療管理損害責(zé)任與用人單位責(zé)任競合的處理

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，醫(yī)療管理損害責(zé)任與《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款規(guī)定的用人單位責(zé)任存在著競合關(guān)系。因此，盡管其屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第54條調(diào)整的范圍，但如果受害患者堅(jiān)持以用人單位責(zé)任請求按照《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款的規(guī)定確定侵權(quán)責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)允許，因?yàn)楫吘贯t(yī)療管理損害責(zé)任與用人單位責(zé)任具有一致性，形成了侵權(quán)責(zé)任競合。

發(fā)生責(zé)任競合，其后果是權(quán)利人選擇對自己最為有利的請求權(quán)行使，在最大范圍內(nèi)保護(hù)和救濟(jì)自己受到損害的權(quán)利。比較起來，以《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款規(guī)定的用人單位責(zé)任的法律規(guī)范作為患者的請求權(quán)基礎(chǔ)，比適用《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定的醫(yī)療管理損害責(zé)任在某些方面具有優(yōu)勢，因?yàn)橛萌藛挝回?zé)任適用過錯推定責(zé)任原則，而醫(yī)療管理損害責(zé)任適用過錯責(zé)任原則。不過，選擇醫(yī)療管理損害責(zé)任也有有利之處，即因果關(guān)系證明存在舉證責(zé)任緩和的可能性，證明比較容易，而用人單位責(zé)任不存在這樣的可能性。根據(jù)自己的實(shí)際情況進(jìn)行利益衡量，患者可以主張不選擇《侵權(quán)責(zé)任法》第54條的規(guī)定作為請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，而選擇第34條第1款的規(guī)定作為請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，對此法官應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

（三）醫(yī)療管理損害責(zé)任的賠償法律關(guān)系

醫(yī)療管理損害責(zé)任的賠償責(zé)任形態(tài)是替代責(zé)任，即醫(yī)務(wù)人員有過錯，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。具備上述侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的，發(fā)生醫(yī)療管理損害責(zé)任替代責(zé)任形態(tài)。其表現(xiàn)為：醫(yī)務(wù)人員在診療活動中，違反管理要求實(shí)施行為，造成患者損害，醫(yī)務(wù)人員作為行為人，醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為賠償責(zé)任人，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果醫(yī)務(wù)人員有過錯，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)了賠償責(zé)任之后，醫(yī)療機(jī)構(gòu)有權(quán)向其進(jìn)行追償。不論是依照《侵權(quán)責(zé)任法》第54條請求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)醫(yī)療管理損害責(zé)任，還是依照第34條第1款請求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)用人單位責(zé)任，這個規(guī)則都不會變化，都是替代責(zé)任。

（四）醫(yī)療管理損害責(zé)任的賠償內(nèi)容

醫(yī)療管理損害責(zé)任的賠償，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第16條、第17條、第19條和第22條的規(guī)定，分別按照人身損害賠償、財(cái)產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償確定的方法計(jì)算賠償數(shù)額。造成患者人身損害的，應(yīng)當(dāng)按照人身損害賠償?shù)挠?jì)算方法，賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成患者殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費(fèi)和殘疾賠償金。造成患者死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)和死亡賠償金。因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金。造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照財(cái)產(chǎn)的損失價(jià)值確定賠償數(shù)額。侵害患者人身權(quán)益，造成患者嚴(yán)重精神損害的，還可以請求精神損害賠償。

注釋:

[1]參見定慶云、趙學(xué)良：《醫(yī)療事故損害賠償》，人民法院出版社2000年版，第186頁。

[2]參見楊立新：《醫(yī)療損害責(zé)任研究》，法律出版社2009年版，第120頁。

[3]參見王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，第596頁。

[4]參見注[2]，第141頁。

[5]參見楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2011年版，第449頁。

[6]參見王喜軍、楊秀朝：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例實(shí)例說》，湖南人民出版社2003年版，第6頁。

[7]參見注[1]。

[8]參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第232頁。

[9]參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第154頁。

[10]參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（下冊），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第87頁。

[11]參見楊太蘭主編：《醫(yī)療糾紛判例點(diǎn)評》，人民法院出版社2003年版，第218頁。

[12]參見孟強(qiáng)：《醫(yī)療損害責(zé)任：爭點(diǎn)與案例》，法律出版社2010年版，第97頁。

[13]參見注[10]，第434頁。

[14]參見劉鑫等：《侵權(quán)責(zé)任法醫(yī)療損害責(zé)任條文深度解讀與案例剖析》，人民軍醫(yī)出版社2010年版，第167頁。

[15]典型案例參見注[11]，第212頁及以下。

[16]典型案例參見注[5]，第375頁。

第9篇：法律管理范文

一、民爆物品管理工作存在的問題及形成的原因分析。

1、安全意識淡薄，對爆炸物品的危害性認(rèn)識不足爆炸物品用途廣泛，不僅軍事和國防建設(shè)需要，而且開山、采礦、興修水利、筑路、架橋等工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中也廣為應(yīng)用，是我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)中必不可少的重要物資。過去由于民用爆炸物品原材料到處都有，而且制作簡單，人們在思想上沒有引起足夠的重視，特別是農(nóng)村，沒有意識到它的危害性和強(qiáng)大的破壞力，喜歡在家存放一定數(shù)量的爆炸物品，用于開山造房子，甚至炸魚的大有人在。非法制造黑火藥的情形更加普遍，人們對這些情形都習(xí)以為常。就是管理部門也沒有引起足夠的重視。

2、民爆物品從業(yè)人員素質(zhì)低下，給管理帶來一定的難度。爆破工作是項(xiàng)危險(xiǎn)性很大的工作，許多人都不愿意從事該項(xiàng)職業(yè)，特別是在農(nóng)村從事該項(xiàng)工作的人大多是年齡較大，文化程度較低的農(nóng)民，有些甚至是文盲。據(jù)統(tǒng)計(jì)，某縣98年四大員有165名，其中初中文化以上僅32名，占總數(shù)的19.4%,小學(xué)及小學(xué)以下133名，年齡在50歲以上的有143人，占總數(shù)的87%。管理部門在審批“四大員”作業(yè)證時(shí)，無法從高從嚴(yán)要求，有的時(shí)候只要能口述操作過程，就勉強(qiáng)給予過關(guān)，每年除了一次年審，再也沒有其他時(shí)間參加培訓(xùn)進(jìn)修的機(jī)會，作業(yè)人員僅憑習(xí)慣的操作過程和經(jīng)驗(yàn)從事該項(xiàng)工作，從業(yè)人員管理水平難以提高。

3、管理部門職責(zé)不清，責(zé)任不明確，公安機(jī)關(guān)是民爆物品管理工作的主力軍，但民爆專營公司、國土資源局、經(jīng)貿(mào)局、工商、技術(shù)監(jiān)督等部門對民爆物品的管理也有密切的關(guān)系。特別是民爆專營公司、國土資源局、經(jīng)貿(mào)局地礦、在民爆物品的流通、使用等環(huán)節(jié)有著直接的關(guān)系。由于目前沒有一部完整的法律和具體的工作規(guī)范，個部門執(zhí)行各部門自己上級的文件，許多問題各地執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)尺度不一樣，于是就容易造成部門和部門之間，上級和下級之間的管理職責(zé)不清，責(zé)任不明確。如民爆物品使用審批的前置條件問題，雖然在《浙江省民爆物品管理實(shí)施細(xì)則》里有作了規(guī)定，但不具體，也不明確，造成相關(guān)部門對法規(guī)的理解不一樣，加上部門與部門沒有很好的溝通，就致使執(zhí)行的范圍、標(biāo)準(zhǔn)不一樣，象礦管部門頒發(fā)采礦證，有一部分是由各地縣市區(qū)自己規(guī)定的，這樣就造成各地執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不一樣，就直接影響到公安機(jī)關(guān)辦理《爆炸物品使用許證》的前置條件不一樣，就溫州市來講，有些地方工程項(xiàng)目、機(jī)耕路、公路、水電站建設(shè)申請使用爆破器材時(shí)不用辦理采礦證，而有的地方的礦管部門認(rèn)為不管是什么用途，只要是使用爆炸器材就要辦理采礦證，那么公安機(jī)關(guān)辦理〈爆炸物品使用許可證〉時(shí)應(yīng)該怎樣操作呢？又如現(xiàn)在的〈礦山安全條件許可證〉的辦理是以采石為條件還是以營利為標(biāo)準(zhǔn)呢？也就是說什么樣的爆破作業(yè)是礦山的問題，相關(guān)的部門沒有一個統(tǒng)一的定界，所以，公安機(jī)關(guān)特別是基層公安機(jī)關(guān)就很難操作，就要靠部門之間協(xié)調(diào)來工作了，如果協(xié)調(diào)不好的話就會導(dǎo)致管理的混亂，就會直接影響到經(jīng)濟(jì)建設(shè)。如：在治爆緝槍專項(xiàng)行動期間，市公安局要求沒有辦理礦山條件合格證的采礦單位一律停止爆破作業(yè)，由于某縣的所有爆破作業(yè)都辦理了采礦許可證，所以，為了執(zhí)行上級公安機(jī)關(guān)的命令，該縣只好停止了所有的爆破作業(yè)，一些重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目和農(nóng)民零星爆破都因沒有爆炸物品而停業(yè)，直到經(jīng)縣府多次協(xié)調(diào)才與礦管，經(jīng)貿(mào)部門達(dá)成共識，給經(jīng)濟(jì)建設(shè)造成了不必要的損失。由于沒有統(tǒng)一的工作規(guī)范，公安機(jī)關(guān)內(nèi)部民爆管理部門的職責(zé)也不清，責(zé)任難落實(shí)，造成管理不規(guī)范。

4、現(xiàn)場監(jiān)管不力，制度不落實(shí)

爆破器材的使用是民爆物品管理的主要環(huán)節(jié)，也是當(dāng)前管理的最薄弱環(huán)節(jié)，由于人們的安全意識不強(qiáng)和從業(yè)人員

二、談?wù)劗?dāng)前民爆物品管理的對策

1、加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，協(xié)調(diào)部門關(guān)系。各級公安機(jī)關(guān)要根據(jù)爆炸物品管理核心要求，針對存在的問題，根據(jù)國務(wù)院、省政府有關(guān)通知精神及時(shí)向當(dāng)?shù)攸h委政府報(bào)告，提出工作意見，取得政府支持，要在政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，聯(lián)合各有關(guān)部門，特別是國土資源局、經(jīng)貿(mào)局等部門有關(guān)許可，日常檢查，隱患整改查處取締等工作關(guān)系，明確各自的職責(zé)和工作配合辦法，杜絕扯皮現(xiàn)象。

2、加強(qiáng)對作業(yè)人員及管理人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，努力提高作業(yè)人員的素質(zhì)和管理隊(duì)伍的水平。縣級公安機(jī)關(guān)的治安大隊(duì)或治安科是民爆物品管理的業(yè)務(wù)指導(dǎo)部門，對民爆四大員培訓(xùn)及派出所的管理業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)指導(dǎo)培訓(xùn)和監(jiān)督作用。因此，治安部門要及時(shí)傳達(dá)上級公安機(jī)關(guān)民爆物品管理的有關(guān)法律法規(guī)，掌握轄區(qū)內(nèi)民爆物品管理動態(tài)，研究民爆物品的管理方法，定時(shí)組織轄區(qū)內(nèi)民爆四大員及基層派出所管理人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，使民爆四大員自覺遵守民爆物品管理的規(guī)章制度和操作規(guī)范，優(yōu)化從業(yè)人員的結(jié)構(gòu)；使基層派出所管理人員精通管理的業(yè)務(wù)，提高管理人員的素質(zhì)。

3、明確職責(zé)，落實(shí)管理責(zé)任制。民爆物品管理工作與其他管理一樣，既要管又要理，管就是制訂健全各種操作規(guī)范、制度，理就是要具體抓責(zé)任制的落實(shí)，把責(zé)任層層落實(shí)，一級抓一級，縣公安局把責(zé)任落實(shí)到基層派出所和業(yè)務(wù)科，基層派出所和業(yè)務(wù)科把責(zé)任落實(shí)到責(zé)任區(qū)民警和專管人員，然后，責(zé)任區(qū)民警和專管人員把責(zé)任落實(shí)到各涉爆單位和民爆四大員，要形成分級管理責(zé)任制，層層簽訂責(zé)任書，明確責(zé)、權(quán)、利，誰簽字誰負(fù)責(zé)。基層派出所要把民爆物品管理工作列入責(zé)任區(qū)民警的考核工作，并把它提到重要的位置上來，要制訂詳細(xì)的目標(biāo)考核責(zé)任制。業(yè)務(wù)科要著重抓好責(zé)任制的落實(shí)，加大對基層派出所現(xiàn)場管理的監(jiān)督機(jī)制。派出所責(zé)任區(qū)民警要著重抓好安全員對現(xiàn)場作業(yè)的監(jiān)督作用，要求安全員對每次爆破作業(yè)的爆破器材的領(lǐng)取、使用、退庫的時(shí)間、數(shù)量要如實(shí)登記，保證每次爆破作業(yè)要在崗在位，認(rèn)真履行安全員的職責(zé)，杜絕爆破器材在現(xiàn)場作業(yè)時(shí)流失，從源頭上堵塞漏洞。同時(shí)，在加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的同時(shí)，還要加強(qiáng)外部的監(jiān)督，如，國土資源局、經(jīng)貿(mào)局、民爆專營公司等部門的監(jiān)督。

4、加強(qiáng)宣傳和查處涉爆案件的力度。公安機(jī)關(guān)，特別是基層派出所、業(yè)務(wù)科要積極宣傳民爆物品管理的有關(guān)法律法規(guī)，對平時(shí)查處的典型案例要大力加以宣傳，教育人們自覺遵守民爆物品的管理的法律法規(guī)。同時(shí)管理部門要加大對違反民爆物品管理案件的查處力度。特別是嚴(yán)重違反民用爆炸物品的案件。例如無證爆破、將爆破器材轉(zhuǎn)讓、贈送等違規(guī)行為要從重處罰。該行政拘留的就不要作罰款，該關(guān)閉的就要關(guān)閉，該追究刑事責(zé)任的就要追究刑事責(zé)任。要在全社會形成對民爆物品的嚴(yán)管重打的態(tài)勢。

5、建立爆破服務(wù)公司，實(shí)行一條龍服務(wù)的封閉式管理