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根據(jù)筆者對銀行內(nèi)部訴訟流程的了解,從信用卡欠款產(chǎn)生到民事立案,發(fā)卡銀行一般會經(jīng)歷銀行自身催收和外包催收兩個環(huán)節(jié),時間也不會少于三個月,從表面上看超過起刑金額的信用卡糾紛案件都涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪,因此信用卡糾紛案件高發(fā)的背后是涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪案件的逐漸增多。激增的信用卡糾紛已經(jīng)成為社會和媒體關注的焦點問題,“惡意透支型”信用卡詐騙罪更是社會和媒體眼中焦點中的焦點。如何處理該類案件,成為民事法官在受理該類案件之后最為棘手但又不得不處理的問題。
一、信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙時的應然要求與實然做法
根據(jù)我國現(xiàn)行刑法第一百九十六條的規(guī)定,持卡人以非法占有為目的,超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支,并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為被界定為“惡意透支型”信用卡詐騙罪。2009年,最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合司法解釋《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用格法律若干問題的解釋》,將該類犯罪行為的起刑金額、規(guī)定期限和幾種應當認定為非法占有的行為,使“惡意透支型”信用卡詐騙罪在定罪量刑上具可操作性,但是該類透支欠款行為同時具有民事債務性質(zhì),是必須將刑事前置還是民事、刑事可以分開處理根據(jù)現(xiàn)行法律的應然規(guī)定似乎不存爭議,但是司法實踐做法對該原則的突破卻會使問題復雜化。
(一)信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙時的應然要求
我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》和1998年4月21日最高人民法院的司法解釋性文件《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》所共同確立的解決刑民交叉案件的基本原則,即“先刑后民”原則在司法實踐中一直得到沿用。(萬毅:《“先刑后民”原則的實踐困境及其理論破解》,載《上海交通大學學報(社會科學版)》2007年第2期)因此,法院在審理信用卡糾紛案件時,對于標的額本金超過一萬元的案件,都應當按照上述原則裁定駁回銀行的,將有關材料移送公安機關立案偵查。
(二)信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙時的實踐做法
1.對于符合“惡意透支型”信用卡詐騙罪客觀要件的案件民事審判庭不予受理
根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定,持卡人透支本金1萬元以上,超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支,并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的,符合“惡意透支型”信用卡詐騙罪的客觀要件。部分地區(qū)的法院對于該類案件會要求發(fā)卡銀行直接向公安機關報案,并將該情況通報公安機關,只有在公安機關未作刑事立案的,才受理債權(quán)銀行提起的民事訴訟。這樣處理雖然能夠避免刑民交叉時的問題,使得該類犯罪避免出現(xiàn)“刑民交叉”時的矛盾,但是明顯不利于銀行訴權(quán)的行使。
2.審判實踐中直接忽視移送環(huán)節(jié),在認定欠款事實之后直接依法做出民事判決
筆者根據(jù)對全國十幾家法院面對涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪的信用卡糾紛案件處理情況進行調(diào)查發(fā)現(xiàn),實踐中他們在受理該類案件后,并未按照“先刑后民”原則處理,而是對該類案件依照民事案件審理的程序在查明事實的基礎上依法作出判決。至于持卡人是否構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪,是否追究持卡人的刑事責任,由發(fā)卡銀行自己是否報案來決定。
(三)應然要求與實然做法相沖突的現(xiàn)實表現(xiàn)
1.受害銀行不知其案件已被刑事判決仍繼續(xù)追償信用卡全部欠款
因現(xiàn)代通訊手段變更很快,筆者在參與審理信用卡糾紛案件過程中,初步聯(lián)系持卡人時,發(fā)現(xiàn)如果持卡人未及時通知銀行變更聯(lián)系方式的情況下,根本無法直接聯(lián)系到持卡人,此時我們會繼續(xù)聯(lián)系持卡人留在申請表上其他聯(lián)系人的電話,有時會遇到這樣的反問:持卡人已經(jīng)因信用卡詐騙罪被判刑了,法院怎么還繼續(xù)追究他的責任?詢問發(fā)卡銀行,發(fā)卡銀行竟然也不知道持卡人已經(jīng)因“惡意透支型”信用卡詐騙罪判刑,因刑事判決已經(jīng)處理過欠款本金部分,其訴訟請求再繼續(xù)請求償還本金部分,明顯缺乏事實和法律依據(jù)。
2.在無法詳細核實持卡人是否涉嫌犯罪被追究責任時可能導致銀行債權(quán)被司法重復確認
目前,“惡意透支型”信用卡詐騙罪的處罰并沒有統(tǒng)一的查詢系統(tǒng),且銀行在對持卡人向法院提起民事訴訟時,大部分案件都無法有效聯(lián)系到持卡人或者確切了解持卡人的現(xiàn)實狀況,導致信用卡糾紛案件的民事承辦法官無法針對每一件涉嫌信用卡詐騙罪的持卡人是否因信用卡詐騙罪已經(jīng)立案偵查或者已被刑事判決均進行核實,此時民事承辦法官如果仍按照信用卡糾紛的司法審判經(jīng)驗在窮盡其他送達手段公告送達后予以判決,如果存在該筆債權(quán)本金已經(jīng)被刑事判決確認的情況下,將會導致刑事和民事的重復司法確認,使銀行就同一筆債權(quán)本金享受重復債權(quán)。筆者及同事為了避免出現(xiàn)上述情況,在收到信用卡糾紛案件的卷宗后,首先進入系統(tǒng)內(nèi)部的判決書查詢系統(tǒng)查詢持卡人就該案是否已經(jīng)受到刑事處罰,雖然這在一定程序上能夠減少重復判決,但是對于雖然做出裁判但是文書尚未生效的刑事判決無法有效獲得,該類情況依然無法完全避免。
3.二次訴訟將無法避免
根據(jù)筆者查閱的眾多的不同法院的信用卡詐騙罪的刑事判決書發(fā)現(xiàn),該類判決書只針對本金部分做出了追繳發(fā)還的處理,對于利息、滯納金等銀行仍享有債權(quán)的部分并沒有予以確認,但是,該部分債權(quán)銀行又不會主動放棄,因此銀行為追討該部分欠款必將提起民事訴訟,導致即是同一法律關系又是同一法律事實的信用卡糾紛發(fā)生兩次訴訟。
二、信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪時應然要求與實然做法的理性分析
(一)對信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪時應然要求的理性分析
1.不利于銀行債權(quán)的實現(xiàn)
信用卡糾紛案件,即使涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪,其民事部分法律關系單一,事實清楚,無須經(jīng)過刑事偵查就能確認發(fā)卡銀行和持卡人之間的民事權(quán)利義務關系,但是如果受制于“先刑后民”的應然要求,將該糾紛移送公安機關,且不說公安機關是否立案偵查,根據(jù)某基層法院民事審判經(jīng)驗,無法聯(lián)系到持卡人公告案件的比例一直很高,即使該類案件移送到公安機關,亦無法很快將持卡人逮捕歸案,反而可能因此導致民事訴權(quán)長期拖延,不利于銀行債權(quán)的實現(xiàn)。
2.不符合司法效率原則
現(xiàn)代法律的分析,在考慮制度有效性和合理性時,往往離不開法律的經(jīng)濟分析,在法律的諸多領域,如“財產(chǎn)權(quán)、侵權(quán)、犯罪、契約,都無不打上經(jīng)濟理性的烙印,而效率作為經(jīng)濟理性的一種追求,在法律領域同樣適用,如果一項制度缺乏效率的支撐,其存在的合理性將受到挑戰(zhàn)。對于法律關系單一,事實清楚的信用卡糾紛案件,其民事部分的審理并不需要以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù),刑事責任的追究只是對其違法犯罪行為的法律后果的認定,民事責任完全可以依照民事訴訟法的規(guī)定予以認定,首先必須區(qū)分一下“惡意透支型”信用卡詐騙罪與其他幾種類型的信用卡詐騙罪的區(qū)別,其他幾種類型的信用卡詐騙罪,民事責任的認定必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù),即通過刑事案件的審理結(jié)果來確定民事中的適合被告及其行為的可追責性。
這既不會影響刑事判決的結(jié)果,也不會對定罪量刑產(chǎn)生影響,即刑民分開處理并不會危及司法公平原則,此時如果仍嚴格堅持應然要求,則會將本可以高效、便捷處理的信用卡糾紛案件尤其是無法聯(lián)系到持卡人的案件陷入長期拖延的境地,加上現(xiàn)在針對“惡意透支型”信用卡詐騙罪刑事附帶民事部分的處理現(xiàn)狀,二次訴訟將無法避免導致應然要求根本不符合司法效率原則。
3.危害司法權(quán)威
司法公信力的來源在于公正的司法以及判決的既判力,但是在現(xiàn)今部門之間配合并不流暢的狀況下,如果出現(xiàn)債權(quán)的司法重復確認,那么對于判決既判力的損害不言而喻,而人們對于司法公正的懷疑將會更加深化,并進一步影響到司法權(quán)威。
(二)對信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪時實然做法的理性分析
1.侵害債權(quán)銀行的訴權(quán)
根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,在發(fā)卡銀行的符合其第一百零八條規(guī)定之時應當予以立案,對于信用卡糾紛是否涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪不應當在立案階段進行實質(zhì)審查,更不應當對于該類糾紛給銀行提訟設置法律之外的前置門檻,加上透支欠款是否構(gòu)成犯罪的主觀認定需要符合一定的條件,可能將本不構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪的信用卡糾紛強制啟動刑事審查,導致銀行不但增加啟動刑事訴訟的成本,而且侵害了發(fā)卡銀行的民事訴權(quán)。
2.可能侵害持卡人的合法權(quán)益
對于標的額超過1萬元的信用卡糾紛案件一律強制設置刑事審查程序,對于本不構(gòu)成信用卡詐騙罪的透支持卡人是不公平的,因為隨著信用卡信用額度的不斷提升,透支消費金額越來越大,如果持卡人并不是以非法占有為目的故意拖欠銀行欠款不還,只是消費后可能短期經(jīng)濟狀況惡化或暫時經(jīng)濟困難無力償還,銀行在追償之前必經(jīng)刑事程序可能會造成這一部分人無辜經(jīng)受刑事偵查程序,存在侵害該部分持卡人合法權(quán)益的可能,更進一步分析可能隱含著對持卡人“有罪推定”的意思。
3.存在違反規(guī)定的問題
實然做法與應然要求的沖突本身就是對現(xiàn)有規(guī)定的突破,因此認定法院忽視移送偵查環(huán)節(jié),并在認定欠款事實之后直接依法做出民事判決存在違反規(guī)定的行為應無疑義,單純從法律的角度來講,這種行為實際上具有法律上的可責難性。但是,在具體個案中的突破行為并不僅僅局限于涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪一類或者某一個法院,例如四川省攀枝花市東區(qū)檢察院在辦理一起企業(yè)資產(chǎn)遭侵害的刑事案件過程中,打破我國司法“先刑后民”的慣例,在犯罪嫌疑人因為種種原因尚未被追究刑事責任的時候,支持企業(yè)先行民事,成功地幫該企業(yè)索回了被侵占的財產(chǎn)(陳杰人:《打破“先刑后民”是私權(quán)回歸的要求》,載《法律與生活》2005年1月下半月。),亦是突破規(guī)定并取得良好法律效果與社會效果的成功典型。但該行為違反規(guī)定的性質(zhì)依然不能排除。
三、信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪時的理性思考與出路設計
(一)信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪時的理性思考
1.繞開“先刑后民”或者“先民后刑”的探討
“先刑后民”或者“先民后刑”至今仍有爭論,法律也沒有做出修改,筆者在本文中無意探討先后問題,只是提出現(xiàn)實問題的解決辦法。前面已經(jīng)論述了信用卡糾紛案件的主要特征,民刑處理結(jié)果之間并不存在牽連關系,民事責任的承擔和刑事責任的追究之間沒有決定與被決定的關系,對于構(gòu)成信用卡詐騙罪的惡意透支行為,民事判決并不洗脫其構(gòu)成信用卡詐騙罪的事實,亦不妨礙公安機關對信用卡詐騙行為的偵查,出于尊重銀行訴權(quán)和司法效率及現(xiàn)實的考慮,如果能夠繞開“先刑后民”或者“先民后刑”的探討,直接建構(gòu)一種能夠及時溝通公安機關和法院的聯(lián)絡平臺,將銀行報案,且公安機關已經(jīng)以涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪進行刑事立案的持卡人,法院暫不予民事立案;對于法院已經(jīng)以信用卡糾紛案件立案的持卡人,公安機關亦暫緩刑事立案,雙方相互之間根據(jù)對方的處理結(jié)果再做出相應的司法行為,不但能夠解決溝通不暢問題,而且對于現(xiàn)行的法律法規(guī)又沒有違反,應該是一種較好的出路
2.應充分考慮我國持卡人的現(xiàn)狀
信用卡在我國的日益普及使得持卡人越來越多,信用卡糾紛的涉案主體低齡化現(xiàn)象漸趨明顯,該部分人有很強的消費欲望,且消費意識更趨于超前消費,即使其沒有非法占有的目的,但是在自身經(jīng)濟狀況產(chǎn)生波動,尤其是惡化的情況下,在銀行兩次催收后超過3個月不還款且透支本金超過1萬元的情況并不鮮見,如果對該種情況一律視為“涉刑”并予以立案偵查,基于中國的傳統(tǒng)思想,對于持卡人及其社會評價影響較大,如果進一步被認定為信用卡詐騙罪,可以說對于持卡人的不利影響將持續(xù)其一生,其在服刑期滿后的生活軌跡將會發(fā)生重大變化,尤其是現(xiàn)在“惡意透支型”信用卡詐騙罪起刑點較低,如果嚴格按照現(xiàn)行法律規(guī)定將會使很多持卡人均要接受刑事偵查,明顯不利于社會的穩(wěn)定,也不利于刑法預防、教育功能的實現(xiàn)。
3.充分考慮現(xiàn)階段信用卡糾紛案件持卡人到案審理情況
對于持卡人是否構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪,在未確定以非法占有為目的之前盡量不要急于啟動刑事偵查程序,因為雖然刑法規(guī)定了嚴格的客觀條件,但是銀行在催收過程中能否嚴格做到,以及做的方式會不會激化社會矛盾,并進而借助合法刑事手段逼迫持卡人還款無法具體審查。而根據(jù)某法院司法實踐經(jīng)驗,信用卡糾紛案件如果能夠有效聯(lián)系到當事人,無論金額高低,很多當事人都能夠直接還款,并請求銀行撤訴或者與銀行達成調(diào)解協(xié)議,因此該類案件的到庭調(diào)撤率較高,說明直接啟動刑事偵查的意義并不大,因為如果以非法占有為目的作為刑事犯罪的主觀要件,同意還款的行為足以支持不能夠認定持卡人有非法占有的目的,雖然近幾年到庭調(diào)解率成下降趨勢,但是仍占據(jù)絕對比例。
(二)信用卡糾紛在涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪時的出路設計
“先刑后民”的司法慣例在我國確立后就飽受爭議,支持者和反對者均從理論上和現(xiàn)實中進行論證,也有學者提出根據(jù)不同的案件來確定到底是適用“先刑后民”、“民刑并行”還是“先民后刑”,筆者限于學識無法得出定論,因此試圖探討一種能夠繞開上述論題,且不違反現(xiàn)行法律法規(guī),并解決信用卡糾紛中面臨的亟待解決的現(xiàn)實問題的出路。
1.建立公民涉信用卡糾紛信息查詢系統(tǒng)
筆者認為,以中國人民銀行的公民征信系統(tǒng)為基礎,對于信用卡欠款的公民是否在接受刑事偵查或者參與民事訴訟由公安機關或者法院將其錄入征信系統(tǒng),并對公安機關立案部門和法院的立案庭開放,使其在接受銀行報案或者立案時能夠直接通過查詢系統(tǒng)獲得持卡人的涉信用卡糾紛的實際狀況,法院對于銀行未進行刑事報案且公安機關未予刑事立案的信用卡糾紛視為民事糾紛,并進入民事審判程序;對于已經(jīng)涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪且已刑事立案的持卡人暫不予民事立案,對于在審理過程中發(fā)現(xiàn)確實具有非法占有目的的涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪的持卡人才裁定駁回銀行,移送公安機關,而不是應然的,對于構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪客觀要件的持卡人一律裁定駁回,移送公安機關。系統(tǒng)的設立即可以有效的防止重復判決,也可以預防“惡意透支型”信用卡詐騙罪成為濫刑的可能性,又不會對銀行的訴權(quán)產(chǎn)生影響。
2.健全民事法官對于涉嫌“惡意透支型”信用卡詐騙罪的甄別標準
民事法官在審理信用卡糾紛案件時,直接接觸到當事人,對其是否有非法占有的目的有便利的判斷條件,因此對于構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪客觀要件的持卡人,民事法官須通過和持卡人談話的方式來判斷主觀惡性,對于確實因經(jīng)濟困難,無法及時還款,但是又不是以非法占有為目的的持卡人繼續(xù)民事審理,可以避免這一部分人極易接受刑事偵查的弊端;對于確實有非法占有目的的持卡人遵守“先刑后民”的司法原則裁定駁回銀行,移送公安機關,而不再沿用目前實然的做法跳過現(xiàn)行的法律規(guī)定一律按照民事審理,那樣可能會放縱部分觸犯“惡意透支型”信用卡詐騙罪的持卡人逃脫刑事處罰。
3.改變刑事判決的傳統(tǒng)做法
前文已經(jīng)述及現(xiàn)階段的司法實踐,每一件“惡意透支型”信用卡詐騙罪面臨二次訴訟成為必然,起因在于刑事判決對于銀行的民事債權(quán)只處理本金部分,而對于利息和滯納金等費用不予處理。刑事立法是以本金作為定罪量刑的根據(jù),因此刑事判決如此處理并無不當,但是如果能夠修改刑事判決,定罪量刑仍以本金為準,只是在刑事判決民事追償部分做一下簡單技術處理,借鑒民事判決的處理方式,將利息、滯納金等費用包括在內(nèi)并非難事,這樣做不但可以有效避免刑民二次訴訟,有效節(jié)約司法資源,而且比起修改法律來說又能夠節(jié)約巨大的立法成本。
四、結(jié)語
關鍵詞:小額訴訟;一審終審;制度價值
1 小額訴訟之一審終審的制度價值
伴隨經(jīng)濟社會的日益發(fā)展,人們的思想觀念也相應轉(zhuǎn)變,訴訟案件在一些法院出現(xiàn)井噴現(xiàn)象,因而結(jié)合2011年以來小額速裁程序的實踐經(jīng)驗,我們能發(fā)現(xiàn)小額訴訟有著十分重要的價值,特別體現(xiàn)在一審終審的環(huán)節(jié)之中。通過一審終審不僅能降低訴訟成本,滿足人民對自身權(quán)益維護的訴求;同時也能提升訴訟效率,減輕法院審理負擔。雖然小額訴訟目前還處在初步實踐應用階段,一些配套的制度措施還不是很到位,但不能否認小額訴訟特別是小額訴訟一審終審制度的價值。
(一)節(jié)約訴訟資源,提高審判效率
由于法院法官的數(shù)量上的限制,很多法官特別是基層法院的法官承擔了巨大的工作任務。這不僅不利于他們的身心健康也不利于提升辦案質(zhì)量。基層法院承擔的民事案件中有相當多數(shù)量屬于小額經(jīng)濟糾紛。這些案件案情較為簡單,法律關系也不復雜以往通常走簡易程序,但仍舊是二審制。此次針對各地實際情況,分別確定小額訴訟的標的額,交由基層法院審理。這減輕了中級法院的審判壓力,將一些訴訟數(shù)額較小的案件化解在基層,節(jié)約了大量的司法資源。同時小額訴訟可以視為簡易程序的簡化,程序上的簡化也就帶來審判效率的提升。
當然在凸顯提升審判效率的過程中,也不能降低對案件審理質(zhì)量的要去,要做到“效率”與“公正”的緊密結(jié)合。小額訴訟中的一審終審借鑒吸收了國外的做法,降低了訴訟周期,避免了案件的堆積,但是由于很多問題尚未完善,包括民訴法司法解釋也未進行詳盡的規(guī)定,因而一審終審下當事人的救濟程序還需要進一步的強化。
(二)程序簡便快捷,保障人民權(quán)益
小額訴訟程序并不是新設的獨立的訴訟程序,民訴法將小額訴訟歸于簡易程序下,已經(jīng)說明小額訴訟的程序還是會遵照簡易程序的相關要求,但是體現(xiàn)為一審終審。目前我國正在進行司法體制改革,強調(diào)司法為民。而與人民群眾關系最為緊密的民事案件更應當服沼謖庖淮缶幀V灰符合條件,人們都可以通過法院判決得到應當享有的公平正義。同時這也符合我們一貫的讓人民了解司法、參與司法的目標追求。小額訴訟一審終審的程序簡便正是符合這一大局,減少了人們參與司法的障礙,也是司法活動群眾路線的一項重要組成部分。
(三)有利于降低訴訟成本
從目前的司法實踐中來看,小額訴訟的訴訟費很少,基本不會對訴訟人員造成經(jīng)濟上的負擔。這里的降低訴訟成本還應當包括對司法機關的司法資源的節(jié)約與分流。因為一審終審的簡便快捷,辦案精力以及司法資源的再分配都可以得到優(yōu)化,法官可以將更多的精力投入到其他普通程序案件和疑難復雜案件,實現(xiàn)司法資源的優(yōu)化配置。
2 關于小額訴訟一審終審的質(zhì)疑
因為是立法中第一次規(guī)定小額訴訟程序也是第一次規(guī)定一審終審,結(jié)合各地區(qū)法院目前審理的實際情況,我們不難發(fā)現(xiàn)小額訴訟的適用率是偏低的。但這不能完全否定小額訴訟的實踐價值。同時一審終審對于法官的素質(zhì)提出了較高的要求。特別是在當下全面推進的司法機關員額制改革中,辦案人員得到壓縮,案件審理的壓力可能會得到加強。總之小額訴訟一審終審是對以往的民事訴訟的改革創(chuàng)新,面對一些質(zhì)疑和批評需要結(jié)合司法實踐,穩(wěn)妥的推進該制度進一步完善。
(一)小額訴訟一審終審的適用率較低
小額訴訟包括之前的小額速裁試點都不難發(fā)現(xiàn)這一制度適用率較低。[1]小額訴訟適用不足,這與制度設計時的構(gòu)想有差距。究其原因與一審終審制度有著密切的聯(lián)系。一審終審下,當事人認為自己的案件得到了“速審速判”,案件審理的質(zhì)量是否可靠,讓人心生疑竇。而且一審終審下,當事人的救濟程序單一且薄弱,如果案件的審理不能讓其滿意或有缺陷時,則會產(chǎn)生負面效應。一審終審對法院及司法人員提出了較高的要求,需要法官有著較高的素質(zhì)水平。[2]一審終審中,必須要切實防范可能存在的風險,特別是在當事人救濟渠道欠缺的現(xiàn)實之中。但是目前我國基層法院特別是中西部地區(qū)的基層法院的業(yè)務水準還有待進一步的提升,而法官素質(zhì)的欠缺恰恰是影響案件審理的關鍵環(huán)節(jié)。當然,目前的員額制改革正在推進,一批本部門的業(yè)務精英能夠脫穎而出,但從整體上看加強政法干部隊伍的素質(zhì)建設依然是一項長期而又艱巨的任務。
小額訴訟審理的案件強調(diào)的是“小額”,并不見得都是案情簡單的案件,有些案件在審理起來并不容易。最高法院頒布的民訴法司法解釋中明確了幾類適用小額訴訟審理的案件。然而物業(yè)電信等服務合同糾紛以及供用水熱力合同糾紛在多數(shù)情況下會存在較大的爭議案情會稍顯復雜。[3]這類案件的特點就是舉證復雜,如果按照目前的小額訴訟的審理方式當事人可能難以充分的提供證據(jù)。而且這類糾紛較為瑣碎,但是爭議較大,如果適用一審終審可能不利于當事人權(quán)益的保護。
此外,法院系統(tǒng)的內(nèi)部壓力也是小額訴訟使用率低的原因。早在小額速裁程序中法院系統(tǒng)就傾向于調(diào)撤方式結(jié)案,這一比例也是相當高的。而且現(xiàn)在司法系統(tǒng)執(zhí)行錯案終身追究制,且案件的再審也在本級法院,這就使得一部分法官不傾向適用小額程序。而且,小額程序?qū)⒋罅康拿袷掳讣嚎s到基層,也會對當?shù)氐牡犬a(chǎn)生壓力。從目前來看,小額訴訟程序是新興設立的程序,人們可能對該程序還不是特別了解,因此需要根據(jù)民訴法解釋第276條的規(guī)定向當事人積極說明相關事項,避免當事人產(chǎn)生疑義。
(二)一審終審下小額訴訟強制啟動
由于小額訴訟程序是強制啟動且一審終審,這也引起了部分學者的批判。正如前文所述,一審終審的制度價值之一就是節(jié)約司法資源,有利于提升審判效率。但有觀點認為這一制度可能會損害當事人的利益,因為上訴制度有利于糾正一審中可能存在的事實認定、法律適用等方面的錯誤。但由于一審終審,這些問題可能被掩蓋。從域外的日本、法國、韓國、英國及臺灣地區(qū)的實踐來看,都賦予了當事人嚴格條件下的小額訴訟上訴機制。例如:《英國民事訴訟規(guī)則》,適用小額訴訟審理程序的案件,法院作出的命令存在影響訴訟程序的嚴重違法或法院適用法律錯誤情形的,一方當事人可以提起上訴。[4]這一點是否可以借鑒,可以再研究。
根據(jù)規(guī)定符合條件的金錢給付類案件都應當適用小額訴訟程序,實行一審終審。正如前文所述,有些案件雖然數(shù)額不大,但是案情可能會較為復雜。以往在立法時,常常出現(xiàn)的兜底條款,這次卻未能在小額訴訟中加以體現(xiàn)。在進行案件的審理過程中,若發(fā)現(xiàn)案情較為復雜,可以賦予法官一定的變更訴訟程序的權(quán)利。根據(jù)司法實踐一些小額訴訟雖然金額不大,但訴訟雙方當事人的“火氣”卻不小,不能以平和的心態(tài)來面對司法裁決。速審速決模式的小額訴訟可能無法滿足當事人的需求。
此外,根據(jù)民訴法司法解釋在一審終審下由原審法院進行再審審理,這樣就將小額訴訟的審理過程牢牢的限制在基層人民法院。而由原審法院啟動再審程序,它的意愿可能不高,改判的可能性可能不大,可能造成案件的審判監(jiān)督程序的制度價值大打折扣。我們在進行小額訴訟的制度設計的過程中,有人提到這是以“法院本位”來進行的,沒有充分考慮到當事人的權(quán)益保護。筆者認為,在強調(diào)司法效率的同時,也要適當考慮各類型案件的復雜性,畢竟隨著經(jīng)濟社會的日益發(fā)展,很多潛在問題尚未顯現(xiàn),因此不能將小額訴訟案件的審理方式、流程等進行固化。此外,當事人的利益殊值保護,一審終審程序能否切實的維護相關當事人的利益,還有待司法實踐的進一步檢驗。
3 小額訴訟一審終審制度的完善
(一)賦予案件當事人訴訟程序的選擇權(quán)
筆者認為小額訴訟程序的強制適用可能會起到一定的負面效果,前文已有所分析。賦予當事人選擇權(quán)可以讓符合規(guī)定條件的當事人選擇走小額程序還是走簡易程序。為了倡導大家走小額程序,可以在訴訟費減免等環(huán)節(jié)給予當事人優(yōu)待。民事立法向來尊重當事人的意思自治,給予當事人一定范圍內(nèi)的訴訟程序選袢ǎ符合民事立法精神。尊重當事人訴訟主體地位,賦予當事人在平等協(xié)商的基礎上合理選擇訴訟程序。參照國外立法,可以賦予原告相應的選擇權(quán),而被告則享有相應的程序異議權(quán)。當然為避免當事人大面積的選擇其他程序而不是小額訴訟程序,需要在制度設計上進行必要的安排。主要是縮小小額訴訟案件的范圍;完善小額訴訟的救濟渠道;強化司法服務功能,釋明相關案件事實清楚建議采用小額訴訟程序一審終審以及時獲得司法上的幫助。
(二)強化一審終審中的檢查監(jiān)督
2012年頒布的民事訴訟法強化了檢察機關對民事案件審理的檢查監(jiān)督。在二審終審制下,當事人的救濟途徑較多,權(quán)益可以得到較好的維護。一審終審下,當事人喪失了一次上訴的機會,他們的權(quán)益可能受損,因而可能轉(zhuǎn)向檢察機關以尋求幫助。請檢查機關抗訴成為法院主動再審以外的另一種主要救濟方式。但是民訴法及其司法解釋并沒有詳盡的載明檢察機關介入小額訴訟程序的具體方式和路徑,這有待于相關部門適時提出相關司法解釋,明確具體步驟。當然檢察機關在進行檢查監(jiān)督時,除了審查案件事實以外,還需對法院適用小額訴訟程序是否符合法律的規(guī)定進行審查。
(三)訴調(diào)并行模式的構(gòu)建
因為小額訴訟在通常情況下案情較為簡單,可以專門建立與一審終審相配套的訴調(diào)結(jié)合的制度。目前,全國正在推進人民陪審員制度的改革,通過改革人民陪審制度,使得有豐富經(jīng)驗的社會人士參與到法院的一些案件的審理工作中來,特別是民事審判中一些案情較為簡單、法律關系明確的案件。小額訴訟中的物業(yè)費用糾紛、借貸類糾紛、勞務費糾紛等等都可以通過調(diào)解程序來進行。在民事審判中,法院還是傾向于當事人通過調(diào)解程序推進案件的順利解決,這一點在小額訴訟中尤為明顯。有不少觀點認為應當把調(diào)解程序前置。將調(diào)解程序與一審終審程序有機結(jié)合起來。通過先行調(diào)解可以將相當一部分案件通過調(diào)解程序結(jié)案,在這一過程中,法官和人民陪審員應當適時參與其中,釋明法律、解答疑惑。如果當事人仍然不愿通過調(diào)解程序進行結(jié)案,則可以通過一審終審制,使糾紛最終得到相應判決。由于經(jīng)歷了調(diào)解程序,如果經(jīng)歷一審則事實上法院經(jīng)歷了兩次對案件的處理程序,在法律框架下最大限度的維護當事人的利益。
參考文獻
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[3]肖建國、劉東.小額訴訟適用案件類型的思考[J].法律適用.2015(5): 22.
[4]徐昕譯.英國民事訴訟規(guī)則[M].北京:中國法制出版社2001.
【關鍵詞】法律風險 防范機制 措施
一、 企業(yè)面臨的法律風險之現(xiàn)狀
企業(yè)法律風險是指由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化,或由于企業(yè)自身及有關各方未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務,而對企業(yè)造成不利法律后果的可能性。
二、 建立健全法律風險防范機制的必要性
(一)國有企業(yè)體制改革的需要。
(二)企業(yè)適應市場競爭環(huán)境的需要
(三)提高企業(yè)依法經(jīng)營管理能力的需要。
三 、建立健全法律風險防范機制的措施
法律風險防范機制是指對于各種不規(guī)范的行為可能導致的風險,在其發(fā)生之前即采取防范措施所形成的機制。它包括企業(yè)成員法律防范意識的培養(yǎng),合同管理體系的創(chuàng)建以及廉政與自我約束機制的形成等。
(一)加快企業(yè)法律顧問制度建設。
擁有自己專門的法律部門,在如合同的審核、簽訂、履行等環(huán)節(jié),在投資、合作等項目中隨時預防法律風險的產(chǎn)生,將糾紛的誘因消滅在初始階段。此即為企業(yè)法律顧問制度。是建立健全法律風險防范機制重要的組織保障。
企業(yè)法律顧問制度,是隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步確立和社會主義法制建設的進一步加強而提出來的。目前全國企業(yè)法律顧問隊伍已超過10萬人。他們在各自的崗位上較好地發(fā)揮了法律參謀、法律培訓、法律監(jiān)督的功能,角色也由打官司、討債向參與企業(yè)重大經(jīng)營決策、建立企業(yè)法律機制轉(zhuǎn)變。
(二)構(gòu)筑全方位的法律風險預防體系。
1.建立合同管理制度
施工企業(yè)所簽的合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定,條款有無遺漏,形式是否符合規(guī)定的要求,文字是否準確、嚴謹都直接關系到企業(yè)的切身利益。因此,加強合同管理是防范企業(yè)法律風險的基礎性工作,施工企業(yè)必須盡快建立以事前防范、事中控制為主,事后補救為輔的合同管理制度,具體包括合同歸口管理制度、合同分類專項管理制度、合同委托管理制度等。建立以合同為中心的內(nèi)部管理控制體系,做到人員、機構(gòu)、制度三落實。對于企業(yè)已實踐多年的常規(guī)性合同,具有較高重復性和利用率的合同,應擬定好固定合同文本。嚴格履行簽訂合同須經(jīng)企業(yè)法律事務機構(gòu)出具法律意見,并經(jīng)有關負責人審批的程序。建立定期對企業(yè)合同糾紛進行統(tǒng)計、分析的管理制度,依據(jù)情況變化及時完善企業(yè)的固定合同文本。從合同的談判、起草、簽約、執(zhí)行等各方面建立起有針對性的規(guī)定,形成協(xié)調(diào)的合同管理體系。
2.建立健全各項規(guī)章制度
建立一套合法、實用、規(guī)范的企業(yè)規(guī)章制度,使人們有所遵循,作到人人有專責,工作有程序,辦事有標準,才能保證企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動正常有序的進行。同時規(guī)章制度完美的過程,也是人治走向法治的過程。因此,一個企業(yè)制度的出臺,必須嚴格按照一定的程序來進行,包括它的提出、調(diào)查、審核、修改、完善等。只有這一系列的步驟一一到位,才能確保企業(yè)規(guī)章制度具備合法性、實用性、規(guī)范性和協(xié)調(diào)性。
3.建立知識產(chǎn)權(quán)法律風險防范機制
隨著知識產(chǎn)權(quán)的取得、管理、保護和利用納入法制軌道。各大企業(yè)普遍加大了對知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)和管理的力度,專利和注冊商標申請量也在逐年增加,但目前還有不少企業(yè)尚未建立知識產(chǎn)權(quán)法律風險防范機制,科研開發(fā)與知識產(chǎn)權(quán)管理、技術創(chuàng)新與依法保護明顯脫節(jié)。有的企業(yè)由于缺乏自我保護意識,自己的品牌被盜用,導致了企業(yè)的經(jīng)濟效益下滑,甚至面臨破產(chǎn)的境地,或?qū)λ说闹R產(chǎn)權(quán)了解不詳,不自覺地侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán),而因此處于被動局面。所以,企業(yè)要想提高自己的經(jīng)濟效益,就必須保住自己的“名牌”不被亂用,產(chǎn)品不被仿冒。不去隨意使用他人的產(chǎn)品。
4.從程序上建立重大決策法律論證制度
一個重大經(jīng)營決策的出臺,既要保障法律賦予企業(yè)的權(quán)利得到充分體現(xiàn),使企業(yè)在經(jīng)濟活動中的合法權(quán)益最大化,也要保證決策在法律上是最佳方案,有利于決策目標的實現(xiàn)。同時也要杜絕上當受騙,避免顯失公平,防止糾紛發(fā)生。因此,為了有效防范企業(yè)法律風險,施工企業(yè)應在重大決策上建立一套可行完備的法律論證制度,強制推行重大決策法律論證程序,避免重大決策失誤。
(三)建立訴訟風險管理組織,確立訴訟風險預警體系。
按照國資委《中央企業(yè)重大法律糾紛案件管理暫行辦法》規(guī)定,加快完善重大法律糾紛案件的防控、處理和備案機制。為了避免訴訟給企業(yè)可能帶來的損失,建立由企業(yè)主要負責人統(tǒng)一負責,企業(yè)總法律顧問或分管有關業(yè)務的企業(yè)負責人分工組織,企業(yè)法律事務機構(gòu)具體實施,有關業(yè)務機構(gòu)相互配合的重大法律糾紛案件管理工作體系。
法律事務機構(gòu)需及時向上級領導匯報,深入調(diào)查了解案件情況,研究確定法律對策,實施訴訟風險分析。在處理民事經(jīng)濟糾紛時,應積極主動請當?shù)卣畢⑴c協(xié)調(diào)、平息,尋求有效的解決辦法。若遇到協(xié)調(diào)不成而引發(fā)訴訟的,要積極應對,努力做到有理、有據(jù)、有節(jié)。
(四)加強法制宣傳教育工作,建立全員風險防范體系。
許多事例告訴我們,很多企業(yè)在糾紛中處于不利位置或者被迫履行不平等的合約,都是因為業(yè)務人員在操作中不夠規(guī)范,存在瑕疵而造成的。因此,必須加強領導干部和員工尤其是業(yè)務人員的法律知識培訓,用較少的費用避免較大的損失。所以,開展普法工作提高全體員工的法律意識是公司依法治企、依法經(jīng)營、降低風險的基礎。這個基礎打不好。再好的管理制度、工作流程,也都會大打折扣。
總之,為有效預防、減少各種經(jīng)營風險,施工企業(yè)迫切需要加強法律風險防范工作。不斷健全組織機構(gòu),優(yōu)化人力資源配置,建立、完善重大經(jīng)營活動的法律審查機制,規(guī)范法律服務工作程序。加強合同管理,防范合同陷阱,預防、減少企業(yè)經(jīng)營或決策風險,為企業(yè)更好的發(fā)展形成法律的保護墻,為施工企業(yè)的健康、持續(xù)、快速地發(fā)展保駕護航。
參考文獻:
一、醫(yī)療糾紛的成因
醫(yī)療糾紛中的侵權(quán)損害糾紛無法合理解決,一方面破壞了社會的安定團結(jié),阻礙了共享理念的發(fā)展。另一方面也影響了我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的快速發(fā)展。換言之,在面對我國醫(yī)療糾紛日益增加,醫(yī)療糾紛性質(zhì)呈現(xiàn)多樣化和復雜化等問題的時候,現(xiàn)有的醫(yī)療糾紛的相關問題需要得到進一步迅速有效的解決。而我國醫(yī)療糾紛保障制度的不完善,矛盾調(diào)處能力的不足,都影響著我國醫(yī)療糾紛問題的解決。論其成因,有以下幾個方面:
(一)醫(yī)方因素。1.醫(yī)院管理缺陷。醫(yī)療質(zhì)量管理制度的不完善或達不到完整落實,主要表現(xiàn)為醫(yī)護人員有時不能夠嚴格執(zhí)行醫(yī)療護理常規(guī)、不及時記錄醫(yī)療文書或?qū)︶t(yī)療文書進行任意涂改,行為流程不夠清晰規(guī)范,或不重視醫(yī)療質(zhì)量控制等。2.醫(yī)療保障體制不健全。目前,我國醫(yī)療保障制度相對其他國家較為落后,2002年9月頒布實施的《醫(yī)療事故管理條例》在社會發(fā)展過快的今天,顯然不能完全滿足當今社會對于醫(yī)療糾紛事故的需要。其次,醫(yī)院在醫(yī)療過程中的支出和運行費用主要靠醫(yī)療服務收費解決。商業(yè)化、市場化傾向過于明顯,導致患者承擔的醫(yī)療費用較高,因病致貧、因病返貧等現(xiàn)象在此過程中以不同程度存在著,致使社會公民對醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)滿意度呈下降趨勢、對醫(yī)生的信任程度也大幅降低。3.少數(shù)醫(yī)務人員責任感缺失。有的醫(yī)療機構(gòu)中部分醫(yī)務人員在服務過程中的工作態(tài)度過于懶散,對就診患者缺乏耐心、懶于解釋病情或病情交代不清,甚至違反醫(yī)院規(guī)章制度和常規(guī)操作流程,錯誤實施醫(yī)療行為或擅離職守、延誤搶救等。極少數(shù)醫(yī)務人員技術水平不高且臨床經(jīng)驗不足、技術操作不熟練卻又過于自信,導致患者對治療過程不滿等不良影響。4.醫(yī)療衛(wèi)生服務質(zhì)量不高。主要體現(xiàn)在各級醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)護人員服務水平參差不齊。尤其對于剛進入社會,社會經(jīng)驗尤為不足的大學生來說,心態(tài)不夠沉穩(wěn),容易與患者或其家屬產(chǎn)生沖突,引起一些不必要的醫(yī)療糾紛。有些醫(yī)務人員因缺乏與患者溝通的能力和技巧,常常忽視了患者對于病情的知情權(quán)和隱私權(quán)等患者合法擁有的權(quán)利,并因此引發(fā)一些不必要的糾紛。
(二)患方因素。1.醫(yī)療期待過高?;颊咭蛉狈︶t(yī)學常識,常常對醫(yī)療效果期望過高,甚至直接把醫(yī)生當成救命稻草,將治愈的全部希望寄托在醫(yī)院身上,從而忽視了我國醫(yī)療技術水平的局限性以及醫(yī)療行為的高風險性。2.信任度偏低。醫(yī)療服務行業(yè)的市場化使其趨利性被進一步放大,導致一部分患者對醫(yī)療機構(gòu)的信任度明顯降低,加之近年來人們維權(quán)意識的增強,患者有時會要求參與到整個醫(yī)療診治過程中,了解其中的每一個細節(jié),甚至要求將整個治療過程錄制下來,使醫(yī)務人員始終在高度緊張的情緒下實施醫(yī)療行為,這樣也極易發(fā)生醫(yī)患沖突。3.其他目的。有些患者會對醫(yī)生提出一些不合情理的要求;患者或其家屬在治療過程中存在的焦慮,緊張等情緒因素都是引起醫(yī)療糾紛的潛在原因。此外,尚不能排除所謂職業(yè)醫(yī)鬧的故意行為。
(三)其他因素。1.人們法制觀念較為薄弱?,F(xiàn)行醫(yī)療糾紛不能得到恰當?shù)慕鉀Q,在各類醫(yī)患糾紛解決中經(jīng)常存在著一鬧則靈的情況,有時執(zhí)法機關在干預、協(xié)助處理醫(yī)療糾紛過程中法制意識不強,不能對患者或醫(yī)療結(jié)構(gòu)達到強有力的震懾效果,基于維護社會穩(wěn)定等固有觀念的限制,對醫(yī)患糾紛事件的處理瞻前顧后,不能及時對過錯方進行處罰或警告。因此有關法律在這個時候就不能得到完整的體現(xiàn)。此時,推動共享發(fā)展就顯得尤為重要。2.資訊網(wǎng)絡等媒體誤導。新聞工作者對于醫(yī)療糾紛事件的報道,一般都是為了博得各大新聞的頭條版面而不能對有關醫(yī)療糾紛事件的真實情況進行準確并客觀地把握。經(jīng)常會為了追求新聞效應,對具體醫(yī)療糾紛事件進行缺乏客觀評價的報道,且加入自己的主觀判斷,對大眾造成一定程度的誤導,更加激發(fā)了醫(yī)患雙方矛盾的產(chǎn)生,引起醫(yī)療糾紛。
二、國外醫(yī)療糾紛解決方式的借鑒
世界上主要的國家和地區(qū),例如美國、德國、墨西哥等的新近趨向是通過非訴訟糾紛解決方法ADR(AlternativeDispute Resolution) 模式來解決日漸增多的各種醫(yī)療糾紛。美國的醫(yī)療侵權(quán)糾紛訴訟在歷史上一共歷經(jīng)三個階段。第一階段是從1920年開始,司法實踐中有明確的規(guī)定,在醫(yī)療糾紛過程中要由醫(yī)院來承擔整個案件中的具體舉證責任,要求醫(yī)院對于其醫(yī)療行為是否存在過錯承擔舉證證明責任。第二階段則是從1960年開始,這個時代的患者的自我保護意識漸漸開始覺醒,維權(quán)意識日漸增強。醫(yī)療糾紛案件發(fā)生后常常會要求醫(yī)院增加賠償金額,具體數(shù)額則是根據(jù)患者機體損害程度、對未來職業(yè)和生活的影響等情況而定。第三階段是從1980年起,這個時候正處于保險業(yè)快速發(fā)展的時期。美國醫(yī)師協(xié)會便和各保險公司合作,想要通過這種方式來減少侵權(quán)訴訟發(fā)生的數(shù)量,并規(guī)定了賠償金的封頂限額。
德國自1970年起,德國醫(yī)療糾紛訴訟案件的數(shù)量迅速增加。緊接著,德國各地的醫(yī)師協(xié)會便設立了處理醫(yī)療糾紛案件的訴訟外處理程序停所和鑒定委員會。目前德國醫(yī)療糾紛案件的訴訟外處理機構(gòu)包含4個調(diào)停所和5個鑒定委員會。調(diào)停所的主要功能在于是在裁判外處理醫(yī)務人員的損害賠償責任,鑒定委員會的作用則是對醫(yī)生的整個治療過程是否存在過錯進行鑒定。而在啟動程序上則是由醫(yī)患雙方主要當事人提出書面申請,調(diào)停所進行介入審查并且采用相關證明文件,告知鑒定事項等。
仲裁作為ADR的一種解決機制,是指當事人合意將爭議或者糾紛提交第三人居中作出裁決,彼此承擔由此而確定的責任并自覺履行,使糾紛得以解決的一種方式。世界各國在解決醫(yī)療糾紛案件的各種ADR方式里,仲裁以其獨立性、快捷性、專業(yè)性以及一裁終局性,倍受世界主要國家的青睞。各國的實踐經(jīng)驗表明,當前社會中,仲裁已經(jīng)逐漸成為解決各國醫(yī)療糾紛案件最重要的非訴解決機制之一。反觀我國,雖然許多學者在其撰寫的文章中論證了在我國通過仲裁方式解決醫(yī)療糾紛的合理性和必要性。
三、我國現(xiàn)階段醫(yī)療糾紛解決機制及存在的問題
目前我國的醫(yī)療糾紛有三種機制:協(xié)商解決,訴訟解決和行政調(diào)解。針對我國現(xiàn)階段的醫(yī)療發(fā)展狀況而言,該三種機制各有利弊,下面逐一介紹:
(一)協(xié)商調(diào)解。該種方法確實有諸多優(yōu)點。對于醫(yī)院來說,有利于保護其聲譽,避免在社會上產(chǎn)生不良影響。但有利必有弊。我國協(xié)商調(diào)解的弊端在于該解決方式?jīng)]有完全考慮到患者及其家屬對醫(yī)療知識的理解程度。大多數(shù)國民,對于醫(yī)療后果都缺乏精準的判斷,且患方在調(diào)解時一般都處于情緒激動的狀態(tài),在溝通過程中有可能會對醫(yī)務人員做出過激行為,干擾到醫(yī)院的正常工作秩序,危害到醫(yī)務人員的人身安全,使醫(yī)院迫于無奈答應患者不合理的請求。因此患方和醫(yī)方之間也很難進行有效的溝通,達成一致的解決意見。我國協(xié)商調(diào)解并沒有強制執(zhí)行力,因此對醫(yī)療糾紛的解決造成了很大的阻礙。
(二)訴訟解決。訴訟作為美國、德國的重要解決機制之一,也是我國維護國民利益的最后一道強有力的防線,許多患者都會優(yōu)先選擇以訴訟的方式解決醫(yī)療糾紛,期望法律會帶給他們合理并令人滿意的訴訟判決。但是,從司法實踐的角度上看,真正能作出讓患者和醫(yī)方都滿意的訴訟判決少之又少。一方面,大部分法官很難根據(jù)患者的實際情況和醫(yī)院提供的證據(jù)進行精準的事實判斷。另一方面則是我國訴訟一般采取兩審終審制度,訴訟時間較長,費用較高,不利于高效率地解決患者的醫(yī)療糾紛問題。
(三)行政調(diào)解。美國和德國也有相類似的解決機制。相對于我國來說,行政調(diào)解中的行政機關一般是衛(wèi)生行政部門。但由于我國目前有兒子出事找爹理論的特殊關系,一般而言衛(wèi)生行政部門很可能會和院方站在一條戰(zhàn)線上,這樣患者的利益就不能得到合理有效的維護,因此就會違反我國公權(quán)力的行使是為了保護國民私權(quán)利不受侵害的理念。因此行政調(diào)解中行政機關的中立性在糾紛解決過程中一直備受質(zhì)疑。故很少有患者會選擇行政調(diào)解來作為解決醫(yī)療糾紛的途徑,令行政調(diào)解的設立如同虛設。
四、建立醫(yī)療糾紛法律制度的對策建議
目前我國在建立醫(yī)療糾紛解決機制時,何種方式能夠高效地解決糾紛,是一個值得研究的問題,我們分析了美國、德國等西方國家,大部分是建立仲裁制度,對仲裁制度筆者是持肯定的態(tài)度,雖然在我國學者中也有不同的看法,但筆者看來,建立糾紛仲裁有其獨特的優(yōu)越性。
(一)對糾紛仲裁制度建立的不同意見。醫(yī)療糾紛仲裁機制的設立,學界中存在著兩種不同的看法: 第一種意見認為,因我國醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)是靠政府實行相應補貼并嚴格限制其服務價格的非營利性組織機構(gòu),并不是通常含義上的利益經(jīng)營者,因此醫(yī)患關系應由我國行政法調(diào)整。故醫(yī)療糾紛不能通過仲裁方式進行解決。不過學界中大部分學者并不贊同這樣的說法,他們覺得醫(yī)患雙方之間產(chǎn)生的糾紛是平等民事主體即醫(yī)生和患者之間在醫(yī)療過程中產(chǎn)生的,包括醫(yī)療服務合同糾紛及侵權(quán)損害賠償糾紛,這兩類糾紛均屬于當事人可自由處分的具有財產(chǎn)性的事項。從我國仲裁法的規(guī)定來看,糾紛是否有可仲裁性應符合以下三個條件: 一是所提交仲裁的醫(yī)療糾紛必須是民事經(jīng)濟糾紛;二是醫(yī)患雙方當事人的法律地位應該平等;三是需仲裁的事項為當事人有權(quán)利處分的民事實體權(quán)利。因此,醫(yī)療糾紛完全可以通過仲裁方式予以解決。
(二)仲裁解決糾紛的優(yōu)越性。根據(jù)德國、墨西哥等國家的經(jīng)驗,醫(yī)療糾紛的仲裁制度在這方面有著明顯的優(yōu)勢:首先,仲裁解決機制比協(xié)商調(diào)解更具有權(quán)威性;比訴訟更具有快捷性、專業(yè)性和高效性;比行政調(diào)解更具有可靠性、公正性。其次,醫(yī)療糾紛仲裁機制可以與其他解決機制一起,共同形成多元化解決機制,形成集和解、調(diào)解、訴訟及仲裁等多位一體的解決格局,滿足不同患者的需求,通過更高效的方式保護患者及醫(yī)方的利益。
(三)從財產(chǎn)性角度建立仲裁制度的可行性。對于為何可以通過仲裁的方式解決醫(yī)療糾紛,我們要對醫(yī)療糾紛本身的性質(zhì)進行分析。首先,醫(yī)療糾紛主要包含了醫(yī)療人身侵權(quán)糾紛與醫(yī)療侵權(quán)損害賠償糾紛兩種不同的類型。因醫(yī)療人身侵權(quán)糾紛案件損害的是患者的健康權(quán)和生命權(quán),與患者人身具有密切聯(lián)系,因此不能被納入仲裁解決的范圍之內(nèi)。但因為醫(yī)療行為侵害了患者的健康權(quán)與生命權(quán)的同時會發(fā)生一系列醫(yī)療損害賠償問題,而醫(yī)療損害賠償糾紛因其具有財產(chǎn)性的內(nèi)容,故將其納入仲裁解決的范圍內(nèi)是被認可的。
(四)醫(yī)患雙方地位的平等性。對于醫(yī)患雙方主體地位是否平等,學界看法存在著分歧。部分學者認為,醫(yī)療關系中雙方主體地位并不平等。在服務對象的選擇上,醫(yī)院總是處于一個被動的位置;而另一種觀點表示,醫(yī)療機構(gòu)服務的收費無論是直接來自患者還是由國家財政撥付均不影響醫(yī)患之間存在平等交換關系的判斷。筆者認為,誠然醫(yī)患雙方在社會地位上不平等,但在法律地位方面,其平等性與否取決于雙方之間是否存在平等交換的法律關系?;颊呷绻麑τ卺t(yī)院的醫(yī)療服務不滿意,可以對醫(yī)生的治療方案予以否決,或者選擇更換其他醫(yī)院,醫(yī)生與患者之間形成的是服務與被服務的法律關系,因而二者的法律地位是平等的。我國《仲裁法》規(guī)定的仲裁范圍是平等主體之間可自由處分的財產(chǎn)性權(quán)益糾紛,因此可以通過仲裁的方式解決醫(yī)療糾紛產(chǎn)生的問題。
(五)對醫(yī)療糾紛設立的仲裁程序的建議。在醫(yī)療糾紛案件發(fā)生后,醫(yī)患雙方在自行協(xié)商不成的情形下,如果雙方能自愿將產(chǎn)生的爭議以書面形式提交醫(yī)療糾紛仲裁委員會處理,則可按照下列仲裁程序進行:1.當事人申請。提出仲裁申請的一方當事人應當在醫(yī)療糾紛發(fā)生之日起規(guī)定的時間內(nèi)向醫(yī)療糾紛仲裁委員會提出書面申請。2.案件受理。醫(yī)療糾紛仲裁委員會應當在收到書面申請之日起規(guī)定的時間內(nèi)作出是否予以受理的決定。對決定受理的案件應及時通知被訴方,并組成仲裁庭。3.案件審理。仲裁庭在處理醫(yī)療糾紛案件時應當先進行協(xié)商調(diào)解,在合法自愿的原則下促使雙方達成和解協(xié)議。仲裁庭及時作出裁決。4.仲裁的執(zhí)行。仲裁裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力,對當事人具有強制執(zhí)行力。當敗訴方在不主動履行仲裁裁決的情形下,勝訴方可以請求法院對敗訴方強制執(zhí)行。通過法院的強制執(zhí)行程序能夠體現(xiàn)仲裁裁決的權(quán)威性。且在保證實現(xiàn)當事人權(quán)利的同時,也能夠保證醫(yī)療糾紛仲裁制度的順利發(fā)展。
摘要:隨著社會主義市場經(jīng)濟的完善發(fā)展, 國有供電企業(yè)在對外交往中簽訂的合同在形式、內(nèi)容和程序上要求更加規(guī)范、全面和嚴謹。為了保障供電企業(yè)正常的經(jīng)濟活動,維護企業(yè)的合法權(quán)益,需要做好企業(yè)的合同管理工作。根據(jù)供電企業(yè)合同的特點來有針對性地加強合同管理工作,采取防范措施,能有效地保障企業(yè)的合法利益,對維護社會經(jīng)濟秩序具有重要意義。
關鍵詞: 供電企業(yè)合同管理風險防范
合同是平等民事主體之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關系的協(xié)議。而合同管理是指從合同的談判、起草、訂立,到合同履行的全過程控制。近幾年來,供電企業(yè)利用合同這一管理形式進行市場交易,取得了不少成功經(jīng)驗。供電企業(yè)合同管理水平逐年提高,但還有不盡如人意地方,在供用電、電力并網(wǎng)、物資采購、設備購銷、運維檢修、工程建設、土地使用、技術服務、后勤服務等合同方面出現(xiàn)了不少問題。造成這些問題的主要原因是簽約把關不嚴,簽訂的合同存在著瑕疵,合同履約過程監(jiān)督控制不力等。合同管理既是法律行為,又是一種風險防范措施。對如何在合同管理中規(guī)避風險,本文作如下淺析:
一、應設立專門的管理機構(gòu)和人員、制定有效管理制度。
1、設立合同歸口管理部門:目前,供電企業(yè)一般都設有負責經(jīng)濟法律工作的專門部門。供電企業(yè)的合同管理應由負責經(jīng)濟法律工作的部門歸口管理。歸口部門負責:組織制訂合同管理制度;組織制訂并合同示范文本;依規(guī)定審核合同;與或組織合同的起草、談判、簽約、履行等工作;對合同授權(quán)及合同用印進行管理監(jiān)督、檢查、考核合同管理工作;指導、協(xié)調(diào)、處理合同糾紛案件,負責企業(yè)合同承辦人員合同管理培訓。
2、指定專職人員為合同歸口管理人員。合同歸口管理部門應指定專職為合同歸口管理人。合同歸口管理人一般應具有全國企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格或法律職業(yè)資格,并具備相應的合同管理知識。在供電企業(yè)所屬各部門或單位應有專職或兼職人員承辦合同。切實做到合同工作有人布置,有人負責,有人承辦,有人考核。
3、制定合同管理制度。要真正做到合同管理工作制度化、規(guī)范化,應制定合同管理制度--《合同管理辦法》及相關配套制度。該《合同管理辦法》應對合同管理機構(gòu)及職責、合同審核及簽訂、法人授權(quán)委托、合同印章章的管理及使用、合同的履行、變更或解除、合同糾紛的處理、都應作出具體規(guī)定。配套制度可制定具體的合同審核細則及合同文本使用管理細則。
二、在合同簽訂過程中把好審核關。
1.審查合同對方當事人的主體資格、業(yè)務范圍、資質(zhì)、證明文件等符合規(guī)定或要求。法人組織需具有有效的法人營業(yè)執(zhí)照或營業(yè)執(zhí)照,其核載的內(nèi)容與實際相符;非法人組織、自然人具備相應的合同履行能力,需核實營業(yè)執(zhí)照和個人身份證件;受組織或個人委托簽訂合同的,需提供有效的授權(quán)委托文件;合同標的應當符合合同對方經(jīng)營范圍,涉及專營許可的或法律法規(guī)有資質(zhì)(等級)要求的,應具有相應的有效許可、資質(zhì)(等級) 證書;合同對方應具有相應履約能力,即具有給付能力或生產(chǎn)能力及運輸能力,合同對方應具有履約信用,以往履約情況良好,無不良履約記錄;簽訂合同時,不存在任何對履行本合同產(chǎn)生重大不利影響的經(jīng)濟糾紛、犯罪案件、司法判決、裁定、具體行政行為或其他法律程序的情況。
2、審核合同內(nèi)容約定應全面具體。如:合同標的應明確;價格條款應清楚;履行期限和時間應明確;履行地點應具體;履行方式應清楚;違約責任條款明確等。 要積極爭取由我方為主起草合同,因為合同的起草人總是首先考慮本企業(yè)的利益和如何規(guī)避法律風險。合同內(nèi)容一般應包括以下條款:(1)當事人的名稱或者姓名和住所;(2)標的;(3)數(shù)量;(4)質(zhì)量;(5)價款或者報酬;(6)履行期限、地點、方式;(7)違約責任;(8)解決爭議的方法。 我們的供用電合同,往往忽視履行地點的約定。例如:用電人的電能計量方式多為低壓計量,而供電設施的產(chǎn)權(quán)分界點卻大多在高壓處,如果在合同中不約定履行地點,用電人就會誤認為電能計量表處就是履行地點。 為引發(fā)不必要的法律糾紛,應按照《合同法》第187條“供用電合同的履行地點,按照當事人約定;當事人沒有約定或者約定不明確的,供電設施的產(chǎn)權(quán)分界處為履行地點?!钡囊?guī)定,來明確履行地點。 應重視違約責任的約定,約定違約責任是為了保證合同更好地履行。
3、審核合同條款中的語言應嚴謹準確。合同語言如果不嚴謹、準確,容易發(fā)生歧義,在合同履行過程中易產(chǎn)生糾紛。 如某《高壓供用電合同》違約責任部分有這樣一段文字:“竊電行為按《供電營業(yè)規(guī)則》第10l條確定,供電人查獲用電人竊電時,應予制止并可當場終止供電……”這里用“終止”顯然不妥,應改為“中止”。與《供電營業(yè)規(guī)則》第102條的規(guī)定相矛盾。如某《低壓供用電合同》出現(xiàn)了“如有異常,用電人應及時通知供電方處理”的句子。這里的“及時”沒有時間限制,容易誤解。這里可準確用具體多少個小時“之內(nèi)”來替換“及時”一詞?!逗贤ā返?1條規(guī)定“對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利于提供格式條款一方的解釋?!备袷胶贤Z言應避免存在兩種以上的解釋,否則,對條款的理解發(fā)生爭議時,供電人將處于不利地位。很顯然,“及時”一詞不利于提供格式合同的供電人。有的供用電合同對用電人竊電使用“處罰”一詞也是不妥的。供電企業(yè)不是行政執(zhí)法主體,無“處罰”權(quán),只有追究對方違約責任的權(quán)利,但沒有“處罰”用電人的權(quán)利。
三、對合同履約過程的風險控制
合同簽訂后,合同當事人按照合同約定的標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬以及履行期限、地點、方式等全面、正確地履行自己承擔義務的過程,就是履約的過程。抓好履約過程的控制,要重點抓好如下工作:
1、全面履行我方合同應盡各項義務。在履約過程中,合同承辦部門是合同的首要責任人,承擔具體操作合同的責任,要按照合同的約定,全面履行本企業(yè)應盡的各項義務。其他部門如財務、物資、生技等合同的協(xié)辦部門應盡協(xié)作之責,積極為承辦部門創(chuàng)造履約條件,促進履約的順利進行。合同歸口管理部門承擔管理之責,一要對承辦部門履行合同情況進行督促、檢查、評價;二要積極協(xié)調(diào)承辦部門與協(xié)辦部門間的工作。 另外,這幾個部門都有責任及時了解和掌握對方的履約情況,發(fā)現(xiàn)問題及時采取相應的補救措施,最大限度地避免合同風險產(chǎn)生,最大化維護企業(yè)合法權(quán)益。
2、抓好合同變更、中止、糾紛處理等工作。在合同的履行過程中,有時會出現(xiàn)合同變更、合同中止、糾紛處理等不確定的新情況出現(xiàn)。 對于合同變更即合同中未曾約定的新情況的出現(xiàn),要促使對方及時簽訂補充條款 或記載于會議記錄之中,使之成為合同附件。這里“新情況的出現(xiàn)”是指不同于原合同、原約定安排的變化,例如合同標的變更、履約進度的改變、履約地點改變、質(zhì)量標準提高、材料價格變化等,從而影響履行期限和合同價款。利用“補充條款”或會議記錄等形式對這些變化予以互相確認,有利于以后的合同結(jié)算。對于合同的中止,要非常慎重行使。根據(jù)《合同法》的有關規(guī)定,如果有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的,可以中止履行:(1)經(jīng)營狀況嚴重惡化;(2)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務;(3)喪失商業(yè)信譽;(4)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。中止履行合同的,應及時通知對方。 對于履約過程中的發(fā)生合同糾紛,應本著友好協(xié)商的態(tài)度來處理,最好不要影響履約期限和合同目標的實現(xiàn)。
3、做好合同結(jié)算和合同索賠的準備工作。如果合同沒有結(jié)算,合同價款沒有支付,那么合同的履行仍呈開放狀態(tài),合同管理流程未能閉環(huán)。無論是哪一方造成的,均要高度重視。不能按約定進行合同結(jié)算,有可能產(chǎn)生合同訴訟糾紛,因此要積極做好或應訴準備。這些準備應包括全面地搜集證據(jù)材料,認真地查閱法律、法規(guī),有效地選擇訴訟(或仲裁)的方法和技巧。合同索賠的依據(jù)是簽訂的合同,除了有意識地在合同中設立違約責任條款外,更為重要的是,承辦部門從合同履行起至合同履行完畢,要做好履約記錄和搜集保存好有關資料,做好履約檔案的管理,便于將來主張賠償時,從中提取有關的證據(jù)材料為以后訴訟(或仲裁)提供支撐。
四總結(jié)
作為國有供電企業(yè)每年對外簽訂合同數(shù)千份,涉及金額數(shù)億元,因此必須規(guī)避合同法律風險,維護企業(yè)的合法權(quán)益。要建章立制,建立一套從合同簽訂到合同履行再到合同糾紛處理的管理機制,為企業(yè)的合同行為構(gòu)筑起一道堅實的“防火墻”,使各個合同從簽訂到履行終結(jié)始終處于可控狀態(tài),通過合同管理、防患于未然, 能有效地保障企業(yè)的合法利益,維護社會經(jīng)濟秩序。
參考文獻
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規(guī)范發(fā)展維權(quán)有道
一個行業(yè)要實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展,行業(yè)管理必須規(guī)范化。有了規(guī)范化管理,行業(yè)的運行才有章可循、持久發(fā)展。“在我國,拆船業(yè)是伴隨著改革開放而發(fā)展的產(chǎn)業(yè),中國拆船協(xié)會今年剛剛邁入第二十五個春秋,歷史雖不長,但正當規(guī)范發(fā)展之時。”中國拆船協(xié)會會長謝德華表示。
上世紀90年代,國務院要求拆船業(yè)向“統(tǒng)一規(guī)劃、合理布局、上規(guī)模、上水平”方向發(fā)展,2009年,國務院在印發(fā)的《船舶工業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃》中,明確提出“規(guī)范發(fā)展拆船業(yè),實行定點拆解”的要求。此次編制《標準拆船合同》正是落實拆船業(yè)規(guī)范發(fā)展的重要內(nèi)容之一。近20余年來,中國踐行綠色拆船理念,為香港國際拆船公約的最終通過提供了寶貴的經(jīng)驗,也為推進全球綠色拆船做出了積極的努力。謝德華認為,此次編制的中國版《標準拆船合同》體現(xiàn)了國際拆船公約的基本要求,融入了廢船的綠色交易拆解的內(nèi)容。對引導廢舊船舶綠色交易、環(huán)保拆解,推進綠色拆船,必將發(fā)揮其先導作用。
同時,我國廢船交易的特點也促使了這次《標準拆船合同》的誕生。首先,廢船交易涉及國內(nèi)外廢船,數(shù)量小、質(zhì)量大,采買占用資金量較大;其次,受上下游市場周期性波動、匯率變化等因素影響較大;再次,廢船交易買賣涉及雙方或多方的利益,如價格博、競拍交易等。這些都需要一個格式文本合同明確各方利益、經(jīng)濟責任、權(quán)利義務,以規(guī)避交易風險、履行社會責任。
在30年的發(fā)展歷程中,國內(nèi)拆船企業(yè)與國內(nèi)外航運企業(yè)或船東的廢船買賣交易依法簽訂合同,所使用的格式合同文本均是他國或組織編制的。中國海事仲裁委員會仲裁院副院長陳波指出,一旦出現(xiàn)糾紛,依照所簽訂的合同要件,只能到國外應訴、打官司。由于語言障礙、應訴成本高等原因,國內(nèi)拆船企業(yè)常常無奈地選擇缺席審理,無法表達訴求和意見,仲裁審理的結(jié)果往往只能是敗訴。由此不僅造成經(jīng)濟損失,更帶來企業(yè)商譽的損失。
為依法維護國內(nèi)拆船企業(yè)的合法權(quán)利,體現(xiàn)我國海事仲裁優(yōu)勢,中國海事仲裁委員會作為不隸屬于任何行政機關的仲裁機構(gòu),將發(fā)揮自身高水準的仲裁員隊伍和規(guī)范的仲裁規(guī)則等優(yōu)勢,以仲裁的方式,獨立、公正地解決海事、海商、物流爭議以及其他契約性或非契約性爭議,以保護當事人的合法權(quán)益。陳波表示,仲裁過程完全可以排除外界干擾,依法獨立公正地斷案,當事人還可以選擇仲裁的語言、仲裁適用的實體法。此次的中國版《標準拆船合同》,把中國海事仲裁委員會列為仲裁機構(gòu)之一,給國內(nèi)拆船企業(yè)維護合法權(quán)益多了一個選擇。
貼合國情接軌國際
為既滿足國內(nèi)有關法規(guī)要求,又與國際規(guī)則接軌,此次《標準拆船合同》編制的理論依據(jù)主要源自我國《合同法》《公司法》《外商投資企業(yè)法》《產(chǎn)品責任法》《知識產(chǎn)權(quán)法》《對外貿(mào)易法》《物權(quán)法》《仲裁法》《海商法》《民事訴訟法》《固體廢物污染環(huán)境防治法》以及國務院有關拆船、船舶管理條例和部門法規(guī)。同時,參考了《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》《國際貨物買賣合同時效公約》《國際貨物買賣合同法律適用公約》《2000年國際貿(mào)易術語解釋》和《2009年香港國際安全與無害環(huán)境拆船公約》等國際公約或通用規(guī)則。
【關鍵詞】民間借貸 風險 分析
一、民間借貸的含義
民間借貸主要指的是公民與公民之間、公民與法人之間以及公民與其他組織之間發(fā)生的借貸行為,其主要被分為民間個人借貸與金融企業(yè)之間的借貸。在我國經(jīng)濟市場中,民間借貸在服務中小企業(yè)、活躍金融市場、繁榮地方經(jīng)濟以及改善地方就業(yè)等方面發(fā)揮了積極的作用。但由于民間借貸長期脫離政府監(jiān)管范圍,民間融資具有隱蔽性、隨意性等特點,易引發(fā)各種欺詐、犯罪行為,增加了整個金融行業(yè)的風險,影響了社會經(jīng)濟秩序的發(fā)展與穩(wěn)定。例如,近幾年發(fā)生的溫州老板跑路事件就充分暴露了民間借貸的高風險特征,防范民間借貸危機已迫在眉睫。隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展,民間借貸的規(guī)模也越來越大,因此,民間借貸風險已不是局部地區(qū)問題,而是演變?yōu)榱巳后w性的國家金融事件,處理不慎將會嚴重影響我國經(jīng)濟的宏觀發(fā)展。為了規(guī)避風險、減少損失,我們應深入探索減小民間借貸風險的有效措施,清楚認識風險根源,對癥下藥,這樣才可以取得良好的效果。
二、民間借貸的效應分析
(一)正面效應
民間借貸雖然存在一定的風險,但也促進了我國經(jīng)濟的發(fā)展、滿足了市場的需求,因此我們應正視它的正面合理性。首先是它可以滿足市場需求,有效補充正規(guī)的金融機構(gòu),目前我國中小企業(yè)融資難的問題一直存在,資金市場供求嚴重失衡,民間借貸的存在有效緩解了這一緊張狀況,民間資金的注入使得中小企業(yè)得以發(fā)展壯大。其次是提高了金融服務水平,促進了我國金融體制的改革,民間借貸組織彌補了我國金融體系的空白,及時滿足了客戶的需求,一定程度上提升了我國的金融服務水平。最后是促進了我國金融體制的改革與創(chuàng)新,民間借貸是金融創(chuàng)新的重要源泉之一,它順應時代的需求,其創(chuàng)新更具可操作性。
(二)負面效應
有正面效應必然存在負面效應,一方面民間借貸導致了大量資金流出銀行體系,加之金融活動大多在金融監(jiān)管之外,因此雖然表面上擴大了資金供給,但其干擾了金融市場的信號,影響了央行的決策。另一方面民間借貸會引發(fā)自發(fā)性的負面效應,雖然其手續(xù)簡單、不拘形式,但這種信任基礎較低的活動極易侵害債權(quán)人的利益,一旦債務人失信出現(xiàn)逃債行為,債權(quán)人將會承受巨大的經(jīng)濟損失。同時還會導致企業(yè)資金的惡性循環(huán),民間借貸利息一般較高,企業(yè)經(jīng)營效益不好的情況下,高利息負債只會雪上加霜。如果企業(yè)到期難以支付債務,也許還會通過引進更高利息負債還債,這種拆東墻補西墻的行為將會嚴重制約企業(yè)今后的發(fā)展。
三、民間借貸風險成因
(一)金融體系的不完善
目前我國還未形成完善的扶持中小企業(yè)發(fā)展的銀行體系,銀行貸款過多的傾向于國有大型企業(yè),而急需資金的中小企業(yè)卻很難獲得貸款。銀行為了防范金融風險,在貸款管理權(quán)限上收回了很多基層網(wǎng)點,收縮了縣域中小企業(yè)的信貸服務。中小企業(yè)由于找不到擔保人,不符合銀行的貸款條件,最后只能依靠風險較大的民間借貸機構(gòu)。同時壟斷領域的高標準使得大量民營資本脫離國家整體規(guī)劃,無序存在于股市、賭場以及民間借貸等虛擬的金融市場,金融資金配置率低下。
(二)宏觀經(jīng)濟政策與實際經(jīng)濟需求不匹配
近幾年,我國實體經(jīng)濟一直處于低迷狀態(tài),融資成本增加、融資渠道狹窄等因素制約著我國中小企業(yè)的發(fā)展,亟需寬松的貨幣政策刺進經(jīng)濟發(fā)展,但我國貨幣政策偏緊,國家一直強調(diào)控制通貨膨脹、穩(wěn)定物價,同時央行多次上調(diào)存款準備金率,嚴控銀行信貸規(guī)模,信托貸款、未貼現(xiàn)的銀行承兌匯票、企業(yè)債券等也出現(xiàn)了明顯減少的趨勢。此背景下,中小企業(yè)不得不求助于民間借貸組織。
(三)金融監(jiān)管存在薄弱環(huán)節(jié)
我國金融管理部門對民間借貸的監(jiān)管幾乎是空白的,首先是民間借貸的適用法律比較落后,合法與非法的界定模糊不清,民間借貸的市場準入、業(yè)務經(jīng)營等方面的法律法規(guī)更是一片空白。其次是缺乏明確的監(jiān)管部門,民間借貸處于不審批、不監(jiān)管、不控告的三不狀態(tài)。成立借貸組織也僅僅只辦理工商登記,導致借貸資金趨于隱蔽化。最后是借貸監(jiān)管措施單一簡化,可操作性差,由政府出臺的一系列規(guī)章制度來看,我國的民間借貸監(jiān)管措施十分簡單,規(guī)章制度可操作性差。
四、民間借貸存在的風險
(一)借款人的信譽和償還風險
這主要取決于借款人的資產(chǎn)狀況,如果借款人沒有足夠的資金,還款能力可能不足,應及時加強戒備。即使借款人具備足夠的資產(chǎn)還應考慮其在日常生活中的信譽問題,如果經(jīng)常出現(xiàn)拖欠貨款行為,則很容易引發(fā)經(jīng)濟糾紛。因此,借款前應充分調(diào)查借款人的實際情況,在綜合考慮其資產(chǎn)能力與信譽基礎的情況下,訂立相應的書面收據(jù)等資料,以保日后出現(xiàn)經(jīng)濟糾紛時可以合法保護自己的權(quán)益。
(二)借款用途的合法性風險
借款時還應考慮借款是否合法,雖然將錢借出去了,但借款人將借款用于非法集資等違法活動,那么這種借款行為就是不合法的,是不受法律保護的。加之非法集資的風險一般較高,很容易出現(xiàn)血本無歸的現(xiàn)象,因此應謹防非法集資行為,借款前事先約定好資金用途的合法性,這樣才可以最大程度的降低資金使用風險。
(三)擔保人資格風險
借款活動中不可避免的要找擔保人擔保,因此選定擔保人時一定要注意其是否是民事行為能力人,是否具備擔保資格。一旦擔保人不具擔保資格,擔保行為就是無效的,日后出現(xiàn)經(jīng)濟糾紛時也不能作為擔保憑證。現(xiàn)實中有很多案例就是這種情況,約定借款時間到期后,債務人沒有及時將款項歸還債權(quán)人,當找到擔保人時才發(fā)現(xiàn)其不具備擔保資格。因此發(fā)生借貸行為時一定要找到具備資格的擔保人,不可濫竽充數(shù)。
(四)追討欠款的合法性與時效性風險
一般而言,我國的民間借貸有一定的時限要求,雙方約定時間歸還本金利息,如若借款人逾期不還,追債行為就會產(chǎn)生,此時我們可以通過協(xié)商以及法律途徑保護自己的合法權(quán)益。但很多的借貸機構(gòu)并沒有嚴格按照相關流程催債,而是通過恐嚇等不法手段進行催債,最后不但沒有保護自己的權(quán)益還造成了更大的損失。同時,也要注意民間借貸的訴訟時效問題,借款人出現(xiàn)逾期不還行為,出借人應在借款之日起兩年內(nèi),及時向人民法院提訟。
五、民間借貸的風險管理措施
(一)改善宏觀環(huán)境,規(guī)范民間借貸行為
資金市場的供需失衡是導致民間借貸組織活躍的直接原因,消除民間借貸的風險最重要的措施之一便是改善我國的宏觀環(huán)境,規(guī)范民間借貸組織的借款行為。首先應加強金融體制的建設,建立科學規(guī)范的信用體系,確保金融監(jiān)管的適度性,同時加強信貸擔保機構(gòu)的建設。其次是確保借貸機構(gòu)的金融地位,打破正規(guī)金融機構(gòu)的壟斷地位,建立多元化、多層次的金融服務體系,由根本上解決資金失衡問題。最后是加快現(xiàn)代企業(yè)制度建設的步伐,中小企業(yè)貸款難的部分原因也取決于企業(yè)自身的發(fā)展水平,企業(yè)應改革內(nèi)部不完善的制度體系,爭取更加符合金融信貸的要求,從而可以由正規(guī)金融渠道取得貸款。
(二)加強民間借貸的自身規(guī)范建設
隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展,民間借貸將會有更大的金融市場,如果一直放任其發(fā)展,也許會產(chǎn)生更大的消極作用,因此規(guī)范民間借貸機構(gòu)的自身建設已成為十分迫切的現(xiàn)實需要。加強民間信貸組織的自身建設首先應要求其提供合法的信用保障,如第三方、擔保等等。其次是及時清理高風險、高危害的高利貸違法組織。再次是積極宣傳民間信貸的利弊,提高人們的法制觀念,使人們更加理性的選擇是否進行民進借貸。最后國家還應積極引導民間信貸行為,及時糾正軌道偏差,以確保其發(fā)揮合理優(yōu)勢。
(三)法律遏制民間信貸負面效應
一方面應加大法制宣傳力度,豐富人們的法律知識,增強法律意識。另一方面還應切實依法辦事,通過嚴格執(zhí)法來遏制可能發(fā)生的違法行為,現(xiàn)實中我們應切實保護債權(quán)人的合法債權(quán)、加強債務人的財產(chǎn)權(quán)利、打擊放貸人的不正當行為以及嚴懲債務人的逃債行為。通過法律手段消除民間借貸的負面效應重點在于通過強制手段保護貸款人與借款人的合法權(quán)益,只有這樣,法律才可以在不干預借貸行為的基礎上確保借貸雙方的合法利益不受侵害,同時消除了其負面效應。
六、結(jié)束語
通過分析,相信大家對民間借貸行為已有了一個大體的了解。現(xiàn)實中,民間借貸行為在一些不發(fā)達地方仍然存在,我們應理智對待這種行為,要盡量規(guī)避其風險,發(fā)揮其優(yōu)點,以致達到效用的最大化。民間借貸是一項復雜且重要的經(jīng)濟活動,它既可以滿足履行快捷,資源充足的條件,也具備一定的風險。因此,只有在進行合理引導、保護好民間資本市場、及時控制借貸風險的基礎上,民間借貸行為才可以更好地為我國經(jīng)濟發(fā)展做出貢獻。
參考文獻
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[2]張強.民間借貸的發(fā)展現(xiàn)狀、風險分析及其法律規(guī)制[J].金融縱橫.2013(01).
關鍵詞:法律風險;防范機制
在以市場為導向的今天,企業(yè)均加快步伐往規(guī)?;?、集約化、國際化方向發(fā)展。努力增進效益的同時,全力打造品牌競爭力和影響力。而企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營的過程中,面臨著許多方面的風險,例如,經(jīng)營風險、市場風險、信用風險、法律風險等。這些風險都會給企業(yè)帶來一定的危機,但有時也會給企業(yè)造成致命的打擊,尤其是法律風險。如果不能及時有效地避免,不僅給企業(yè)帶來一定程度的經(jīng)濟損失,更嚴重的是使企業(yè)在政治和社會影響上處于難以挽回的局面。煤炭行業(yè)在經(jīng)受市場風險與安全風險的同時,也面臨著一定的法律風險。尤其是涉及到企業(yè)改革重組與資源整合時,就無法避免一系列的法律問題。因此,建立企業(yè)法律風險防范機制,對有效化解法律因素給企業(yè)帶來的潛在風險、保證企業(yè)健康穩(wěn)定發(fā)展至關重要。
一、企業(yè)的法律風險
企業(yè)的法律風險是指企業(yè)所承擔的發(fā)生潛在經(jīng)濟損失或其它損害的風險,它的種類包括:經(jīng)營性損失、民事索賠、判決或裁決;行政或刑事處罰或制裁;企業(yè)資產(chǎn)受損;商譽受損;其他損害。造成上述損失和損害的原因包括:企業(yè)違反相關法律;企業(yè)侵犯第三方合法權(quán)益;企業(yè)未履行其合同義務或企業(yè)未采取有效措施以獲得、保護或行使其合法權(quán)益等其他原因。法律風險因企業(yè)所處法律關系的性質(zhì)不同而有不同的表現(xiàn)形式。隨著國內(nèi)和國際商業(yè)環(huán)境和法律環(huán)境的變化,法律風險也會發(fā)生變化。因此,企業(yè)應建立現(xiàn)代企業(yè)法律治理制度,以使企業(yè)各部門及其子公司針對所面臨的法律風險采取統(tǒng)一有序的預防和補救措施,并定期對法律風險和法律風險管理措施的優(yōu)先順序進行評估。
二、我國企業(yè)法律風險的現(xiàn)狀及產(chǎn)生的原因
企業(yè)風險的產(chǎn)生往往與經(jīng)濟體制、所處的環(huán)境及企業(yè)自身的經(jīng)營模式相關聯(lián)。企業(yè)面臨的風險也無處不在。我國經(jīng)濟發(fā)展過熱,但市場經(jīng)濟體制并不完善。在并不完善的制度環(huán)境下,法律無法給企業(yè)做到周到的規(guī)范。一些時候,企業(yè)的合法權(quán)益將無法得到保障。我國企業(yè)法律風險的現(xiàn)狀及產(chǎn)生的原因主要有以下幾個方面:
(一)法律意識不足
企業(yè)不重視對員工特別是管理人員進行法律意識培養(yǎng)。我國全民的法律意識本身并不強。企業(yè)內(nèi)部人員在工作過程中往往也忽視法律意識的培養(yǎng)。企業(yè)對內(nèi)部人員的法律培訓存在空白與缺失,使企業(yè)不具備防范法律風險的能力。多年來法律風險是企業(yè)多種經(jīng)營風險中最被忽視的一種風險,高發(fā)案率、高敗訴率,即便打贏官司,執(zhí)行起來也很難。
(二)管理存在漏洞,業(yè)務流程不夠規(guī)范
不完善的內(nèi)部管理制度是企業(yè)法律風險產(chǎn)生的制度根源。在我國眾多的大中型企業(yè)中,具有有完善的合同管理制度及綜合合同管理機構(gòu)的企業(yè)非常少。那些具有司法證據(jù)制度的企業(yè)、有工業(yè)產(chǎn)權(quán)管理制度的企業(yè)也不多。因此,大多數(shù)企業(yè)都存在防范法律風險的制度漏洞。企業(yè)內(nèi)部業(yè)務流程的不規(guī)范性也給企業(yè)造成潛在的法律風險。例如,在與外商合資或項目合作中不做或很少做專利檢索;不做或很少做商標審查;接受對方財產(chǎn)抵押時不做或很少做抵押財產(chǎn)合法性審查;接受對方保證合同時不審查或很少審查對方簽約人是否有權(quán)簽約等。這些業(yè)務流程的不規(guī)范現(xiàn)象直接引發(fā)商標、專利、抵押無效、土地轉(zhuǎn)讓糾紛的高案發(fā)率。
(三)企業(yè)防范法律風險投入少
忽視專業(yè)法律人員的參與。企業(yè)重大決策過程缺少法定程序、忽視律師及法律顧問的作用,是企業(yè)不能有效地控制法律風險的重要因素。近一半企業(yè)在關于投資和擔保這樣重大問題上仍由董事長、總經(jīng)理或廠長一人決定。在投資和擔保合同簽署的程序方面必須由股東會、董事會或企業(yè)領導集體討論,律師、法律顧問也應該參與到?jīng)Q策系統(tǒng)之中。
三、企業(yè)法律風險防范的機制保障
企業(yè)由成立到終止這個全過程中的每一個環(huán)節(jié),都會涉及到各種各樣的法律關系和風險。例如,企業(yè)在成立之初,會登記一系列的信息,包括投資主體,經(jīng)營范圍,資金來源等。這些登記備案的信息必須真實合法。在企業(yè)的經(jīng)營過程中,所簽訂的各種合同,企業(yè)安全生產(chǎn),經(jīng)濟糾紛等均涉及到相應的法律條款。遇到企業(yè)破產(chǎn)重組或者注銷等情況,債權(quán)債務問題,財產(chǎn)分配問題等也存在這一定的法律風險。這個過程如果處理不好,就有可能使企業(yè)面臨法律風險。無論最終的風險是由那個部門或環(huán)節(jié)造成的,企業(yè)必須加強法律風險防范制度和防控體系建設來加以避免。
必須堅持依法治企、依法經(jīng)營的原則。我國的企業(yè)發(fā)展已經(jīng)由原先的單一化,走向多元化、集團化、國際化。復雜的企業(yè)內(nèi)部管理是企業(yè)管理方面面對的一個很大的挑戰(zhàn)。如果不堅持依法辦事,很可能在眾多的環(huán)節(jié)當中出現(xiàn)披露,給企業(yè)造成一定的隱患。令一方面,需要建立一套科學化、規(guī)范化、制度化的管理模式。在企業(yè)各項生產(chǎn)經(jīng)營過程中,設置一整套職責明細,相互聯(lián)系和制約的風險控制系統(tǒng)。將企業(yè)成立發(fā)展過程中的法律審核程序整理出來。在企業(yè)中設立專門的部門來負責這一項工作。企業(yè)應提前就一些重大的事項做好應對措施的準備,并將這些措施制定成相應的制度規(guī)范。這樣,即可一定程度的避免法律風險的發(fā)生。也能夠在發(fā)生法律風險的時候,及時拿出一套解決方案來。保證企業(yè)內(nèi)部有條不紊的化解風險。
四、建立健全企業(yè)法律風險防范機制
企業(yè)建立完善的法律風險防范體系至關重要。在長期的探索和研究中,總結(jié)出以下幾點:
(一)必須強化法律風險意識
企業(yè)必須要認識到,法律風險一旦發(fā)生,將會給企業(yè)帶來很嚴重的后果。但事前是可以防止和控制的。企業(yè)負責人法制意識淡薄是主要原因。經(jīng)營決策人、經(jīng)營管理人不必深入法律專業(yè)知識的學習,但必須要對勞動法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、金融法、公司法以及與相關業(yè)務有關的其他法律有一定的了解和運用能力。只有法律風險意識在一個企業(yè)中根深蒂固,企業(yè)才能時刻保持一種依法治企,依法運營的業(yè)務流程規(guī)范,避免法律風險的發(fā)生。
(二)建立和完善企業(yè)的法律風險防范體系
企業(yè)在經(jīng)營過程中,由專業(yè)的律師來作為企業(yè)法律風險防范的顧問,深度介入企業(yè)的日常經(jīng)營活動尤其是重大決策時刻,給其出具適時、到位的法律意見,力求避免風險的產(chǎn)生。必要時,企業(yè)可以設立專門的法律顧問組織。對企業(yè)內(nèi)部建設及運營做全程的指導和監(jiān)督。建立現(xiàn)代企業(yè)制度、完善法人治理結(jié)構(gòu),使法律風險防范成為企業(yè)內(nèi)部控制體系的重要組成部分。
(三)具體的法律風險防范措施及應對
1.加強防范,設置第一道法律保障
按照依法治企、依法經(jīng)營的原則,企業(yè)必須就自身做好審查工作。要保證資質(zhì),信息的正確合法。保證管理措施,經(jīng)營方式的合法。避免企業(yè)自身出現(xiàn)法律風險。在業(yè)務往來上,更應當加強防范。例如簽訂合同時,要對對方企業(yè)做到深入的了解,確保合作的單位沒有不法行為,沒有隱藏的不法信息。對待合同也應該慎之又慎。在企業(yè)內(nèi)部設置專門負責的部門,對對方進行資質(zhì)及信息的審核工作。并在律師的指導下,規(guī)范合同文本。必要時,律師可以直接參與業(yè)務洽談的部分環(huán)節(jié)。在專業(yè)律師的監(jiān)督下來簽訂合同。以免由于合同的原因,給企業(yè)帶來法律訴訟,造成不良的影響。這樣,從源頭上來避免企業(yè)存在的法律風險,就給企業(yè)設置了第一道法律保障。
2.密切跟蹤,確保過程的安全履行
自合同雙方簽訂合法有效的合同起,到合同的履行結(jié)束。這個過程是企業(yè)法律風險最大的階段。雙方在履行合同的過程中,可能會發(fā)生某些變化,這些變化有可能導致合同無法正常履行下去,造成法律糾紛。因此,企業(yè)有必要在簽訂合同后密切觀察合同另一方的行為。對對方與合同有關的事項變更行為及時的反映。確保企業(yè)的合法權(quán)益不受到損害。也要做到對對方企業(yè)的運作情況了如指掌。這樣才能確保合同正常的履行下去。因此,對合同雙方的經(jīng)營狀況,履約程度,內(nèi)部變化等信息的掌握將大大避免企業(yè)出現(xiàn)法律風險。這個環(huán)節(jié)也是企業(yè)法律風險防范舉措的一個最關鍵的環(huán)節(jié)。
3.補救及時,最大限度的挽回損失
當企業(yè)無法避免的出現(xiàn)法律訴訟等問題時,如何及時有效的補救,最大限度的挽回企業(yè)損失,是企業(yè)法律風險防范的最后一步。在雙方無法正常履行合同時,在協(xié)議不成的情況下,通過法律途徑,來對這次糾紛進行積極有效的化解。對重大訴訟案件,企業(yè)要設立專門小組,負責案件的進展。及時回報信息,并對本次法律案件及時作出整理總結(jié)。吸取教訓,避免同類事件的再次出現(xiàn)。
五、結(jié)束語
為實現(xiàn)社會主義市場經(jīng)濟體制與社會主義法制建設,完善企業(yè)經(jīng)營運作,建立和完善企業(yè)法律風險防范機制是現(xiàn)實的需要。企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動,必須切實建立起適合自身需要的法律風險防范機制,才能在復雜的市場競爭中處于優(yōu)勢地位,不斷發(fā)展壯大。
參考文獻:
[1]馬駿.建立企業(yè)法律風險防范機制初探[J].貴州法學,2005,(11).
一、年工作開展情況
(一)充分發(fā)揮檢察職能,積極化解矛盾糾紛,全力維護社會和諧穩(wěn)定
把推進社會矛盾化解,維護社會和諧穩(wěn)定作為當前工作的首要任務,以提高案件質(zhì)量為核心,嚴把受案、結(jié)案審批關,復雜疑難案件集體研究決定,確保案件質(zhì)量。今年以來,共受理審查批準逮捕案件266件398人,同比分別下降16.9%和22.1%,經(jīng)審查批準逮捕237件363人,其中糾正漏捕27件35人,不批準逮捕28件34人,所受案件均在法定時限內(nèi)審結(jié),無違法超期現(xiàn)象,批準逮捕準確率達100%;受理移送案件328件505人,同比分別下降19.7%和16.3%,經(jīng)審查提起公訴265件392人,其中追訴2件3人,不6件6人,報請市院提起公訴8件14人,所有案件均在法定期限內(nèi)辦結(jié),無一起超期羈押案件,準確率和不準確率均達到100%,發(fā)出檢察建議2份,向公安機關和人民法院發(fā)出糾正違法通知書和糾正審理違法意見書4份。積極參與法治肥東和全縣平安創(chuàng)建活動,切實落實檢察環(huán)節(jié)社會治安綜合治理措施,認真研究探討社會治安中的突出問題和青少年犯罪問題,為營造良好有序的治安環(huán)境做出了應有的貢獻。
始終如一堅持檢察長接待日制度,大力推行首辦責任制、復查刑事申訴案件公開審查制度,積極推進申訴復查賠償工作進程。堅持“帶案下訪,定期巡訪,有案辦案,無案宣傳,化解矛盾,維護穩(wěn)定”的宗旨,共受理來信、來訪65件,檢察長接待11件13人次。除6件系舉報失實或重重舉報存查處,其它59件線索均按規(guī)定及時進行分流。辦理控告申訴案件31件,在“兩會”和世博會期間,院領導輪流值班,做到隨訪隨接待隨處理,繼續(xù)保持赴省進京零上訪目標。
(二)查辦和預防職務犯罪,促進廉政建設
突出打擊重點,開展了深入推進工程建設領域突出問題專項治理工作和查辦司法不公背后職務犯罪案件專項行動,加大對涉農(nóng)職務犯罪案件,涉及群眾切身利益領域中的職務犯罪案件,以及重大責任事故背后的瀆職案件和司法機關工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供等嚴重侵犯人權(quán)的職務犯罪案件的查處力度,突出查辦大案要案。今年以來,共立案查處5件11人,其中涉嫌貪污10人,挪用公款1人。所立案件中,要案1人,大案6人,決定刑事拘留、逮捕1人,現(xiàn)已偵查終結(jié)并移送1人。深挖窩案串案,今年6月份,反貪干警通過個案深挖細查,不放過任何蛛絲馬跡,一舉查獲2起行政村干部8人共同貪污案件;反瀆職侵權(quán)部門積極開展查辦司法不公背后職務犯罪案件專項行動,已受理案件線索8件8人,初查4件,2件在查,其中,案1件,徇私枉法案2件,少征稅款案1件,破壞選舉案1件,非法批準征用、占用土地案1件。
加大預防職務犯罪工作力度。上半年以來,分別在稅務、工商、規(guī)劃等部門開展法制宣傳警示教育12次,預防咨詢8次,其中錄制新聞節(jié)目1期,召開座談會5次,向有關單位發(fā)送檢察建議2份;設點宣傳2次,接待群眾咨詢260余次,散發(fā)宣傳材料400余份;履行法律監(jiān)督職能,參與事故調(diào)查3起;在相關報刊上發(fā)表預防工作信息18篇。深入開展工程建設領域?qū)m楊A防5項,受理行賄犯罪檔案查詢112次。
(三)強化訴訟監(jiān)督,促進司法公正
偵查監(jiān)督部門下大力氣監(jiān)督糾正有案不立、有罪不究、以罰代刑、不該立案而立案、違法插手民事經(jīng)濟糾紛等問題,開展立案監(jiān)督30件33人,糾正漏捕27件35人,發(fā)出糾正違法通知書89份。
按照檢察機關的職能,全面開展了對偵查活動、民事行政執(zhí)法活動的監(jiān)督工作。加強了對偵查活動中違反程序法、非法取證、侵犯人權(quán)等問題的監(jiān)督。
加強民事行政檢察監(jiān)督工作。以辦案為中心,加強對法院民事行政審判的監(jiān)督力度,對法院判決認定的事實不清、證據(jù)不足及適用法律錯誤的案件,堅決提請抗訴。受理民事行政申訴案件14件,經(jīng)審查立案后全部提請市院抗訴后得到市院支持5件,均得到上級院支持。出席再審法庭3次,息訴3件,發(fā)出再審檢察建議1份。
(四)充分發(fā)揮法律監(jiān)督的整體功能
積極探索實行多部門協(xié)調(diào)配合的辦案體系,偵查監(jiān)督、公訴部門適時提前介入偵查環(huán)節(jié),引導偵查取證;自偵部門堅持主動參加案件庭審,注意總結(jié)、發(fā)現(xiàn)并改進偵查工作中存在的問題,同時強化內(nèi)部制約機制,偵查監(jiān)督部門嚴格掌握逮捕條件,對違反訴訟程序、侵犯人權(quán)等違法辦案行為,堅決監(jiān)督糾正;公訴部門嚴把事實關、證據(jù)關、程序關和適用法律關,確保案件的訴訟效果;監(jiān)所部門開展以排查牢頭獄霸為重點的看守所執(zhí)法檢查專項活動,共開展安全檢查23次,找在押人員談話130人次,糾正違法5次,提出口頭建議并得到落實16次,確保監(jiān)管場所安全有序。
(五)努力做到加大工作力度與提高辦案質(zhì)量相協(xié)調(diào)
嚴格規(guī)范案件線索管理,執(zhí)行線索由舉報中心統(tǒng)一管理的制度,加快線索流轉(zhuǎn)速度,提高線索成案率;嚴格執(zhí)行業(yè)務工作程序,建立并完善案件請示報告?zhèn)浒?、中止、轉(zhuǎn)出等制度,提高案件請示報告、法律文書質(zhì)量,努力提高司法統(tǒng)計準確度。按照高檢院規(guī)范標準,加強全程同步錄音錄像硬件建設,升級和配齊設備。高度重視辦案安全和工作安全,嚴格執(zhí)行上級院關于保證辦案安全的制度和措施,做到訊問犯罪嫌疑人和詢問證人必須在警務區(qū)進行。
(六)大力推進檢察理論研究和宣傳工作
加強與公安、司法、法院等單位的聯(lián)系,各部門之間互通情報、信息,搜集宣傳線索,捕捉熱點問題,交流宣傳經(jīng)驗;經(jīng)常與新聞媒體溝通與交流,及時了解他們的報道定位及新聞要求,對有關專題報道共商宣傳方案,取得他們的指導和支持。截止目前,檢察宣傳報道各級報刊發(fā)表文章160多篇,報送信息100多條,撰寫調(diào)研文章42篇。
(七)運用信息化手段管理隊伍和業(yè)務
繼續(xù)走科技強檢之路,確定以信息化建設為牽動力,運用信息網(wǎng)絡技術手段對各項業(yè)務工作實行嚴格的流程管理、質(zhì)量控制,逐步實現(xiàn)辦公、辦案和干部考核的信息化,建立業(yè)務、隊伍、信息化建設“三位一體”的管理機制。上半年以來,共辦理視聽案件62件,為辦案部門提供照相、攝像等技術協(xié)助65次,信息55條。
(八)后勤和警備保障工作
認真做好增收節(jié)支和政法專項裝備的發(fā)放管理工作。在協(xié)作配合,搞好服務上不斷開拓進取,加強了車輛管理、文件收發(fā)、統(tǒng)計報表、檔案工作和文明創(chuàng)建工作。法警大隊苦練擒拿格斗本領,全面履行職責,自偵案件參與率達到100%,確保辦案安全無事故。
(九)切實加強基層院黨風廉政建設
大力推進教育、制度和監(jiān)督并重的程序和預防腐敗體系建設,開展了“恪盡檢察職業(yè)道德,促進公正廉潔執(zhí)法”專題教育活動,采取有力措施對易發(fā)生問題的重點人員和環(huán)節(jié)進行監(jiān)督,堅持執(zhí)行“收支兩條線”,促進廉潔辦案;對日常工作加強了考勤、檢查,強化紀律作風和工作秩序管理,轉(zhuǎn)變工作作風;進一步完善績效考評機制,使其成為干警評功受獎、職務晉升和責任追究的重要依據(jù)。
二、工作中存在的客觀問題及困難