法律思維與法治思維精選(九篇)

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第1篇：法律思維與法治思維范文

內(nèi)容摘要:隨著我國市場經(jīng)濟的建立與完善,我國各類經(jīng)濟組織在與政府的關(guān)系上應(yīng)體現(xiàn)出更多的獨立性、積極性與主動性。經(jīng)濟組織法律地位的進一步提高尚需行政行為等法律規(guī)范、行政程序法律制度及行政法制監(jiān)督制度在經(jīng)濟管理領(lǐng)域的進一步完善。

關(guān)鍵詞:市場經(jīng)濟 經(jīng)濟組織法律地位 法律制度 建設(shè)

政府與經(jīng)濟組織之間關(guān)系的正確定位

(一)政府權(quán)力的存在和運行與經(jīng)濟組織權(quán)利在本質(zhì)上是同一的

受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制思維模式的影響,長期以來,人們對經(jīng)濟組織權(quán)利與政府權(quán)力的認(rèn)識更多地關(guān)注其對立的一面,認(rèn)為二者“無法攜手同行,而是向著不同的方向進行著。權(quán)力始終是強者的象征,趨向于擴張;而權(quán)利則是弱者的吶喊,它一直被壓制著……”(程燎原,1999)在經(jīng)濟行政法領(lǐng)域,權(quán)力具有的命令性和強制性使人們更多地看到了政府與作為市場主體的經(jīng)濟組織之間的對立性與對抗性。隨著我國計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變,政府職能逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橄蚋黝惤?jīng)濟組織在內(nèi)的市場主體提供指導(dǎo)與幫助,而不是從前一味的經(jīng)濟管制,前者是更為積極的國家干預(yù)方式,為經(jīng)濟組織提供了大量的服務(wù)與福祉,經(jīng)濟組織的權(quán)利也隨之不斷地擴充,權(quán)利與權(quán)力之間具有了更多的同一性,二者并不是此消彼長,雙方的緊張對立關(guān)系正趨于弱化。

在我國,政府權(quán)力的存在和運行與經(jīng)濟組織權(quán)利在本質(zhì)上是同一的,具有一致性。我國憲法明確規(guī)定:“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”。這就意味著政府權(quán)力的行使,在經(jīng)濟管理領(lǐng)域應(yīng)該為了廣大市場主體的利益,以服務(wù)于經(jīng)濟組織為其根本目的。如果僅從權(quán)力與權(quán)利的對立性出發(fā),就會對政府與經(jīng)濟組織之間的關(guān)系產(chǎn)生片面性的認(rèn)識。我國目前正在實行市場經(jīng)濟體制,政府由原來的高度控制轉(zhuǎn)為一定的放權(quán),使企業(yè)等經(jīng)濟組織擁有了很大的自主性與獨立性,在由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變的過程中,政府應(yīng)該改變過去那種行政權(quán)無所不管、無所不在的狀況,使市場主體從行政權(quán)力的全面禁錮中解脫出來,在微觀領(lǐng)域中享有充分的自由權(quán)利,政府應(yīng)還權(quán)于社會,在微觀上實行社會自治,即行政權(quán)在微觀上應(yīng)該收縮。

(二)政府在市場經(jīng)濟中發(fā)揮著不可忽視的作用

同時,我們還應(yīng)看到政府在市場經(jīng)濟中發(fā)揮著不可忽略的作用。畢竟,“看不見的手”并不像它的設(shè)計者所希望的那樣完美,其作為市場資源配置的手段與經(jīng)濟運行的載體并不是萬能的,也存在著不可自救的缺陷。所以要依靠政府通過宏觀調(diào)控給予市場調(diào)節(jié)和干預(yù),保證市場充分發(fā)揮作用,同時又要彌補和克服市場的盲目發(fā)展所帶來的缺陷與不足。在這種情況下,政府產(chǎn)生了許多具有服務(wù)性和給付性質(zhì)的權(quán)力和職能,如創(chuàng)造良好的經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境、監(jiān)督市場運行、維護平等競爭、建立社會保障體系,提供社會保障福利,維護社會生態(tài)、社會環(huán)境等。從宏觀上講,政府是很有作為的,而不是無權(quán)或少權(quán)的政府。

在宏觀上,政府權(quán)力適當(dāng)?shù)臄U張是符合社會發(fā)展要求的。目前在我國,確立政府權(quán)力的服務(wù)、給付功能應(yīng)該是主導(dǎo)方面,經(jīng)濟組織在市場領(lǐng)域需要行政權(quán)積極性的運作為自己的權(quán)利與自由服務(wù)。行政權(quán)應(yīng)該從不該進入的領(lǐng)域中退出來,并合法、合理地運行。行政權(quán)的行使只要能切實服務(wù)于經(jīng)濟組織,有益于權(quán)利、自由的發(fā)展,并在合法的軌道上運行,我們對行政權(quán)就不能一味地給予消極的控制,而是應(yīng)盡力地配合其健康、順利地運行,使其充分地發(fā)揮各種積極、有效的服務(wù)功能。政府在其職能改變,能為經(jīng)濟組織積極地提供服務(wù)與幫助的時候,我們的目光“不在于政府的職能是否應(yīng)該縮小,是否應(yīng)該達成‘小政府,大社會’的目標(biāo)模式,而在于對政府應(yīng)當(dāng)做什么和不應(yīng)當(dāng)做什么需要界定清楚”。

(三)政府職能的變化使其與經(jīng)濟組織應(yīng)是良性互動關(guān)系

在行政權(quán)有所作為的領(lǐng)域,政府職能的變化,使得其與經(jīng)濟組織之間的關(guān)系應(yīng)該是良性相互促進的關(guān)系,而不只是對立、對抗的關(guān)系。這就需要經(jīng)濟組織對政府給予的服務(wù)、給付應(yīng)該積極地配合,否則政府的作為難以實現(xiàn),經(jīng)濟組織難以得到應(yīng)得到的服務(wù)與利益。因此在經(jīng)濟行政法領(lǐng)域要注重“激勵機制”作用的發(fā)揮,即既要激勵政府在其應(yīng)當(dāng)作為的領(lǐng)域積極行政,主要是提供各種服務(wù)與給付,又要激勵經(jīng)濟組織積極實踐法定權(quán)利,尤其是積極地參與行政。在這種機制中,雙方的關(guān)系應(yīng)該具有“服務(wù)與合作”的特點。

盡管政府所代表的公共利益與經(jīng)濟組織的個人利益在本質(zhì)上是一致的,雙方彼此信任,處于服務(wù)與合作的關(guān)系,但是這兩種利益的差別并未完全消失,障礙依然存在,雙方在愿望、意見和要求上并不完全相同,這時就需要雙方進行不斷的“交流”與“溝通”,盡可能地將矛盾降至最低點,使雙方的利益達到最大化。政府通過行政公開、聽證等制度的設(shè)立,與經(jīng)濟組織進行廣泛的交流與溝通,同時經(jīng)濟組織也要向政府積極地表達其愿望、意見、要求,從而使政府所作的行政行為能體現(xiàn)經(jīng)濟組織的意愿,使所提供的服務(wù)能取得經(jīng)濟組織的廣泛信任。同時,隨著市場經(jīng)濟的建立與發(fā)展,使經(jīng)濟組織具有了很大的獨立性、自由性,使其成為了獨立的利益主體。在與政府所形成的“服務(wù)與合作”的關(guān)系中,在不斷的“溝通與交流”中,經(jīng)濟組織為了維護自身的自由與利益,爭取自身的自由與利益,其權(quán)利意識、法律主體意識就會不斷增強。這就意味著經(jīng)濟組織在認(rèn)識到自己的獨立性、自主性之后,會根據(jù)社會的發(fā)展與變化主動向政府提出新的權(quán)利請求;其利益受到損害后通過各種途徑對自身的利益給予確認(rèn)和維護。

所以,在市場經(jīng)濟體制中,政府權(quán)力運作方式在宏觀與微觀上的不同、職能的轉(zhuǎn)變、其與市場主體在法律關(guān)系中表現(xiàn)出的是服務(wù)與合作的關(guān)系,雙方在彼此信任的基礎(chǔ)上,不斷的進行溝通與交流,同時經(jīng)濟組織權(quán)利意識、主體意識的建立,使得經(jīng)濟組織在與政府的關(guān)系中不再是消極、被動的被管制的對象,而應(yīng)該具有更加獨立、積極、主動的經(jīng)濟法律地位。

完善經(jīng)濟組織法律地位的法律制度建設(shè)

(一)加強經(jīng)濟領(lǐng)域中一些行政行為的法律制度建設(shè)

目前,在我國經(jīng)濟領(lǐng)域中的一些行政行為仍然缺乏必要規(guī)范。諸如經(jīng)濟行政合同、經(jīng)濟行政指導(dǎo)、行政征收等行政行為已在我國得到廣泛應(yīng)用,如在行政指導(dǎo)在國家產(chǎn)業(yè)政策、體制改革、價格、企業(yè)聯(lián)合與兼并、企業(yè)經(jīng)營等方面廣泛存在,但仍存在經(jīng)濟組織的參與度不高、法制化程度較低、指導(dǎo)手段不規(guī)范等問題。盡管從某種程度上講,上述這些類型的行政行為并非完全缺乏依據(jù),但是這些依據(jù)可以說是種類繁多,從法律到法規(guī),從規(guī)章到行政規(guī)范性文件,依據(jù)的機關(guān)更是參差不齊,出現(xiàn)了許多損害經(jīng)濟組織合法權(quán)益的現(xiàn)象,如行政征收中的行政亂收費現(xiàn)象仍屢見不鮮。相關(guān)法律的出臺,尤其是一些更能體現(xiàn)行政民主、體現(xiàn)經(jīng)濟組織意思自治、體現(xiàn)經(jīng)濟組織與政府合意的經(jīng)濟行政指導(dǎo)、經(jīng)濟行政合同等法律制度的完善,將有助于經(jīng)濟組織法律地位的改善。

(二)行政程序法律制度建設(shè)

我國長期以來的法律傳統(tǒng)是“重實體,輕程序”。隨著民主、法治的發(fā)展,這一觀念有所改變,但是行政程序法律制度仍不完善,經(jīng)濟組織的程序權(quán)利還是稀缺的,這使得經(jīng)濟組織無法充分地表現(xiàn)其獨立、積極、主動的一面。

在行政程序立法方面,本文以同意采取“分階段單行立法”,最終制定統(tǒng)一的行政程序法的“分步到位式”。行政程序法的制定主要是為了維護經(jīng)濟組織的合法權(quán)益,體現(xiàn)政府經(jīng)濟管理行為的民主與公正,所以“公正”應(yīng)該是行政程序立法首要追求的目標(biāo),在這個基礎(chǔ)上,我們也不能忽視政府在為經(jīng)濟組織提供服務(wù)等各方面所發(fā)揮的重要作用,只有提高行政效率,才能使其更好地發(fā)揮這種作用。所以要注意公共利益與個人利益的和諧性,在“公正”的基礎(chǔ)上,不能忽略“效率”的重要性。

(三)行政監(jiān)督機制的法律制度建設(shè)

經(jīng)濟組織對于政府侵害其合法權(quán)益的行為可以通過行政復(fù)議和行政訴訟予以監(jiān)督。尤其是最高人民法院出臺的相關(guān)司法解釋對經(jīng)濟組織權(quán)益的維護起到了重要作用,如在關(guān)于行政訴訟法的有關(guān)解釋中,對經(jīng)濟組織的訴訟主體資格等作出了細(xì)化規(guī)定;出臺的反補貼、反傾銷的司法解釋擴大了經(jīng)濟組織的救濟范圍。不可否認(rèn),這兩種監(jiān)督,尤其是行政訴訟對經(jīng)濟組織合法權(quán)益的保護、政府權(quán)力的監(jiān)督、維護市場經(jīng)濟法律秩序起到了重要的作用。

除了行政復(fù)議和行政訴訟兩種方式外,我國還有一種對政府的監(jiān)督機制需要進一步完善,即經(jīng)濟組織對政府的民主監(jiān)督,這種監(jiān)督方式主要涉及政府信息的公開問題。各類經(jīng)濟組織通過政府信息公開制度與方式,諸如報紙、雜志、電臺、電視,評論或批評政府的活動形成一種很廣泛的監(jiān)督。目前我國,政府相關(guān)信息的公開化還不夠,我國于2008年5月實施的《政府信息公開條例》在已經(jīng)實施的一年多的時間里效果并非理想。制度規(guī)范的不完善導(dǎo)致經(jīng)濟組織因其所享有的權(quán)利在實踐中難以實現(xiàn),使其輿論監(jiān)督只能流于形式。因此,應(yīng)進一步完善相關(guān)有關(guān)行政信息公開化的法律制度,充分發(fā)揮各類經(jīng)濟組織的輿論監(jiān)督的作用,使其積極地與政府進行最廣泛形式的溝通與交流。

總之,缺陷與不足在所難免,縱觀我國法治的進程,當(dāng)前我國行政法律制度在經(jīng)濟領(lǐng)域的建設(shè)成就仍是蔚然可觀,而且正向著良性的方向健康發(fā)展。這畢竟是一個漸進的過程,不能一蹴而就,關(guān)鍵在于發(fā)現(xiàn)問題所在并加以解決,以求經(jīng)濟行政法律制度得以完善,作為市場主體的經(jīng)濟組織法律地位得以逐步提高。

參考文獻:

1.王克穩(wěn)著.經(jīng)濟行政法基本論.北京大學(xué)出版社,2004

第2篇：法律思維與法治思維范文

一、法律實踐中關(guān)于非法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)的幾種表現(xiàn)形式。就非法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)的行為，在具體的法律實踐中，我們主要發(fā)現(xiàn)存在幾下幾種表現(xiàn)形式：第一種情形，為逃避公司或個人債務(wù)而發(fā)生的非法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)的行為。主要表現(xiàn)為對已經(jīng)被司法機關(guān)查封、扣押或凍結(jié)且明確要求不得轉(zhuǎn)移的股權(quán)進行轉(zhuǎn)受讓的行為和為了防止公司股權(quán)被司法機關(guān)采取查封、扣押或凍結(jié)措施而為的公司股權(quán)轉(zhuǎn)移行為。第二種情形，以非法占有為目的，公司負(fù)責(zé)人員利用職務(wù)之便，直接將公司或企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)移到自己個人名下或者自己指定的人員（包括虛構(gòu)的人員）名下的行為。第三種情形，為謀取個人利益，國有公司或企業(yè)的直接負(fù)責(zé)人或管理者將國有公司企業(yè)低價折股賣給第三方的行為。第四種情形，為了逃避債務(wù)或轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，通過虛假評估的形式用劣質(zhì)公司的資產(chǎn)或股權(quán)去置換優(yōu)質(zhì)公司股權(quán)的行為，即通常所說的“資產(chǎn)或股權(quán)置換”行為。此外，還包括其他比較隱蔽的公司股權(quán)轉(zhuǎn)受讓行為，如利用表面形式合法的所謂公司重組或管理層期權(quán)設(shè)計模式等變相轉(zhuǎn)移、稀釋或受讓公司股權(quán)的行為。

二、關(guān)于非法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)的構(gòu)成要件或法律特征。非法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)與合法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)是一個相對立的概念，二者具有不同的構(gòu)成要件或法律特征。通過實證分析，我們認(rèn)為，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)的行為具有以下的法律特征：（一）轉(zhuǎn)受讓主體的動機或目的違法，對轉(zhuǎn)受讓雙方主體而言，不管是為了逃避債務(wù)、還是為了私自占有亦或為謀求其他的非法利益，其主體為轉(zhuǎn)受讓行為的動機或目的是非正當(dāng)?shù)摹⑹菫榉伤沟?。（二）轉(zhuǎn)受讓的標(biāo)的是代表一定財產(chǎn)性權(quán)益的公司股權(quán)，而非其他有形的機器設(shè)備或物品資產(chǎn)或財產(chǎn)。（三）轉(zhuǎn)受讓雙方所采取的手段具有多樣性和隱蔽性，從公司工商登記變更的手續(xù)看，似乎不存在任何瑕疵或違法之處，但是背后往往存在假冒其他股東簽名或蓋章、搞虛假評估報告或虛假審批手續(xù)等違法行為。（四）公司股權(quán)轉(zhuǎn)受讓雙方往往存在私下串通行為，且公司股權(quán)轉(zhuǎn)受讓行為明顯侵害了第三方利益（包括轉(zhuǎn)讓方或公司的債權(quán)人、公司其他股東）、集體利益或國家利益（變相侵吞集體或國有資產(chǎn)）。（五）股權(quán)的受讓方往往對所受讓的股權(quán)沒有支付任何實質(zhì)的合同對價或支付的對價與獲得股權(quán)所對應(yīng)的實際資產(chǎn)利益差異巨大。（六）在非法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)行為中，往往有法院等司法機關(guān)、工商行政登記管理部門或國有資產(chǎn)管理部門的工作人員介入，如司法機關(guān)作出虛假的關(guān)于公司股權(quán)的判決、國有資產(chǎn)管理部門違規(guī)出具審批手續(xù)、工商行政登記管理部門故意錯誤登記等，使非法轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)行為的法律責(zé)任關(guān)系異常復(fù)雜，不容易分清。

三、關(guān)于非法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)的所可能引發(fā)的幾種法律責(zé)任。從目前法律的規(guī)定看，對非法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)的行為即可引起民事方面的責(zé)任，又可引起刑事方面的責(zé)任，還可引起對個別國家機關(guān)或工作人員的行政賠償或處分責(zé)任。（一）關(guān)于民事責(zé)任的承擔(dān)方式，一般是確認(rèn)非法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)的行為無效或可撤銷行為。（二）關(guān)于刑事責(zé)任的承擔(dān)方式比較復(fù)雜，根據(jù)轉(zhuǎn)受讓雙方的目的或動機差異、所采用的股權(quán)轉(zhuǎn)移的手段、所侵害的法律關(guān)系或所造成的實際損害后果不同，一般非法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)的行為涉嫌觸犯的罪名包括：1、拒不執(zhí)行已生效的法院判決罪（刑法第313條）；2、隱藏、轉(zhuǎn)移或變賣已被司法機關(guān)查封、扣押或凍結(jié)財產(chǎn)罪（刑法第314條）；3、貪污罪（刑法第382條，對國有企業(yè)或公司負(fù)責(zé)人將國有企業(yè)或公司股權(quán)轉(zhuǎn)移到個人名下的行為）；4、職務(wù)侵占罪（刑法第271條，對非國有企業(yè)或公司負(fù)責(zé)人利用職務(wù)之便將非國有企業(yè)或公司股權(quán)轉(zhuǎn)移到個人名下的行為）；5、國有公司、企業(yè)或上級主管部門直接負(fù)責(zé)人員徇私舞弊罪（刑法第169條，對國有企業(yè)或公司負(fù)責(zé)人將國有企業(yè)或公司股權(quán)低價轉(zhuǎn)讓，造成國有資產(chǎn)流失的行為）。（三）關(guān)于行政責(zé)任的承擔(dān)情況實踐中比較少見，一般指工商行政管理部門對不符合工商變更登記的股權(quán)非法進行變更登記所引發(fā)的行政責(zé)任，或國有資產(chǎn)管理部門濫用行政職權(quán)所引發(fā)的行政責(zé)任等。我們在處理公司事務(wù)的法律實踐中發(fā)現(xiàn)：對非法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)的行為，實踐中基本是通過民事訴訟方式或其他非法律手段（如通過媒體報導(dǎo)，有關(guān)人員主動糾正錯誤等）來進行解決的，通過追究有關(guān)人員刑事責(zé)任或通過追究行政責(zé)任手段解決問題的非常少見。

四、目前法律對打擊非法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)行為所存在的不足和無奈。我們目前無法回避的一些事實是：司法實踐中，當(dāng)事人通過轉(zhuǎn)移股權(quán)進行債務(wù)逃避的行為日漸普遍；大股東侵害小股東利益或控股股東不經(jīng)公司股權(quán)或股份持有人許可直接私下轉(zhuǎn)移小股東工商登記股權(quán)的行為也時有發(fā)生；原本屬于集企業(yè)性質(zhì)公司產(chǎn)權(quán)最終通過一系列的運作，企業(yè)的股權(quán)主要轉(zhuǎn)移到控制集體企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)或親屬名下；國有企業(yè)資產(chǎn)每天都在大量流失，其中違法或不規(guī)范的股權(quán)轉(zhuǎn)受讓行為是造成國有資產(chǎn)流失的一種主要途徑方式。對股權(quán)轉(zhuǎn)受讓行為，其間會涉及到相當(dāng)多的法律專業(yè)知識，對有關(guān)人員所采用的股權(quán)轉(zhuǎn)受讓手段的合法性問題，一般社會公眾很難作出判斷、很難發(fā)揮其有效的監(jiān)督作用的。實踐中，通過追究民事責(zé)任的方式來解決非法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)的問題，往往會拖上個一年半載，費時費力最終可能對違法者們無關(guān)痛癢，起不到很好的解決問題作用。若通過刑事手段，往往更加困難，除非涉及到國有公司或企業(yè)還有點可能，因為司法部門害怕卷入不必要的民事或經(jīng)濟糾紛，對涉及非法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)的行為向來就反映比較冷漠，好象公司股權(quán)根本不是什么財產(chǎn)似的。就連刑法第271條和第382條規(guī)定中所指的公共財務(wù)是否包括公司股權(quán)的問題，不少司法人員都存在疑惑，更不用說去讓他們追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任了。至于追究行政責(zé)任的問題，則與“民告官”有聯(lián)系，啟動程序難，打贏官司就更難了。法律對非法受讓公司股權(quán)的懲罰更是名不見律典。所以，對打擊非法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)行為，我們的立法和執(zhí)法都存在嚴(yán)重不足，我們的執(zhí)法環(huán)境更是讓想嚴(yán)肅執(zhí)法試圖打擊非法轉(zhuǎn)受讓公司股權(quán)行為的舉措變得更加無奈！

第3篇：法律思維與法治思維范文

   關(guān)鍵詞：法律行為 成立 生效 意思自治 

  民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關(guān)系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設(shè)。”①意思自治原則強調(diào)尊重個人意思自由，當(dāng)事人在從事民事活動時有權(quán)依自己的真實意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統(tǒng)民法上的法律行為則是與事實行為相對應(yīng)的一個概念，事實行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發(fā)生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實也?！雹诳梢姺尚袨橐援?dāng)事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統(tǒng)概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為③，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當(dāng)事人意思自治原則始終居于主導(dǎo)地位，而國家立法對于法律行為效力的規(guī)制則體現(xiàn)出限制民事主體意思自治方面的內(nèi)容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發(fā)，對當(dāng)事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：

一、當(dāng)事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程。

   如前所述，法律行為是指依據(jù)主體的意思表示才得以發(fā)生一定法律后果的行為?？匆豁椃尚袨槭欠癯闪?，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構(gòu)成法律行為。依行為本身性質(zhì)的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質(zhì)的法律行為，在其成立的全過程都無不體現(xiàn)著當(dāng)事人意思自治原則。

   就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當(dāng)事人、標(biāo)的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現(xiàn)的必要條件，因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當(dāng)中，不依靠載體是無法實現(xiàn)的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現(xiàn)的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標(biāo)的要素，即只有當(dāng)事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發(fā)生當(dāng)事人自己的表意行為而不會與外界發(fā)生法律聯(lián)系，當(dāng)然也就不可能發(fā)生具體的民事法律后果；如果缺少當(dāng)事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標(biāo)的只可能發(fā)生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發(fā)生一定法律后果的事實行為（如拾得遺失物等），而不可能發(fā)生以意思表示為基本要素的法律行為，當(dāng)然也就更不可能體現(xiàn)出意思自治原則了?？梢姡挥腥椧佚R備時，當(dāng)事人意思自治原則才能真正得以落實并指導(dǎo)當(dāng)事人所實施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應(yīng)由立遺囑人出于其真實意志就其財產(chǎn)處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產(chǎn)處分自由的干涉；在行使撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)的場合，當(dāng)事人有權(quán)依其自己意志決定是否行使、如何行使相應(yīng)的權(quán)利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人對標(biāo)的作出意思表示之時。 

   特殊性質(zhì)的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項要素，因為這是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示三項要素加上由該行為性質(zhì)決定的特殊要素，相應(yīng)地，特殊法律行為成立的時間亦應(yīng)為行為滿足特殊要素之時（當(dāng)然此前必須先滿足三項要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過程。例如，在雙方或多方當(dāng)事人簽訂合同時，僅有各方當(dāng)事人針對合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容（即標(biāo)的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現(xiàn)為合同各方當(dāng)事人在要約、承諾階段真實地表達內(nèi)心意愿，任何一方不得將已方意愿強加給另一方，直至各方最終達成訂立合同的合意 ，合同得以成立；在要物合同成立的問題上，特殊要素不僅是各方當(dāng)事人在具體權(quán)利義務(wù)上形成合意，還包括標(biāo)的物的實際交付，在標(biāo)的物實際交付時合同才能成立，如《合同法》第367條規(guī)定，保管合同自保管物交付時成立。此時標(biāo)的物的交付應(yīng)理解為當(dāng)事人個人意志支配下的實踐性行為，仍屬于意思自治原則的具體體現(xiàn)。

  可見，無論是一般法律行為還是特殊法律行為，也無論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為，其成立必須具備相關(guān)的要件，在法律行為的成立過程中，當(dāng)事人意思自治原則無處不在，它指導(dǎo)著民事主體的具體行為，同時也保護著民事主體在從事民事活動時的基本利益，在排除他人不正當(dāng)干涉、維護私法自治方面起到了積極作用，從這個意義上說，意思自治原則可謂是以調(diào)整私人之間法律關(guān)系為特征的民法之基礎(chǔ)、之根本。 二、立法對法律行為效力的規(guī)制意味著國家公權(quán)力對當(dāng)事人意思自治原則的限制。當(dāng)事人意思自治原則作為民法的基本原則之一，體現(xiàn)了在民事活動中積極維護主體利益的根本要求。然而，社會畢竟是由若干個體組成的，而個體間利益經(jīng)常是對立的，個體對利益的無限追求決定了絕對強調(diào)個體意志自由必然會造成一部分個體利益的缺失，更重要的是會嚴(yán)重?fù)p害到社會公共利益，因此，出于維護社會公共利益的需要，國家必然需要對意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當(dāng)事人意思自治原則成立之后，國家通過立法對其效力予以規(guī)制，從而對當(dāng)事人意思自治原則予以限制和約束，以更好地平衡個體之間的利益，更好地維護社會公共利益。從時間上看，判斷一項法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進行；從性質(zhì)上講，判斷法律行為是否生效，是對該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷，是一種價值上的判斷。因此，法律行為的生效要件與其成立要件是相互對應(yīng)的，一項法律行為在具備主體、標(biāo)的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保護而發(fā)生其法律效果，就要看主體是否適格、標(biāo)的是否合法確定、意思表示是否真實。一項有效的法律行為應(yīng)當(dāng)是主體適格、當(dāng)事人意思表示真實、標(biāo)的合法、確定、可能，這就是法律行為的生效要件，也就是我國《民法通則》中所規(guī)定的民事法律行為。另外，從構(gòu)成上看，一項合法有效的法律行為必然要經(jīng)歷在當(dāng)事人意思自治原則指導(dǎo)下的成立過程與國家公權(quán)力介入后賦予其效力的生效過程兩個階段，因此一項有效的法律行為可以理解成是當(dāng)事人意志與國家意志的有機結(jié)合。前述后一個過程即對法律行為效力進行確定的過程充分體現(xiàn)出國家公權(quán)力對當(dāng)事人意思自治原則的限制，從法律行為生效要件的角度看，這種限制具體體現(xiàn)為：

1、法律行為因主體不適格而無效或效力未定。因主體不適格而導(dǎo)致法律行為無效的情形，主要包括無民事行為能力人實施的行為、限制行為能力人實施了不能獨立實施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實施的相關(guān)行為（如學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體為他人提供保證的行為），以上法律行為都因違反了法律的強制性規(guī)定而歸于無效，這種無效是自始、當(dāng)然、確定的不發(fā)生法律效力，意味著國家公權(quán)力對部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定，至于行為人意思表示及標(biāo)的處于何種狀況在所不問。同樣是主體不適格，但出于加速經(jīng)濟流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，立法將限制行為能力人實施的需經(jīng)法定人同意的行為、無權(quán)行為和無權(quán)處分行為的效力確定權(quán)則賦予了真正的權(quán)利人，即規(guī)定在權(quán)利人作出追認(rèn)與否的意思表示前有關(guān)法律行為的效力處于不確定狀態(tài)，而權(quán)利人作出追認(rèn)的意思表示時則使之成為有效法律行為，作出拒絕追認(rèn)的意思表示時則使之成為無效法律行為。此時已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制，而轉(zhuǎn)由權(quán)利人確定，應(yīng)理解為權(quán)利人對原行為人的意思自治構(gòu)成限制。

2、法律行為因主體意思表示不真實而無效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關(guān)規(guī)定，在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的損害國家利益的合同行為歸于無效；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無效，上述情形均可看作是國家公權(quán)力因當(dāng)事人意思表示不真實而對當(dāng)事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的不損害國家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為，相關(guān)立法則規(guī)定為可變更、可撤銷行為，如此規(guī)定實質(zhì)上是賦予權(quán)利受害人以變更權(quán)或撤銷權(quán)，使其審時度勢決定使法律行為繼續(xù)生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發(fā)生效力，同樣也是出于加速經(jīng)濟流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，在形式上體現(xiàn)出權(quán)利受害人對施害人主觀意思表示的限制。

3、法律行為因標(biāo)的違法、不確定或不可能實現(xiàn)而歸于無效。損害社會公共利益、違反法律禁止性或強行性規(guī)定的行為均屬于無效法律行為，而在標(biāo)的不確定或不可能實現(xiàn)的場合，法律行為亦不會生效，因為標(biāo)的不確定，就沒有了明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)范圍的前提；而標(biāo)的不可能實現(xiàn)時，更是違背法律行為意在發(fā)生一定法律后果的本意所在。

 

第4篇：法律思維與法治思維范文

【關(guān)鍵詞】　職業(yè)素養(yǎng)；思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)；創(chuàng)新

幾年來，江蘇食品職業(yè)技術(shù)學(xué)院思想政治理論教研部《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教研室教師堅持以教育觀念的變革為先導(dǎo)，遵循高職教育“以就業(yè)為導(dǎo)向，以服務(wù)為宗旨”的發(fā)展路向，以培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)素養(yǎng)為核心，有組織、有計劃地推進政治理論課的教學(xué)改革，努力提高教學(xué)質(zhì)量，加強本課程的特色創(chuàng)新。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一、創(chuàng)新教學(xué)理念，把握課程功能定位

基于多年的教學(xué)實踐，已形成了一套全新的教學(xué)理念：突出了師生共同探索、教材和課外讀物并用、課堂與課外并行、傳授知識與培養(yǎng)能力并重的理念?！端枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程目標(biāo)的定位，是讓學(xué)生成為“基礎(chǔ)厚、知識寬、能力強、有較高的職業(yè)素養(yǎng)和創(chuàng)新精神”的高端技術(shù)人才。

二、創(chuàng)新教學(xué)模式，調(diào)整理論實踐比例

本課程教師貫徹“三貼近”（貼近社會發(fā)展實際、貼近學(xué)生生活實際、貼近學(xué)生思想實際）原則，堅持理論聯(lián)系實際，做到知與行的統(tǒng)一，將教學(xué)內(nèi)容的政治性、思想性、知識性、創(chuàng)造性、學(xué)術(shù)性、趣味性融為一體，創(chuàng)立“知行教學(xué)模式”，即總體上用一半時間簡明講授課程理論知識，用一半時間開展形式多樣的活動。

這種用一半教學(xué)時間進行課堂教學(xué)，用一半教學(xué)時間進行多樣化教學(xué)的教學(xué)模式，在具體實施中，又采用“三大模塊”（即理論教學(xué)模塊、能力訓(xùn)練模塊和實踐能力模塊）組織教學(xué)。

1、在理論教學(xué)模塊上，完善教學(xué)內(nèi)容、改進教學(xué)方法、采用“案例教學(xué)”方式、注重教學(xué)效果；

2、在能力訓(xùn)練模塊上，加強課堂討論和交流環(huán)節(jié)，提高學(xué)生的辯證思維能力和語言表達能力，采取“課題項目研究”形式，鼓勵學(xué)生進行專題調(diào)查研究，鍛煉并提高學(xué)生的學(xué)術(shù)研究能力；通過開放式教學(xué)，不斷鞏固課堂教學(xué)效果。

3、在社會實踐模塊上，積極開展第二課堂活動，通過社會調(diào)查、參觀訪問、觀看影像資料、進行論文寫作等形式，不斷提升學(xué)生的觀察問題、分析問題和解決問題的能力。尤其在社會調(diào)查方面，鼓勵學(xué)生按照個性發(fā)展，倡導(dǎo)學(xué)生自主設(shè)計，為學(xué)生提供盡可能大的自我發(fā)展、自我創(chuàng)造空間。

三、改進教學(xué)方法，加強師生互動

這些年來，本課程教師不斷探索新的教學(xué)方法，大膽采用專題式教學(xué)法、案例式教學(xué)法、研討式教學(xué)法、課題項目研究方法等，明顯增強了教學(xué)效果。

1、專題式教學(xué)法。

所謂“專題式”教學(xué)法，是指教師在講授某一基本理論時，結(jié)合現(xiàn)實社會中存在的熱點問題，進行專題性講解。這種教學(xué)法的特點在于：一是問題集中，重點突出，分析透徹，具有深刻性；二是圍繞一個主題在理論與實際兩個方面擴展，知識信息量大，對學(xué)生感染力強；三是改變了照本宣科地講解，促進了教師的教學(xué)研究，有利于教學(xué)水平的提高。只要堅持理論與實際相結(jié)合，問題抓得準(zhǔn)，研究比較深入、分析比較透徹，就可以收到較好的教學(xué)效果。實踐證明，專題式教學(xué)法，既有深刻的理論分析又有具體生動的材料說明，學(xué)生聽后滿意，感到既不是空洞的說教，又不是就事論事、單純的材料堆積，能較好地解決學(xué)生思想中的深層次問題。

2、案例式教學(xué)法。

鑒于學(xué)生基礎(chǔ)理論知識薄弱，抽象思維能力不強的特點，教師采用深入淺出、通俗易懂的“案例教學(xué)法”。所謂案例教學(xué)是指把案例引入課堂環(huán)節(jié)，以實例的形式向?qū)W生提供若干特定的情境，引導(dǎo)學(xué)生綜合運用所學(xué)的理論知識，去分析解決實際問題的一種教學(xué)方法。案例教學(xué)將部分真實生活引入課堂，使學(xué)生在一段相對短的時間內(nèi)就親臨般地經(jīng)歷一系列的真實事件和問題，接觸各式各樣的具體情境，實際、生動，富有吸引力和啟發(fā)性，從而能有效地提高學(xué)生運用所學(xué)理論和知識分析、解決實際問題的能力。

3、研討式教學(xué)法。

研討型課程宗旨在于培養(yǎng)學(xué)生探究性學(xué)習(xí)的能力。研討型課程以激發(fā)興趣、促進思辨、拓展知識為教學(xué)目的，以發(fā)現(xiàn)問題、尋求思路為教學(xué)方法，以啟發(fā)、閱讀與交流為主要方式，強調(diào)教師與學(xué)生的合作，強調(diào)學(xué)生之間的合作關(guān)系，強調(diào)學(xué)習(xí)的過程?？梢哉f，研討型課程的最大的優(yōu)勢就是“培養(yǎng)學(xué)術(shù)興趣、拓展學(xué)識學(xué)養(yǎng)”。

本課程重視課堂討論。每次討論時，需要精心策劃，認(rèn)真設(shè)計主題，確定代表不同意見的發(fā)言小組，使他們扮演不同的角色。在學(xué)生討論時，教師要會傾聽、善引導(dǎo)，不要輕易否定學(xué)生意見。對正確的認(rèn)識和獨到見解要充分肯定，對模糊的錯誤認(rèn)識要加以引導(dǎo)和糾正。課堂討論的主旨不是要拿出一個唯一正確的結(jié)論，而是要激發(fā)學(xué)生進行主動的思考，培養(yǎng)其審時度勢、明辨是非、積極進取、勇于探索的能力和精神。

4、“課題項目研究”教學(xué)法。

“課題項目研究法”集“聽、說、讀、寫、行”于一體。一般在開學(xué)初，要求學(xué)生以志愿方式組成課題研究小組（人數(shù)以2至5人為宜），擬定并遞交課題項目計劃書，內(nèi)容包括項目名稱、課題內(nèi)容、研究大綱、研究方式和途徑以及最終成果形式。老師在對研究計劃初審后，通知學(xué)生正式開展課題研究活動，并自始至終指導(dǎo)、幫助學(xué)生研究。

在這里，“聽”——是指學(xué)生聆聽老師的悉心指導(dǎo)，聽取老師的合理性建議。“說”——是指教師講清基本理論，講求研究方法和技巧，同時調(diào)動學(xué)生積極性，加強課堂討論，激發(fā)學(xué)生興趣，鼓勵學(xué)生就難點、疑點、熱點問題積極發(fā)言、上臺演說、“答記者問”等?！白x”——是指利用現(xiàn)代化多媒體教學(xué)手段，讓學(xué)生閱讀教材、閱讀參考資料，尋找和發(fā)現(xiàn)問題等。“寫”——是指讓學(xué)生動手撰寫心得體會、讀書筆記、命題文章、調(diào)查報告、建議提案、學(xué)術(shù)論文等。“行”——是指鼓勵學(xué)生參加社會調(diào)查、考察社會狀況，在更深層次上思考問題。通過加強課后實踐活動，促使學(xué)生“知行合一”。有利于深化課堂教學(xué)，積累實踐經(jīng)驗，提高學(xué)業(yè)水平，培養(yǎng)團隊合作精神，開闊知識視野，增強動手能力、社交能力和實踐能力。

四、考核方式多元化改革。

對學(xué)生學(xué)習(xí)成績評定和考核方式的改革，主要做法是將平時考核成績與學(xué)生理論、實踐成績相結(jié)合。平時考核包括學(xué)生上課出勤、日常行為表現(xiàn)、課上討論交流發(fā)言、參加活動情況等方面，并對那些在課題項目研究、社會調(diào)查實踐中成績優(yōu)秀、成果突出的學(xué)生給予充分考慮。學(xué)生的期末考試成績，可以是通過參加期末筆試的方式取得，或可以通過遞交調(diào)查報告或研究論文的方式充當(dāng)，或者將考試和調(diào)研成績迭加優(yōu)選。通過教學(xué)模式的改革，用平時作業(yè)、實踐調(diào)查等多種元素進行考核，尤其是結(jié)合大學(xué)生普遍存在的問題進行調(diào)查，激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，達到自我教育的目的，大大提高了教學(xué)質(zhì)量，提升了學(xué)生的職業(yè)素養(yǎng)，取得了良好的教學(xué)效果。

參考文獻

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[2]牟德剛.關(guān)于高校思想政治理論課實踐課程設(shè)置的思考[J].思想研究，2006，（5）.

[3]黎光明：要重視高職學(xué)生職業(yè)素養(yǎng)培養(yǎng)[J].　當(dāng)代教育論壇，　2007，（8）

作者簡介：姜莉莉，女，（1971-），江蘇漣水人，江蘇食品職業(yè)技術(shù)學(xué)院，副教授，主要從事理論教學(xué)與研究

第5篇：法律思維與法治思維范文

內(nèi)容提要: 美國董事自我交易的現(xiàn)代規(guī)制模式倚重程序公平，兼顧實質(zhì)公平，體現(xiàn)了效率優(yōu)先，兼顧公平的價值追求。我國雖形式上確立了董事自我交易規(guī)制制度，但缺乏交易是否公平的審查標(biāo)準(zhǔn)，使得這種制度供給無異于“畫餅充饑”。由于制度環(huán)境的差異，我國法律的適用與完善應(yīng)當(dāng)秉持嚴(yán)格規(guī)制理念，在追求效率與安全的同時，更多地關(guān)注公平。

所謂董事自我交易，是指在所任職公司實施或打算實施的交易中，董事是對方當(dāng)事人或在對方當(dāng)事人中擁有特定的利益。董事對公司負(fù)有忠實義務(wù)，必須以公司的最佳利益為重。董事與公司從事交易時，極有可能利用公司“內(nèi)部控制人”的支配地位和信息優(yōu)勢，損害公司利益而為自己謀取不正當(dāng)利益。雖然就兩個有能力的人之間訂立的合同，對“平衡與誠信的追求”不是通常的習(xí)慣，[1]但對于董事與公司之間的交易，各國公司法大都設(shè)有自我交易規(guī)制制度，以保證交易對公司公平。

一、美國藍(lán)事自我交易的現(xiàn)代規(guī)制

美國董事自我交易的法律規(guī)制，大致經(jīng)歷了四個階段[2]：早期直到1880年，嚴(yán)格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根據(jù)公司的選擇自動撤銷，法院根本不考慮交易公平與否[3]；自20世紀(jì)初，實行程序公正與實質(zhì)公平并重原則，即經(jīng)過無利害關(guān)系董事的多數(shù)同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，實行單一的實體公正標(biāo)準(zhǔn)，即無論是否經(jīng)過無利害關(guān)系董事同意，實質(zhì)公平是交易生效的唯一條件；20世紀(jì)70年代以來，進人倚重程序公平，兼顧實質(zhì)公平的霎攀瞥翼璧矍函現(xiàn)代規(guī)，，、通過成文法對程序公正的設(shè)計，力圖達至”“質(zhì)公正的目的。自1931年加利福尼亞州《公司法典》第820條設(shè)計出“安全港”程序規(guī)則以后，20世紀(jì)70年代以來，已經(jīng)有相當(dāng)數(shù)量的州通過了類似的立法，[4]但具體模式仍有所區(qū)別。

(一)特拉華州規(guī)制模式

根據(jù)特拉華州《普通公司法》第144條，[5]如果滿足以下條件中的任何一個，自我交易即不得僅因涉及利益沖突而由公司主張撤銷：(1)關(guān)于董事或經(jīng)理與交易的關(guān)系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向董事會或委員會披露或已為其所知，而且即使無利害關(guān)系董事少于法定人數(shù)，董事會或委員會通過無利害關(guān)系董事的多數(shù)的肯定性表決善意地批準(zhǔn)了這一合同或交易；(2)關(guān)于董事或經(jīng)理與交易的關(guān)系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向有資格投票決定的股東披露或已為其所知，而且這一合同或交易已通過股東善意地投票得到特別批準(zhǔn)；(3)在合同或交易被董事會、委員會或股東授權(quán)、核準(zhǔn)或批準(zhǔn)之時，合同或交易對于公司而言是公平的。這一規(guī)定確立了兩項程序步驟：一是利害關(guān)系董事就其與交易的關(guān)系、在此項交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事實向董事會或股東進行披露，此即“公開性”原則；二是排除利害關(guān)系董事的影響，由無利害關(guān)系的董事或股東對自我交易做出決定，此即“獨立判斷”原則。1984年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。31條仿效了特拉華州公司法的上述規(guī)定，許多州的制定法也做出與此類似的安排。[6]這些成文法條款的唯一作用，是明確限制普通法上自動無效原則的適用。[7]

但是在成文法的適用過程中，判例法賦予了上述程序步驟特殊的法律意義：

1。在董事自我交易場合，上述程序條件滿足與否將對交易公平的審查標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生重大影響[8]：(1)如果上述披露和批準(zhǔn)程序得到滿足，判例法將無利害關(guān)系董事[9]或股東[10]的同意，視為一項經(jīng)營判斷，依據(jù)經(jīng)營判斷規(guī)則[11]審查交易是否公平。亦即審查范圍限于無利害關(guān)系董事是否在獲得足夠信息的基礎(chǔ)上，誠實而且有正當(dāng)理由地相信其關(guān)于批準(zhǔn)自我交易的判斷符合公司的最佳利益。適用經(jīng)營判斷規(guī)則，能夠阻止對交易自身價值的實體上的司法審查。如果公司或股東對符合經(jīng)營判斷規(guī)則的自我交易提出異議，則必須舉證證明交易構(gòu)成浪費或贈與，否則交易有效。(2)如果上述任一程序條件未獲滿足，即利害關(guān)系董事違反披露義務(wù)，或者其履行了披露義務(wù)，但無利害關(guān)系董事或股東的同意不符合經(jīng)營判斷規(guī)則，則由利害關(guān)系董事承擔(dān)交易公平的舉證責(zé)任，公平的審查標(biāo)準(zhǔn)變?yōu)椤巴耆健?，包括審查公平交易和公平價格。[12]1988年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。60，8。61條對董事自我交易采取了與此完全相同立場。

由于程序規(guī)則排除了司法在經(jīng)營判斷規(guī)則之外對交易的干預(yù)，符合程序條件的董事自我交易被賦予了確定的法律效力，保護了交易的安全，因而被稱為“安全港”規(guī)則。

2。在控股股東自我交易場合，即使上述程序條件得到滿足，考慮到?jīng)Q策董事極可能因擔(dān)心被免職而批準(zhǔn)交易[13]，或者交易雖由非控制股東審查，但無論決策結(jié)果如何，控制股東都將繼續(xù)主宰公司，“報復(fù)的風(fēng)險”仍然存在。[14]這樣，委諸無利害關(guān)系董事或股東進行決策的機制基本失靈，因此判例法采用嚴(yán)格的“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)對交易進行審查，以保護公司和少數(shù)股東的利益。程序條件的作用僅在于免除控制股東的舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)由反對交易的股東舉證證明交易對公司不公平。[15]

關(guān)于“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)，美國律師協(xié)會的權(quán)威解釋[16]指出，對于沒有通過“安全港”程序規(guī)則檢驗的董事自我交易，法院應(yīng)對交易的公平性從交易條件、交易對公司的利益以及交易決策的全過程進行綜合審查。如果交易的爭端是價格的公正性，不應(yīng)將“公正的價格”理解為一個單一的“公正”價格。公正的價格不是一個確定值，而應(yīng)當(dāng)是在平等談判中，獨立的當(dāng)事人根據(jù)當(dāng)時的情形所愿意支付或愿意接受的價格區(qū)間。這一價格區(qū)間僅是無利害關(guān)系董事進行自主經(jīng)營判斷的更為廣泛的價格區(qū)間的一部分，亦即法院容許董事自主決定的價格范圍，比根據(jù)“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)所采用的“公正價格”之區(qū)間更廣泛，并且這種更為廣泛的公正價格區(qū)間理論，對其他交易條件同樣適用。

(二)其他規(guī)制模式

雖然程序條件的滿足導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移被廣泛采納，但對董事自我交易公平標(biāo)準(zhǔn)的立場仍存在差異：

1。自我交易經(jīng)非利害關(guān)系董事同意的，另有兩種較特拉華州更為嚴(yán)格的公平標(biāo)準(zhǔn)：一是加利福尼亞州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易獲得非利害關(guān)系董事的同意，并不能就此排除法院對交易公平性的審查，因為交易還必須是“公正合理”的[17]二是美國法學(xué)會所建議的《公司治理原則：分析與建議》(以下簡稱《公司治理原則)))模式，其第5。02條(a)(2)(B)，(C)規(guī)定，即使董事自我交易經(jīng)過了非利害關(guān)系董事的事先批準(zhǔn)或事后追認(rèn)，法院仍應(yīng)當(dāng)對是否能“合理地推斷出交易對公司是公平的”進行審查。這種“合理公平”的標(biāo)準(zhǔn)介于“完全公平”和經(jīng)營判斷規(guī)則之“理性標(biāo)準(zhǔn)”之間，比前者易比后者難。[18]

2。自我交易經(jīng)無利害關(guān)系股東同意的，另有較之特拉華州方向截然相反的兩種審查標(biāo)準(zhǔn)：一是加利福尼亞州模式。如果股東在充分得知交易的所有重大事實，以及董事與交易的利害關(guān)系之后，善意地表示同意該交易，且擁有股份的利害關(guān)系董事未參與投票，那么該交易就是有效的。這樣，如果不存在欺詐等違法情形審查。二是《公司治理原則》模式，，非利害關(guān)系股東的同意就完全排除了法院對自我交易的司法根據(jù)第5。02條(a) (2) (D)以及5。10條，無論是董事自我交易，還是控制股東自我交易，如果交易經(jīng)無利害關(guān)系股東事先授權(quán)或事后批準(zhǔn)，對交易僅限于以浪費標(biāo)準(zhǔn)進行審查。[19]

二、我國現(xiàn)行的藍(lán)事自我交易規(guī)制：“畫餅充饑”式的制度供給

我國《公司法》第149條第1款第(4)項規(guī)定，董事不得違反公司章程的規(guī)定或未經(jīng)股東會同意，與本公司訂立合同或進行交易；違反前款規(guī)定所得收人應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事自我交易屬于《公司法》界定的關(guān)聯(lián)關(guān)系的一種，第21條關(guān)于“董事不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，表明法律對關(guān)聯(lián)交易并非簡單地加以禁止，[20]未經(jīng)公司同意的董事自我交易并非無效，[21]而是對公司不發(fā)生法律約束力，除非公司予以追認(rèn)。經(jīng)公司同意的自我交易，其效力應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》、《民法通則》的規(guī)定予以認(rèn)定。如果董事利用其控制地位導(dǎo)致交易不公平，只能按合同顯失公平的法律規(guī)定處理。

顯失公平是適用于公司對外交易的審查標(biāo)準(zhǔn)。一項合同是否構(gòu)成顯失公平，應(yīng)當(dāng)滿足客觀和主觀兩方面的要件[22]：客觀上雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等，經(jīng)濟利益顯著不平衡；主觀上，造成顯失公平的原因，是由于一方利用優(yōu)勢地位，使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件，或者利用對方欠缺一般的生活經(jīng)驗或交易經(jīng)驗所致。由于非利害關(guān)系董事本身就是商人，股東即使不全是商人，一般也都具備通常理性人的判斷能力，經(jīng)過董事會或股東會決策同意的董事自我交易，即使結(jié)果顯失公平，恐怕也很難滿足撤銷交易的主觀要件，因此，《合同法》關(guān)于合同顯失公平的規(guī)定，幾乎不能為公司和股東提供任何保護。

而根據(jù)經(jīng)營判斷規(guī)則，董事執(zhí)行職務(wù)須以善意的方式，以普通謹(jǐn)慎之人在類似狀況下能夠盡到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務(wù)。[23]如果自我交易不符合經(jīng)營判斷規(guī)則，即屬對公司不公平，公司有權(quán)撤銷。如美國允許公司向董事提供貸款，某制造商公司經(jīng)董事會批準(zhǔn)，向董事提供貸款，貸款期、貸款擔(dān)保及利率等條件與通行的商業(yè)貸款毫無二致。但是該項貸款不屬于公司的正常業(yè)務(wù)范圍，而且公司的營運資金有限，這筆資金本可以用于發(fā)展公司的業(yè)務(wù)。本案中，自我交易雖并不顯失公平，但因不能滿足經(jīng)營判斷規(guī)則的要求，公司可申請撤銷。[24]這也是為什么《美國統(tǒng)一商法典》[25]同樣規(guī)定有合同顯失公平制度，但公司法卻另行給出具體詳盡的董事自我交易公平與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)的原因。

雖然從形式上看，我國具有董事自我交易規(guī)制制度，但自我交易是否公平，是否損害公司利益，法律沒有提供任何的判斷標(biāo)準(zhǔn)!這正如英國故事里教師說：“孩子們，必須心里純潔，否則我就要揍你們”，如果我們要求董事履行忠實義務(wù)，而又不為這種道德義務(wù)的履行設(shè)定任何標(biāo)準(zhǔn)，則我們所可能取得的成功，并不會比上述教師稍勝一籌。[26]我國的董事自我交易，實質(zhì)上處于沒有規(guī)制的狀態(tài)，這種缺乏公平標(biāo)準(zhǔn)的制度供給，無異于“畫餅充饑”。

三、我國蓋事自我交易制度的適用與完善

現(xiàn)代社會經(jīng)濟中，自我交易現(xiàn)象司空見慣，美國早期的嚴(yán)格禁止態(tài)度已經(jīng)不合時宜；無視公司自身的經(jīng)營決策而直接審查交易實質(zhì)上是否公平，亦將導(dǎo)致司法對商業(yè)決策的過度干預(yù)。自我交易是一把“雙刃劍”，能夠降低企業(yè)的交易成本，提高公司的運營效率；同時也可能引發(fā)“損公肥私”的道德風(fēng)險，違背公平正義。法律的任務(wù)不是完全排除利益沖突交易的存在(實際上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，設(shè)計適當(dāng)?shù)臋C制確保交易對公司公平。

美國賦予無利害關(guān)系董事以董事自我交易決策權(quán)，法律對其決策表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)淖鹬?，致使利益沖突交易的實質(zhì)公平問題基本轉(zhuǎn)化為正當(dāng)程序問題，這種以效率和安全為首要價值追求，兼顧公平的董事自我交易規(guī)則運行良好。[27]但倚重程序公平，兼顧實質(zhì)公平的現(xiàn)代規(guī)制模式，僅是一系列防范不當(dāng)自我交易的正式和非正式制度網(wǎng)絡(luò)群支撐的整個“冰山”露出水面的“一部分”。以市場為基礎(chǔ)的美國公司治理模式，具有競爭性產(chǎn)品市場、有效率的資本市場、活躍的公司控制權(quán)市場、經(jīng)理人薪酬激勵機制、包括證券承銷商和經(jīng)紀(jì)人在內(nèi)的知情且老練的市場參與者、詳盡的信息披露制度、證券交易所等自律監(jiān)管機構(gòu)以及道德誠信機制等非法律控制機制，有效限制了經(jīng)營者違背公司及投資者利益最大化的行為，減輕了公司法保護投資者的負(fù)擔(dān)，為公司法賦予經(jīng)理人更多的經(jīng)營裁量權(quán)提供支持條件。[28]我國正處于市場經(jīng)濟穩(wěn)步推進的發(fā)展時期，在全球經(jīng)濟滲透融合、國內(nèi)外競爭日趨激勵的形勢下，面臨著程度更深的提高經(jīng)濟效率與保障交易安全的現(xiàn)實緊迫性，但我們欠缺防控公司內(nèi)部人權(quán)力濫用和欺詐的市場及道德機制，因此通過法律制度保護公司和投資者利益，培育投資者信心和促進資本市場的健全，比賦予管理層經(jīng)營裁量權(quán)更為重要。[29]我國董事自我交易制度的適用和完善，應(yīng)當(dāng)秉持嚴(yán)格規(guī)制的理念，在追求效率、安全的同時更多地關(guān)注公平。

(一)董事自我交易的界定

從文義解釋來看，我國的董事自我交易制度僅約束董事本人作為交易相對人與公司進行的直接交易，如此以來，董事只要以他人之名行自我交易之實，法律即可輕易被規(guī)避，因此進行目的擴張解釋，是防止董事通過自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能擴張解釋得完全恰如其分，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)矛盾甚至對立現(xiàn)象難以避免。為明晰當(dāng)事人的行為規(guī)范，提供執(zhí)行法律的指引，立法應(yīng)當(dāng)明確董事自我交易的范圍。

董事自我交易的界定宜兼采形式基準(zhǔn)法和實質(zhì)基準(zhǔn)法。所謂形式基準(zhǔn)法，就是由法律對董事在交易中享有直接和間接利益的情形進行具體列舉：(1)董事所任職公司與董事間的交易；(2)董事所任職公司與董事的“關(guān)系人”間的交易；(3)董事所任職公司與該董事或其“關(guān)系人”在其中有重大經(jīng)濟利益的另一家公司之間的交易；(4)董事所任職公司與該董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇員的“其他實體”間的交易；(5)董事所任職公司與一個人之間的交易，該人控制著前述“其他實體”，或該人受前述“其他實體”所控制；(6)董事所任職公司與一個人間的交易，該人是董事的普通合伙人、委托人或雇員；(7)董事所任職公司與其他公司間的交易，董事在所任職公司中就該交易享有利益。[31]其中就董事的關(guān)系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶；與董事共同居住的人；(2)一個信托組織或產(chǎn)業(yè)整體，在它們中，前述的人是重要的受益人；(3)一個信托組織、產(chǎn)業(yè)整體、無行為能力人、被保護人或未成年人，該董事是這些組織或這些人的受托人。所謂實質(zhì)基準(zhǔn)法，就是規(guī)定判斷董事自我交易的一般規(guī)則，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地認(rèn)為將影響其判斷力。[32]

(二)利害關(guān)系董事的披露

披露是公司進行決策的前提條件，凡足以影響決策的因素都應(yīng)當(dāng)披露：第一，應(yīng)當(dāng)披露所享有的利益的性質(zhì)、范圍及與公司事務(wù)的關(guān)系?！耙粋€人公布其利益，不是在他說明他擁有利益的時候，而是當(dāng)他說明了該項利益究竟是什么的時候?！盵33]第二，應(yīng)當(dāng)披露涉及交易事項的有關(guān)事實，既包括交易標(biāo)的的有關(guān)事實，還包括交易雙方的資信情況等。如在澳大利亞的PermanentBuilding Society v。 Wheeler McGee[34]一案中，被告Wheeler是PBS公司的董事會主席，同時，他還是Capital Hall Ltd公司的董事會主席和控股股東。PBS公司的董事表決同意向CHL公司提供1500百萬澳元貸款。Wheele：披露了自己的利益，并且沒有參加投票，但是Wheele：清楚CHL根本沒有財力償還貸款。法院認(rèn)為，僅僅向公司披露利益是不夠的，還應(yīng)當(dāng)對CHL在貸款當(dāng)時無財務(wù)能力的情況予以披露。

在英國，違反披露義務(wù)的行為構(gòu)成犯罪，將被處以刑事罰金。[35]但違反披露義務(wù)本身并不導(dǎo)致合同無效，公司有權(quán)申請撤銷，但公司已經(jīng)確認(rèn)，或者合同撤銷影響對違反披露義務(wù)不知情、有償取得權(quán)利的第三人利益的除外。[36]

在美國，大多數(shù)州的制定法都規(guī)定，即使不經(jīng)披露和批準(zhǔn)，只要能證明交易對公司是公正的，則不得僅因交易具有利益沖突性質(zhì)而由公司主張撤銷。判例法的主要態(tài)度也認(rèn)為，利害關(guān)系董事沒有披露其在交易中的利益僅構(gòu)成撤銷交易的理由，[37]交易最終能否撤銷，還取決于董事能否證明交易是公正的。董事舉證不能的，則交易可以撤銷，或者在承認(rèn)此項交易的同時，賠償公司所遭受的損失。[38]

信息披露不僅具有實體法上的意義，還具有程序法上的意義，如果不進行披露，必然增加不正當(dāng)自我交易被發(fā)現(xiàn)的難度，公司和股東的權(quán)利保護就無從談起。筆者認(rèn)為，我國宜采取英國的嚴(yán)厲模式，將董事自我交易與要求最大誠信的保險合同作同等對待，[39]違反披露義務(wù)，公司即享有撤銷權(quán)。

(三)無利害關(guān)系決策機關(guān)的批準(zhǔn)

關(guān)于自我交易的批準(zhǔn)機關(guān)，在美國，董事會批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則；在英國，董事會批準(zhǔn)為私人公司的默認(rèn)規(guī)則，股東會批準(zhǔn)為公開公司的默認(rèn)規(guī)則。[40]我國現(xiàn)行法律不區(qū)分公司類型，均以股東會批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則。自我交易一概由股東會批準(zhǔn)，既不適應(yīng)商機稍縱即逝的特點，也容易導(dǎo)致公司開支的增加。我國有限公司股東多直接參與公司經(jīng)營，而股份公司尤其是上市公司股東控制經(jīng)營管理層的能力較弱，考慮到追求效率與維護公司利益的雙重需要，除對董事兼具控制股東身份時的自我交易采取特殊規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)外(下文將作論述)，立法宜采英國模式區(qū)分公司類型，規(guī)定不同的默認(rèn)批準(zhǔn)機關(guān)，同時允許公司章程另行規(guī)定。

公司決策人必須與交易無任何利害關(guān)系，才能真正建立獨立對等的交易結(jié)構(gòu)，否則程序的設(shè)計將反過來變成掩蓋那些事實上損害公司而讓內(nèi)部人獲利的自我交易障眼法。[41]英國判例法[42]與成文法[43]均承認(rèn)允許利害關(guān)系董事出席董事會并參與自我交易表決的章程條款有效，只要董事進行了充分披露，不將利害關(guān)系董事計算在內(nèi)會議法定人數(shù)的任何要求也可以得到滿足；他們的投票不計算在內(nèi)，事項也被通過。但在我國這樣一個仍處于講關(guān)系、講人情的“熟人社會”里，董事們在一個公司里共事，低頭不見抬頭見，在涉及同僚董事交易的決策上，本來隱形的影響和壓力就真實地存在，決策董事的獨立性就難以保證，如果允許利害關(guān)系董事出席并參與表決，要求其他董事當(dāng)著利害關(guān)系董事的面，反對他的提議而堅持以公司利益為上，不免脫離社會實際，制度設(shè)計上就沒有考慮到要給予其他董事以堅持原則的支撐，公司利益的保護必然是一句空話。因此，公司決策者與交易無任何利害關(guān)系應(yīng)是一個不能任由當(dāng)事人改變的強制性規(guī)范。

在英國，根據(jù)衡平法規(guī)則，受托人就其利益向受益人進行了充分披露，自我交易即變成受托人與受益人兩方當(dāng)事人之間的合同，合同生效。[44]這一原則同樣適用于董事自我交易，如果利害關(guān)系董事披露了沖突利益，即使自我交易沒有經(jīng)過公司的特別同意，合同也不能撤銷。[45]由此可見，影響自我交易效力的是披露義務(wù)，而不是董事會或股東會的同意。

如上文所述，在美國，未經(jīng)無利害關(guān)系董事或股東的同意，自我交易的效力并不必然受到影響，應(yīng)由利害關(guān)系董事承擔(dān)交易公平的舉證責(zé)任。

由于制度環(huán)境的差異，筆者認(rèn)為，我國不宜采取英美兩國的處理方式，為防止秘密從事的不正當(dāng)交易，事后公司又可能由于種種原因而不能或怠于追究董事的責(zé)任，宜強化程序公正，只要未經(jīng)公司決策機關(guān)同意，公司即享有撤銷權(quán)。

(四)經(jīng)披露和同意的董事自我交易的審查

對于履行了披露要求和經(jīng)過董事會或股東會同意的自我交易，有必要采納美國模式，賦予正當(dāng)程序以法律效力：一方面，由原告承擔(dān)證明交易不公平的舉證責(zé)任；另一方面，證明交易公平的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所區(qū)分，在非利害關(guān)系董事同意的情況下，宜采“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)；在非利害關(guān)系股東同意的情況下，宜采浪費標(biāo)準(zhǔn)。理由如下：

首先，在舉證責(zé)任分配問題上，未經(jīng)披露或批準(zhǔn)的正當(dāng)程序時，由掌握信息的利害關(guān)系董事承擔(dān)舉證責(zé)任，一是基于違反忠實義務(wù)的行為對公司沒有任何好處，只能引起不公平的財富分配，打擊股東投資的信心。二是基于舉證上的便利性。利害關(guān)系董事掌握信息和證據(jù)，其具有舉證能力，同時可以降低信息不對稱所帶來的不公正。但當(dāng)董事自我交易履行了正當(dāng)程序，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移由原告承擔(dān)。一方面，交易的陽光化和公開化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是對利害關(guān)系董事履行正當(dāng)程序的鼓勵和導(dǎo)正，也是對無利害關(guān)系董事或股東同意的尊重。

對無利害關(guān)系董事或股東的同意分別采“合理公平”和“浪費”標(biāo)準(zhǔn)進行審查，也表現(xiàn)出對商業(yè)決策一定程度的尊重。第一，是現(xiàn)代社會專業(yè)化分工的需要。法官不是商人，在商業(yè)決策時機和因素的把握上并不比董事和股東更明智，法庭不能輕易以他們的判斷取代董事正常的經(jīng)營判斷，否則很可能導(dǎo)致對“復(fù)雜的商業(yè)判斷采取粗野的業(yè)余方法”[46]。第二，是促進社會資源有效配置的需要。一件商品，在沒有需求和偏好的A看來，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有強烈偏好的B卻可能不惜高價求之，這一簡單道理，從羽絨服夏季折扣狂打仍舊滯銷，空調(diào)在炎熱強烈襲來時售價攀升卻一路暢銷的生活常識中即可得知。商業(yè)不過是放大了的生活經(jīng)濟，考慮交易標(biāo)的對當(dāng)事人的特殊需求、特殊價值以及考慮雙方所處的具體境況對交易條件的影響，尊重當(dāng)事人的主觀估價，實際上是對市場機制有效配置資源規(guī)律的認(rèn)可。第三，法院不是，也沒有能力成為社會公正的唯一代言人，公正需要每一個環(huán)節(jié)的當(dāng)事人都付出自己的努力和承擔(dān)起自己的責(zé)任。

但是，即使經(jīng)過了披露和無利害關(guān)系董事的批準(zhǔn)，自我交易仍然應(yīng)當(dāng)接受“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)的審查。這是因為，一方面，無利害關(guān)系董事與自我交易董事存在同僚關(guān)系，要求他們以與對待陌生人完全相同的謹(jǐn)慎程度來與他們中的一員簽訂合同是不可能的；另一方面，法律只能從經(jīng)濟利益和家庭關(guān)系等從概率上講極有可能影響交易判斷的角度來界定無利害關(guān)系，這種界定，顯然窄于現(xiàn)實生活中真實的利害關(guān)系。[47]因此，即使自我交易不存在欺詐和浪費，但仍有人以其有損于公司并且不必要地優(yōu)惠于有關(guān)的董事為由提出質(zhì)疑時，有必要以比董事在針對公司與第三人的交易中所作決策更為嚴(yán)格的“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)對自我交易進行審查。

即使經(jīng)過了披露和無利害關(guān)系股東的批準(zhǔn)，自我交易仍應(yīng)當(dāng)接受浪費標(biāo)準(zhǔn)的審查。股東是公司剩余財產(chǎn)索取權(quán)人，有權(quán)對最終影響他們權(quán)利的事項做出決定。但股東決策不同于個人對自己財產(chǎn)的處分，股東的同意是少數(shù)服從多數(shù)的同意，仍然存在借由合法形式，以全體股東的利益為代價謀求控制者私利的可能，導(dǎo)致董事財產(chǎn)增加，卻由全體股東“埋單”。因此，在公司或股東提出異議時需要審查以對等形式出現(xiàn)的交易是不是對公司財產(chǎn)的浪費或?qū)﹃P(guān)系董事的贈與。論及至此，可以得出兩個水到渠成的結(jié)論：一是在派生訴訟的情況下，擁有原告資格的股東應(yīng)當(dāng)是在股東會議上持反對意見或棄權(quán)的股東，贊成股東除非能夠證明其意思表示不真實，否則被排除在適格原告之外。二是如果決策經(jīng)全體無利害關(guān)系股東一致同意，則公司與股東均不得提出異議。

如果是事后披露和追認(rèn)，是否同樣發(fā)生上述效力?較之得到事先批準(zhǔn)的董事自我交易，事后追認(rèn)應(yīng)滿足更嚴(yán)格的條件：第一，由無利害關(guān)系的決策者代表公司簽訂合同；第二，已經(jīng)向無利害關(guān)系的董事進行了披露；第三，沒有不合理地不尋求事先批準(zhǔn)；第四，未獲得無利害關(guān)系董事的事先批準(zhǔn)沒有對公司利益造成重大不利影響。[48]其基本原理是法律鼓勵董事尋求事先批準(zhǔn)，這樣無利害關(guān)系董事可以代表公司與利害關(guān)系董事進行磋商。而事后追認(rèn)使公司沒有磋商機會，先斬后奏導(dǎo)致董事會需要權(quán)衡問題的角度發(fā)生變化，不是考慮交易對公司是否有利，而是已經(jīng)完成的交易是否對公司如此不利以至于必須將同僚董事訴諸法庭。[49]因此，對于事后披露和經(jīng)董事會追認(rèn)的自我交易，既不宜直接賦予公司撤銷權(quán)，也不宜發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移和以“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)審查交易的效力，而應(yīng)由利害關(guān)系董事承擔(dān)舉證責(zé)任，并以“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)對交易進行審查。但是對于事后披露和經(jīng)股東會追認(rèn)的自我交易，可以發(fā)生與事先同意相同的效力。

值得注意的是，如果董事同時具有公司控制股東身份，無論是經(jīng)董事會還是股東會批準(zhǔn)，都應(yīng)當(dāng)采“完全公平”的審查標(biāo)準(zhǔn)，披露義務(wù)和批準(zhǔn)程序僅發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的效力。

注釋:

[1]參見〔法]伊夫居榮：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第458頁。

[2]關(guān)于前三個階段的論述，See Harold Marsh， Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporation Morality， 22 Bus。 Law(1966)35， pp 36一44。

[3]也有美國學(xué)者對早期是否實行絕對禁止原則提出不同看法，如Beveridge教授認(rèn)為，即使在普通法中，也從來沒有嚴(yán)格禁止利害關(guān)系董事交易的規(guī)則，See Nonvood P。 Beveridge ]r。 ， Interested Director Contracts at Common Law： Validation under the Doctrine of Constructive Fraud， 33吻。L。 A。 L。 Rev。 97 (1999一2000)。

[4]Robert W。 Hamilton， The Law of Corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。

[5]參見[美黛博拉A-德族特：《英美公司法釜事自利文易規(guī)制之比較》，曹陽等譯，載張新民編：《民商法研究》，西南師范大學(xué)出版社2002年版，第410頁；張開平：《英美公司黃事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244頁。

[6]〔關(guān)羅伯特W。漢密爾頓：《美國公司法》(第5版)，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第353頁。

[7]See Lewis D。 Solortan， Jeffrey D。 Bauman and Elliott J。 Weiss， Selected Corporation and Partnership： Statutes， Rules， and Forms，West Publishing Co。 1994，pp。90-91；工美伯納德"S布萊克：《外部黃事的核心信義義務(wù)》，黃輝譯，載王保樹主編：《商事法論集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222頁腳注。

[8]同前注[5]，袋博拉A-德蔽特文，第412頁。

[9]Marciano v。 Nakash， 535 A。 2d 400， 405 n。3 (Del。 1987)；Oberly v。Kirby，592 A。 2d 445 (Del。 1991)；Nixon v。 Blackwell，626 A。 2d 1366， 1376 n。7 (Del。 1993)。

[10]In Re Wheelabrator Technologies， Inc。 Shareholders Litig。，663 A。 2d 1194， 1203 (Del。 Ch。 1995 )。

[11]經(jīng)營判斷規(guī)則是衡蚤釜事是否盡到注意義務(wù)的審查標(biāo)準(zhǔn)，股東雖不對公司承擔(dān)注意義務(wù)，但這并不妨礙按照經(jīng)營判斷規(guī)則審查交易是否公平。

[12]Weinberger v。 UOP， Inc。，457 A。 2d 701，710一11 (Del。 1983)。

[13]Kahn v。 Tremont Corp。 694 A。 2d 422，428 (Del。 1997)。

[14]See Citron v。 E。 1。 Du Pont de Nemours&Co。，584 A。 2d 490， 502 (Del。 Ch。 1990)。

[15]See Zohar Goshen， The Efficiency of Controlling Corporate Self一Dealing： Theory Meets Reality， 91 California Law Review (2003)393，p428。

[16]轉(zhuǎn)引自前注[5]，張開平書，第259-261頁。

[17]See Revision Report of the Assembly Select Committee on the Revision of the Corporation Code， 55(1975)，轉(zhuǎn)引自施天濤、杜晶：《我國公司法上關(guān)聯(lián)交易的阪依及其法律規(guī)制》，《中國法學(xué)》2007年第6期。

[18]See Melin Aron Eisenberg， Self一interested Transactions in Corporate Law， 13 J Corp。 L。 997(1987一1988)，P。1005。

[19]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，p。1006。

[20]施天濤：《新公司法是非評說：八二分功過》，載王文杰主編：《月旦民商法研究：最新兩岸公司法與證券法評析》，清華大學(xué)出版社2006年版，第30頁。

[21]參見王保樹：《從法條的公司法到實踐的公司法》，《法學(xué)研究》2006年第6期。

[22]參見王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論總則》，中國政法大學(xué)出版社199(，年版，第284-287頁。

[23]參見《美國標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第 8。30條，沈四寶編譯：《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》，法律出版社2006年版，第101頁。

[24]同前注[5]，張開平書，第259頁。

[25]《美國統(tǒng)一商法典》第2-302條規(guī)定：“如果法院作為法律問題認(rèn)定合同或合同的任何條款在訂立時顯失公平，可以拒絕執(zhí)行該合同，或僅執(zhí)行顯失公平部分之外的其他條款，或限制顯失公平條款的適用以避免顯失公平的后果?！?/p>

[26]參見〔美羅龐德：《通過法律的社會控制法律的任務(wù)》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第30頁。

[27]同前注[7]，伯納德S布萊克文。

[28]See Bernard Black and Remier Kraakman， A Sell一Enforcing Model of Corporate Law， 109 Harvard Law Review (1996)。

[29]See Troy A。 Paredes， A Systems Approach to Corporate Governance Reform： Why Importing U。 S。 Corporate Law Isn't The Answer，45 William&Mary L。 Rev。 (2004)。

[30]英美法將同一個人在兩家或更多的公司中同時擔(dān)任董事的現(xiàn)象稱為共同董事或聯(lián)鎖董事。

[31]同前注[5]，張開平書，第254一255頁。

[32]參見《美國標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。60條第(3)款。

[33]Imperial Mercantile Credit Association v。 Coleman [ 1873] LR 61-11。 189， at 201

[34] (1993) 11 ACSR 2?。?1 ACLC 761。

[35]英國《2006年公司法》第183條，原《1985年公司法》第317條第(7)。款。

[36]Hely一Hutchinson v Brayhead [1968] 1 QB 549， per Lord Denning MR at p 585； Guinness Plc v Saundes [1990 2 AC 663， per Lord Goff， 697E一H。 Quoted from Company Directors： Regulating Conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties( Consulting Paper

)，para 4。78。

[37]Willam L。 Cary， Melin Amn Eisenberg， Cases and Materials on Corporations( 5th ed。)，the Foundation Press INC 1980， p584。

[38]同前注[5]，張開平書，第248頁。

[39]Hely一Hutchinson v Brayhead Lid[ 19681 1 QB 549， per Lord Wilberforce at p。589一591 and per Lord Pearson at p。594。

[40]英國《2006年公司法》第175條第5款。

[41]參見前注[7]，伯納德S。布萊克文，第221頁。

[42]North一West Tranwportation Co Ltd v Beatty (1887) 12 App Cas 589。

[43]英國《2006年公司法》第175條第6款。

[44]L。 S。 Sealy， Cases and materials in Company Law (7th ed。)，Butterworths 2001，p。272。

[45]Paul L。 Davies， Gower's Principles of Modem Company Law (6th ed。)，Sweet&Maxwell 1997， p。613。

[46][加]布萊恩R。柴芬斯著：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第347頁。

[47]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，pp。 1002一1003。

第6篇：法律思維與法治思維范文

關(guān)鍵詞：領(lǐng)導(dǎo)干部 法治思維 有效途徑

中圖分類號：D630 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-9082（2016）12-0328-01

培育法治思維，就是執(zhí)政者在執(zhí)政治理的過程中，站在法律的角度去思考問題、判斷問題并且解決問題的方式，并且使之更加規(guī)范、更具原則性、更能綜合分析得出結(jié)果，在這里就要特別強調(diào)提高黨政領(lǐng)導(dǎo)法治思維能力對于推動社會和諧發(fā)展、推進深化改革、解決社會矛盾以及維持社會穩(wěn)定的重要性。領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維需要以法治理念和倡導(dǎo)精神為依據(jù)，在面對日常糾紛和矛盾的時候用法治思維方法理性的去處理，自主的運用各種法律手段去維護相應(yīng)的合法權(quán)利不受侵害。

一、明確領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維能力的培育是新時期順應(yīng)社會發(fā)展潮流的必然結(jié)果

首先，我國目前處在法治國家的建設(shè)時期，在一個法治國家當(dāng)中，相關(guān)的權(quán)力領(lǐng)導(dǎo)部門以及執(zhí)政黨的行為就應(yīng)該時刻受到法律的制約。新形勢就需要與新的社會發(fā)展需要相適應(yīng)，制定出新的治理方案，就需要給領(lǐng)導(dǎo)干部做出新的規(guī)定和要求，由于我國傳統(tǒng)教育方式都是以按部就班為主的，所以在處理事情的過程中大部分領(lǐng)導(dǎo)干部都慣用以往的思維模式來解決問題，導(dǎo)致解決矛盾不給力，資源浪費嚴(yán)重，造成群眾與干部間關(guān)系緊張。

其次，建設(shè)全面法治化社會是我國社會發(fā)展的長久目標(biāo)，法治社會同法治政府、法治國家是必然的統(tǒng)一體，是法治走向發(fā)展的革新體現(xiàn)。有了法治的思維才能建設(shè)法治的國家，所以領(lǐng)導(dǎo)干部的重要職能就是強化法治思維，讓法治思維的發(fā)展融合到現(xiàn)實需要和時代要求中去，實現(xiàn)全面法治化。

第三，黨的十以后，逐步要求各級黨政領(lǐng)導(dǎo)干部提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力；要“更加注重發(fā)揮法治在國家治理和社會管理中的重要作用”，這一顯著要求是對各級領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定的一次深刻注解；也是新形勢下黨政干部法治思維能力培育以及順應(yīng)社會發(fā)展潮流的必然結(jié)果。

二、新形勢下培育領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維的基本內(nèi)容

第一，確定權(quán)力行使過程中的思維合法性。在執(zhí)行任務(wù)、決策判斷還有解決社會矛盾糾紛中領(lǐng)導(dǎo)干部要行使公權(quán)力，保證其行為符合法律的規(guī)定，其中要求行為內(nèi)容要合法，行為手段要合法，行為目的要合法。合法性思維既包括制度合法也包括規(guī)則合法，要按制度辦事，用規(guī)則制約。

第二，保證法治思維過程的公正公平性。法治思維反映了公正公平原t，這就要求領(lǐng)導(dǎo)干部在做決策時，不是像慈禧太后垂簾聽政一樣自作主張，而是要讓公眾也能參與到?jīng)Q策中去，這樣就可以起到集合各方意見，體現(xiàn)決策的公平和公正。

第三，遵循法治思維內(nèi)容應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù)。權(quán)利義務(wù)受法律制約，同時法律也維護權(quán)利義務(wù)，兩者是相輔相成的，人與人之間，國與國之間都應(yīng)該受到權(quán)利的保護并且履行相應(yīng)的義務(wù)，黨政干部在行事過程中，絕對遵循法治思維內(nèi)容的應(yīng)有之義，確保權(quán)利和義務(wù)的對等性、公平性。

第四，承擔(dān)法律行為中必然的后果和責(zé)任。法治不僅是行為之治，同樣也是后果之治，就像是不管誰犯了罪，觸犯到法律，就必須為其所作所為承擔(dān)相應(yīng)的后果和責(zé)任；但是對于不正當(dāng)手段和違法行為所侵犯到的合法權(quán)利，就應(yīng)該采取法治的保護措施，對造成損失的依法給予賠償，對違法犯罪的，依法給予懲處。

三、培育領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維的有效途徑

首先，要不斷豐富法律知識，把握法律技術(shù)，訓(xùn)練規(guī)則意識。要讓領(lǐng)導(dǎo)干部自身懂法，加強他們對法律制度的學(xué)習(xí)，制度是前提也是基礎(chǔ)，只有正確的認(rèn)識法律制度，才能自覺遵守和執(zhí)行法律法規(guī)，才能確保法治思維的先進性。

其次，要從規(guī)范入手，從行為著眼展開法治思維，時刻倡導(dǎo)法治理念。一種理念代表的是一種思想、一種信仰，聽起來顯得虛無縹緲，雖它只存在于人們的潛意識里面，但要將其升華理念，將它作為一種指導(dǎo)思想，一種行為能力，一種處事原則，就是要學(xué)習(xí)社會主義法治理念，領(lǐng)悟它的核心作用和豐富內(nèi)涵，從規(guī)范入手，從行為著眼，將理性化的觀念轉(zhuǎn)化為時刻銘記的法律意識和法律行為。

再者，作為黨政領(lǐng)導(dǎo)干部要起模范帶頭作用，樹立正面形象，運用法治方式來處理日常工作，養(yǎng)成習(xí)慣。做到嚴(yán)格守法執(zhí)法，一部法律是否有效不僅取決它的人性化，關(guān)鍵還在于執(zhí)法人的執(zhí)行力度，只有嚴(yán)格遵守法律，做到遵法實施，如果不能實現(xiàn)嚴(yán)格執(zhí)法，那么任何的法治都只是紙上談兵，唯獨只有切實的執(zhí)行法治才是國家長治久安的硬道理。作為領(lǐng)導(dǎo)干部都有使命履行執(zhí)法任務(wù)，執(zhí)法是執(zhí)法人的職責(zé)和義務(wù)所在。各級部門的領(lǐng)導(dǎo)和干部應(yīng)堅守各自崗位，明確各自執(zhí)法責(zé)任，從嚴(yán)執(zhí)法。只有把握好源頭，才能樹立起法律威信，才能建成良好的法治社會。

最后，要從正義的角度思考問題，堅守法治思維的邏輯底線，要以弘揚法治精神為己任。對于領(lǐng)導(dǎo)干部來說，必須將法治精神深入到內(nèi)心中去，這樣才能保證在實際行動中不忘踐行法治。只有做到心里所想和手頭所做的統(tǒng)一結(jié)合，才是領(lǐng)導(dǎo)干部符合法治思維的最基本要求，如果心口不一，必將帶來嚴(yán)重的后果。小則危害個人的利益，大則危害國家的利益，甚至嚴(yán)重影響法治社會的發(fā)展。

總之，培育和提升領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維能力，是社會主義法治建設(shè)的必然要求，也對國家全面建設(shè)有著積極的作用和重要的意義。把培育法治思維作為培訓(xùn)黨政干部的重中之重，結(jié)合現(xiàn)代科學(xué)發(fā)展成果，深入研究法治思維對于新時期社會發(fā)展的貢獻，以此探索出符合法治教育的可行之道，從而提高法治教育的完整性、系統(tǒng)性、科學(xué)性和時效性。根據(jù)時展特點和新要求及時改良學(xué)習(xí)方法，從而優(yōu)化知識結(jié)構(gòu)，培育鍛煉領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維能力，推動依法治國的全面建設(shè)。

參考文獻

[1]姜明安.法治是法治思維與法律手段的良性互動[N].北京日報，2012-10-15.

[2]人民日報評論員.讓法治思維更加深入人心[N].人民日報，2013-02-28.

第7篇：法律思維與法治思維范文

1.1思維的概念

思維分廣義和狹義的定義，廣義的思維是人腦對客觀現(xiàn)實概括的和間接的反映，它反映的是事物的本質(zhì)和事物間規(guī)律性的聯(lián)系，包括邏輯思維和形象思維。而狹義的思維，則是指心理學(xué)意義上的思維專指邏輯思維。因此，法治思維歸根結(jié)底應(yīng)該是一種思維模式。

1.2法治思維的界定

所謂法治思維，就是指人們以法治理念為指導(dǎo)，運用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對所遇到的問題進行綜合分析、推理判斷和形成決定的思維過程;它是以合法性為起點，以公平正義為中心的一個邏輯推理過程。具體講，是指人們在法治理念的基礎(chǔ)上，運用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對所遇到的問題進行綜合分析、推理判斷和形成決定的思想活動的過程。既然進行一種思維活動是自覺的、有目的性的，那么，法治思維的方向就應(yīng)該按照合法、合理的目的進行。

2.實然的法治思維

2.1法治思維的基本要求

法治思維意味著理性的統(tǒng)治，運用法治思維，就是運用法理(而不是用政治、道德、經(jīng)濟等)思考問題、進行價值判斷，依據(jù)法律邏輯解決社會問題。筆者的理解是，法治思維要遵守實然的規(guī)范、規(guī)則而治，即對實在法的遵守，這要求主體在運用時須要同時具有以下思維:首先，概念思維;其次，規(guī)則思維。這兩種思維在實踐中較好把握。

2.2實然規(guī)則的思考

實然法治思維除了包含有以上兩種思維，還有推理思維。推理思維是從一些已知的東西推導(dǎo)出未知的結(jié)論，是由頂定目的性的思維活動。推理思維包括了演繹推理、歸納推理、類比推理和設(shè)證推理。法律上最規(guī)范、最經(jīng)典的推理是演繹推理，演繹推理是由已知的前提推導(dǎo)出不知道或之前不確定的東西。但其只限于形式上的正確和嚴(yán)謹(jǐn)。由于在大多數(shù)情況下，形式邏輯是有效的，但在某此情況下我們要強調(diào)實質(zhì)邏輯，偶爾要放棄形式而追求實質(zhì)公平。所以，在推理過程中是價值判斷在起關(guān)鍵性作用。

3.法治應(yīng)然之思

3.1公平正義之思

需注意的是，除了要遵照實然法而思以外，法治思維也要遵循公平正義(亦可稱為應(yīng)然法，即公平、平等、正直、正義等法的抽象價值)。而應(yīng)然和實然的連接點是個人的價值判斷、主觀取向。具體來講，平等是與歧視與特權(quán)相對立的價值。正義在現(xiàn)實中往往混合多種價值，比如自由、秩序、公平、平等等法律所追求的其它價值。價值思維的意義在于，因為演繹推理這一形式推理或稱為邏輯推理并不是完美的，雖然大前提是確定的，但小前提并不能百分之百地再現(xiàn)歷史事實，故小前提是概率性的。因此，需要借助倫理、道德和價值來彌補推理思維的缺陷。

第8篇：法律思維與法治思維范文

關(guān)鍵詞：黨員干部;法治思維;依法辦事能力

中圖分類號：D26 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1003-949X（2015）-09-0028-02

努力提高法治思維和依法辦事能力，自覺提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定的能力，是擺在每一位黨員干部面前的重大而緊迫的政治任務(wù)。

一、全面提高黨員干部的法治思維和依法辦事能力的重大意義

（一）提高黨員干部法治思維和依法辦事能力是全面推進依法治國，建設(shè)法治國家的需要

全面推進依法治國，建設(shè)法治國家，是國家治理領(lǐng)域一場廣泛而深刻的革命。革命藍(lán)圖的實現(xiàn)，需要全黨全社會共同努力，而關(guān)鍵還在于黨員干部的態(tài)度、決心和行動，在于黨員干部帶頭踐行法治的過程。各級黨員干部作為執(zhí)掌國家權(quán)力和治國理政的重要主體，在建設(shè)社會主義法治國家進程中擔(dān)負(fù)重要責(zé)任，是黨依法執(zhí)政、依法行政的中堅力量。黨員干部的法治思維、運用法治方式解決問題的能力如何，直接決定著黨依法執(zhí)政理念的落實、影響各級黨政機關(guān)依法行政的效果，也直接關(guān)系到整個社會主義法治國家建設(shè)的成敗。因此，只有黨員干部牢固樹立法治理念，具有堅守法治的定力，自覺在憲法法律范圍內(nèi)活動，以上率下，影響和帶動全社會形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環(huán)境，才能建立起法治國家。

（二）提高黨員干部法治思維和依法辦事能力是解決當(dāng)前現(xiàn)實問題的需要

法律是治國之重器。而當(dāng)前我們在法治建設(shè)方面還存在的許多不適應(yīng)、不符合的問題。比如，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究現(xiàn)象比較嚴(yán)重，執(zhí)法司法不規(guī)范、不嚴(yán)格、不透明、不文明現(xiàn)象較為突出，一些國家工作人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部依法辦事觀念不強、能力不足。這些問題，違背了社會主義法治原則，損害了人民群眾利益，妨礙了黨和國家事業(yè)發(fā)展，必須下大氣力加以解決。而解決這些問題不僅要靠完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系和全社會對法治的信仰，更重要是依靠有法治思維素養(yǎng)和依法辦事能力的黨員干部。作為執(zhí)政黨，黨員干部應(yīng)當(dāng)是法治精神的踐行者、捍衛(wèi)者。唯有他們善于運用法治思維和法治方式，努力以法治凝聚改革共識、規(guī)范發(fā)展行為、促進矛盾化解、保障社會和諧，唯有他們事先正己，用行動作出表率，才能將依法治國貫徹到治國理政的具體行為中去。

（三）提高黨員干部法治思維和依法辦事能力是黨員干部自身的需要

當(dāng)前，廣大黨員干部的法律知識、法治觀念和法治能力有了很大的提升，但相對于經(jīng)濟、金融等領(lǐng)域來說，法律知識的貯藏明顯不足，運用法律武器解決復(fù)雜的社會矛盾還不能得心應(yīng)手。一些黨員干部特別是領(lǐng)導(dǎo)干部法治觀念淡薄，法律規(guī)則意識不足，依法執(zhí)政、依法行政意識和能力不強，運用法治思維和法治方式管理經(jīng)濟社會事務(wù)水平不高。這些問題說明，有些黨員干部運用法治思維和依法辦事的能力與依法治國的需求之間還存在相當(dāng)大的距離。只有黨員干部自覺學(xué)習(xí)履行職責(zé)行政權(quán)力所需要的法治理論和法律知識，自覺的提高法治意識，提升依法辦事的能力，才能解決這些問題，提高自身的綜合素質(zhì)和能力，更好的發(fā)揮在國家治理和社會管理中的作用，全面推進依法治國的進程。

二、黨員干部法治思維和依法辦事能力存在的主要問題

一是法律知識欠缺。盡管法律知識是黨員干部政治理論學(xué)習(xí)的重點，但是有一些地方和部門將法律知識學(xué)習(xí)流于形式，以致于一些黨員干部特別是一些基層的黨員干部對法律知識學(xué)習(xí)的不夠系統(tǒng)、全面，對法律知識的掌握和理解不夠準(zhǔn)確、深入，直接影響到法治思維和依法辦事能力的提高。

二是法治思維淡薄。由于一些黨員干部的法律知識不足，法律意識不強，法治思維和依法辦事的觀念還沒有很好的樹立起來，以言代法、、徇私枉法、等現(xiàn)象還時有發(fā)生，嚴(yán)重影響依法行政的水平。

第9篇：法律思維與法治思維范文

【關(guān)鍵詞】全面推進；依法治警；三個轉(zhuǎn)變

主席在全軍政治工作會議上特別強調(diào)，要緊緊圍繞全面推進依法治國這一時代主題，貫徹依法治軍、從嚴(yán)治軍方針，加強和改進新形勢下我軍政治工作。武警部隊要與時俱進，積極探索新形勢下依法治警從嚴(yán)治警的特點和規(guī)律，盡快實現(xiàn)“三個轉(zhuǎn)變”，全面推進依法治警從嚴(yán)治警，不斷提高部隊建設(shè)法治化水平。

一、思維方式的轉(zhuǎn)變

廣大武警官兵是依法從嚴(yán)治警的關(guān)鍵因素。他們的思維方式不僅事關(guān)個人，還關(guān)系到部隊的生存和發(fā)展。

法治思維核心是“法律至上”?！胺芍辽稀币蠓蓱?yīng)當(dāng)是充分體現(xiàn)正義原則的良法，依社會成員的合意而成立并獲得普遍遵從。軍人的思維結(jié)構(gòu)中必須有法治思維的一席之地。武警官兵應(yīng)當(dāng)重視樹立法治思維，思考、判斷、行動，必須以法為據(jù)。

法治思維可以使官兵面貌一新。全軍政治工作會議提出，要“培養(yǎng)有靈魂、有本事、有血性、有品德的新一代革命軍人?！庇徐`魂的軍人必定是心中有正確規(guī)則的人。依法治警的基本精神與我軍的歷史傳統(tǒng)一脈相承，個人意志不能超出法律之外，官兵一切行動的出發(fā)點和落腳點都必須嚴(yán)格遵循法治的軌道。法治思維讓官兵在勇敢、頑強的軍人品格之外多了理性、平和。

法治思維需要長期養(yǎng)成。法治思維的外在體現(xiàn)就是官兵的遵紀(jì)守法。而法治思維的養(yǎng)成則是一個長期的過程。

第一，深刻理解法律價值。“法律是人類最偉大的發(fā)明，別的發(fā)明使人類學(xué)會了如何駕馭自然，然而法律使人類學(xué)會如何駕馭自己。”法律對個人、社會、國家都有著不可估量的意義。只有深刻理解法律的價值，才有學(xué)習(xí)和掌握法律的自覺意識。第二，自覺學(xué)習(xí)、掌握法律。黨的十八屆四中全會提出：“要求強化官兵法治理念和法治素養(yǎng)，把法律知識學(xué)習(xí)作為部隊官兵必學(xué)必訓(xùn)內(nèi)容”。掌握相應(yīng)的法律知識，是官兵履行好自身職責(zé)的基礎(chǔ)。知法才能守法，懂法才能執(zhí)法。第三，樹立對法律的信仰。對武警官兵來說，法律信仰和政治信仰同等重要。一個把法銘刻在心的官兵必定是視信仰高于一切的人。武警官兵對法律的信仰將成為其行為上的強大動力，是嚴(yán)守紀(jì)律，嚴(yán)格履職的重要保證。

二、領(lǐng)導(dǎo)方式的轉(zhuǎn)變

一個組織，管理的成效如何，取決于領(lǐng)導(dǎo)者的領(lǐng)導(dǎo)方式是否得當(dāng)。

領(lǐng)導(dǎo)方式?jīng)Q定依法治警成效。一支部隊的領(lǐng)導(dǎo)方式?jīng)Q定了它運行的方式，也決定了這支部隊的秉性。科學(xué)的領(lǐng)導(dǎo)方式讓武警部隊走在正確的軌道上，部隊建設(shè)和遂行任務(wù)有條不紊。而不科學(xué)的領(lǐng)導(dǎo)方式則可能陷部隊于秩序混亂、事故頻發(fā)之中，更妄談部隊?wèi)?zhàn)斗力。

領(lǐng)導(dǎo)方式法治化勢在必行。少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部以非法治的方式行使手中的權(quán)力，以個人意志代替黨的意志、國家意志。全軍政治工作會議提出，從德、能、勤、績、廉五個維度構(gòu)建軍隊好干部的標(biāo)準(zhǔn)。其中的“廉”是軍隊領(lǐng)導(dǎo)干部是否講法治的風(fēng)向標(biāo)。軍隊好干部必定是具有法治思維，領(lǐng)導(dǎo)方式法治化的干部。國家法治進程的加快，軍隊政治工作的推進，要求領(lǐng)導(dǎo)方式必須向法治化邁進。

實現(xiàn)領(lǐng)導(dǎo)方式法治化從點滴做起。領(lǐng)導(dǎo)方式的轉(zhuǎn)變意味著，從傳統(tǒng)的行政命令式的領(lǐng)導(dǎo)方式轉(zhuǎn)向以執(zhí)行法規(guī)制度為中心的領(lǐng)導(dǎo)方式。

第一，正確對待自身權(quán)力。權(quán)力對應(yīng)著職責(zé)。領(lǐng)導(dǎo)干部擔(dān)負(fù)著保障部隊正常運行和遂行多樣化任務(wù)的重要職責(zé)。權(quán)力對應(yīng)著權(quán)利。維護官兵合法權(quán)益，就是“權(quán)為民所用”的外在表現(xiàn)。權(quán)力對應(yīng)著責(zé)任。領(lǐng)導(dǎo)干部必須對其權(quán)力行使和職責(zé)履行行為承擔(dān)責(zé)任后果，做到違法必究、失職必問責(zé)。第二，始終堅持黨性原則。黨性原則是黨員必須遵守的法則。黨性原則的核心就是規(guī)矩。領(lǐng)導(dǎo)干部堅持黨性原則，就要給自己立規(guī)矩、講規(guī)矩、守規(guī)矩。立規(guī)矩，就是要明確哪些事能做、哪些事不能做，規(guī)定得明明白白；講規(guī)矩，就是要堅持真理、堅持原則，真正用規(guī)矩管人管事管思想；守規(guī)矩，就是要提高制度執(zhí)行力，讓制度、紀(jì)律成為帶電的“高壓線”，心有所畏、言有所戒、行有所止。第三，切實做到德、法并舉。對于領(lǐng)導(dǎo)干部來說，德是他的靈魂。各級領(lǐng)導(dǎo)干部必須做到德、法并舉，既依法行事，也以德服人。領(lǐng)導(dǎo)干部的表率作用本身就是最好的法治實踐。

三、管理方式的轉(zhuǎn)變

部隊管理工作以提高戰(zhàn)斗力為最高標(biāo)準(zhǔn)。因此，部隊管理必須做到與法有據(jù)、井然有序。

管理方式法治化迫在眉睫。在長期的革命和建設(shè)過程中，我們習(xí)慣用行政手段和方法開展工作，逐步形成了以行政命令為主來處理軍隊建設(shè)中各種關(guān)系的人治型管理模式，與武警部隊現(xiàn)代化建設(shè)的形勢要求不相適應(yīng)。部隊只有依法管理和運行，才能確保秩序正規(guī)，官兵思想純潔，最終在遂行任務(wù)的過程中發(fā)揮出最大的戰(zhàn)斗力。

管理方式法治化的關(guān)鍵是抓住重點方面。實現(xiàn)管理方式的法治化非一日之功，需要抓住重點，逐步推進。