電子合同違約救濟(jì)的主要方式精選(九篇)
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第1篇：電子合同違約救濟(jì)的主要方式范文
關(guān)鍵詞：合同；區(qū)塊鏈；智能合約
1.智能合約的概念界定及法律特性
2008年，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)隨著“區(qū)塊鏈”的問世進(jìn)一步與其他領(lǐng)域進(jìn)行了深入融合發(fā)展，2013年“以太坊”的出現(xiàn)則將區(qū)塊鏈技術(shù)運(yùn)用到了更多領(lǐng)域的去中心化中，智能合約與區(qū)塊鏈技術(shù)的結(jié)合便很好地體現(xiàn)了這一點(diǎn)。
1994年，尼克·薩博首先提出了智能合約這一概念。通俗地講，就是將合約內(nèi)容利用計算機(jī)語言以代碼的形式編寫為程序，當(dāng)程序的某種預(yù)定條件被滿足時，程序?qū)⒆詣舆\(yùn)行，此時意味著合約也就被自動履行。由于當(dāng)時的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)較為落后，這一構(gòu)想并未得到較好的應(yīng)用，而當(dāng)今的互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)發(fā)展到可以滿足其較好運(yùn)行的水平。
在整體特性方面，智能合約相較傳統(tǒng)合同具有以下特點(diǎn)：首先是匿名性，由于在區(qū)塊鏈中運(yùn)行，智能合約的賬戶運(yùn)用了公鑰和私鑰等技術(shù)，造成交易過程在公有鏈上全網(wǎng)公開卻對交易當(dāng)事人具體身份隱匿的情形。其次是公開存儲性，與傳統(tǒng)合同不同，智能合約以打包區(qū)塊的模式全節(jié)點(diǎn)共識存儲，即使是非當(dāng)事方賬戶也可以對合約的具體情況進(jìn)行查閱，在特定條件下甚至可以對該份合約進(jìn)行調(diào)用。再次是統(tǒng)一性，智能合約的編寫需采用統(tǒng)一的計算機(jī)程序語言，與傳統(tǒng)合同使用日常語言不同，這樣可以在合約內(nèi)容的表示方面有效減少歧義，更具統(tǒng)一性。最后是電子程序性，智能合約從編寫到執(zhí)行均是通過一系列電子程序的設(shè)計和運(yùn)行來完成的，不同于傳統(tǒng)合同的實在性，這些程序都存儲在數(shù)據(jù)節(jié)點(diǎn)中，運(yùn)行于網(wǎng)絡(luò)中，不具備實體性。
2.區(qū)塊鏈技術(shù)下智能合約對合同法的影響
2.1智能合約對意思表示的影響
在擬定智能合約的過程中，協(xié)商階段的智能合約與傳統(tǒng)合約類似，當(dāng)事人會對合約的具體事項進(jìn)行商討，最終約定一致意味著完成協(xié)商，之后再將把這些表示一致的合意內(nèi)容以計算機(jī)代碼的形式寫成程序。但由于計算機(jī)語言不同于日常交流語言，代碼難以完整透徹地表示出當(dāng)事人的意思，因此，在日常交流語言轉(zhuǎn)化為計算機(jī)語言的過程中，難免會產(chǎn)生一定程度的差異。故智能合約在編程轉(zhuǎn)化過程中，存在一定的意思表示誤差。
2.2智能合約對合同效力的影響
2.2.1對于智能合約生效時間認(rèn)定
在以智能合約的形式訂立合同前，首先需要考慮其成立和生效的時間。智能合約從擬定到執(zhí)行經(jīng)歷了協(xié)商、編程、打包、發(fā)塊等眾多程序，一旦經(jīng)過其中打包、發(fā)塊等程序，合約就進(jìn)入了不可逆階段。由此，筆者認(rèn)為，在智能合約的訂立過程中，在當(dāng)事人就合約內(nèi)容協(xié)商一致，并將該內(nèi)容編寫為程序后即代表合約成立，并自此生效；對于提前編好并以供調(diào)用的合約程序，其在被調(diào)用時認(rèn)定合約成立并生效；若涉及“附條件”或“附期限”生效要件，當(dāng)程序識別條件成就時或自程序設(shè)定的期限屆至?xí)r認(rèn)定合約生效；對于需辦理相關(guān)手續(xù)才能生效的合約，則應(yīng)采取線上與線下結(jié)合的方式，在線下相關(guān)手續(xù)辦理完成時認(rèn)定合同生效。
2.2.2對認(rèn)定合同無效的影響
盡管從當(dāng)前法律革新的趨勢可以發(fā)現(xiàn)認(rèn)定合同無效的情況越來越少，但仍不可忽視在智能合約的訂立和履行過程中可能存在合同無效的情形，故有必要對智能合約無效的相關(guān)情形進(jìn)行討論和分析。智能合約以區(qū)塊鏈技術(shù)作為支撐，其“匿名性”的特點(diǎn)使得合約內(nèi)容公開而當(dāng)事人信息隱秘的情況。一方面，在目前尚無技術(shù)手段可以確定外部賬戶控制者年齡、智力與精神狀況的情況下，對于無民事行為能力人利用他人身份信息擬定合約的情形，事前另一方當(dāng)事人無法察覺，事后也難以認(rèn)定無效。另一方面，合約內(nèi)容公開也幫助了因合約內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而無效的認(rèn)定。
2.2.3對智能合約合同效力待定情形的影響
與上文認(rèn)定合同無效的難處一樣，由于智能合約中匿名的緣故，同樣無法判斷合約是否因訂立主體為限制民事行為能力人而導(dǎo)致效力待定。此外，當(dāng)智能合約中的程序識別到條件達(dá)成時將自動履行，此時會出現(xiàn)類似于的情況。筆者認(rèn)為，由于設(shè)計程序前當(dāng)事方已經(jīng)經(jīng)過了充分協(xié)商，且都知曉程序的執(zhí)行過程，因此，智能合約中的程序通常情況下有權(quán)；但當(dāng)運(yùn)行過程中出現(xiàn)了設(shè)計時雙方當(dāng)事人未曾預(yù)見的新情況，若此時程序?qū)@些預(yù)料之外的情況做出反應(yīng)，則應(yīng)視為無權(quán)，合約的效力為待定狀態(tài)，有待訂立主體的追認(rèn)。
2.2.4對合同可撤銷制度存在客觀限制
合同作為一種典型的民事法律行為，當(dāng)出現(xiàn)法定情形時是可撤銷的。智能合約也同樣可能出現(xiàn)重大誤解或顯失公平的情況，特別是基于匿名性的特點(diǎn)，更加大了對合約當(dāng)事方身份產(chǎn)生重大誤解的可能性。由于智能合約具有自動執(zhí)行、不可逆等特點(diǎn)，因此其一旦到區(qū)塊鏈上則難以撤銷。雖然在協(xié)商階段當(dāng)事人可以選擇放棄擬定合約，但此時合約仍處在擬定初期，尚未生效，所以自然也不存在可撤銷的問題。由此看來，智能合約會在一定程度上限制當(dāng)事人的撤銷權(quán)。
2.3智能合約對價支付的合法性認(rèn)定
當(dāng)前智能合約的應(yīng)用需要在一定的平臺上進(jìn)行，而在該類平臺上交易，支付對價的方式往往限于特定的加密貨幣，例如“以太坊”中的智能合約則是使用以太幣的方式來支付合約的對價。為防止不法分子不當(dāng)使用加密貨幣，我國對與此類貨幣相關(guān)的可能發(fā)生的洗錢、詐騙等犯罪行為嚴(yán)格管控。目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為加密貨幣具有一定商品屬性，與依法發(fā)行的貨幣不享有同等地位。但筆者認(rèn)為，既然對價支付并未要求必須是貨幣，那么在智能合約中以加密貨幣作為對價支付的行為是合理合法的。
2.4.1智能合約可有效減少違約情況
智能合約作為一個從擬定到執(zhí)行的動態(tài)整體，其在區(qū)塊鏈上自主運(yùn)行，極大地排除了合約雙方當(dāng)事人在執(zhí)行過程中的干預(yù)，利用網(wǎng)絡(luò)程序技術(shù)有效減少了違約情況的發(fā)生，有利于更好地保證履約的經(jīng)濟(jì)效益。雖然，智能合約的這一特征在一定程度上也對雙方當(dāng)事人部分權(quán)利的行使造成了限制，但其對減少違約現(xiàn)象的幫助也是不容忽視的。
2.4.2智能合約平臺的違約救濟(jì)缺位
當(dāng)前智能合約的應(yīng)用主要還是依賴于“以太坊”這類的平臺，但對于智能合約可能出現(xiàn)的惡意締約以及欺詐、重大誤解等情況，相關(guān)平臺缺乏后續(xù)的救濟(jì)，使得出現(xiàn)了智能合約救濟(jì)缺位的情形。與傳統(tǒng)的交易平臺公司不同，一方面，此類平臺更類似于一個應(yīng)用平臺而不是一個法人，其通過搭建非實體的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)來提供服務(wù)；另一方面，這類平臺的內(nèi)部構(gòu)成是以系統(tǒng)程序的方式運(yùn)行在網(wǎng)絡(luò)中，當(dāng)前缺乏相關(guān)的監(jiān)管技術(shù)，也沒有專門的機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行監(jiān)管。這樣的平臺只是一個提供技術(shù)的工具，但缺少后續(xù)的跟蹤和管理，沒有完備的救濟(jì)體系。因此，對于在使用智能合約過程中出現(xiàn)的違約等情況，現(xiàn)階段還是只能通過傳統(tǒng)的司法途徑去解決。
3.智能合約納入《民法典》調(diào)整的路徑及建議
3.1在技術(shù)層面予以支撐
智能合約作為一項新興技術(shù)，其本身仍存在不足，需要在技術(shù)上進(jìn)行相應(yīng)的改善，促進(jìn)自身的規(guī)范化發(fā)展。目前，普遍認(rèn)為區(qū)塊鏈技術(shù)中智能合約所用到的數(shù)字貨幣不是貨幣，而是一種商品?，F(xiàn)階段，在中國境內(nèi)發(fā)展加密貨幣是受到嚴(yán)格限制的，我國禁止金融機(jī)構(gòu)提供相關(guān)業(yè)務(wù)，因此，發(fā)行法定數(shù)字貨幣是將智能合約納入法律規(guī)制的首要前提。2014年起中國人民銀行開始對法定數(shù)字貨幣展開研究，當(dāng)前與法定數(shù)字貨幣相關(guān)的各項測試和準(zhǔn)備工作正在有條不紊地推進(jìn)著。
3.2加強(qiáng)《民法典》合同編適用的解釋論研究
3.2.1對意思表示一致做擴(kuò)大認(rèn)定
對于上文提出的智能合約中計算機(jī)語言與傳統(tǒng)合約語言存在差異進(jìn)而影響意思表示的問題，筆者認(rèn)為，可以對《民法典》中的意思表示一致進(jìn)一步做擴(kuò)大認(rèn)定，即根據(jù)客觀事實來對是否達(dá)到所表意思做出認(rèn)定。由于在傳統(tǒng)合約中，同一事物可以有不同的語言表示，因此在智能合約中判斷意思表示是否一致時應(yīng)根據(jù)程序代碼設(shè)定的具體情況來確定。若程序代碼所能達(dá)到的意思客觀上與當(dāng)事人所表達(dá)的意思沒有實質(zhì)區(qū)別，此時應(yīng)忽略從日常語言到計算機(jī)程序語言的轉(zhuǎn)換誤差，將其認(rèn)定為意思表示一致。
3.2.2認(rèn)定智能合約的生效時間
根據(jù)《民法典》的規(guī)定，傳統(tǒng)合同一般情況下在成立時即生效。而相較于傳統(tǒng)合同，智能合約從協(xié)商擬定到履行的過程有更多的程序，為了防止合約當(dāng)事人在成立時間的認(rèn)定上出現(xiàn)不必要的爭議，應(yīng)進(jìn)一步明確對智能合約成立時間的認(rèn)定。根據(jù)智能合約擬定過程中的各程序的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為在當(dāng)事人協(xié)商一致后，程序擬定完成時認(rèn)定合約成立最妥當(dāng)，生效時間仍根據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定在合同成立時生效。
3.2.3對合約當(dāng)事人進(jìn)行一定的匿名限制
匿名性作為智能合約的一大特性發(fā)揮著其獨(dú)特的優(yōu)勢，但同時也會對合同的效力、履行、救濟(jì)等方面造成較大影響，甚至滋生犯罪。因此，為推進(jìn)智能合約的順暢平穩(wěn)運(yùn)行，可以增加一些針對智能合約的反匿名規(guī)定，對當(dāng)事人的匿名行為做出適度限制。例如：針對當(dāng)事人民事行為能力影響合約效力這一問題，可以對當(dāng)事人賬戶進(jìn)行非共識實名年齡驗證，只驗證當(dāng)事人的民事行為能力，對其身份依舊可選擇保密，且不對其他上鏈主體公開；同時，對虛報年齡或其他做假行為加大監(jiān)管和懲罰力度，最大限度地促進(jìn)合約交易的有效進(jìn)行。
3.2.4對智能程序的權(quán)進(jìn)行認(rèn)定
由于目前的程序尚不具備強(qiáng)人工智能的智能程度，所有的選擇和應(yīng)對都是按照擬定時所考慮的既定預(yù)設(shè)進(jìn)行的，且智能合約的當(dāng)事人事先也已清楚合約的運(yùn)行模式，可以認(rèn)定當(dāng)事人接受由程序自主履行的模式設(shè)定。因此應(yīng)在《民法典》有關(guān)的部分增加對合約程序的認(rèn)定，即合約程序在預(yù)先設(shè)定的情況范圍內(nèi)享有權(quán)；但程序?qū)τ陬A(yù)料之外事件的反應(yīng)，則應(yīng)視為無權(quán)，需要當(dāng)事人進(jìn)一步操作以表示是否追認(rèn)。
第2篇：電子合同違約救濟(jì)的主要方式范文
【關(guān)鍵詞】 合同；采購；審查；管理
《中華人民共和國合同法》第2條規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！辈少彽馁I方代表的是企業(yè)實施采購行為，貨物的質(zhì)量、價格等等關(guān)系到本機(jī)關(guān)或組織的利益，一旦忽視合同的審查和保管，直接危害到企業(yè)的利益。因此，在整個采購合同簽訂的過程中，不僅要審查供應(yīng)商提供的物品是否符合要求，還要核實物品的質(zhì)量是否符合采購標(biāo)準(zhǔn)，不能以次充優(yōu)，濫竽充數(shù)。除此之外，還要審查供應(yīng)商本身的資質(zhì)，以及采購程序是否合法等。要做好采購合同的審查和管理必須做到以下幾點(diǎn)：
一、認(rèn)識采購合同
采購合同的主要條款包括主體、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價格、價款支付方式、違約責(zé)任、爭議解決等。
（1）主體
在合同當(dāng)中必須明確雙方的基本情況和資質(zhì)要求。如最基本的審查供應(yīng)商的法定代表人、地址、年檢等基本信息，保證其基本信息準(zhǔn)確合法。以明確供應(yīng)商的資質(zhì)要求符合法律規(guī)定和合同要求。
（2）明確物品的質(zhì)量、數(shù)量、價格
明確物品的名稱、數(shù)量、品牌、型號、質(zhì)量、品質(zhì)要求、價格、含稅單價（稅率明確）等要素，以避免發(fā)生不必要的糾紛。同時，還需要明確標(biāo)的物的數(shù)量計算方法、執(zhí)行的技術(shù)資質(zhì)和要求。
（3）交付方式
交付方式包括了貨物的交付方式，如由哪一方負(fù)責(zé)運(yùn)送，承擔(dān)運(yùn)送費(fèi)用，另一方如何配合等；還包括了價款的支付方式，即給付現(xiàn)金還是票據(jù)，何時以何方式給付等。
（4）違約責(zé)任
如果合同的一方發(fā)生了合同約定或者法律法規(guī)規(guī)定的違約行為，那么必須承擔(dān)相應(yīng)的違約后果。合同中應(yīng)明確約定違約后責(zé)任的承擔(dān)方式和救濟(jì)方法。
（5）爭議解決條款
在采購合同的簽訂中，必須約定合同雙方發(fā)生爭議的解決方式，“先小人后君子”，約定解決方法，一旦發(fā)生糾紛，就有了處理的依據(jù)。如約定仲裁庭仲裁或特定法院訴訟的解決方式。
二、明確對合同審查的內(nèi)容范圍
1. 基本內(nèi)容的核對
對合同的審查，最基本的要求是審查合同的語句表達(dá)是否有錯別字、是否通暢、是否有歧義，以及合同內(nèi)容是否和競標(biāo)、補(bǔ)充約定的內(nèi)容相一致；合同內(nèi)容的約定是否有違法違規(guī)的情況發(fā)生等。這項工作也許是最枯燥和乏味的，但卻是合同審查中最重要和最基本的要求。
2. 主體資格
審查合同的主體資格，主要包括兩個方面。第一，合同雙方的基本情況。如供應(yīng)商的營業(yè)執(zhí)照、行業(yè)許可證明、簽約人的身份資格等。第二，合同的簽訂符合法定的程序。像大批量的涉及金額比較大的采購合同需要通過招標(biāo)形式確定供應(yīng)商，擇優(yōu)選擇合格的供應(yīng)商。為了防止商業(yè)賄賂等不公平競爭情形的出現(xiàn)和維護(hù)企業(yè)的利益，合法的程序才能帶來實質(zhì)的公正。
3. 履約能力
合同雙方的履約能力是合同實質(zhì)審查的重要方面。所謂履約能力，就是合同雙方履行合同約定內(nèi)容的能力。對采購方而言，主要是指對財政資金的使用是否有授權(quán)，可以是概括性的職能授權(quán)，也可以是特別事項的臨時授權(quán)。對供應(yīng)商而言，主要是指供應(yīng)商本身的經(jīng)營狀況，銀行資信、審計情況等，以判斷供應(yīng)商的資產(chǎn)負(fù)債情況和產(chǎn)品質(zhì)量擔(dān)保情況。
三、合同履行過程中的監(jiān)管
在合同的履行過程中需要加強(qiáng)合同的監(jiān)督和管理。例如在合同簽訂成功后，加強(qiáng)對供應(yīng)商的督促，不斷跟進(jìn)合同的最新進(jìn)展，對于需要按照樣品或圖紙加工的物料，如果存在加工周期長、監(jiān)控過程復(fù)雜且變數(shù)多的現(xiàn)象，要求供應(yīng)商提供進(jìn)度安排，方便聯(lián)絡(luò)和協(xié)商，確保物料能及時運(yùn)送。另外，要做好貨物的驗收和入庫工作。如果出現(xiàn)問題，及時和供應(yīng)商溝通，協(xié)商解決的辦法，使損失最小化。
四、合同審查及管理的后續(xù)工作
1、 合同的存檔
首先，從合同的訂立到合同的履行整個階段中，做好一切資料的收集和整理。一方面，有利于保證合同雙方的義務(wù)能很好的得到履行；另一方面，可以在發(fā)生糾紛的時候作為證據(jù)使用。其次，在合同存檔中，需要建立一套完整高效的存檔制度，不要根據(jù)個人的習(xí)慣隨意留存合同。應(yīng)該嚴(yán)格按照公司或單位的檔案管理制度，做好合同的分類和及時更新、存檔。第三，在合同的存檔中，要做好核實工作，注意存檔的合同具有原始的文件證明效力，印章簽名清晰，不要出現(xiàn)存檔文件是復(fù)印件或未經(jīng)簽署的文件等。
2、合同臺賬
負(fù)責(zé)采購的部門、機(jī)構(gòu)或公司，在合同的履行過程中，應(yīng)建立合同的履約臺賬管理制度。詳細(xì)的書面記錄雙方的履約情況，并配合保留履約的原始憑證。適當(dāng)?shù)臅r候，取得對方負(fù)責(zé)人員的簽字蓋章確認(rèn)，以更好的督促合同的履行和提供救濟(jì)的證據(jù)鏈條。
3、恰當(dāng)?shù)奶幚砗贤m紛
若單位與供應(yīng)商所簽訂的合同出現(xiàn)糾紛時，可先與供應(yīng)商協(xié)商解決，以求盡快和平的處理，或者請第三方協(xié)調(diào)解決。若仍無法解除糾紛，則可通過法律途徑或者由仲裁機(jī)關(guān)進(jìn)行仲裁。
4、 管理人員要遵守合同管理紀(jì)律
人是管理的決定性因素。合同的簽訂人員與合同的審查管理人員都要遵守合同的管理紀(jì)律，不泄露合同內(nèi)容，不私自更改合同內(nèi)容，在合同簽訂及資料保管中充分考慮本機(jī)關(guān)和單位的切實利益，并妥善保管和維護(hù)合同。
五、結(jié)束語
第3篇：電子合同違約救濟(jì)的主要方式范文
關(guān)鍵詞:軟件打車；客運(yùn)合同；違約責(zé)任；第三方支付
2016年1月，滴滴出行、無界智庫、第一財經(jīng)商業(yè)數(shù)據(jù)中心聯(lián)合《中國智能出行2015大數(shù)據(jù)報告》，截至2015年底，滴滴出行擁有2.5億注冊乘客用戶，超過14.3億人次使用滴滴成功打車出行，累計行駛里程128億公里。訛譹伴隨著“軟件打車”出行的增多，也產(chǎn)生了一些乘客違約等私法問題。
一、“軟件打車”行為的私法定性
與乘客路邊示意、司機(jī)停車載客的傳統(tǒng)打車模式相比，“軟件打車”作為一種新興打車方式，是乘客與司機(jī)通過打車軟件訂立的一種新型客運(yùn)合同，在合同訂立方式、成立時間等方面均有所不同。
（一）“軟件打車”是以數(shù)據(jù)電文為載體的書面客運(yùn)合同我國《合同法》規(guī)定了當(dāng)事人訂立合同的形式，有書面形式、口頭形式和其他形式。同時，進(jìn)一步明確了書面形式的范圍，包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(含電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。在“軟件打車”中，乘客和司機(jī)并未直接謀面，而是通過移動打車終端來交換信息、訂立合同。司機(jī)登陸打車軟件司機(jī)端，并保持在線狀態(tài)，向附近不特定網(wǎng)約打車乘客發(fā)出要約邀請。乘客登陸打車軟件乘客端，打車軟件會自動定位乘客位置、顯示周圍在線車輛并提示需要等待的時間，待輸入目的地后，打車軟件會自動估算出乘車費(fèi)用，生成載有起始位置、目的地等能夠反映所要訂立客運(yùn)合同主要內(nèi)容的訂單。當(dāng)乘客點(diǎn)擊叫車，通過打車軟件向在線司機(jī)發(fā)送數(shù)據(jù)電文形式的訂單時，即為發(fā)出了內(nèi)容明確的要約。司機(jī)收到訂單并確認(rèn)接單后，即作出了意思表示一致的承諾。當(dāng)司機(jī)車輛、聯(lián)系方式等信息通過手機(jī)軟件以數(shù)據(jù)電文形式反饋到乘客端后，司機(jī)作出的接載承諾到達(dá)乘客。
（二）“軟件打車”客運(yùn)合同成立于司機(jī)接載承諾到達(dá)乘客端之時“軟件打車”這一新型客運(yùn)合同與傳統(tǒng)打出租車的客運(yùn)合同的成立，都不需要交付其他標(biāo)的物或完成其他給付，都是典型的諾成合同，僅僅需要當(dāng)事人意思表示一致即可成立合同。在先購票的情況下，司乘雙方關(guān)于客運(yùn)合同的起點(diǎn)、終點(diǎn)、路線、運(yùn)費(fèi)等主要內(nèi)容的意思表示一致體現(xiàn)在客票上，故在交付客票時成立客運(yùn)合同。而在后購票的情況下，實踐中往往是乘客登上運(yùn)輸工具后，才就客運(yùn)合同的目的地、路線等主要條款與司機(jī)進(jìn)行協(xié)商，進(jìn)而達(dá)成一致，故自乘客登車、司機(jī)同意接載后成立客運(yùn)合同，可見，乘客登車并非實踐要素，而是諾成合意的一種體現(xiàn)。
二、“軟件打車”中乘客的違約行為
（一）拒絕履行。主要表現(xiàn)為，司機(jī)接單信息到達(dá)乘客手機(jī)端后，乘客未與司機(jī)協(xié)商，單方面取消訂單，導(dǎo)致司機(jī)“空駛”。特別是在早晚高峰時期，乘客出行時間比較緊迫，道路較為擁堵，乘客一旦遇到身邊的空駛出租車，很可能就會乘車而走，拒絕履行“軟件打車”協(xié)議。同時，“軟件打車”中，司機(jī)不能當(dāng)場收取車費(fèi)，造成少數(shù)乘客拒不支付車費(fèi)現(xiàn)象。
（二）遲延履行。主要表現(xiàn)為，一是司機(jī)到達(dá)乘客指定起始地點(diǎn)后，乘客由于種種原因遲遲不到位，造成司機(jī)超過合理時間的較長等待，導(dǎo)致時間成本和機(jī)會成本的損失。尤其是高峰期間，打車需求較多，司機(jī)時間和機(jī)會成本損失較大。二是乘客到達(dá)目的地，下車后忙于個人事務(wù)，疏于支付車費(fèi)，導(dǎo)致車費(fèi)延遲給付。特別對于偶爾打車的乘客而言，往往在較長時間后的再次打車時，才會因為彈出的“未完成行程”界面而交付車費(fèi)，造成司機(jī)利息損失。
（三）瑕疵履行。當(dāng)前，為了豐富人們的出行選擇，打車軟件都推出了拼車服務(wù)。根據(jù)滴滴出行的拼車服務(wù)條款，當(dāng)乘客設(shè)定起止地點(diǎn)后，拼車價格自動生成并全程鎖定，不會因為接載其他拼車單耗時和距離的增多而增加費(fèi)用。拼車出行有效地降低了車輛空座率，優(yōu)化了出行路線，有利于節(jié)能環(huán)保。但是少數(shù)乘客利用拼車條款的漏洞，在打車時惡意縮短起止地點(diǎn)的距離，打車成功后，要求司機(jī)在較遠(yuǎn)的起點(diǎn)接載或者送達(dá)更遠(yuǎn)的目的地，造成超程乘運(yùn)。但由于車費(fèi)全程鎖定，無法追繳車費(fèi)。另外，鑒于軟件打車費(fèi)用為金錢債務(wù)，數(shù)額少則幾元，多則百十元，故不存在乘客不能履行問題。
三、“軟件打車”中乘客的違約原因
（一）第三方軟件增加了乘客違約風(fēng)險。有別于出租車等傳統(tǒng)出行方式，“軟件打車”主要通過打車軟件完成合同訂立，通過第三方支付平成車費(fèi)支付，交易具有很強(qiáng)的間接性，對交易雙方的誠信觀念和契約意識要求較高。當(dāng)乘客“軟件打車”后，發(fā)現(xiàn)等待時間不理想時，可以選擇路邊招車。加之網(wǎng)絡(luò)合同固有的松散性，導(dǎo)致乘客爽約現(xiàn)象尤為嚴(yán)重。訛譺另一方面，乘車費(fèi)用往往需要經(jīng)過乘客確認(rèn)同意后，向第三方支付平臺打款，再由打車軟件收取管理費(fèi)用后，向司機(jī)支付車費(fèi)。而非由第三方支付平臺從乘客賬戶內(nèi)自動扣款，由此增加了乘客延遲支付車費(fèi)或拒付車費(fèi)的風(fēng)險。
（二）乘客違約成本低。針對乘客延遲或拒不支付車費(fèi)情形，軟件僅僅提供了催款功能，即向乘客發(fā)送短信提醒補(bǔ)交車費(fèi)。雖然乘客在交費(fèi)前，不得再次使用軟件打車，但是如果乘客使用新的賬號重新注冊或不再打車，則造成司機(jī)車費(fèi)損失。而且，即使乘客繼續(xù)履行支付了車費(fèi)，也將造成司機(jī)利息損失。針對乘客遲延上車情形，以滴滴出行為例，并沒有強(qiáng)制乘客繳納遲到費(fèi)用，即乘客沒有遲到成本。針對超程乘車情形，目前打車軟件并未提供補(bǔ)交車費(fèi)功能。
（三）司機(jī)行使合同解除權(quán)成本較高。履行期限在合同的內(nèi)容上特別重要，債務(wù)人不在此期內(nèi)履行，就達(dá)不到合同目的。在這種情況下，債務(wù)人未在履行期限內(nèi)履行，債權(quán)人可以不經(jīng)催告而徑直解除合同。譻訛在“軟件打車”中，當(dāng)司機(jī)到達(dá)指定上車點(diǎn)而乘客超出合理時間遲遲不到或無法聯(lián)系時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為合同目的無法實現(xiàn)，司機(jī)享有解除權(quán)。但是打車軟件卻對司機(jī)解除權(quán)做出了嚴(yán)苛限制。以滴滴出行為例，司機(jī)在確定到達(dá)目的地后，必須等待十分鐘以后，才能報備客服，由客服取消訂單，司機(jī)并不能自行取消。
四、“軟件打車”中乘客違約規(guī)制的建議
（一）改進(jìn)技術(shù)手段，源頭避免車費(fèi)支付的違約行為。通過軟件技術(shù)的更新升級和賬戶安全技術(shù)的提高，普遍推廣免密支付或自動扣款等功能，在司機(jī)送達(dá)乘客，結(jié)束軟件行程時，由第三方支付平臺從乘客綁定支付賬戶中自動扣除相應(yīng)車費(fèi)。同時根據(jù)GPS定位技術(shù)，開發(fā)超程乘車補(bǔ)交車費(fèi)功能，從源頭上避免乘客出現(xiàn)拒絕、延遲支付車費(fèi)或超程乘車后無法補(bǔ)交車費(fèi)的違約行為。
（二）細(xì)化責(zé)任設(shè)計，有效追究乘客遲到的違約責(zé)任。在乘客因遲到違約的情形下，打車軟件可以利用損害賠償、解除合同等法定違約救濟(jì)手段，細(xì)化責(zé)任設(shè)計，追究違約責(zé)任。首先，設(shè)定合理的待客時間，該期間內(nèi)，司機(jī)有待客義務(wù)。其次，超出該合理期間后，再設(shè)立一個催告期間，同時賦予司機(jī)損害賠償請求權(quán)。催告期間內(nèi)，乘客需要支付因遲到超時而給司機(jī)造成的損害，該損害可以由軟件確定一個合理數(shù)額。再次，如果催告期內(nèi)乘客仍不到達(dá)或無法聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)允許司機(jī)徑直解除客運(yùn)合同。
第4篇：電子合同違約救濟(jì)的主要方式范文
一、電子商務(wù)中消費(fèi)者與經(jīng)營者主體資格的界定
消費(fèi)者與經(jīng)營者是相對應(yīng)、相對立的關(guān)系，沒有經(jīng)營者就沒有消費(fèi)者，反之亦然。電子商務(wù)中可能存在的消費(fèi)者與經(jīng)營者的交易模式有三種：B2B、B2C、C2C，其中B2C模式中存在消費(fèi)者與經(jīng)營者是毫無爭議的。值得探討的是B2B、C2C模式中是否存在消費(fèi)者與經(jīng)營者，以及消費(fèi)者與經(jīng)營者主體資格如何界定等問題。
電子商務(wù)只是人們生活消費(fèi)的途徑之一，它沒有改變消費(fèi)者的定義也沒有改變法律對消費(fèi)者的保護(hù)，所以現(xiàn)行法律對消費(fèi)者的定義同樣適用于電子商務(wù)領(lǐng)域。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》并沒有解釋消費(fèi)者的定義，也沒有對消費(fèi)者的主體資格進(jìn)行說明，要清晰地界定電子商務(wù)中消費(fèi)者的身份，就必須對消費(fèi)者的主體資格及概念進(jìn)行界定。根據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)局《消費(fèi)品使用說明總則》的規(guī)定，可以成為消費(fèi)者主體的只能是“個體社會成員”。有些學(xué)者認(rèn)為若單位購買生活資料最后也是由個人生活消費(fèi)而使用，那么該單位和集體屬于消費(fèi)者權(quán)益法保護(hù)范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為在這種特定情況下，“單位”、“集體”或者“組織”是否構(gòu)成消費(fèi)者的主體仍然值得商榷：
首先，國際通行的規(guī)則是將消費(fèi)者定位于個人。從目前法學(xué)理論界的觀點(diǎn)和世界各國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法慣例看，消費(fèi)者的主體資格只限于個人，例如《牛津法律大辭典》對消費(fèi)者的定義是指那些從經(jīng)營者處購買、獲得、使用各種商品和服務(wù)的人；國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO）消費(fèi)者政策委員會將消費(fèi)者定義為，為個人目的購買或使用商品和服務(wù)的個體社會成員；《歐盟消費(fèi)者遠(yuǎn)程合同指令》將消費(fèi)者定義為，非出于商業(yè)、買賣、職業(yè)目的而締結(jié)合同的任何自然人。
其次，只有自然人才能成為最終消費(fèi)的主體，單位購買生活資料的基點(diǎn)仍是個人生活消費(fèi)?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所指的消費(fèi)是個人消費(fèi)，或者說是直接消費(fèi)。在單位作為商品的買受人、服務(wù)合同的訂立者時，其不能直接進(jìn)行生活消費(fèi)，不能作為最終消費(fèi)者。法人或其他組織因消費(fèi)而購買商品或接受服務(wù)應(yīng)由合同法調(diào)整，而不應(yīng)受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法調(diào)整。如果單位堅持依照《消法》來主張權(quán)利，這種情況下它的地位相當(dāng)于我國民事訴訟制度中的訴訟代表人。
最后，從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法角度看，立法宗旨是為了保護(hù)交易中弱勢一方，就單位所具有的實力而言，很難將其視為市場中的弱勢一方。個人消費(fèi)者在交易過程中往往處于弱者地位，故應(yīng)受到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)體系的特殊保護(hù)。且其與經(jīng)營者相比較缺乏交易經(jīng)驗或缺乏足夠的交易信息和交易能力，從而導(dǎo)致在交易中不具有與經(jīng)營者對等的實力，所以需要國家立法進(jìn)行干預(yù)；而法人或其他組織在進(jìn)行交易時，有足夠的團(tuán)體力量與經(jīng)營者抗衡，甚至在某些情況下處于強(qiáng)勢地位，法律上沒有必要給予特殊保護(hù)。
因此，筆者認(rèn)為具有消費(fèi)者主體資格的只能是個人。消費(fèi)者是指為生活消費(fèi)目的購買、使用商品或者接受商業(yè)的，由國家專門法律保護(hù)其消費(fèi)權(quán)益的個體社會成員。那么電子商務(wù)中消費(fèi)者的主體資格為：出于生活消費(fèi)目的采用電子商務(wù)方式購買、使用商品或接受商業(yè)的個人。由此可知，B2B交易模式中的單位購買者不具有網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的主體資格，即B2B交易模式中不存在消費(fèi)者與經(jīng)營者。
我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對經(jīng)營者的概念未作解釋，也未對其主體資格進(jìn)行界定?！斗床徽?dāng)競爭法》規(guī)定的經(jīng)營者有法人、其他組織和個人?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》用的是“生產(chǎn)者”、“銷售者”概念，未將兩者合稱。實踐中，經(jīng)營者的概念也不明確，沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國對經(jīng)營者管理注重的是經(jīng)營許可證的取得或商業(yè)行為。本文將“經(jīng)營者”界定為：以營利為目的，從事商品生產(chǎn)、銷售和商業(yè)，并已經(jīng)取得經(jīng)營許可證的法人、其他組織和個人。同時，本文認(rèn)為電子商務(wù)中具有經(jīng)營者主體資格的有：采用電子商務(wù)方式達(dá)到營利目的，從事商品生產(chǎn)、銷售和商業(yè)的法人、其他組織和個人。在C2C交易模式中，雖然銷售方為沒有經(jīng)營許可證的個人，但個人銷售者應(yīng)被視為經(jīng)營者，以令其對應(yīng)的購買者自然成為消費(fèi)者，雙方行為受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法調(diào)整。具體的原因有以下幾點(diǎn)：
1、從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法角度看，消費(fèi)者作為分散孤立的個人，處于不利或弱勢地位。且在交易過程中，存在著信息不對稱性等因素[2]，故法律要保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益；在電子商務(wù)中，因網(wǎng)絡(luò)的虛擬化、電子化使消費(fèi)者的弱勢地位更加明顯。例如在C2C交易中，在線銷售者只是披露商品信息或自己的身份信息，消費(fèi)者無法對其信息作出真?zhèn)舞b別。如果銷售者披露的信息存在虛假內(nèi)容，那么購買者的權(quán)益將無法得到保障。信息不對稱在C2C交易模式里表現(xiàn)的淋漓盡致，整個交易過程中購買者始終處于弱勢地位。
2、在C2C交易模式下，企業(yè)可能以個人身份注冊并從事經(jīng)營，而購買者很難得知與其交易的對象究竟是企業(yè)還是個人。如果法律一概將注冊為個人用戶的企業(yè)銷售者排除在經(jīng)營者的范圍之外，那么與這類銷售者進(jìn)行交易的個人不會被法律視為消費(fèi)者從而無法受到特殊的保護(hù)。
3、C2C交易中，大部分的個人銷售者以出售商品為業(yè)，主觀上具有營利目的，客觀上存在營利行為。由于網(wǎng)絡(luò)的特性，個人銷售者可以只憑借個人身份證或相關(guān)證件開設(shè)“店鋪”，銷售商品。其“店鋪”規(guī)模及產(chǎn)品種類甚至可以和現(xiàn)實生活中的商家相媲美，甚至規(guī)模更大、種類更多。其銷售方式多樣，包括拍賣、零售、批發(fā)等。這類個人銷售者的性質(zhì)和現(xiàn)實生活中的經(jīng)營者是一樣的，唯一的區(qū)別是其借助了網(wǎng)絡(luò)這一便利資源。將這一類個人銷售者視為經(jīng)營者，更有利于網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。
C2C交易模式中，如何以特定的標(biāo)準(zhǔn)來確定個人銷售者為經(jīng)營者，這涉及到制定法律的技術(shù)問題，本文不作論述，但建議考慮以下幾個方面因素：（1）個人銷售者是否以出售商品為業(yè)，具有營利目的。（2）個人銷售者出售商品的數(shù)額或交易頻率是否達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)。（3）個人銷售者“店鋪”貨物的庫存量。
二、電子商務(wù)中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)面臨的問題
相對于傳統(tǒng)交易，電子商務(wù)具有交易主體虛擬化、交易過程無紙化、支付手段電子化、交易空間泛地域化等特點(diǎn)，這些特點(diǎn)使經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的力量對比更加懸殊，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、安全權(quán)等更容易遭到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的侵犯。（見表一）
1、網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐問題
網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐是指經(jīng)營者以非法占有為目的，在網(wǎng)絡(luò)上實施的，利用虛構(gòu)的商品和服務(wù)信息或者其他不正當(dāng)手段騙取消費(fèi)者財物的行為。需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是：該概念中的經(jīng)營者包含了真實的經(jīng)營者和假冒經(jīng)營者身份的欺詐行為人。因為，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，若銷售者對其身份信息披露不全或虛構(gòu)身份信息，購買者則很難辨認(rèn)或無法判斷銷售者的真實身份。在目前網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范不完善的情況下，筆者認(rèn)為，只要消費(fèi)者將在線銷售者視為經(jīng)營者，或者說消費(fèi)者根據(jù)銷售者披露的信息判定或推斷其為經(jīng)營者，無論其是真實的經(jīng)營者還是假冒經(jīng)營者身份的欺詐行為人，法律上都應(yīng)當(dāng)將銷售者認(rèn)定為經(jīng)營者。這樣不僅可以擴(kuò)大《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的適用范圍，有助于消費(fèi)者在遭受欺詐后尋求司法救濟(jì)，也可以借助該法對網(wǎng)絡(luò)交易行為進(jìn)一步規(guī)范，彌補(bǔ)現(xiàn)行法對網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管的不足?，F(xiàn)階段，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐的手段有：低價陷阱套取貨款、空頭承諾騙取訂金、網(wǎng)絡(luò)拍賣欺詐等。
針對網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐，可以嘗試建立事前預(yù)防體系：（1）建立經(jīng)營者信息管理中心；（2）加大政府的監(jiān)管力度；(3)從立法上明確網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的審查義務(wù)；（4）可以考慮在涉及網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同時，法律作這樣的規(guī)定：在網(wǎng)絡(luò)交易中，對消費(fèi)者的付款應(yīng)先做預(yù)付款處理，交易過程完成之前，預(yù)付款所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。
2、網(wǎng)絡(luò)虛假廣告問題
網(wǎng)絡(luò)虛假廣告是指經(jīng)營者為達(dá)到引誘消費(fèi)者購買商品或接受服務(wù)的目的而的關(guān)于其商品或服務(wù)的不真實的信息，如夸大產(chǎn)品性能和功效、虛假價格、虛假服務(wù)承諾等。網(wǎng)上廣告因其特殊性，給相關(guān)部門的審查和監(jiān)管帶來了一定難度。而網(wǎng)絡(luò)廣告是網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者購物的重要依據(jù)，消費(fèi)者的購物決定在很大程度上根據(jù)廣告文字和圖像判斷而作出。消費(fèi)者很難判別廣告信息的真實性、可靠性，其知情權(quán)和公平交易權(quán)難以得到保障。
筆者對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的監(jiān)管有如下建議：（1）加強(qiáng)對經(jīng)營者身份的審核與公布；（2）明確ISP[3]與ICP的責(zé)任；（3）明確主管部門的監(jiān)管職權(quán)及相關(guān)人員的法律責(zé)任；（4）完善相關(guān)法規(guī)。有必要針對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告等不正當(dāng)引誘方式制訂特殊規(guī)則，使網(wǎng)絡(luò)廣告的行為有法可依，加強(qiáng)對虛假廣告的管理。
3、網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同履行問題
網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同不適當(dāng)履行的行為多表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）延遲履行。網(wǎng)絡(luò)購物的物流配送緩慢是消費(fèi)者經(jīng)常遭遇的問題之一，出于某些原因，經(jīng)營者向消費(fèi)者承諾的交貨日期難以兌現(xiàn)；（2）瑕疵履行。網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者在認(rèn)購商品并發(fā)出貨款后，經(jīng)常出現(xiàn)實際交付商品的種類、數(shù)量、質(zhì)量等與物品介紹不一致的情況。（3）售后服務(wù)無法保證。網(wǎng)絡(luò)交易的最大特點(diǎn)就是打破了地域的限制，雖然《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了經(jīng)營者承擔(dān)“包修、包換、包退”的義務(wù)，但因為跨地域交易、經(jīng)營者真實身份難以認(rèn)定等因素，消費(fèi)者很難實現(xiàn)其享受售后服務(wù)的權(quán)利。關(guān)于數(shù)字化商品的退貨問題也成為《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》面臨的新問題。
我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對經(jīng)營者的合同履行期限未做規(guī)定，相關(guān)法律法規(guī)中也沒有偏向消費(fèi)者履行期限的規(guī)則。根據(jù)歐盟2000年10月31日生效的《消費(fèi)者保護(hù)（遠(yuǎn)程銷售）規(guī)則》：“供應(yīng)商必須自消費(fèi)者向其發(fā)出訂單的30天內(nèi)履行合同。無論出現(xiàn)任何原因，供應(yīng)商未能在規(guī)定期限內(nèi)履行合同，必須盡快通知消費(fèi)者并返還所涉款項，通知與返還期限在履行期屆滿30天內(nèi)?！痹撘?guī)則同時規(guī)定“消費(fèi)者有權(quán)在最少7個工作日內(nèi)撤銷任何遠(yuǎn)程契約，且不需要給付違約金與說明理由。在撤銷契約中，消費(fèi)者承擔(dān)的費(fèi)用僅限于返還貨物的直接費(fèi)用?！蔽覈谖磥淼牧⒎ㄖ校瑧?yīng)當(dāng)考慮這兩個規(guī)則，有條件的確定最長履行期限和“猶豫期”。前者可以促使經(jīng)營者及時處理信息，盡快履行合同；后者可以確保消費(fèi)者“退貨權(quán)”的實現(xiàn)，同時保障經(jīng)營者的合法利益。
4、網(wǎng)絡(luò)格式合同問題
目前，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)類合同中普遍采用的是格式合同形式，大多數(shù)交易條款或服務(wù)條款都是經(jīng)營者事先擬定好的，消費(fèi)者一般只能接受或拒絕。消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)交易中經(jīng)常遇到點(diǎn)擊類格式合同（click-warpcontract），即消費(fèi)者按照網(wǎng)頁的提示，通過點(diǎn)擊經(jīng)營者網(wǎng)站的“同意”或“接受”按鈕所訂立的網(wǎng)絡(luò)合同。另一種格式合同是瀏覽類格式合同（browse-warpcontract），指經(jīng)營者作為合同的一方在合同中約定，訪問者一旦瀏覽了其網(wǎng)站主頁便與該經(jīng)營者成立了合同。
經(jīng)營者的格式合同中，存在著減輕、免除自己責(zé)任的條款，這些條款較高的隱蔽性令消費(fèi)者忽略了條款中不公平、不合理的內(nèi)容。
在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，要消除格式合同是不現(xiàn)實的，因為“網(wǎng)絡(luò)具有天然地適用格式合同的條件及優(yōu)勢”[4]。在這種情況下，政府有責(zé)任制定一些規(guī)則，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)格式合同訂立的程序及內(nèi)容，以保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益：（1）經(jīng)營者對合同訂立程序的合理性具有提示的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者經(jīng)常采用設(shè)置方便鏈接，將格式合同隱藏于其他頁面等方式，使消費(fèi)者無法知道合同的存在。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)以醒目的標(biāo)識提示消費(fèi)者合同條款的存在，并在技術(shù)上設(shè)置提示程序，消費(fèi)者只有閱讀了格式條款后，才能締結(jié)合同。（2）經(jīng)營者對格式條款的合理性具有提示的義務(wù)。訂立合同過程中，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提醒消費(fèi)者網(wǎng)站上哪些協(xié)議、聲明、通知屬于合同條款，而且應(yīng)當(dāng)以醒目、易懂的形式告知消費(fèi)者關(guān)鍵條款內(nèi)容。（3）經(jīng)營者對合同內(nèi)容變更的告知義務(wù)。在合同訂立后，存在著經(jīng)營者對合同條款進(jìn)行變更或修改的情形，經(jīng)營者對其變更或修改的條款內(nèi)容應(yīng)當(dāng)履行告知的義務(wù)。
5、網(wǎng)絡(luò)支付安全問題
網(wǎng)絡(luò)交易是一種非即時清結(jié)交易，通常由消費(fèi)者通過信用卡或其他支付手段付款，經(jīng)營者收到貨款后才發(fā)貨或提供服務(wù)，這區(qū)別于生活中即時清結(jié)的消費(fèi)交易。網(wǎng)絡(luò)的開放性增加了消費(fèi)者財產(chǎn)遭受侵害的風(fēng)險，消費(fèi)者在使用電子貨幣支付貨款時可能承擔(dān)以下風(fēng)險：網(wǎng)上支付信息被廠商或銀行收集后無意或有意泄露給第三者，甚至冒用[5]；不法分子盜竊或非法破解帳號密碼導(dǎo)致電子貨幣被盜、丟失；消費(fèi)者未經(jīng)授權(quán)使用信用卡造成損失；信用卡欺詐；支付系統(tǒng)被非法入侵或病毒攻擊等。
對于保障網(wǎng)絡(luò)支付安全，除了采取當(dāng)事人自律規(guī)范、從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上確保交易安全等措施外，更要從法律上明確銀行、經(jīng)營者的賠償責(zé)任，平衡其與消費(fèi)者之間的權(quán)利義務(wù)。從目前各國信用卡的法律規(guī)范來看，大都偏重于保護(hù)消費(fèi)者。例如，美國的《Z條例》（RegulationZ）就規(guī)定：“消費(fèi)者承擔(dān)的責(zé)任有限，對欺詐產(chǎn)生的損失，經(jīng)營者承擔(dān)較大風(fēng)險；對事件的調(diào)查責(zé)任主要由發(fā)卡行和信用卡公司承擔(dān)?！蔽覈谥贫娮迂泿胖Ц断嚓P(guān)法律時，可以借鑒其他國家的法律內(nèi)容，采取對消費(fèi)者權(quán)益實行重點(diǎn)保護(hù)的立法原則。
6、網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者隱私權(quán)保護(hù)問題
網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)中，大量的私人信息和數(shù)據(jù)等被信息服務(wù)系統(tǒng)收集、儲存、傳輸，消費(fèi)者的隱私權(quán)不可避免受到威脅，如：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者為追求利潤和利益使用甚至買賣消費(fèi)者個人信息；銀行的過錯行為或黑客侵犯導(dǎo)致的個人信用卡信息被盜、丟失；大量垃圾郵件的騷擾等。
目前，我國沒有專門法律對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)加以保護(hù)，而國際社會對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下隱私權(quán)保護(hù)的力度已大大加強(qiáng)，美國、英國、德國等國家已經(jīng)有了保護(hù)公民網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法案，我國也應(yīng)該盡快把網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)問題納入立法的日程。立法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)考慮以下幾點(diǎn)：（1）規(guī)定經(jīng)營者的義務(wù)；（2）收集個人信息行為必須合法。經(jīng)營者必須在法律的規(guī)定范圍內(nèi)，經(jīng)主管部門許可及當(dāng)事人同意后才可以進(jìn)行收集；（3）個人信息的使用必須安全；（4）規(guī)定侵犯網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律責(zé)任；（5）制定對未成年人網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的特殊保護(hù)條款。
7、消費(fèi)者損害賠償權(quán)難以實現(xiàn)問題
消費(fèi)者的損害賠償權(quán)又稱求償權(quán)。實現(xiàn)這種權(quán)利的前提是消費(fèi)者在進(jìn)行交易的過程中或使用商品和接受服務(wù)后，人身或財產(chǎn)遭受了一定的損害。損害賠償權(quán)實際是法律賦予消費(fèi)者在利益受損時享有的一種救濟(jì)權(quán)。
網(wǎng)絡(luò)的特性和相關(guān)法律的缺失使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者和消費(fèi)者之間產(chǎn)生大量的糾紛。當(dāng)消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)自己權(quán)益遭受侵害后，因無法得知經(jīng)營者的真實身份或者經(jīng)營者處于其他地區(qū)而無法或不便尋求救濟(jì)。而且過高的訴訟成本、舉證困難、網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的管轄權(quán)與法律適用的不確定也導(dǎo)致消費(fèi)者容易放棄救濟(jì)權(quán)。網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)的發(fā)展速度越來越快，如何更好的保障網(wǎng)絡(luò)交易的發(fā)展，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的合法權(quán)益，保證網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者在遭受侵權(quán)后迅速、方便的尋求救濟(jì)，這成為了立法面臨的新問題。
三、電子商務(wù)中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)體系的構(gòu)建
（一）通過法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的義務(wù)
1、在線信息披露義務(wù)
在電子商務(wù)中，經(jīng)營者具有強(qiáng)大的優(yōu)勢，交易信息不對稱使消費(fèi)者經(jīng)常陷入不知情狀態(tài)，處于交易劣勢。經(jīng)合組織1999年12月《OECD關(guān)于電子商務(wù)中消費(fèi)者保護(hù)指南》中明確指出網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)披露的信息內(nèi)容包括三個方面：經(jīng)營者身份信息、商品或服務(wù)信息、交易信息，這可以成為我國立法借鑒的原則。
為保障消費(fèi)者知情權(quán)和公平交易權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定經(jīng)營者有義務(wù)披露真實的、完全的交易信息，向消費(fèi)者提供清晰的、全面的交易條件。如：向消費(fèi)者收取的或由消費(fèi)者承擔(dān)的成本項目、服務(wù)條款、交付和支付條款、購買的限制或限度條件（監(jiān)護(hù)人許可、地域和時間限制、購買額的限度等）、有效的售后服務(wù)信息、保證和擔(dān)保條款等。
2、不得濫用格式條款的免責(zé)義務(wù)
網(wǎng)絡(luò)格式合同在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易中是必要的，其效力是可以根據(jù)《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》確認(rèn)，只要其符合法律的規(guī)定而且沒有損害消費(fèi)者合法權(quán)益，格式合同就對雙方當(dāng)事人具有約束力。另一方面也應(yīng)當(dāng)從法律角度對免責(zé)條款進(jìn)行限定，這對維護(hù)交易公平和發(fā)展網(wǎng)絡(luò)交易具有重大意義。如：限制無效條款列入合同；限制不合理條款的效力；對于減輕、免除經(jīng)營者責(zé)任或限制消費(fèi)者權(quán)利的條款應(yīng)當(dāng)采用特別提醒的方式列入合同，否則就是“霸王條款，權(quán)利不平等”。
3、切實履行合同義務(wù)
電子商務(wù)合同履行中，經(jīng)營者延遲履行合同、瑕疵履行合同、不履行售后服務(wù)義務(wù)的情況時有發(fā)生。除了上文中建議法律有條件的規(guī)定最長履行期限和“猶豫期”外，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定經(jīng)營者的承諾義務(wù)、保證售后服務(wù)義務(wù)、賠償義務(wù)。當(dāng)然，為了防止消費(fèi)者對權(quán)利的濫用，可以規(guī)定一些例外情形。
4、保護(hù)消費(fèi)者個人信息義務(wù)
網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者對消費(fèi)者個人信息的保護(hù)，除了前面提到的措施外還可以從一些細(xì)節(jié)上進(jìn)行規(guī)范，如：經(jīng)營者要保證數(shù)據(jù)的統(tǒng)一性和秘密性；提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)必須有技術(shù)保障，以保護(hù)消費(fèi)者信息的安全；告知消費(fèi)者降低風(fēng)險的技術(shù)措施；對使用消費(fèi)者個人信息帶來的損害結(jié)果必須負(fù)有賠償責(zé)任；經(jīng)營者擅自轉(zhuǎn)讓消費(fèi)者個人信息給第三方，造成消費(fèi)者權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
（二）建立在線交易爭端解決機(jī)制
對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)除了從立法和制度上給予事前保障，還應(yīng)當(dāng)保證消費(fèi)者在爭端發(fā)生后尋求救濟(jì)的權(quán)利和途徑。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》賦予了消費(fèi)者在遭受侵權(quán)行為時尋求救濟(jì)的權(quán)利，但在電子商務(wù)中，其救濟(jì)途徑卻難以找到。筆者認(rèn)為可以從以下三個方面來構(gòu)筑網(wǎng)絡(luò)交易爭端的解決機(jī)制：
1、設(shè)立小額訴訟程序
網(wǎng)絡(luò)交易中，大多數(shù)是小額交易，在合同履行出現(xiàn)問題后，面對訴訟成本、訴訟困難等問題，消費(fèi)者往往選擇放棄救濟(jì)。因此，有效的小額訴訟程序的設(shè)立對于方便公民小額糾紛，特別是保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者利益有著重要意義。
小額訴訟程序的實質(zhì)是為一般民眾提供一種救濟(jì)小額權(quán)利的司法形式，其具有立案數(shù)額低、簡易、高效等特點(diǎn)，對小額訴訟程序在審理階段上應(yīng)該和一般訴訟程序有所區(qū)別，例如我國臺灣地區(qū)的小額訴訟程序的審理就有以下特別規(guī)定：可以在夜間或休息日進(jìn)行；實行一次言辭辯論終結(jié)訴訟；為實現(xiàn)簡易、迅速的審理目的，對證據(jù)的調(diào)查有特殊規(guī)定；訴訟中嚴(yán)格限制訴之變更、追加與提起反訴；使用表格化判決；原則上實行一審終審制，限制當(dāng)事人上訴。
世界上許多國家都設(shè)立了受理小額訴訟的法庭，如：美國、日本、新加坡、澳大利亞。我們可以借鑒這些國家和我國臺灣地區(qū)的小額訴訟程序，構(gòu)建一套有中國特色的小額訴訟程序。這不僅能夠解決網(wǎng)絡(luò)糾紛中訴訟管轄權(quán)的問題，也能夠輕松解決消費(fèi)者跨地域、標(biāo)的小、案情簡單的多種糾紛。
2、建立在線投訴中心
中國工商總局和中國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會可以共同建立一個具有權(quán)威性的在線投訴中心，接受來自全國各地的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)投訴。在該中心投訴的資料由中心轉(zhuǎn)發(fā)到被投訴的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者所在地的工商局或消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會，由當(dāng)?shù)氐墓ど叹只蛳M(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會對投訴資料進(jìn)行核查并進(jìn)行處理；也可以考慮在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會下設(shè)立部門，該部門在收到中心轉(zhuǎn)發(fā)的投訴資料并核查后，代表消費(fèi)者與經(jīng)營者協(xié)商解決。這使消費(fèi)者在尋求救濟(jì)時不需要考慮地域限制和救濟(jì)成本的問題。同時，筆者認(rèn)為消費(fèi)者對經(jīng)營者所在地有查找的義務(wù)，這樣可以讓中心能快捷、高效地處理來自全國各地投訴信息以保證消費(fèi)者的合法權(quán)益。
3、建立在線爭端解決機(jī)制
在線爭端解決機(jī)制（ODR）是指“涵蓋所有網(wǎng)絡(luò)上由非法庭但公正的第三人，解決企業(yè)與消費(fèi)者間因電子商務(wù)契約所生爭執(zhí)的所有方式?！彼畲蟪潭壬象w現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則。具有糾紛解決方式和適用規(guī)則的靈活性、爭端處理的高效性、糾紛解決的經(jīng)濟(jì)性（低費(fèi)用）等特點(diǎn)。在線調(diào)解和在線仲裁是最常見的在線爭端解決方式。
在線調(diào)解的基本原理同傳統(tǒng)調(diào)解一樣，不同的是調(diào)解的全部過程在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行。在線調(diào)解的特點(diǎn)是：
（1）更能體現(xiàn)當(dāng)事人的自愿。當(dāng)事人可以自由決定是否采取該種方式，也可以自由決定是否參與到程序中；（2）其程序受法律規(guī)范約束少。在線調(diào)解中，可以通過第三人尋求一種合理的解決方法。
（3）第三人為自愿且無利害關(guān)系的第三人。美國OlineADR的調(diào)查程序中，通常是由消費(fèi)者協(xié)會、商業(yè)協(xié)會或一些中立機(jī)構(gòu)來進(jìn)行調(diào)解。
在線仲裁因受到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對當(dāng)事人舉證等活動的限制，很少適用于網(wǎng)絡(luò)交易糾紛，目前在線仲裁主要解決域名爭議。建立和發(fā)展在線仲裁面臨的問題主要有：（1）證據(jù)提交的問題。網(wǎng)絡(luò)交易中，除了數(shù)據(jù)電文來往外，可能也會出現(xiàn)書面或其他形式的證據(jù)，此時如何向仲裁庭提交證據(jù)成為難題；（2）在線仲裁地的確定問題。由于在線仲裁程序完全是在線進(jìn)行，故不易對仲裁地作出確認(rèn)，仲裁地的確定對跨國交易產(chǎn)生的糾紛解決有重要影響。（3）仲裁裁決的效力問題。在線仲裁裁決對雙方當(dāng)事人具有多大的法律約束力，是否具有司法執(zhí)行力，這一點(diǎn)尚筆者認(rèn)為，為更好的保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者權(quán)益，更快的發(fā)展電子商務(wù)，建立一個具有我國特色的網(wǎng)上爭端解決機(jī)制是有必要的，該機(jī)制必須由相關(guān)職能部門進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)和管理（如國家工商總局、信息產(chǎn)業(yè)部），相關(guān)的全國性協(xié)會或組織負(fù)責(zé)爭端解決（如中國消費(fèi)者協(xié)會、中國電子商務(wù)協(xié)會），以確定和保證爭端解決的公正性與權(quán)威性。
第5篇：電子合同違約救濟(jì)的主要方式范文
電子商務(wù)的快速發(fā)展讓人們的交易活動打破了時間和空間的限制，把現(xiàn)實交易活動轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)交易活動，電子商務(wù)也成為現(xiàn)階段相對較為流行的交易方式。電子商務(wù)通過把交易中的各個環(huán)節(jié)都以電子數(shù)據(jù)的形式進(jìn)行，交易過程中包括了文字、圖像、聲音、視頻等的傳遞和處理過程。這就使得銷售主體和銷售環(huán)節(jié)與傳統(tǒng)交易模式相比發(fā)生了很大的變化，因此，民商法應(yīng)該順應(yīng)時代和社會的需求才能在交易活動中提供更好的服務(wù)，為我國電子商務(wù)的健康發(fā)展提供有力保障。
1電子商務(wù)的發(fā)展過程
11買賣雙方交易之前的信息交流
買賣雙方在交易之前的信息交流是否順暢決定著交易是否可以順利完成。在市場經(jīng)濟(jì)與電子商務(wù)迅速發(fā)展的今天，買家依據(jù)自身的需求來明確想要購入的商品和其價格，然后把這些對商品的價格、數(shù)量等各種明確的需求通過網(wǎng)絡(luò)在電子商務(wù)的平臺之中，而賣家在電子商務(wù)平臺上對賣家的數(shù)據(jù)進(jìn)行有效及時的回復(fù)和反饋，買家再從中挑選自己覺得符合要求的賣家進(jìn)行交易，交易過程就這樣完成了。
12談判和簽訂合同
在進(jìn)行交易時，需要進(jìn)行談判和合同的簽訂。這就需要交易雙方都要以誠信為本，坦誠懇切地進(jìn)行交易的談判和合同的簽訂。在談判過程中，賣家和買家都要對于交易中的各種情況和問題進(jìn)行有效的溝通和分析，來保證交易的順利進(jìn)行，對于合同的每個條款都應(yīng)該做到正確理解和知曉。比如商品的質(zhì)量和數(shù)量，商品的付款方式、商品的物流運(yùn)輸、商品的丟失和索賠問題等都需要進(jìn)行核實和交流，在買賣雙方都對商品的各項問題了解后再確定是否要簽訂合同。
13合同履約過程中的監(jiān)管
合同簽訂后，賣家根據(jù)實際情況履行義務(wù)，對買家需要的商品進(jìn)行備貨和發(fā)貨，這個過程中還要辦理很多手續(xù)，比如保險的繳納、稅務(wù)等一系列手續(xù)。最后再通過運(yùn)輸公司進(jìn)行打包和發(fā)貨。這個過程中銀行與金融機(jī)構(gòu)根據(jù)相應(yīng)法律法規(guī)在貨物或者商品到達(dá)目的地后進(jìn)行貨款的支付。因為過程中交易雙方?jīng)]有實際的一手交錢一手交貨的傳統(tǒng)交易方法，而都是在網(wǎng)絡(luò)上交易的，因此，需要在交易過程中加強(qiáng)監(jiān)管，對于在這過程中出現(xiàn)的違約問題進(jìn)行相應(yīng)的處罰措施，這樣才能保護(hù)交易雙方的相關(guān)利益。因此，在民商法中要對于電子商務(wù)中每個民商主體的范圍進(jìn)行明確的界定，這樣才能保證民商法適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)和電子商務(wù)的發(fā)展，使得電子商務(wù)交易能夠公平、合理、公正地進(jìn)行。
2在電子商務(wù)發(fā)展中民商法創(chuàng)新改革的意義
民商法其實是民法和商法的合稱，民法的主要作用是保護(hù)個人的利益，商法的主要作用是規(guī)范商事活動的法律。兩者一起來調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的關(guān)系。在這個經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，電子商務(wù)應(yīng)用在生活中的各個方面，每個人在生活中也越來越離不開電子商務(wù)。電子商務(wù)的快速發(fā)展也讓交易變得更加多元化，這就要求制定健全完善的民商法以適應(yīng)社會發(fā)展的需要。在創(chuàng)新和發(fā)展的過程中也要對于成陳舊的、不適應(yīng)發(fā)展的條款進(jìn)行調(diào)整，減少和消除民商法中可能出現(xiàn)的各種漏洞，以保證對各個民事主體的公平性。
3電子商務(wù)的發(fā)展對傳統(tǒng)民商法律帶來的問題
電子商務(wù)是隨著信息科技和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，而發(fā)展起來的一種新型市場交易方式，具有快捷、便利等特性。新型民事主體的產(chǎn)生，使得民商法在確認(rèn)方面產(chǎn)生新的問題。主要原因是：一是電子服務(wù)商的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)不同，關(guān)于服務(wù)商設(shè)立的基本條件、法律程序、經(jīng)營范圍等，都沒有統(tǒng)一的?俗跡? 二是電子服務(wù)商網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動主體資格不夠規(guī)范，根據(jù)民商法規(guī)定，電子商務(wù)買賣雙方在交易中，具有傳統(tǒng)交易中一樣的權(quán)利和義務(wù)。本文認(rèn)為，當(dāng)前法律制度對買賣雙方的權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定，可直接應(yīng)用到電子商務(wù)交易中。然而，從我國法律來看，關(guān)于電子商務(wù)下交易雙方的權(quán)利和義務(wù)，至今仍然未有詳細(xì)的規(guī)定。導(dǎo)致這一問題產(chǎn)生的原因，是因為電子商務(wù)存在虛擬空間中，買賣雙方都是虛擬的主體，而我國法律對于虛擬主體的行為，還沒有較為完善的規(guī)范，使得電子商務(wù)交易糾紛，難以找到相關(guān)的法律依據(jù)，無法切實保護(hù)交易雙方的權(quán)益。
4電子商務(wù)引起的民商法的創(chuàng)新
41電子商務(wù)民商事主體地位的明確
電子商務(wù)在進(jìn)行交易的過程中跟傳統(tǒng)的交易不同，傳統(tǒng)交易活動民商事主體比較明確，而電子商務(wù)交易過程中涉及主體，包括網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商、物流公司、銀行等金融機(jī)構(gòu)等，而網(wǎng)絡(luò)交易平臺由于運(yùn)營管理等方面不夠完善，就出現(xiàn)民商事準(zhǔn)入不夠規(guī)范等問題。對于電子商務(wù)中的民商事主體很難判斷是否有營業(yè)資格和備案登記等必要的手續(xù)和資格，并且虛擬網(wǎng)絡(luò)中的新興的行業(yè)層出不窮，經(jīng)營活動也越來越多樣化，很多交易活動中的利益關(guān)系難以明確，交易行為的主體很難明確，導(dǎo)致各種交易糾紛也很難處理。因此，民商法要不斷創(chuàng)新加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)虛擬主體的確認(rèn)，通過實名認(rèn)證等手段和方式，明確民商事主體，從源頭上避免問題的出現(xiàn)。
42安全認(rèn)證方面的問題
電子商務(wù)在交易過程中完全依托于互聯(lián)網(wǎng)，這就容易導(dǎo)致安全問題的出現(xiàn)。雖然互聯(lián)網(wǎng)在交易活動中打破時間和空間的限制，給人們的交易活動帶來了很大的便捷，但是在電子商務(wù)交易時，電子合同等代替了傳統(tǒng)的手寫的合同，但是其法律效力存在問題。網(wǎng)絡(luò)交易很多信息存在不真實的情況，很多電子資料也容易被修改，沒有具體的實物作為參考和證據(jù)，一旦出現(xiàn)問題，其有效性很難得到保障。電子商務(wù)用電子貨幣進(jìn)行交易，一旦出現(xiàn)問題很難進(jìn)行追回，這就使得網(wǎng)絡(luò)詐騙行為不斷出現(xiàn)。這些在交易過程中出現(xiàn)的安全風(fēng)險需要民商法必須根據(jù)電子商務(wù)的特點(diǎn)進(jìn)行不斷完善，在電子商務(wù)交易中進(jìn)行有效的安全認(rèn)證，提高電子商務(wù)交易的安全性。
43權(quán)利救濟(jì)的仲裁機(jī)制
因為電子商務(wù)交易活動相對于傳統(tǒng)的交易活動，沒有明確的地域界限，網(wǎng)絡(luò)的開放性和虛擬性一方面促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；另一方面卻存在著安全隱患制約著電子商務(wù)的健康發(fā)展。所以在交易過程中如果出現(xiàn)違約問題，怎么才能對損失方的合法利益進(jìn)行保護(hù)，這就需要政府和相關(guān)法律部門建立專門的法律法規(guī)，對網(wǎng)絡(luò)信息和個人身份進(jìn)行確認(rèn)，對于電子支付規(guī)則和電子數(shù)據(jù)等所有信息安全問題加強(qiáng)技術(shù)方面的監(jiān)管，在民商法創(chuàng)新中要改革原有對于書面合同的要求，為電子商務(wù)的發(fā)展提供安全保證，促進(jìn)電子商務(wù)健康發(fā)展。
第6篇：電子合同違約救濟(jì)的主要方式范文
關(guān)鍵詞： 消費(fèi)類電子商務(wù) BtoC模式 無因退貨制度
隨著信息技術(shù)的發(fā)展，消費(fèi)類電子商務(wù)（BtoC）作為一種新興的交易模式，改變了人們消費(fèi)習(xí)慣，其便捷性、國際性的特點(diǎn)使人們足不出戶便能購買到自己想要的商品，且不受時間地點(diǎn)的限制，極大地沖擊了傳統(tǒng)交易的規(guī)則。但是其虛擬性、即時性的屬性也給網(wǎng)絡(luò)交易帶來了比較大的風(fēng)險，消費(fèi)者的基本權(quán)益無法得以有效保障。
消費(fèi)者對網(wǎng)絡(luò)購物缺乏信心的最基本原因是消費(fèi)者無法行使驗貨權(quán)利，其自主選擇權(quán)也只能基于銷售者單方的陳述，這就可能導(dǎo)致購買的商品有質(zhì)量問題或購買的商品無質(zhì)量問題但與自己想要獲得的商品有出入。有質(zhì)量問題的商品屬于“有因”，消費(fèi)者可以通過相關(guān)救濟(jì)手段以追究生產(chǎn)者和銷售者的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任?？墒侨绻唐窡o質(zhì)量問題，但與自己期望獲得商品不一致，消費(fèi)者只能選擇接受，這種情況是消費(fèi)者權(quán)利得不到充分保障的體現(xiàn)。
電子商務(wù)中的無因退貨制度是指在電子商務(wù)中，消費(fèi)者在收到商品后一定時間內(nèi)，可要求銷售者無條件退貨，且銷售者不得拒絕的權(quán)利。賦予消費(fèi)者這項權(quán)利可以解除其后顧之憂，增強(qiáng)消費(fèi)者對網(wǎng)絡(luò)購物的信心，促進(jìn)電子商務(wù)的健康發(fā)展?；谶@種設(shè)想，結(jié)合其他國家和地區(qū)的立法和實踐，我認(rèn)為，一套完善的電子商務(wù)無因退貨制度至少包含以下幾個方面。
一、猶豫期
（一）猶豫期的概念
因為在電子商務(wù)網(wǎng)上交易中消費(fèi)者沒有機(jī)會來對商品進(jìn)行檢查、試用，加之銷售者對交易的內(nèi)容沒有充分公開，這些就可能造成消費(fèi)者意思表示不完全。為保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，許多國家法律賦予消費(fèi)者一定期間內(nèi)試用商品并無條件解除合同的權(quán)利。這種無條件退貨或解除合同的期間，被稱為“猶豫期間”或“冷卻期間”。
在我國僅在人壽保險合同中出現(xiàn)猶豫期的規(guī)定。我國各大保險公司在其定制的保險合同上都加入了猶豫期條款，一般做法是經(jīng)過投保、核保后流程，保險公司簽發(fā)正式的保險合同給投保人。投保人在收到正式保險合同后，通常有10天時間，對保險合同作仔細(xì)閱讀并加以考慮，以便最后確定是否按原投保書進(jìn)行投保。在此期間，保險合同已經(jīng)生效。而投保人可以在此期間撤回投保，并收回所繳納的保險費(fèi)（保險公司將收取相應(yīng)的核保費(fèi)用）。一般把猶豫期看作“帶著保障考慮”的階段。猶豫期屆滿，雙方必須履行合同。電子商務(wù)BtoC中的猶豫期概念與此基本相同。
（二）猶豫期的性質(zhì)
1、“猶豫期”是法定期間
如果消費(fèi)者不在猶豫期間內(nèi)行使要求無因退貨的權(quán)利，則該權(quán)利會自動喪失，從這個層面上看類似于除斥期間。歐盟《關(guān)于遠(yuǎn)程合同中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的指令》①第6條第1款規(guī)定，消費(fèi)者可以在7個工作日內(nèi)解除合同，如果是交付實物商品的，以消費(fèi)者收到銷售者依第5條發(fā)送的“書面的交易條件確認(rèn)書”且收到商品時起算；如果是提供服務(wù)的，以合同訂立時起或在合同訂立后收到“書面的交易條件確認(rèn)書”時起算；如果銷售者沒有依法發(fā)送“書面的交易確認(rèn)書”的“猶豫期”，則最長為3個月。交付實物商品的從消費(fèi)者收到商品時起算，提供服務(wù)的從合同訂立時起算；如果銷售者在該3個月內(nèi)發(fā)送“書面的交易條件確認(rèn)書”的，則消費(fèi)者只能在收到“書面的交易條件確認(rèn)書”之日起7個工作日解除合同。德國聯(lián)邦議會通過了保護(hù)通過互聯(lián)網(wǎng)購買物品和接受服務(wù)的消費(fèi)者權(quán)利的法律，規(guī)定從顧客收到所定購的商品之日起，顧客可以在14天內(nèi)將不滿意的商品退還，所需費(fèi)用由銷售者承擔(dān)②。根據(jù)臺灣省《消費(fèi)者保護(hù)法》第19條的規(guī)定，消費(fèi)者在郵購買賣交易形態(tài)下購買的商品，不論是否已經(jīng)付款，“對所收受之商品不愿買受時，得于收受商品后7天內(nèi)，退回商品或以書面形式通知企業(yè)銷售者解除買賣契約，無需說明理由及負(fù)擔(dān)任何費(fèi)用或價款”，且“郵購或訪問買賣違反前款規(guī)定所為之約定無效”。即猶豫期內(nèi)無條件退貨是消費(fèi)者法定的權(quán)利，銷售者不得通過約定排除消費(fèi)者這一權(quán)利。
2.“猶豫期”是可變期間
應(yīng)當(dāng)明確法律規(guī)定的猶豫期間是最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，銷售者可以自行決定或者與消費(fèi)者約定猶豫期的長短，其前提條件是必須大于法定的猶豫期間，以法國的郵購公司3S（3suisses Paris）為例，它所確定的猶豫期是14日，而法國的法定猶豫期是7日，歐盟的法定猶豫期也是7日。
（三）猶豫期的期限
盡管各國對猶豫期的期限規(guī)定不盡相同，但是基本都秉承著私法意思自治的思想，即當(dāng)事人有約定的從約定，當(dāng)事人無約定的遵照法律規(guī)定。但是要注意網(wǎng)絡(luò)購物買賣雙方簽訂協(xié)議一般為格式合同，也即是銷售者直接規(guī)定的期間，然而猶豫期越短對銷售者來說越為有利。因此，為了避免賣方權(quán)利濫用，規(guī)定較短的猶豫期，使消費(fèi)者蒙受不必要的損失，有必要規(guī)定該期間的下限，即規(guī)定猶豫期不得少于一定期日。然而，出于網(wǎng)上購物自身的特性，購買行為的即時發(fā)生決定了交易時間短，若一味強(qiáng)調(diào)比較長的猶豫期，勢必給銷售者帶來損失，故建議我國無因退貨制度的猶豫期應(yīng)當(dāng)吸收國外先進(jìn)經(jīng)驗，在銷售者可以確定猶豫期的同時，對猶豫期間設(shè)立最低保障，即法定猶豫期間，使買賣雙方的利益得以均衡，更好保護(hù)消費(fèi)者的無因退貨。
二、無因退貨產(chǎn)生的費(fèi)用承擔(dān)
根據(jù)國際上不同國家和地區(qū)的立法，無因退貨所產(chǎn)生的費(fèi)用承擔(dān)存在一定的分歧,我國消法第26條規(guī)定，更換或退貨中發(fā)生的運(yùn)輸、包裝、郵寄等有關(guān)費(fèi)用由消費(fèi)者承擔(dān)，臺灣省的《消費(fèi)者保護(hù)法》規(guī)定不需要消費(fèi)者負(fù)擔(dān)任何費(fèi)用或價款。我認(rèn)為，無因退貨產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)根據(jù)不用情況來確定承擔(dān)方。
（一）如果雙方?jīng)]有特殊約定的，在銷售者承擔(dān)運(yùn)輸并沒有額外收費(fèi)的情況下，可以認(rèn)為運(yùn)輸費(fèi)用已包含在產(chǎn)品的價格之中，退換貨的費(fèi)用也由網(wǎng)站承擔(dān)。這一點(diǎn)是公平原則的體現(xiàn)，銷售者承擔(dān)運(yùn)費(fèi)，證明在交易中運(yùn)費(fèi)已經(jīng)包含在產(chǎn)品價款之中，如果讓買家承擔(dān)無因退貨的費(fèi)用，則對買家是不公平的。
（二）在第三方送貨的情況下，退換貨的費(fèi)用應(yīng)區(qū)分不同的情況決定由誰來承擔(dān)。如果在產(chǎn)品有質(zhì)量缺陷和銷售者有違反約定的情況下，退換貨的運(yùn)輸費(fèi)用應(yīng)由銷售者承擔(dān)。如果無質(zhì)量問題或銷售者沒有違約則屬于無因退貨，應(yīng)由消費(fèi)者承擔(dān)，如果此種情況下退換貨費(fèi)用由銷售者承擔(dān)，對銷售者有失公平。
三、糾紛責(zé)任主體的認(rèn)定
盡管無因退貨制度可以讓消費(fèi)者在BtoC交易模式中無往不利，但是也會出現(xiàn)退貨容易退款難的問題，在這個問題上責(zé)任主體該怎么認(rèn)定，可以分為以下幾種情況。
（一）在網(wǎng)站與買方直接交易的情況下，網(wǎng)站有責(zé)任退款。
（二）在銷售者與消費(fèi)者交易情況下，網(wǎng)站作為一個銷售平臺是否需要承擔(dān)責(zé)任，在我國學(xué)界的不同觀點(diǎn)。
1.網(wǎng)站無責(zé)任的觀點(diǎn)③
該觀點(diǎn)認(rèn)為網(wǎng)站為銷售者提供銷售平臺，純屬出租性質(zhì)，銷售者只需定期交納一定的費(fèi)用，銷售者在銷售活動中的糾紛，網(wǎng)站不能也無需干涉。網(wǎng)站銷售者多持有這種觀點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)是一種新型媒體，網(wǎng)上接收銷售者的入駐，為其刊登廣告，提供訂立合同的媒介服務(wù)，并收取相應(yīng)的報酬，網(wǎng)站作為居間人在銷售者與消費(fèi)者之間起中間橋梁的作用，合同促成后網(wǎng)站的義務(wù)就告完成，因此無因退貨所引發(fā)的退款責(zé)任均與網(wǎng)站無關(guān)。
2.網(wǎng)站承擔(dān)連帶責(zé)任的觀點(diǎn)④
該觀點(diǎn)認(rèn)為消費(fèi)者在網(wǎng)站上訂購商品，首先要注冊成為網(wǎng)站會員，然后依照網(wǎng)站的商品廣告信息選擇商品，再利用網(wǎng)站平成交易的網(wǎng)上訂購手續(xù)。事實上在這之前，網(wǎng)站已經(jīng)取得商品的完全的或部分的經(jīng)銷權(quán)，擔(dān)當(dāng)起了銷售商的角色，不論網(wǎng)站是否與銷售者共同承擔(dān)責(zé)任，或是先承擔(dān)退款責(zé)任再獲得向銷售者的追償權(quán)，網(wǎng)站作為銷售者，理應(yīng)對消費(fèi)者承擔(dān)退款責(zé)任。
我認(rèn)為，網(wǎng)站對消費(fèi)者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，而非銷售者責(zé)任。從網(wǎng)站與消費(fèi)者的法律關(guān)系來看，我認(rèn)為雙方之間無直接的法律關(guān)系。因為在BtoC模式下，消費(fèi)者首先進(jìn)入網(wǎng)站的首頁，點(diǎn)擊網(wǎng)上購物看到網(wǎng)頁的商品陳列、商品規(guī)格與價目表等，這些構(gòu)成要約邀請，消費(fèi)者網(wǎng)上填單購物行為是要約，雖然直接發(fā)給網(wǎng)站，但網(wǎng)站只是負(fù)責(zé)將訂單傳遞給銷售者，且網(wǎng)站將銷售者的聯(lián)系方式告知消費(fèi)者，并由銷售者打電話向消費(fèi)者確認(rèn)并送貨上門，發(fā)票也由銷售者開具，可見銷售者是承諾方，消費(fèi)者在訂立合同時至少是最后確認(rèn)定貨時知道賣方是誰，消費(fèi)者與銷售者之間是合同關(guān)系，應(yīng)由銷售者承擔(dān)退款責(zé)任。但是，網(wǎng)站雖只起到信息傳遞的作用，不是買賣合同的當(dāng)事人，但消費(fèi)者在交易時往往會選擇聲譽(yù)較好的網(wǎng)站，網(wǎng)站在某種程度上為銷售者招攬了顧客。在這種情況下網(wǎng)站理所當(dāng)然要承擔(dān)一定的補(bǔ)充責(zé)任，也就是說在賣方不退款的情況下，督促其退款，并對商家主動退款和拒絕退款作記錄，建立相應(yīng)的信譽(yù)機(jī)制。
但是，建立消費(fèi)類電子商務(wù)的無因退貨制度遠(yuǎn)非如此簡單，它還涉及到電子商務(wù)支付安全、國際電子商務(wù)的退款糾紛管轄等諸多問題，即使是本文所涉及的問題也有許多方面尚需深入研究。但由于電子商務(wù)是新興行業(yè)，這方面的參考資料不足，國內(nèi)學(xué)者對其基本理論研究還很不充分，無法進(jìn)行深入探討。因此希望本文能起到拋磚引玉的作用，吸引更多的學(xué)者加入到電子商務(wù)法的研究中來，建立一個更加合理的網(wǎng)上消費(fèi)者法律保護(hù)體系，保障我國電子商務(wù)的健康發(fā)展。
法律以服務(wù)社會和經(jīng)濟(jì)為目的，“任何法都是因特法”，法律人應(yīng)以建構(gòu)自律有序電子商務(wù)環(huán)境為己任，努力創(chuàng)造消費(fèi)者與電子商務(wù)業(yè)者雙贏局面。
注釋：
①Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council of 20,May，1997 on the protection of consumers in the respect of distant contractseuropa.eu.int/comm;consumersipolicyl devrlopmentsldist_sell/dist0l_en.pdf
②田世英，宋通明，王曉燕.電子商務(wù)法概論.西安交通出版社，2000.11：249.
③方有明，高富平，楊堅生.第二屆中國電子商務(wù)政策法律研討會.http：//asp.省略/sjzeshanglfalvwang.htm.
④顧瓊，徐尤美.易趣售假引出兩個法律話題.文匯報，2000年11月24.
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第7篇：電子合同違約救濟(jì)的主要方式范文
我國目前在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)方面還沒有明確的法律法規(guī)，因此而導(dǎo)致的網(wǎng)絡(luò)民事糾紛日益增多。《民法通則》規(guī)定：公民的個人財產(chǎn)包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料及其他合法財產(chǎn)。雖然其對公民的個人財產(chǎn)做出了較為完善的規(guī)定,但仍然沒有對虛擬財產(chǎn)做出界定，更沒有對虛擬財產(chǎn)的糾紛建立相應(yīng)的解決機(jī)制。新修訂的《物權(quán)法》規(guī)定：因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系適用本法。其中所指的物通常是以有形有體為限，并沒有明確的規(guī)制虛擬財產(chǎn)的物權(quán)規(guī)范。而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)的法律也沒有對虛擬財產(chǎn)進(jìn)行明文規(guī)定，所以當(dāng)發(fā)生虛擬財產(chǎn)糾紛案件時，當(dāng)事人沒有法律根據(jù)的參考，無法得到及時并有效的救濟(jì),從而不利于保護(hù)當(dāng)事人的虛擬財產(chǎn)。
2.我國網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)民法保護(hù)中存在的問題
2.1網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)
在科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展的今天，我國社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和價值觀念都因網(wǎng)絡(luò)而發(fā)生了前所未有的巨大變化，而我國目前尚未對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的合法性作出明確的規(guī)定，只能參照《憲法》、《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》及其他有關(guān)的規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)時代的一種新型產(chǎn)物，其定義、特征和法律屬性等都有著其特殊性，如：QQ幣、網(wǎng)絡(luò)游戲幣以及規(guī)范網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購中的格式條款等。從長遠(yuǎn)來看，要想全面完整的解決網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的糾紛，制定一部保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的專門法律法規(guī)是很有必要的。
2.2侵權(quán)主體身份不確定
在虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界中，網(wǎng)絡(luò)用戶之間通過一串電子數(shù)據(jù)進(jìn)行著各種交易行為，這個虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間使網(wǎng)絡(luò)用戶之間不使用自己的真實身份就可以進(jìn)行各種在線交易。這使得網(wǎng)絡(luò)用戶對于突發(fā)狀況，如：交易網(wǎng)站賬號和密碼丟失后，難以舉證自己擁有網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的所有權(quán),而且也無法確定真實侵權(quán)者，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)很難解決關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的糾紛。在一般訴訟中無法明確原告和被告雙方的身份是解決糾紛最大的難點(diǎn)。
2.3承擔(dān)的責(zé)任類型不明確
因為我國民法沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律屬性，所以在確定有損害事實的前提下，對于那些采取非法途徑侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)用戶的法律責(zé)任的承擔(dān)就成為了司法機(jī)關(guān)最難解決的問題。責(zé)任人應(yīng)該承擔(dān)何種法律責(zé)任來彌補(bǔ)過錯以及承擔(dān)責(zé)任的具體類型有哪些都不是很清晰。我國對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法保護(hù)方面也沒有建立合理的運(yùn)行機(jī)制，對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有債權(quán)和物權(quán)的雙重法律關(guān)系性質(zhì)，使得網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛案件中，經(jīng)常會出現(xiàn)責(zé)任競合的現(xiàn)象。所以，當(dāng)這種特殊屬性遭到侵害時，侵權(quán)者就應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況選擇是承擔(dān)違約責(zé)任還是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
3.我國網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)民法保護(hù)的完善
3.1制定網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律法規(guī)
現(xiàn)階段我國相關(guān)機(jī)關(guān)最主要的任務(wù)是解決我國司法中出現(xiàn)的各種問題。由于我國沒有對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)專門立法，所以僅靠現(xiàn)有的法律法規(guī)是不夠的。我國可以由立法機(jī)關(guān)依照嚴(yán)格的程序制定一部關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的單行法，不僅可以保護(hù)我國網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益，又可以促進(jìn)我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。單行法中可以詳細(xì)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的權(quán)利義務(wù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬侵權(quán)的構(gòu)成要件、侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)方法等，所以希望我國盡快制定出符合國家基本國情的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)民法保護(hù)單行法，使司法機(jī)關(guān)在處理糾紛時有法可依，有章可循。
3.2明確侵權(quán)責(zé)任人的主體身份
網(wǎng)絡(luò)用戶在虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界上，一般會注冊一個虛擬的身份，因為這些信息或真或假，所以經(jīng)常會引發(fā)一些網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，對于處于弱勢地位的網(wǎng)絡(luò)用戶來說，查找侵權(quán)人是相當(dāng)困難的。對于查找網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛案件中的侵權(quán)主體身份是需要采取多方面保障的。
（1）網(wǎng)絡(luò)用戶必須妥善保管好自己的帳號和密碼以為了證明自己是網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的合法的使用者；
（2）在注冊時應(yīng)盡量使用真實信息，這樣更有利于保護(hù)自己的虛擬財產(chǎn)；
（3）為了尋找丟失的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商應(yīng)該合理地記錄保存網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的交易軌跡并提供相應(yīng)的救濟(jì)措施，以便為司法機(jī)關(guān)處理網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛案件時提供一些有力地證據(jù)。
3.3確定承擔(dān)法律責(zé)任的類型
網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是兼具物權(quán)性質(zhì)與債權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)，所以當(dāng)這些法律關(guān)系受到侵害時，承擔(dān)責(zé)任的一方當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)具體情況選擇承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任還是違約法律責(zé)任。
（1）侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)一方是具有債權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)，所以當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶使用違法的方式侵害其他網(wǎng)絡(luò)用戶的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的權(quán)利時，就必須對自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任；
第8篇：電子合同違約救濟(jì)的主要方式范文
內(nèi)容提要:通過分析得出：期貨結(jié)算關(guān)系的法律主體是共同對手方與交易者，標(biāo)的物是期貨合約，共同對手方允諾期貨合約“平倉權(quán)”；交易者允諾保證金賬戶符合交易所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，完成雙方義務(wù)的履行。在引入共同對手方制度基礎(chǔ)上考察期貨結(jié)算階段給付行為的內(nèi)容（即允諾）。
本文研究重點(diǎn)集中在期貨交易過程中結(jié)算階段的法律關(guān)系，具體包括對結(jié)算關(guān)系的主體和客體研究。明確期貨交易各個階段法律關(guān)系，對調(diào)整市場參與者的利益關(guān)系、實施有效期貨市場監(jiān)管體制、維護(hù)投資者權(quán)益、保證金融市場健康穩(wěn)定發(fā)展都具有重大意義。
結(jié)算法律關(guān)系的主體確定
結(jié)算關(guān)系實際是期貨合約交易關(guān)系的履約階段。這一階段的交易主體在我國現(xiàn)行的期貨法規(guī)中仍然是市場電子交易配對主體（一戶一碼交易編制制度），但這一問題引發(fā)的矛盾是平倉的電子交易與開倉的競價配對后，平倉一方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)終止，開倉一方交易主體的交易對手就已經(jīng)不存在，期貨交易如何繼續(xù)進(jìn)行下去？
國際結(jié)算機(jī)構(gòu)的處理方法就是引入結(jié)算機(jī)構(gòu)這一共同對手方。期貨合約交易的結(jié)算機(jī)構(gòu)是期貨結(jié)算服務(wù)的提供者和組織者。當(dāng)結(jié)算機(jī)構(gòu)獨(dú)立于交易所時，需要與交易所的交易數(shù)據(jù)和風(fēng)險數(shù)據(jù)保持良好的溝通。但由于結(jié)算機(jī)構(gòu)在決策、信息等方面有自己利益考慮，與交易所的利益沖突自然無法避免①。鑒于市場效率的要求，現(xiàn)代交易所存在并購結(jié)算機(jī)構(gòu)的傾向。目前許多交易所都采用內(nèi)設(shè)結(jié)算機(jī)構(gòu)方式贏得市場效益②。另一方面，如何為客戶提供高效、低成本、低風(fēng)險的結(jié)算服務(wù)③是各國結(jié)算機(jī)構(gòu)發(fā)展的共同動力④。從世界范圍來看，外部統(tǒng)一結(jié)算逐漸成為了期貨結(jié)算體系的主流。為規(guī)避現(xiàn)貨市場上價格波動的風(fēng)險而產(chǎn)生的期貨合約交易市場天然是一種交換風(fēng)險的市場。期貨合約的交易需要在一定時間內(nèi)完成履約義務(wù)，這就不可避免出現(xiàn)對手方信用風(fēng)險，同時系統(tǒng)性風(fēng)險因時間的長度而增大。
共同對手方的歷史由來。期貨市場的結(jié)算方式經(jīng)歷直接結(jié)算、環(huán)形結(jié)算、結(jié)算機(jī)構(gòu)完全結(jié)算三個階段，可以說，結(jié)算機(jī)構(gòu)的共同對手方制度是CBOT的發(fā)展史。CBOT最初不斷完善結(jié)算規(guī)則主要是為了減少違約風(fēng)險。直接結(jié)算是一種將其一筆或多筆交易與其原始的交易對手進(jìn)行沖抵之后的凈額計算方法。交易者由此造成的糾紛也時有發(fā)生，出現(xiàn)這種糾紛時，交易者只能通過昂貴、繁瑣的法庭程序解決，特別是當(dāng)價格波動范圍大，波動頻繁的情況下，這種方法的效率極為低下，直接造成CBOT期貨業(yè)務(wù)交易量大幅縮減。CBOT開始認(rèn)識到對結(jié)算參與人遵循結(jié)算規(guī)則和凡是出現(xiàn)過違約的會員將被剝奪在交易所交易的權(quán)利的約束機(jī)制，這種措施對于經(jīng)營狀況良好的會員而言具有正向的激勵作用，但對于破產(chǎn)會員來說失去交易權(quán)利的意義并不大。交易所對期貨合約引入了初始和維持保證金，嚴(yán)格保證金繳付期限。一旦保證金未按時足額繳付，即被視為違約。
從CCP⑤的發(fā)展歷史來看，CCP最初只是作為回避信用風(fēng)險的管理手段⑥，逐漸發(fā)展成為符合市場交易效率和交易安全雙重要求的法律技術(shù)手段。但無論如何，CCP只是一種法律技術(shù)手段的產(chǎn)物，并非必須。但隨后的各種結(jié)算規(guī)則是在承認(rèn)結(jié)算機(jī)構(gòu)的共同對手方地位發(fā)展而來的。
合同更替制度：從“結(jié)算機(jī)構(gòu)”到“共同對手方”。電子化交易處理集中由交易會員介入，這種撮合在匿名下進(jìn)行。共同對手方介入交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這一制度安排使結(jié)算機(jī)構(gòu)作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關(guān)系，成為所有結(jié)算參與人共同的交收對手。
共同對手方制度的法律基礎(chǔ)保障是合同更替，是指結(jié)算機(jī)構(gòu)一旦介入買賣雙方參與人的合同，原來買賣雙方作為交易對手達(dá)成的合同就被雙方分別以結(jié)算機(jī)構(gòu)為共同對手方的兩個新合同所取代，買賣雙方參與人之間的權(quán)利和義務(wù)均由共同對手方承接，參與人只與結(jié)算機(jī)構(gòu)一個對手方發(fā)生債權(quán)或債務(wù)關(guān)系。共同對手方機(jī)制的核心法律機(jī)理就是合同更替，正是通過合同更替，結(jié)算機(jī)構(gòu)介入期貨合約交易關(guān)系，替代合同相對方而成為合同一方當(dāng)事人，成為原合同當(dāng)事人共同的對手方。整個結(jié)算體系涉及眾多復(fù)雜關(guān)系人，不再是單一契約聯(lián)系，結(jié)算機(jī)構(gòu)成為市場交易者的共同結(jié)算對手。
法律客體：對價理論下的允諾行為分析
明晰期貨合約交易法律關(guān)系如何履行，如何終止，首先需理清期貨交易的主給付義務(wù)內(nèi)容即法律關(guān)系的客體，權(quán)利義務(wù)共同指向的行為。這是明確期貨交易權(quán)利義務(wù)內(nèi)容問題的前提條件。
民事法律關(guān)系的客體是體現(xiàn)一定物質(zhì)利益的行為。在交易中體現(xiàn)為給付行為。任何法律關(guān)系中權(quán)利取得均以義務(wù)給付為條件。在對價理論中，給付行為可以理解為允諾。
合同不過是法律強(qiáng)制執(zhí)行的允諾⑦。這個的允諾有以下三個重要特征：首先，允諾只有在信賴的情況下才有意義。當(dāng)允諾成為市場典型交易內(nèi)容的允諾時，一般推定可強(qiáng)制執(zhí)行，允諾的“可強(qiáng)制執(zhí)行”最終是為了試圖控制可預(yù)計的未來。對價理論指出了合同設(shè)立的最終目的是為了實現(xiàn)法律對未來允諾執(zhí)行風(fēng)險的救濟(jì)⑧。這是從合同法設(shè)立的最初的目的和從合同外部實體來看，合同設(shè)立的法律效果。而從合同當(dāng)事人雙方來看，互相可信賴的允諾履行是基于合同法的法律強(qiáng)力保證當(dāng)事人特定行為的目的所在。一旦雙方經(jīng)過offer和bid就允諾的內(nèi)容達(dá)成合意，法律對允諾的強(qiáng)制執(zhí)行力就開始起作用。因此，對合同契約的理解是從允諾，可期待的允諾，可交換的允諾，一項允諾是以另一項允諾而做出到最終“可強(qiáng)制執(zhí)行”的允諾的考察過程。
共同對手方的允諾。期貨合約是一份合同，必然也同時存在合同上的權(quán)利。理解期貨合約上的權(quán)利，最有效的方式是引入“遠(yuǎn)期合約”與期貨合約進(jìn)行比較分析。期貨合約和遠(yuǎn)期合約的共同之處在于：承諾以當(dāng)前約定條件在未來（確定的時間）進(jìn)行交易的標(biāo)準(zhǔn)化合約，可以以商品或金融工具為交易標(biāo)的。
但遠(yuǎn)期合約與期貨合約存在相當(dāng)大的不同，主要體現(xiàn)在以下五方面：
第一，遠(yuǎn)期合約雙方主體確定；而期貨合約是經(jīng)過電子交易撮合配對，非經(jīng)法律確認(rèn)，期貨合約交易主體仍為撮合編碼對應(yīng)的主體。
第二，標(biāo)準(zhǔn)化確定程度不同。遠(yuǎn)期合約遵循契約自由原則，合約中的相關(guān)條件如標(biāo)的物的質(zhì)量、數(shù)量、交割地點(diǎn)和交割時間都經(jīng)過雙方當(dāng)事人合意；期貨合約則是標(biāo)準(zhǔn)化的，期貨交易所為各種標(biāo)的物的期貨合約制定了標(biāo)準(zhǔn)化的數(shù)量、質(zhì)量、交割地點(diǎn)、交割時間、交割方式、合約規(guī)模等條款，當(dāng)事人只能被動接受條款。
第三，遠(yuǎn)期合約是必須履行的協(xié)議，只可以交割方式履行；而期貨合約無需最終履行，可以選擇平倉了結(jié)雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
第四，遠(yuǎn)期合約通過場外交易；期貨合約則在交易所內(nèi)交易，一般不允許場外交易。
第五，擔(dān)保方式不同。遠(yuǎn)期合約的履行僅以簽約雙方的信譽(yù)為擔(dān)保，一旦一方無力或不愿履約時，另一方就得蒙受損失；期貨合約的履行則由交易所或清算公司提供擔(dān)保。
期貨合約不僅是一份合同，而且是一份商品。對期貨合約交易產(chǎn)生的法律關(guān)系必定指向的是期貨合約的處理。由以上分析得出，期貨交易所上市交易的合約品種區(qū)別于遠(yuǎn)期合約的主要特征主要體現(xiàn)在對合約本身的處理上，即期貨合約上承載一種權(quán)利：允諾期貨合約的履行可以選擇在履約期之前平倉或者交割。至于提供信譽(yù)擔(dān)保義務(wù)，是對期貨合約作為一份合同的當(dāng)事人履約擔(dān)保，擔(dān)保義務(wù)指向期貨合約規(guī)定的標(biāo)的物，并非指向期貨合約。
因此，期貨合約上承載的權(quán)利可以理解為，因合約另一方當(dāng)事人放棄交割方式的利益，做出允諾可以選擇在交割履約期前進(jìn)行平倉的“損害”，使得合約一方當(dāng)事人獲得“平倉權(quán)”。正是因為期貨合約上的利益和允諾使得期貨合約上承載的“權(quán)利”成為期貨合約交易的合同權(quán)利。
CCP的允諾正如上面所提到的，CCP放棄交割方式的利益，做出允諾可以選擇在交割履約期前進(jìn)行平倉的“損害”。
交易者的允諾。交易者的允諾內(nèi)容主要是允諾在期貨合約履行前每日的保證金賬戶符合CCP對交易者的保證金水平要求。同樣，這一允諾是具有可期待性的。但一旦保證金水平不符合標(biāo)準(zhǔn)，CCP盡到了通知義務(wù)，先履行抗辯權(quán)由此產(chǎn)生，CCP可以自行決定是否要“平倉”，作為一種權(quán)利，CCP是可以決定是否行使平倉權(quán)利的⑨。
平倉權(quán)，可以理解為期貨合約上承載的權(quán)利的交易客體。以期貨合約為媒介，轉(zhuǎn)移債權(quán)。從而獲得交易對手的信用允諾和交易費(fèi)用支付。這種債權(quán)的經(jīng)濟(jì)意義并非只在結(jié)算法律關(guān)系中體現(xiàn)，在吸引更多的交易者進(jìn)行交易，提高整個系統(tǒng)的市場流動性，獲取較高的交易費(fèi)用對交易所一方都是很大的利益對流。由此來看，除交易費(fèi)用的繳納之外，其它的利益都非交易所與交易者合意取得，所以不具有契約性質(zhì)。由此來看，期貨合約因承載一定的權(quán)利，所以可以成為交易的標(biāo)的物。
交易者對CCP的允諾是可以期待的。因為平倉方式是交易者與CCP之間方向相反的期貨合約提前履行。“可以提前履行的合意”正是CCP作為一方當(dāng)事人放棄的利益，即允諾的損害。這是因為如遠(yuǎn)期合約的簽訂本來是為了貨款對付,通過遠(yuǎn)期交割實現(xiàn)；期貨市場的交易者多數(shù)情況下并非是為最終交割了結(jié)，而更愿意選擇平倉，而省下現(xiàn)貨交易的環(huán)節(jié)。針對這一目的，CCP為了提高交易量，而明確提出允諾一旦選擇平倉，合約可以在交割期前履行，這也是期貨合約作為交易標(biāo)的物的價值所在。
經(jīng)過“討價還價”的允諾。保證金水平是整個市場“討價還價”的內(nèi)容：討價還價的結(jié)果是雙方對相互之間允諾的合意一致。
保證金水平的標(biāo)準(zhǔn)雖然在期貨合約中注明：標(biāo)的商品價格的百分比。保證金具體數(shù)額經(jīng)過配對交易而合意⑩,雙方主體的允諾對價是清晰的，因此，雙方的允諾是法律強(qiáng)制執(zhí)行的允諾，合同契約關(guān)系因此而產(chǎn)生。真正期貨合約交易的時點(diǎn)在交易配對之后的合同更替完成的瞬間。交易主體是交易者與CCP。這種交易法律關(guān)系的履行是通過交易者在持倉期間履行“保證金水平”的允諾。但是由于基礎(chǔ)商品價格頻繁波動，保證金水平處于不斷變化中,因此交易者做出的允諾是持倉期間允諾保證金賬戶符合雙方就保證金比率達(dá)成的協(xié)議。
雙方之間法律關(guān)系的了結(jié)：義務(wù)的清償—允諾的實現(xiàn)?輥?輯?訛。期貨合約交易的允諾實現(xiàn)（即權(quán)利義務(wù)的終止）是通過以下兩種方式了結(jié)：第一是交易者的平倉指令，雙方的相反契約提前履行，交易者行使了平倉權(quán)，CCP實踐了允諾；第二是交易者實踐了在持倉期間，保證維持每日保證金水平的允諾。允諾實現(xiàn)還可以通過期貨合約的實際履行——交割。
由以上分析來看，平倉權(quán)，可以理解為期貨合約上承載的權(quán)利。交易者以期貨合約為標(biāo)的物，允諾每日保證金水平；CCP以期貨合約為標(biāo)的物，允諾平倉權(quán)。這種債權(quán)意義并非只體現(xiàn)在理清結(jié)算法律關(guān)系上，同時還具有吸引更多的交易者進(jìn)行交易，提高整個系統(tǒng)的市場流動性，獲取較高的交易費(fèi)用等經(jīng)濟(jì)意義。
結(jié)論
合同更替制度是我國引入CCP制度的最大法理障礙。如何在現(xiàn)行民法框架下，構(gòu)建合同更替制度是我國確立結(jié)算機(jī)構(gòu)為“共同對手方”急需解決的問題。對共同對手方制度引入后的結(jié)算法律關(guān)系探討有助于完善我國期貨市場的法制建設(shè)。
我國不存在合同更替制度的明確法律規(guī)定，只形成了債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)和概括轉(zhuǎn)讓制度基本機(jī)制。雖然《合同法》第88條中規(guī)定“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”，但鑒于期貨市場交易的復(fù)雜性和出于多方效率考慮，應(yīng)當(dāng)以具有法律效力的規(guī)定以明示。由此來看，合同更替制度雖然可以基于合同自由原則推斷出共同對手方（CCP）結(jié)算制度的合法性，但需要明文規(guī)章以降低信用風(fēng)險和法律風(fēng)險的不確定性?！度嗣裾搲?/p>
注釋:
①高?。骸啊畡?chuàng)新與成長’成全球交易所競爭重要特征”，和訊網(wǎng)，2010年2月26日。
②王莉莉：《世界期貨交易所進(jìn)行戰(zhàn)略調(diào)整的主要背景》，大連商品交易所，2006年6月19日。
③香港交易所：《香港交易所行情服務(wù)收費(fèi)具競爭力》，2008年3月10日。
④徐煒旋：“兩大交易所競爭焦炭定價權(quán)”，《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》，2009年12月11日。
⑤即共同對手方，在本章中都以CCP的形式代替共同對手方。
⑥在美國期貨結(jié)算所歷史上未曾出現(xiàn)無力支付的情況。這是因為結(jié)算所的支付風(fēng)險即共同對手方的信用風(fēng)險是整個結(jié)算市場最為重要的基礎(chǔ)保障。SeeFuturesTrading，RobertE.FinkandRobertB.Febuniak，1955，NewYorkInstituteofFinaneePraetiee—Hall，pz63。
⑦⑧⑾[美]杰弗里·費(fèi)里爾，邁克爾·納文，陳彥譯，《美國合同法精解》，北京大學(xué)出版社，2009年1月第1版，第1、2、395～397頁。
第9篇：電子合同違約救濟(jì)的主要方式范文
農(nóng)民工基本實體權(quán)益的自力救濟(jì)
農(nóng)民工基本實體權(quán)益被侵害是目前農(nóng)民工群體遭受的最隱蔽侵害。例如，不少用人單位為了追求利潤最大化，采取各種手段強(qiáng)迫農(nóng)民工延長工作時間，農(nóng)民工每天平均工作時間大多在十個小時以上，有的甚至高達(dá)十六、七個小時，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法定的平均工作時間。除了用工時間嚴(yán)重超時，用人單位還經(jīng)常侵害農(nóng)民工取得合理勞動報酬的權(quán)利。農(nóng)民工和城市人之間的同工不同酬、加班不給加班費(fèi)或少給加班費(fèi)、拖欠甚至拒付工資，[3]使得農(nóng)民工基本實體權(quán)益的保護(hù)遇到很大的困難。在遇到實體權(quán)益受到侵害時，農(nóng)民工要有運(yùn)用法律武器保護(hù)自身權(quán)益的意識，而不能靠一時沖動使用過激行為來處理問題。例如：當(dāng)發(fā)生拖欠工資時，農(nóng)民工首先應(yīng)當(dāng)向單位問明情況，及時溝通協(xié)商，要求單位及時補(bǔ)發(fā)；如果單位仍然拖欠工資，農(nóng)民工可以向當(dāng)?shù)貏趧有姓芾聿块T舉報，也可以直接向勞動仲裁機(jī)關(guān)提起勞動爭議仲裁申請。如果對仲裁結(jié)果不滿意可以在收到仲裁裁決書后十五天內(nèi)到法院。還應(yīng)注意的是，一般勞動爭議應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)向有管轄權(quán)的勞動仲裁委員會提出仲裁申請；勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，不受一年時效的限制。但是，勞動關(guān)系終止的應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。舉證難是農(nóng)民工群體在勞動合同糾紛中遇到的另一難題。農(nóng)民工自身的取證、舉證能力有限，所以在很多勞動爭議案件中，農(nóng)民工都面臨“無證能舉”的困境，因而合法權(quán)益難以得到有效保障，這也正是通過法律救濟(jì)保護(hù)農(nóng)民工勞動權(quán)益的一個瓶頸。雖然在勞動爭議中農(nóng)民工的舉證質(zhì)證責(zé)任可以由律師協(xié)作完成，但證據(jù)的易失性讓律師很難及時掌握到對農(nóng)民工有利的第一手證據(jù)，多數(shù)只能找到一些間接證據(jù)或者傳來證據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第6條規(guī)定：在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。也就是說，根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，農(nóng)民工所承擔(dān)的舉證責(zé)任只要證明雙方存在勞動關(guān)系和所遭受到的損失，其他的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)。但即便如此，農(nóng)民工在發(fā)現(xiàn)自己權(quán)益受到侵害時，仍然要有主動保留和收集證據(jù)的意識，防止用人單位在提出與事實不相符的證據(jù)時能提出有力的質(zhì)證。同時，方應(yīng)當(dāng)對勞動糾紛的內(nèi)容承擔(dān)舉證責(zé)任，比如在未支付勞動報酬的糾紛中，農(nóng)民工還應(yīng)提供向用人單位催討工作報酬的往來函件，像電子郵件、短信內(nèi)容、傳真文件、快遞信函等；在解除勞動合同的糾紛中，農(nóng)民工作為方還應(yīng)提供用人單位發(fā)來的解除勞動關(guān)系的文件。
農(nóng)民工工傷事故的自力救濟(jì)
農(nóng)民工大多從事于各種勞動強(qiáng)度大、危險度較高的高溫、高空等工作崗位，工作環(huán)境惡劣，工作條件差。由于一些用人單位對農(nóng)民工的人身安全不夠重視，本身法律意識淡薄，法律知識缺乏，以及社會保障監(jiān)管部門的監(jiān)管不力等，使得農(nóng)民工的人身安全常常被忽視。2008年11月的《農(nóng)村遷移工人的勞動保護(hù)問題》研究報告稱：當(dāng)前，農(nóng)民工勞動保護(hù)十分薄弱，53.7%的被調(diào)查者處在不良工作環(huán)境中，他們的工作環(huán)境至少符合“有毒”“、粉塵”“、噪音”、“潮濕”和“高空”五個選項中的一項，36.5%的農(nóng)民工每周休息不足一天，心理健康狀態(tài)不佳者達(dá)40%以上。[4]另外，由于目前企業(yè)廣泛使用機(jī)器化生產(chǎn)，很多企業(yè)對工人如何規(guī)范操作機(jī)器缺乏系統(tǒng)的培訓(xùn)與指導(dǎo)，安全意識與防范措施較差，工傷事故頻繁發(fā)生。2004年1月《工傷保險條例》的頒布，使數(shù)以千萬計的農(nóng)民工成為工傷保險的主體，在法律上肯定了農(nóng)民工的工傷保險請求權(quán)。而在實踐中，還是有相當(dāng)一部分用人單位為了節(jié)約生產(chǎn)成本不給農(nóng)民工繳納工傷保險，僥幸認(rèn)為一般不會發(fā)生工傷事故，即使發(fā)生事故，也覺得農(nóng)民工容易打發(fā)，想盡辦法推卸責(zé)任，大不了給點(diǎn)錢就可以息事寧人。農(nóng)民工在發(fā)生工傷事故后，如何學(xué)會自力救濟(jì)顯得非常重要。工傷不同于其他的人身傷害，認(rèn)定工傷必須符合法定條件和法定程序，因此在發(fā)生工傷后，依法進(jìn)行工傷認(rèn)定非常重要。工傷認(rèn)定可以由用人單位提出，也可以由工傷農(nóng)民工或者其直系親屬、工會組織提出。申請人不同，申請的先后順序也不一樣。根據(jù)《工傷認(rèn)定辦法》規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。用人單位未在規(guī)定的期限內(nèi)提出工傷認(rèn)定申請的，受傷害職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)，可以直接按本辦法第三條規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請?！豆J(rèn)定辦法》還指出，工傷認(rèn)定申請應(yīng)當(dāng)填寫《工傷認(rèn)定申請表》，并提交勞動合同文本復(fù)印件或其他建立勞動關(guān)系的有效證明，以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的受傷后診斷證明書或者職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書。勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)自受理工傷認(rèn)定申請之日起六十日內(nèi)作出工傷認(rèn)定決定，并書面通知申請人和用人單位。如果職工或者其直系親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由該用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位拒不舉證的，勞動保障行政部門可以根據(jù)受傷害職工提供的證據(jù)依法作出工傷認(rèn)定結(jié)論。工傷認(rèn)定完畢后，經(jīng)治療終結(jié)或治療傷情相對穩(wěn)定后存在殘疾影響勞動能力的，工傷職工還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勞動能力鑒定。勞動能力鑒定申請人可以是用人單位，也可以是工傷農(nóng)民工或其直系親屬。申請人之間不分先后順序。受理機(jī)構(gòu)則是設(shè)區(qū)的實際勞動能力鑒定委員會。申請鑒定時應(yīng)當(dāng)提供工傷認(rèn)定決定和工傷醫(yī)療的有關(guān)材料。勞動能力鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)在六十日之內(nèi)作出，申請人不服的，可以在十五日內(nèi)向省級勞動能力鑒定委員會提出再次申請，省級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結(jié)論是最終結(jié)論。勞動能力鑒定結(jié)論作出一年以后，傷殘情況若發(fā)生變化，還可以申請勞動能力復(fù)查鑒定。除了以上的鑒定，工傷農(nóng)民工應(yīng)享有的待遇也是每一個農(nóng)民工特別關(guān)心的問題。根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定，工傷職工應(yīng)享有工傷醫(yī)療待遇，停工留薪待遇，造成殘疾的應(yīng)享有一次性傷殘補(bǔ)助金、傷殘津貼、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金、生活護(hù)理費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)等。以上傷殘待遇并不是每一個工傷農(nóng)民工都會全部享有，即使應(yīng)當(dāng)享有也不能一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)傷殘程度的不同，享有的標(biāo)準(zhǔn)和獲得的補(bǔ)償數(shù)額也不相同。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)享有一次性工亡補(bǔ)助金、喪葬補(bǔ)助金和供養(yǎng)親屬補(bǔ)助金。鑒定費(fèi)、交通費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)等其他費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況由用人單位承擔(dān)。
農(nóng)民工勞動權(quán)益糾紛的程序救濟(jì)
