土地轉(zhuǎn)包的法律規(guī)定精選(九篇)
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第1篇：土地轉(zhuǎn)包的法律規(guī)定范文
【關(guān)鍵詞】農(nóng)村土地承包；經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包；公證
在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包合同公證過程中應(yīng)注意以下幾個問題：
一、審查合同主體相關(guān)問題
（一）符合法律規(guī)定。1.轉(zhuǎn)包方的主體資格。依照我國相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，在土地承包中，承包方即經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)主體，其在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)過程中能夠自主控制流轉(zhuǎn)與否以及決定流轉(zhuǎn)方式。而轉(zhuǎn)包方則是同村民小組或者集體經(jīng)濟組織、村委會等組織簽訂了承包合同的承包方。其對承包土地具有經(jīng)營權(quán)，能夠自主決定經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)相關(guān)問題。2.接包方的主體資格。依照我國相關(guān)法律規(guī)定，在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中，承包方可以將其承包土地的部分或全部讓渡給本集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶，即轉(zhuǎn)包。而相關(guān)法律法規(guī)也規(guī)定，在土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中，受讓方需要具備相應(yīng)的經(jīng)營能力，即農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力。
（二）意思表示是否真實。合同的簽訂應(yīng)當遵循有償原則、自愿原則以及平等協(xié)商原則，這也是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同簽訂應(yīng)當遵循的基本原則，相關(guān)法律法規(guī)對此都進行了明確的規(guī)定，并著重強調(diào)任何組織以及個人都不得強迫承包方進行經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，否則合同無效。這一規(guī)定不但體現(xiàn)了我國合同法中意思自治原則，同時也保障了合同的合法性、平等性以及有效性。我國最高人民法院相關(guān)法律問題解釋中針對此類問題作了明確規(guī)定。
二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包合同的內(nèi)容及應(yīng)注意的問題
《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第二十三條規(guī)定了土地流轉(zhuǎn)合同的相關(guān)內(nèi)容，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同一般包括以下內(nèi)容：1.雙方當事人的姓名、住所；2.流轉(zhuǎn)土地的四至、座落、面積、質(zhì)量等級；3.流轉(zhuǎn)的期限和起止日期；4.流轉(zhuǎn)方式；5.流轉(zhuǎn)土地的用途；6.雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)；7.流轉(zhuǎn)價款及支付方式；8.流轉(zhuǎn)合同到期后地上附著物及相關(guān)設(shè)施的處理；9.違約責(zé)任。需要注意的問題是：1.接包方必須是同一集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶；2.轉(zhuǎn)包的期限不得超過承包期的剩余期限；3.對于流轉(zhuǎn)土地的用途，《農(nóng)村土地承包法》第三十三條第二款規(guī)定，土地流轉(zhuǎn)不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途。因此在流轉(zhuǎn)合同條款中的關(guān)于流轉(zhuǎn)土地用途的約定中，不能將用于非農(nóng)業(yè)用途約定為流轉(zhuǎn)土地的用途，這是法律的強制性規(guī)定，一旦違反，就意味著流轉(zhuǎn)合同無效而使得整個流轉(zhuǎn)歸于無效，非但不能合法有效的流轉(zhuǎn)土地，更有可能受到行政處罰。4.應(yīng)當在合同中約定糧補等各種補貼由誰享有。5.家庭承包方式中名為轉(zhuǎn)包合同，實為以地抵債是無效的。
三、合同的備案登記
相關(guān)管理辦法規(guī)定，當雙方流轉(zhuǎn)意見一致后，即明確流轉(zhuǎn)意向，無論以何種方式進行流轉(zhuǎn)（互換、出租、轉(zhuǎn)包或者其他方式），承包方都應(yīng)當及時告知發(fā)包方并進行備案。我國《農(nóng)村土地承包法》在第三十七條中進行了明確的規(guī)定。若承包方對其土地承包經(jīng)營權(quán)進行流轉(zhuǎn)，無論以何種方式進行流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)雙方都應(yīng)當以書面的方式簽訂合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。若流轉(zhuǎn)方式為轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)包方都應(yīng)當告知發(fā)包方，經(jīng)過其同意；若流轉(zhuǎn)方式為互換、出租或者轉(zhuǎn)包以及其他方式時，則應(yīng)告知發(fā)包方，及時進行備案。但實際的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)過程中，當事人往往簡化了流轉(zhuǎn)手續(xù)，沒有進行備案，如此一來，第三方利益往往會因權(quán)利義務(wù)不明而受到損害，致使流轉(zhuǎn)雙方不得不經(jīng)法律途徑解決矛盾。而如果所流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)的土地在承包期限內(nèi)受到政府征用，則在接受補償方面，土地承包人也容易產(chǎn)生糾紛，在《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》中針對此類問題有明確規(guī)定。流轉(zhuǎn)合同在簽訂后不但流轉(zhuǎn)雙方各持一份，還應(yīng)當向發(fā)包方備案，同時在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府土地承包管理部門備案一份。通過備案能夠更加快捷的或缺土地流轉(zhuǎn)相關(guān)資料，若該土地承包權(quán)變更或者再流轉(zhuǎn)過程中，若遇到權(quán)屬不明等問題，能夠從相關(guān)職能部門快速的查詢到相關(guān)資料進行對照。所以在進行土地承包流轉(zhuǎn)合同公證時，往往會重點審查轉(zhuǎn)包合同，并告知合同雙方應(yīng)當及時進行備案，并將不備案的危害以及后果及時告知，令雙方明確利害關(guān)系，確定自身的權(quán)利義務(wù)，從而有效規(guī)避和預(yù)防糾紛的出現(xiàn)。
四、委托問題
依照相關(guān)管理辦法規(guī)定，在土地流轉(zhuǎn)過程中，承包人可以委托第三方代其進行土地流轉(zhuǎn)，即可以委托具有資質(zhì)的中介組織或者發(fā)包方。而在土地轉(zhuǎn)包中，簽訂土地合同時可以由承包方親自簽訂合同，也可以委托具有資質(zhì)的機構(gòu)以及發(fā)包方代其對其承包土地進行轉(zhuǎn)包。這里需要著重說明，根據(jù)國際慣例和現(xiàn)行的法律規(guī)定，自然人、法人委托人進行重要法律行為的授權(quán)委托書，必須辦理公證，方能有效。經(jīng)過公證的委托書，具有很強的證據(jù)效力，如果未按法定程序提出證據(jù)或所提出的證據(jù)不足以公證證明的，則不能否定公證證明的證據(jù)效力。
參考文獻：
[1]李力.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同簽訂應(yīng)注意的事項[J].甘肅農(nóng)業(yè),2014(04).
第2篇：土地轉(zhuǎn)包的法律規(guī)定范文
關(guān)鍵詞 林地使用權(quán)；承包合同；登記；流轉(zhuǎn)
中圖分類號 F307.2 文獻標識碼 A 文章編號 1007-5739（2013）10-0160-01
我國農(nóng)村土地所有權(quán)歸集體，個人只能取得土地使用權(quán)。在《農(nóng)村土地承包法》頒布之前，人們對土地使用權(quán)的理解是從債權(quán)的角度也就是從承包合同的角度來理解的，2002年頒布的《農(nóng)村土地承包法》明確了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，使農(nóng)村土地使用權(quán)具備了流轉(zhuǎn)的法律基礎(chǔ)。2007年，《物權(quán)法》明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)屬于用益物權(quán)的一種，并對土地承包經(jīng)營權(quán)的取得、流轉(zhuǎn)都做了明確規(guī)定，農(nóng)村土地使用權(quán)由最初的債權(quán)調(diào)整逐步實現(xiàn)了物權(quán)保護。從2002年《農(nóng)村土地承包法》頒布到現(xiàn)在已有10多年時間，但還有許多人對林地使用權(quán)存在模糊的認識，致使在林權(quán)登記中常常出錯。該文從林地使用權(quán)性質(zhì)、林地承包合同、林地使用權(quán)流轉(zhuǎn)、林地使用權(quán)登記和完善林權(quán)登記制度等方面進行論述，以明晰林地使用權(quán)的相關(guān)認識。
1 林地使用權(quán)的性質(zhì)
林地使用權(quán)從字面意義上可以理解為使用林地的權(quán)利，但實質(zhì)上它有2種含義：一是債權(quán)性質(zhì)林地使用權(quán)，如依林地承包合同取得的林地使用權(quán)；另一種是所有權(quán)、用益物權(quán)的一項權(quán)能，物權(quán)性質(zhì)的林地使用權(quán)。債權(quán)性質(zhì)林地使用權(quán)與物權(quán)性質(zhì)的林地使用權(quán)在外觀表現(xiàn)上往往是相同的，但兩者適用的法律不同，債權(quán)性質(zhì)的林地使用權(quán)適用于《合同法》調(diào)整，物權(quán)性質(zhì)的林地使用權(quán)適用于《物權(quán)法》調(diào)整。
林地實施家庭承包的，自家庭承包合同生效時，不管是否完成登記發(fā)證，農(nóng)戶都取得土地承包經(jīng)營權(quán)，即取得物權(quán)性質(zhì)的林地使用權(quán)。采用招標、拍賣、公開協(xié)商等市場運作的方式承包的農(nóng)村土地，如果承包方完成了林地使用權(quán)登記，取得了林權(quán)證，也就取得物權(quán)性質(zhì)的林地使用權(quán)；如果承包方?jīng)]有進行林地使用權(quán)登記，沒有取得林權(quán)證，承包方只是取得債權(quán)性質(zhì)的林地使用權(quán)[1]。
2 林地承包合同
林地承包合同是林地使用權(quán)登記的權(quán)利依據(jù)，但并不是所有的林地承包合同都能作為林地使用權(quán)登記的依據(jù)。林地承包合同分為家庭林地承包合同和其他方式林地承包合同2種，家庭林地承包合同的主要權(quán)利、義務(wù)是由法律規(guī)定的，是林地使用權(quán)登記的權(quán)利依據(jù)；其他方式林地承包合同的內(nèi)容是雙方當事人自由協(xié)商的，是否能夠作為林地使用權(quán)登記的依據(jù)，根據(jù)合同內(nèi)容而定，例如：某集體將一塊荒山承包給甲用于植樹造林，雙方約定，甲只能在該承包地上栽植核桃等經(jīng)濟林，而不能栽植楊樹等用材林，也不能將承包地轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓給別人，如有違約合同解除。該承包合同就不能作為林地使用權(quán)登記的權(quán)利依據(jù)，因為該合同中雙方約定違反了物權(quán)法定原則，土地承包經(jīng)營權(quán)是用益物權(quán)，承包方完成林地使用權(quán)登記，取得土地承包經(jīng)營權(quán)，即依法享有自主經(jīng)營和自由流轉(zhuǎn)的權(quán)利，但該合同限定了承包方的自主經(jīng)營和自由流轉(zhuǎn)權(quán)利，合同內(nèi)容與《物權(quán)法》規(guī)定相互矛盾，所以不能作為林權(quán)登記的依據(jù)。
3 林地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)
林地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是指不改變林地用途，將林地使用權(quán)依法由一方轉(zhuǎn)移給另一方的行為。林地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主體是承包人，客體是使用林地的權(quán)利，對象為林地。林地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同是林地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的合同基礎(chǔ)，登記是林地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的公示形式，只有完成登記才能實現(xiàn)物權(quán)變更，否則，雙方只是合同關(guān)系即債權(quán)關(guān)系，不發(fā)生物權(quán)變動。債權(quán)是相對權(quán)，只在當事人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，內(nèi)容有當事人雙方約定，遵循合同自由原則，債權(quán)不具備流轉(zhuǎn)的法律基礎(chǔ)；物權(quán)是絕對權(quán)，物權(quán)的設(shè)立、變更、種類、內(nèi)容等只能有法律規(guī)定，當事人之間不能自由約定，物權(quán)具備流轉(zhuǎn)的法律基礎(chǔ)[2]?！逗幽鲜∩仲Y源流轉(zhuǎn)管理辦法》明確規(guī)定未依法取得林權(quán)證書的森林資源不得流轉(zhuǎn)，也充分說明了這一點。
4 林地使用權(quán)登記
林地使用權(quán)登記分為初始登記、變更登記和注銷登記。林地使用權(quán)初始登記是登記的第一步，初始登記應(yīng)當給初次獲得該林地使用權(quán)的人。林地家庭承包的農(nóng)戶，自林地家庭承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)，是林地使用權(quán)的初始登記人，在承包期內(nèi)農(nóng)戶把林地使用權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、轉(zhuǎn)讓給別人的，需進行變更登記，承包到期或林地滅失時需進行注銷登記。集體采用招標、拍賣、公開協(xié)商等市場運作的方式將林地承包給單位或個人的，由承包方進行林地使用權(quán)初始登記，在承包期內(nèi)承包方把林地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，需進行變更登記。初始登記權(quán)人沒有進行初始登記，將其林地使用權(quán)通過流轉(zhuǎn)合同進行流轉(zhuǎn)的，受流轉(zhuǎn)人直接申請林地使用權(quán)變更登記的，應(yīng)當不予登記[3]。
5 完善林權(quán)登記制度
現(xiàn)行的《林木和林地權(quán)屬登記管理辦法》是國家林業(yè)局2000年的，距今已有13年了。在這期間國家先后又頒布了《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》，同時土地流轉(zhuǎn)也活躍起來，林權(quán)登記中也出現(xiàn)了一些新情況、新問題，現(xiàn)行《林木和林地權(quán)屬登記管理辦法》已經(jīng)不能滿足林權(quán)登記需求。如：《林木和林地權(quán)屬登記管理辦法》沒有對林權(quán)種類作出明確的規(guī)定，而國家林業(yè)局統(tǒng)一格式的《林權(quán)證》上明確將林權(quán)分為林地所有權(quán)、林地使用權(quán)、林木所有權(quán)和林木使用權(quán)。林權(quán)登記中的“林地使用權(quán)”與《物權(quán)法》中的“土地承包經(jīng)營權(quán)”性質(zhì)相同卻叫法不同，這既不利于實現(xiàn)法律規(guī)定的完整性，又容易與債權(quán)性質(zhì)的林地使用權(quán)相混淆；林木使用權(quán)實質(zhì)上為林木所有權(quán)的一項權(quán)能，不應(yīng)與林木所有權(quán)并列作為林權(quán)登記的一項權(quán)利內(nèi)容。同時，現(xiàn)行《林木和林地權(quán)屬登記管理辦法》也沒有對地役權(quán)和林權(quán)租賃等做出規(guī)定。因此，完善林權(quán)登記制度已是當前林權(quán)登記的迫切需要[4]。
總之，林地使用權(quán)登記屬于不動產(chǎn)登記，應(yīng)當符合我國《物權(quán)法》規(guī)定的不動產(chǎn)登記制度，但林地使用權(quán)登記又有其自身的特點，所以在登記過程中既要仔細甄別合同內(nèi)容，又要符合登記程序，保證整個登記過程合法準確。
6 參考文獻
[1] 劉堅.《農(nóng)村土地承包法》培訓(xùn)講義[M].北京：中國農(nóng)業(yè)出版社，2002：108.
[2] 魏華，曾利紅.林地使用權(quán)的相關(guān)問題探討[J].林業(yè)資源管理，2012（2）：11-17.
第3篇：土地轉(zhuǎn)包的法律規(guī)定范文
關(guān)鍵詞：物權(quán)；債權(quán)；土地承包經(jīng)營權(quán)；產(chǎn)權(quán)
中圖分類號：F301 文獻標識碼：A 文章編號：1007－5194(2007)05－0117－05
目前，我國物權(quán)法對土地產(chǎn)權(quán)及土地承包經(jīng)營權(quán)的安排有了進一步完善，例如：“物權(quán)法草案”第132條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)”的權(quán)利?！拔餀?quán)法草案”第133條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立相應(yīng)的合同，但合同的期限不得超過原土地承包經(jīng)營權(quán)合同剩余的期限。將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當符合法律規(guī)定并經(jīng)發(fā)包人同意；將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、互換等，應(yīng)當報發(fā)包人備案?！?/p>
然而，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)法律地位的確立并不意味著法律制度本身的完善?，F(xiàn)實中，農(nóng)民在土地承包經(jīng)營過程中的利益往往得不到有效的保護，作為強勢主體的發(fā)包方往往僅憑自己的意志隨意撕毀合同，使得農(nóng)民本該獲得的收益得不到充分實現(xiàn)，極大地損害了作為民事主體的農(nóng)民應(yīng)有的權(quán)利，損害了農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。如何進一步在法律上從物權(quán)的角度構(gòu)建一個完善的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是本文的問題歸宿點，本文將從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性及債權(quán)屬性之爭出發(fā)，結(jié)合當前我國農(nóng)村的歷史及現(xiàn)狀，試圖提出重構(gòu)我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的一些思路。
一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)債權(quán)與物權(quán)
我國現(xiàn)行法雖已規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)受法律保護”，但并沒有明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)。關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)，在法學(xué)理論上一直存在物權(quán)說和債權(quán)說之爭。
土地承包經(jīng)營權(quán)債權(quán)說的理由主要為：(1)從土地承包經(jīng)營權(quán)的連帶性上看，土地承包經(jīng)營權(quán)連帶于聯(lián)產(chǎn)承包，屬于農(nóng)村雙層經(jīng)營體制的組成部分，農(nóng)民以“聯(lián)產(chǎn)”為代價取得土地這一生產(chǎn)資料的承包經(jīng)營權(quán)，而發(fā)包人對作為承包經(jīng)營的標的物的土地，仍有相當大的支配力。(2)從承包人與土地所有人的關(guān)系上看，上述聯(lián)產(chǎn)承包合同關(guān)系，本質(zhì)上為發(fā)包人與承包人之間的內(nèi)部關(guān)系，因這種內(nèi)部關(guān)系而取得的承包經(jīng)營權(quán)實際上只有對人(作為土地所有人的集體)的效力。(4)土地轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包人取得的權(quán)利也是土地承包經(jīng)營權(quán)，若該權(quán)利性質(zhì)為物權(quán)，這顯然違背一般物權(quán)法原理，若該權(quán)利性質(zhì)為債權(quán)，則立法上和實踐上就不得不區(qū)別物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)。
土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)說認為，債權(quán)不足以保護農(nóng)民的合法權(quán)利，土地承包經(jīng)營權(quán)屬于物權(quán)而非債權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)債權(quán)說的不足之處在于：(1)對發(fā)包人的約束軟弱。債權(quán)說以承包合同調(diào)整雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，而發(fā)包方作為具有行政色彩的集體經(jīng)濟組織，可能導(dǎo)致其任意撕毀承包合同，調(diào)整、收回土地承包經(jīng)營權(quán)，造成農(nóng)村土地承包關(guān)系不穩(wěn)定，損害民廣大農(nóng)民的合法權(quán)益。(2)對承包人的約束不足。非物權(quán)化的承包經(jīng)營權(quán)將誘發(fā)農(nóng)民的短期行為和道德風(fēng)險，濫采濫伐，過度開發(fā)，長期性的投入不足，從而不利于土地資源的長期可持續(xù)發(fā)展。(3)在國家的征收、征用中保護力度不足。作為債權(quán)人的承包人只能就地上的附著物、青苗獲得補償，而就土地本身不享有任何權(quán)利。這將導(dǎo)致在征收、征用過程中，集體經(jīng)濟組織中的少數(shù)干部黑箱操作、私分補償款，而廣大失地農(nóng)民卻缺乏妥當?shù)谋Ｕ稀?4)流通性缺陷。依照債權(quán)說，目前我國的土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)只能以債權(quán)讓與的方式進行，即承包人轉(zhuǎn)讓土地的承包經(jīng)營權(quán)，必須經(jīng)發(fā)包方同意，否則轉(zhuǎn)讓無效。(5)不能有效對抗第三人侵害。債權(quán)是對人權(quán)，不具有對抗不特定第三人的效力，只能依照合同的約定拘束發(fā)包方，這無疑與土地承包經(jīng)營權(quán)的目的不符。例如，當承包人的土地權(quán)利遭受第三人外來侵害時，只能基于債權(quán)性質(zhì)，依照“第三人侵害債權(quán)”理論，在第三人有加害他人的故意時才得以主張損害賠償責(zé)任，而不能基于物上請求權(quán)和物權(quán)的追及效力排除妨害、取回原物。而依土地承包經(jīng)營權(quán)的本質(zhì)屬性，承包人應(yīng)當享有對其所承包的土地的直接支配的權(quán)利，其不僅可以對抗相對人，也應(yīng)當有權(quán)排除第三人的不法干涉，以維護其自主經(jīng)營的合法權(quán)益。
事實上，債權(quán)說與物權(quán)說之爭，有其殊途同歸之處。所謂物權(quán)是指為直接支配特定物并排他性地享受其收益的權(quán)利，是一種絕對權(quán)，這種絕對權(quán)是以權(quán)利主體以外的不特定的一般人承擔(dān)不作為義務(wù)為實現(xiàn)條件的民事權(quán)利(王衛(wèi)國，1997)；所謂債權(quán)是特定主體對于土地的民事法律關(guān)系，權(quán)利人和義務(wù)人都是特定的，債權(quán)人的權(quán)利只對特定的義務(wù)人發(fā)生效力。無論是主張債權(quán)說的學(xué)者還是主張物權(quán)說的學(xué)者在強化保護承包人利益這一點上是基本一致的，不同者僅是切入的視角和采取的途徑不同而已。物權(quán)說是將現(xiàn)行法下的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)解釋為一種“應(yīng)然”意義上的用益物權(quán)；債權(quán)說則是基于物權(quán)法定主義和現(xiàn)行法律規(guī)定，承認現(xiàn)行法下的承包經(jīng)營權(quán)“實然”層面的債權(quán)性，進而主張承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化改造，認為“承包經(jīng)營權(quán)”這一概念帶有債權(quán)色彩，繼續(xù)留用會與債法上的“承包經(jīng)營”相混淆，應(yīng)改為“農(nóng)地使用權(quán)”。
其實，從我國當前農(nóng)村的實踐來看，我國農(nóng)村土地制度改革的進程也是一個逐步強化保障農(nóng)民土地權(quán)利的過程，其中蘊含著農(nóng)民的土地權(quán)利從非法到合法，從債權(quán)保護到物權(quán)保護的過程。最早農(nóng)民對土地享有的是僅僅是一種債權(quán)，但因為債權(quán)性質(zhì)不僅不利于土地承包經(jīng)營權(quán)的市場化，且在實踐中會產(chǎn)生諸多弊端。例如，在我國農(nóng)村開始實行聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制時，當時對承包經(jīng)營權(quán)的保護是以承包合同為依據(jù)，這種保護使農(nóng)民有了相對于集體組織的某種獨立法律地位。但從土地承包方面說，侵犯農(nóng)民利益的現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)：簽訂合同后，發(fā)包方不履行合同，將農(nóng)民的承包地隨意收同；以建設(shè)公益事業(yè)項目為名，隨意占用農(nóng)民已經(jīng)承包的土地；未經(jīng)農(nóng)民同意，隨意調(diào)整農(nóng)民的承包地，隨意提高承包費；隨意縮短土地承包期等，不同程度地侵犯了農(nóng)民的切身利益，挫傷了農(nóng)民的積極性。有些鄉(xiāng)、村干部表面上是代表平等的當事人一方在簽訂合同，但實際上是以管理者的身份在行使權(quán)力。這種以行政力量做后盾的不平等很容易導(dǎo)致發(fā)包方強行撕毀合同，一些地方曾頻繁出現(xiàn)農(nóng)民鄉(xiāng)村集體組織違反土地承包合同的案件。所以我國也逐步在完善士地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，《中華人民共和國土地承包法》確立的土地承包經(jīng)營權(quán)，從本質(zhì)上說已經(jīng)實現(xiàn)了物權(quán)化。例如《土地承包法》第十二條至第十七條，對土地承包雙方權(quán)利義務(wù)的確定，是物權(quán)法定原 則的體現(xiàn)；第五十四條規(guī)定的發(fā)包方若有侵害土地承包經(jīng)營權(quán)的八種行為之一的應(yīng)承擔(dān)的六種民事責(zé)任，完全是侵犯物權(quán)應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；第五十二：條“任何組織和個人侵害承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任?！边@是關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。顯然，《土地承包法》是將土地承包經(jīng)營權(quán)作為一個絕對的權(quán)利即物權(quán)來保護的。因此，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)應(yīng)當是一種用益物權(quán)，只有采取物權(quán)效力強度對土地承包經(jīng)營權(quán)進行法律保護，才能確保農(nóng)村土地承包關(guān)系長期穩(wěn)定，并真正賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)。
由于承包經(jīng)營權(quán)的標的物是集體所有或者國家所有而依法由農(nóng)民集體使用的土地，并且“農(nóng)村土地承包后，土地的所有權(quán)性質(zhì)不變?！?《土地承包法》第4條)，所以土地承包經(jīng)營權(quán)又屬于他物權(quán)中的用益物權(quán)(用益權(quán))。凡與傳統(tǒng)的他物權(quán)和用益權(quán)相比，土地承包經(jīng)營權(quán)有其自己的特點：(1)承包經(jīng)營權(quán)通常是以家庭所有成員的權(quán)利共同行使，從事生產(chǎn)經(jīng)營。(2)承包經(jīng)營權(quán)的標的物一般是用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的土地，非經(jīng)批準不得改變土地用途。從這些特點看，我國的土地承包經(jīng)營權(quán)是一種新型的用益權(quán)。(3)具有“成員權(quán)”的內(nèi)在含義。因為“在多數(shù)情況下，擁有社員權(quán)是取得集體土地承包經(jīng)營權(quán)的必要條件”(王衛(wèi)國1997年)，并且受國家對農(nóng)業(yè)、農(nóng)村的政策影響較大。
二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)權(quán)弊端
長期以來，土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)模糊不清，導(dǎo)致其轉(zhuǎn)讓存在不合理的障礙?；谕恋爻邪?jīng)營權(quán)的特殊性，承包人取得的權(quán)利都是短期性的，承包人也不能自主轉(zhuǎn)讓承包權(quán)，而須經(jīng)發(fā)包人同意，這種轉(zhuǎn)讓方式完全是普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式。另外，受讓人原則上也被限定在本村范圍內(nèi)，具有一定程度的封閉性。1994年12月《關(guān)于穩(wěn)定完善土地承包關(guān)系的意見》中規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式包括集體經(jīng)濟組織內(nèi)部之間承包轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、互換、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》對轉(zhuǎn)讓范圍的限制雖有所放寬，但依然還規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地由集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或三分之二以上的村民代表同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府的同意。”因此，依照我國現(xiàn)行法，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是受限制的。
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是集體所有權(quán)的實現(xiàn)方式，其流通的自由化問題涉及到土地承包經(jīng)營權(quán)制度背后的集體與農(nóng)民的關(guān)系和定位，它也涉及到我們國家農(nóng)業(yè)能否實現(xiàn)現(xiàn)代化的問題，如果農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的自由流轉(zhuǎn)受到限制，土地的規(guī)模經(jīng)營從何而來?從而農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代化、農(nóng)民的市民化、農(nóng)村的城鎮(zhèn)化都將會受到制約與限制。
法律雖然確立了農(nóng)村土地的集體所有制，但是集體土地所有權(quán)實際上足模糊不清的，并且是在農(nóng)村土地上存在著國家與集體、集體與農(nóng)戶之間的“雙重的產(chǎn)權(quán)模糊”。集體土地所有權(quán)模糊不清的根本原因是集體主體本身的模糊性。“集體”、“集體所有”、“集體所有制”本都是政治經(jīng)濟學(xué)上的概念，而納入法律的范疇?！凹w”應(yīng)歸入哪一類民事法律主體，現(xiàn)實中的“集體”應(yīng)如何規(guī)制，都不是短期內(nèi)所能解決的。關(guān)于集體土地所有權(quán)的性質(zhì)，在我國法學(xué)界有三種觀點：其一，集體土地所有權(quán)是一種由“集體經(jīng)濟組織”享有的單獨所有權(quán)；其二，我國的集體所有權(quán)是一種新型的總有，集體成員對集體財產(chǎn)(土地)享有占有、使用和收益權(quán)，并且依法按照平等、自愿原則來行使對集體土地的所有權(quán)；其三，集體所有權(quán)是“個人化與法人化的契合”，集體財產(chǎn)(土地)應(yīng)為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體財產(chǎn)享有股權(quán)或社會權(quán)?？梢钥闯?，作為集體所有權(quán)的實現(xiàn)形式的農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)都具有濃厚的成員權(quán)的色彩，即必須從成員(農(nóng)民)和集體的關(guān)系中把握農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。
農(nóng)民的土地權(quán)利作為由集體提供的基本生存資料和社區(qū)福利，照顧其生老病死，雖然這種模式在特定的社會背景之下起到了一定積極作用，但其分配的內(nèi)部性、封閉性、平均性造成的弊端甚多：一是否定了土地流轉(zhuǎn)的經(jīng)濟因素和效益原則；二是集體成員的婚嫁生死導(dǎo)致土地使用權(quán)利產(chǎn)生變更或消滅，引起土地使用狀況過多的非經(jīng)濟原因變更；三是容易因公平判斷的分歧而引起集體經(jīng)濟組織中的內(nèi)部矛盾；四是刺激農(nóng)村人口多生和性別偏好，使農(nóng)業(yè)勞動就業(yè)避開了市場規(guī)范和市場約束，掩蓋了農(nóng)業(yè)勞動力過剩的危機，承包土地成為一種市場經(jīng)濟條件下社會保障功能的消極替代。據(jù)有關(guān)學(xué)者實證考察，由于中國的土地承包制這種土地分配方式帶有村社制的特點，其正面臨著人口的極限，因而具有明顯的過渡性質(zhì)。實際上，目前鄉(xiāng)村因死亡和人口遷移等原因被村民小組收回的土地，遠遠不能滿足因生育和婚嫁等原因而不斷增長的新增人口對土地的要求。在各個村民小組，等待接地的名單正在變得越來越長，新增人口等待接地的時間也變得越來越久，甚至可能是遙遙無期，這實際上就暗示著目前的土地承包方式存在著一個時間上的極限。
毋庸置疑的是，在市場經(jīng)濟體制條件下，農(nóng)業(yè)資源(特別是土地資源)的配置應(yīng)當依市場機制來實現(xiàn)，應(yīng)當由農(nóng)民自己決定轉(zhuǎn)讓對土地的使用權(quán)利。轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)須經(jīng)發(fā)包人同意，實際上限制土地使用權(quán)利的自由流轉(zhuǎn)，為以行政或準行政手段配置土地資源留下了太多的余地，并在相當程度上犧牲了效率。應(yīng)當說，當前承包經(jīng)營權(quán)的市場化正在逐步過渡，實踐中出現(xiàn)的集體“四荒”用地拍賣，所產(chǎn)生的土地使用權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)已有本質(zhì)的差別，其中最重要的一點就是“四荒”土地使用權(quán)是由市場按效益最大化原則配置的?！八幕摹庇玫乜梢栽试S當事人以出讓、抵押、入股等方式進入市場自由流轉(zhuǎn)。
總之，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)這種封閉性的制度設(shè)計實際上強化了農(nóng)民職業(yè)的身份性，不利于農(nóng)村勞動力的解放和農(nóng)民個性人格的自由發(fā)展。隨著城市化進程的加快、社會保障系統(tǒng)的普及和固有的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的解體，市場經(jīng)濟的浪潮最終將涌向農(nóng)村，將農(nóng)村的勞動力資源和土地資源席卷入統(tǒng)一的市場體系。將土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題的解決思路應(yīng)當放在工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、市場化歷史進程的背景之下，在制度設(shè)計上重新審視農(nóng)民的土地權(quán)利和農(nóng)民的身份定位，真正把土地和農(nóng)民從農(nóng)村解放出來。社會主義新農(nóng)村建設(shè)的實質(zhì)就是“消滅”農(nóng)民，使農(nóng)民成為居住在農(nóng)村的市民。農(nóng)村社會的市場化，是農(nóng)民和土地權(quán)利的雙重解放，農(nóng)民從而成為真正的市場主體，農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)從而也成為真正的財產(chǎn)權(quán)。
三、重構(gòu)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的思路
無疑，現(xiàn)行農(nóng)地集體所有制的制度安排使得集體與作為集體成員的農(nóng)民之間在權(quán)益關(guān)系上極為模糊，它潛伏著效率的損失，應(yīng)在條件適當?shù)臅r候改革現(xiàn)行農(nóng)地集體所有制。因此，在設(shè)計農(nóng)地制度改革方案時可以考慮這樣的一種改革思路，即在維持現(xiàn)行農(nóng)地制度及其產(chǎn)權(quán)安排的基礎(chǔ)上，通過明晰農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)并施之以有力保障，讓經(jīng)濟當事人自由 地交易其土地產(chǎn)權(quán)，同時輔之必要的農(nóng)地國家管理，這同樣可實現(xiàn)資源配置效率的帕累托改進。
1、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)涵的新定位
我們要通過法律制度的建設(shè)克服農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)權(quán)殘缺，具體地，應(yīng)按物權(quán)理論規(guī)范農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)制度，進一步拓展農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)涵?，F(xiàn)階段農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)涵至少應(yīng)該包含以下幾點：
第一，法定承包權(quán)。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員只要其愿意并符合相關(guān)規(guī)定，就具有承包經(jīng)營土地的資格，就應(yīng)該也能夠依法獲得農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)。
第二，占有權(quán)。承包經(jīng)營權(quán)人對集體所有的農(nóng)業(yè)用地進行實際支配、控制的權(quán)利。
第三，土地經(jīng)營權(quán)。依照法律或者約定取得土地承包經(jīng)營權(quán)也就自然享有土地經(jīng)營權(quán)，且土地經(jīng)營權(quán)的行使以農(nóng)業(yè)領(lǐng)域為限，并受制于土地承包合同。
第四，土地收益權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)人取得土地進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，其土地產(chǎn)品的所有權(quán)應(yīng)為其所有，而不論其是否已與土地分離，它是土地承包經(jīng)營權(quán)人獲取土地收益的權(quán)利。
第五，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)權(quán)是土地收益權(quán)的自然延伸。惟有確保流轉(zhuǎn)權(quán)的充分行使，才能使土地承包經(jīng)營權(quán)人獲得最佳的收益。關(guān)于流轉(zhuǎn)權(quán)，須注意兩點：首先，涉及耕地、草地等農(nóng)用地經(jīng)營權(quán)的繼承問題，應(yīng)將繼承的對象限于土地的收益，而非繼承權(quán)本身。其次，應(yīng)十分注意有關(guān)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)立法同土地法、擔(dān)保法等其他法律的關(guān)系，確保法律之間的平衡與協(xié)調(diào)，避免相互間的沖突。以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的形式要件為例，我國農(nóng)村土地承包法第三十八條采納了任意登記和登記對抗主義的做法，這和我國現(xiàn)行土地法中土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓強制登記和登記生效的立法存在著很大的矛盾，究竟應(yīng)以何者為先是一個亟待解決的問題。
第六，土地入股權(quán)。承包經(jīng)營權(quán)主體在承包經(jīng)營期限內(nèi)以土地作為股份入股經(jīng)營的權(quán)利。
第七，土地承包經(jīng)營權(quán)的放棄權(quán)和交回權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)作為物權(quán)的一種類型，其在
設(shè)立與行使過程中都應(yīng)考慮作為民事主體的村民應(yīng)享有的自治。在依法統(tǒng)一組織承包時本集體經(jīng)濟組織成員可以自愿放棄承包土地的權(quán)利；承包期內(nèi)，承包方可以自愿將承包地交回發(fā)包方。為確保土地的充分合理利用和土地承包權(quán)的相對穩(wěn)定性，承包方自愿交回承包土地的，必須提前半年以書面形式通知發(fā)包方；承包方在承包期內(nèi)交回土地的，在承包期內(nèi)不得再要求承包土地。
第八，土地抵押權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)人有權(quán)在不轉(zhuǎn)移土地占有的前提下，在法律許可的
范圍內(nèi)將其享有的農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)作為抵押擔(dān)保，承諾當不按照合同約定履行義務(wù)時，用承包經(jīng)營權(quán)作價變賣或抵償。
2．通過制度建設(shè)，推動農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的順利進行
我們又必須采取切實有效的措施，盡可能降低土地承包經(jīng)營權(quán)的交易費用，為農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的順利交易創(chuàng)造良好的條件。
在政策法律規(guī)定上為農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓提供相應(yīng)的制度保障，只要符合國家的相關(guān)政策法律，就允許有償轉(zhuǎn)讓；取消對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的不當限制，以物權(quán)自由流通理論為基礎(chǔ)，允許土地承包經(jīng)營權(quán)進人流通領(lǐng)域，并借助于一定的方式如承包、轉(zhuǎn)包、出租、抵押、入股等在不同主體之間合理流動；建立健全嚴格的土地登記制度等
例如：“物權(quán)法草案”第133條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立相應(yīng)的合同，但合同的期限不得超過原土地承包經(jīng)營權(quán)合同剩余的期限。將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當符合法律規(guī)定并經(jīng)發(fā)包人同意；將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、瓦換等，應(yīng)當報發(fā)包人備案。”
該條款規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓須“符合法律規(guī)定”并“經(jīng)發(fā)包人同意”，這其實為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)人為的設(shè)定障礙，導(dǎo)致發(fā)包人還是可以行政性的干預(yù)農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)，本身不符合資源應(yīng)按其效用最大化自由流轉(zhuǎn)的精神，也否定其作為物權(quán)的支配性和絕對性，不利于農(nóng)民市民化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的進程，對于城市郊區(qū)來講，則不利于城市郊區(qū)化的發(fā)展。這一點筆者在《試論我國農(nóng)村剩余勞動力的遷移聚集與小城鎮(zhèn)發(fā)展》(吳元波，2003)一文也有所論及，筆者認為應(yīng)當將“將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當符合法律規(guī)定并經(jīng)發(fā)包人同意”此條款改為：“將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的，無需經(jīng)發(fā)包人同意，符合法律規(guī)定并報發(fā)包人備案即可”，只有這樣才能真正體現(xiàn)土地承包人其對土地所享有的完整權(quán)利，才能使土地流轉(zhuǎn)突破農(nóng)地社區(qū)所有制的限定，實現(xiàn)全社會范圍內(nèi)的農(nóng)地流轉(zhuǎn)。
3、土地承包經(jīng)營權(quán)人義務(wù)的法定化
我國在進行有關(guān)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的立法時，對土地承包經(jīng)營權(quán)人應(yīng)當嚴格規(guī)定以下義務(wù)：(1)遵循用途管制的義務(wù)。即必須維持土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)建設(shè)；(2)確保土地自身持續(xù)性的義務(wù)。應(yīng)依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性的損害；(3)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)。
4、土地承包經(jīng)營權(quán)長期化
在現(xiàn)實中，農(nóng)村土地經(jīng)營合同往往頻繁變更，使得農(nóng)民土地投入的收益缺乏合理、明確的預(yù)期。尤其是當農(nóng)民信賴承包合同，在承包土地上進行大規(guī)模的長期投資(如種植大批林木)時，如果不給予長期而穩(wěn)定的法律保護，其不但合理的預(yù)期利益難以實現(xiàn)，而且其所做投入也可能血本無歸，這無疑將嚴重挫傷廣大農(nóng)民的積極性。
所以，我國在進行有關(guān)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的立法時，對承包經(jīng)營合同的最低期限作出明確規(guī)定是十分重要的。我國已頒布的農(nóng)村土地承包法第二十條對此做了規(guī)范：“耕地的承包期為三十年；草地的承包期為三十至五十年；林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準可以延長”。所以，在建設(shè)農(nóng)地土地制度時，不僅要使土地承包經(jīng)營權(quán)長期化，如延長土地承包期30年，而且要使農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)能夠固化到具體的地塊上，并且要對土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)容加以明確。
5．弱化農(nóng)地的社會保障功能，為進一步提高農(nóng)地利用效率創(chuàng)造條件
第4篇：土地轉(zhuǎn)包的法律規(guī)定范文
關(guān)鍵詞：土地承包合同違約責(zé)任
農(nóng)村土地承包合同是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員或農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以外的人與其集體經(jīng)濟組織之間簽訂的承包農(nóng)村土地，并交付一定收益的協(xié)議。農(nóng)村土地承包合同主要包括發(fā)包方、承包方的名稱，發(fā)包方負責(zé)人和承包方代表的姓名、住所；承包土地的名稱、坐落、面積、質(zhì)量等級；承包期限和起止日期；承包土地的用途；發(fā)包方和承包方的權(quán)利和義務(wù)；違約責(zé)任等。農(nóng)村土地承包合同包括書面合同、口頭合同、任務(wù)下達書，以及其他能夠證明承包經(jīng)營關(guān)系的事實和文件。
一、農(nóng)村土地承包合同的法律特征
1、農(nóng)村土地承包合同主體具有特定性
農(nóng)村土地承包合同的發(fā)包人只能是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，包括村內(nèi)各農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組、村經(jīng)濟組織或者村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織等。非農(nóng)村集體經(jīng)濟組織不能成為農(nóng)村土地承包合同的發(fā)包人。根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱《農(nóng)村土地承包法》）第12條的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會發(fā)包；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組發(fā)包；國家所有依法給農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地，由使用該土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者村民小組發(fā)包。
農(nóng)村土地承包合同的承包人一般是農(nóng)村集體的成員，其中包括本村集體經(jīng)濟組織的成員，也包括其他村集體的成員，或者是本村與他村集體的成員的聯(lián)合。在有些情況下，承包人也可以是非農(nóng)村集體的成員。
從承包人的組成看，包括個人家庭承包、合伙承包、集體承包等。家庭承包的承包方應(yīng)是本集體經(jīng)濟組織的成員。不宜家庭承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包，并應(yīng)當簽訂承包合同。但是，以招標、拍賣、公開協(xié)商承包農(nóng)村土地，本集體經(jīng)濟組織在同等條件下有優(yōu)先承包權(quán)。
2、農(nóng)村土地承包合同客體的特殊性
農(nóng)村土地承包合同的客體是集體所有或國家所有依法由集體使用的農(nóng)村土地的使用權(quán)?！掇r(nóng)村土地承包法》第2條規(guī)定的農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)村集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地是農(nóng)村土地使用權(quán)的載體。
3、農(nóng)村土地承包合同的期限具有長期性
土地是一種可以永續(xù)利用的生產(chǎn)資料。經(jīng)營者只有擁有長期穩(wěn)定而有保障的土地使用權(quán)，才有增加投入、用心養(yǎng)護、改善地力的積極性，從而提高土地生產(chǎn)力。由于農(nóng)村土地承包合同的客體為農(nóng)村土地，而農(nóng)村土地的生產(chǎn)、開發(fā)周期都很長，故合同的期限一般也較長。短的幾年，長的十幾年，甚至幾十年，《農(nóng)村土地承包法》第20條規(guī)定：“耕地的承包期為三十年；草地的承包期為三十至五十年；林地的承包期為三十至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準可延長?！?/p>
4、承包人依法取得的承包經(jīng)營權(quán)受法律保護
承包人對承包的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和一定范圍內(nèi)的處分權(quán)?！吨腥A人民共和國民法通則》第80條第2款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護”。第81條第3款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的森林、山嶺、草原、荒地、沙灘、水面的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護?！薄掇r(nóng)村土地承包法》第4條規(guī)定：“國家依法保護農(nóng)村土地承包關(guān)系的長期穩(wěn)定?！?/p>
二、農(nóng)村土地承包合同當事人的義務(wù)
1、發(fā)包方的義務(wù)
⑴、維護承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，不得非法變更、解除承包合同
承包方通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，是承包方依法享有的一項獨立的權(quán)利，受到國家法律的保護。包括發(fā)包方在內(nèi)的任何組織和個人不得侵犯承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，不僅如此發(fā)包方還有義務(wù)維護承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，不得非法解除、變更土地承包合同。
⑵、尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自，不得干涉承包方依法進行正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動
承包方依法享有土地承包經(jīng)營權(quán)，有權(quán)依法自主組織生產(chǎn)經(jīng)營活動，不受其他組織和個人的干涉。這是實行家庭承包制的一個重要內(nèi)容，克服了過去“吃大鍋飯”、“大集體”的弊端，極大地調(diào)動了廣大農(nóng)民的生產(chǎn)積極性。因此，發(fā)包方有義務(wù)尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自，承包方依法開展正常的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，發(fā)包方不得干涉。
⑶、依照承包合同約定為承包方提供生產(chǎn)、技術(shù)、信息等服務(wù)
集體經(jīng)濟組織或村民委員會具有一定的經(jīng)濟實力，而且，作為發(fā)包方有權(quán)依照法律規(guī)定和承包合同規(guī)定向承包方收取承包費。與此相對應(yīng)，發(fā)包方也有義務(wù)依照承包合同的規(guī)定，為承包方提供生產(chǎn)、技術(shù)、信息等服務(wù)。如向承包方提供機械耕作、排灌、植保、良種、生產(chǎn)資料供應(yīng)、農(nóng)產(chǎn)品運銷等方面的服務(wù)。根據(jù)各地的實際情況和服務(wù)內(nèi)容的差別，發(fā)包方也可以收取適當?shù)馁M用，這樣做既為承包方提供了服務(wù)，又壯大了集體經(jīng)濟實力。
⑷、執(zhí)行縣、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，組織本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)
土地利用總體規(guī)劃是土地利用的基本依據(jù)，發(fā)包方在發(fā)包土地、依法調(diào)整承包地的過程中，必須認真執(zhí)行縣、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，不得違反規(guī)劃占用耕地或者開發(fā)利用其他土地資源。作為農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施的鄉(xiāng)村機耕道路、機井和灌溉排水等工程建設(shè)，通常涉及本集體經(jīng)濟組織全體成員的共同利用，而且依靠個別承包戶的力量又很難完成，必須由發(fā)包方統(tǒng)一組織進行。
⑸、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)
例如《農(nóng)村土地承包法》第63條的規(guī)定，發(fā)包方在承包過程中不得違反規(guī)定預(yù)留機動地或者增加機動地的面積，預(yù)留的機動地面積不得超過本集體經(jīng)濟組織耕地總面積的百分之五。又如，按照《農(nóng)民承擔(dān)費用和勞務(wù)管理條例》的有關(guān)規(guī)定，“三提五統(tǒng)”的收取和管理，應(yīng)當接受本集體經(jīng)濟組織成員的監(jiān)督；不得通過承包合同向承包方收取法律、法規(guī)規(guī)定以外的費用等。
2、承包方的義務(wù)
⑴、維護土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)建設(shè)
我國是一個土地資源匱乏的國家，人多地少是我們的基本國情，必須十分珍惜和合理利用土地。為此，國家建立了嚴格的耕地和基本農(nóng)田保護制度，嚴格控制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地，對耕地實行特種保護，以確保國家的糧食安全。承包地是用于農(nóng)業(yè)的土地，承包方必須維持承包地的農(nóng)業(yè)用途，不得擅自將承包地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。
⑵、依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害
該項義務(wù)要求承包方在承包經(jīng)營的過程中，應(yīng)當保護承包地的土地生態(tài)及其環(huán)境的良好性能和質(zhì)量。在利用土地、提高土地生產(chǎn)能力的同時，注意采取相應(yīng)的措施，保護土地的質(zhì)量和生態(tài)環(huán)境，防止水土流失和鹽漬化等，保護和提高地力。
⑶、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)
按照《土地承包法》第17條第3項的規(guī)定，法律、行政法規(guī)可以規(guī)定承包方承擔(dān)其他義務(wù)。地方性法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件無權(quán)給承包方設(shè)定新的義務(wù)。
三、農(nóng)村土地承包合同的違約責(zé)任
1、發(fā)包方的主要違約形式及責(zé)任
⑴、干涉承包方依法享有的生產(chǎn)經(jīng)營自
承包方依照《農(nóng)村土地承包法》第16條第1項的規(guī)定，依法享有承包地使用、收益的權(quán)利，有權(quán)自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品，這就是承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自的基本內(nèi)容。目前，在一些地方，不尊重農(nóng)民生產(chǎn)經(jīng)營自的問題還比較突出。有的發(fā)包方為了完成上級布置的任務(wù)，建樣板田、示范基地等，不顧承包農(nóng)民的意愿，強迫他們種植某種作物；有的發(fā)包方為了發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、實行規(guī)模經(jīng)營等，強迫承包方統(tǒng)一耕種某種作物；有的發(fā)包方假借統(tǒng)一管理等名目，強迫承包方購買指定或代銷的種子等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料。承包方如不同意，有的發(fā)包方即采取不正當手段強制推行，甚至砍毀承包方已經(jīng)耕種的作物。當承包方按照發(fā)包方的強制要求耕種，產(chǎn)品出現(xiàn)賣難、減產(chǎn)等問題時，發(fā)包方又不予解決或者無力解決，給承包方造成損失。農(nóng)民意見很大，有的還造成了社會問題。因此，本文特別強調(diào)，發(fā)包方要尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自，在推行農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)模經(jīng)營的過程中，要充分尊重農(nóng)民的意愿，讓農(nóng)民真正看到實惠，決不能非法干涉承包方依法享有的生產(chǎn)經(jīng)營自。對上述違約行為，發(fā)包方應(yīng)當承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)原狀、排除妨害、賠償損失的民事責(zé)任。
⑵、發(fā)包方非法變更、解除合同
承包合同依法成立后即具有法律效力，雙方當事人必須認真履行，任何一方均不得擅自變更、解除合同。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第26條和第27條的規(guī)定，家庭承包的，在承包期內(nèi)，非發(fā)生法律規(guī)定的事由，并經(jīng)過法定程序，發(fā)包方不得收回和調(diào)整承包地，這是該法賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)的核心內(nèi)容。同時發(fā)包方不得假借少數(shù)服從多數(shù)強迫承包方放棄或者變更土地承包經(jīng)營權(quán)。當前，有的鄉(xiāng)村干部不注意尊重農(nóng)民的生產(chǎn)經(jīng)營自，習(xí)慣用計劃經(jīng)濟的思想和行政干預(yù)的手段指導(dǎo)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，強制收回承包地。農(nóng)民如不接受，發(fā)包方便通過不正當手段操縱村民會議或者村民代表會議，達到少數(shù)服從多數(shù)產(chǎn)生有關(guān)決議，強迫農(nóng)民違背自己的真實意愿，放棄或者變更其土地承包經(jīng)營權(quán)。此外，發(fā)包方不得以劃分“口糧田”和“責(zé)任田”等為由收回承包地搞招標承包，也不得將承包地收回抵頂欠款。有上述行為之一的，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第54條的規(guī)定，發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)停止侵害、返還原物、恢復(fù)原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責(zé)任。
⑶、強迫或者阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，剝奪、侵害婦女依法享有的土地承包經(jīng)營權(quán)
土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，是在堅持以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)的農(nóng)村基本經(jīng)營制度的條件下，以市場的方式配置農(nóng)用地資源，促進農(nóng)村富余勞動力轉(zhuǎn)移，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的一個好辦法。但是，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)必須是在尊重農(nóng)民的意愿的基礎(chǔ)上，由承包方自愿進行?！掇r(nóng)村土地承包法》第10條規(guī)定：“國家保護承包方依法、自愿、有償?shù)剡M行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”。第34條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主體是承包方。承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式”。承包方在進行土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)時，除以轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)須經(jīng)發(fā)包方同意外，其他流轉(zhuǎn)的方式，發(fā)包方一律無權(quán)干涉。但是，目前在一些地方的農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展過程中，發(fā)包方以結(jié)構(gòu)調(diào)整和發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化為借口，以各種手段強迫承包方將承包地進行流轉(zhuǎn)，集中土地搞所謂“規(guī)模經(jīng)營”和“產(chǎn)業(yè)化”。這些行為都是嚴重地侵害了承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)的違法行為。
男女平等，是憲法的原則?！掇r(nóng)村土地承包法》第6條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包，婦女與男子享有平等的權(quán)利?！钡?0條又對婦女結(jié)婚、離婚、喪偶時處理承包地問題的原則作了規(guī)定。但是，實踐中，剝奪、侵害婦女土地承包經(jīng)營權(quán)的行為也經(jīng)常發(fā)生，其表現(xiàn)形式很多，有的是婦女出嫁時，不論何種情況一律收回其承包地，有的是在承包時不能做到男女平等，有的是非法剝奪婦女的繼承權(quán)等。
對上述侵權(quán)行為，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第54條的規(guī)定，發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)原狀、排除妨害、賠償損失等民事責(zé)任。
⑷、發(fā)包方未依合同約定交付承包標的
農(nóng)村土地承包合同生效后，發(fā)包方應(yīng)依合同約定的時間或條件將標的物交付給承包方經(jīng)營使用，否則，即構(gòu)成違約。如發(fā)包方逾期交付、拒絕交付等行為給承包方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第26條規(guī)定：“承包合同轉(zhuǎn)包后，因發(fā)包方的原因，致使轉(zhuǎn)包合同不能履行，給轉(zhuǎn)包后的承包方造成損失的，轉(zhuǎn)包后的承包方承包方時，人民法院可以通知發(fā)包方作為第三人參加訴訟，并根據(jù)其過錯，確定其應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任”。
2、承包方的主要違約形式及責(zé)任
⑴、承包方改變土地的農(nóng)業(yè)用途，用于非農(nóng)建設(shè)
承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第17條的規(guī)定，承包方又有維持土地的農(nóng)業(yè)用途、不得用于非農(nóng)建設(shè)的義務(wù)。土地管理法對于農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地規(guī)定了嚴格的轉(zhuǎn)用審批程序和征地、用地批準程序。將農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，必須依照土地管理法的規(guī)定，經(jīng)過有關(guān)人民政府或有關(guān)行政主管部門批準。承包方未履行土地管理法規(guī)定的批準手續(xù)，或者采取欺騙手段騙取批準，將承包地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，其行為應(yīng)當依照土地管理法的規(guī)定，由縣級以上地方人民政府的土地行政主管部門給予處罰。此外，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第56條的規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當按照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。如承包方在承包經(jīng)營活動中出現(xiàn)上述行為，即是嚴重的不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定的行為，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
⑵、承包方進行破壞性、掠奪性經(jīng)營，給土地造成永久性損害的
給土地造成永久性損害，是指由于對土地的不合理耕作、掠奪式經(jīng)營、建造永久性建筑物或者構(gòu)筑物、取土、采礦以及其他不合理使用土地的行為，造成土地荒漠化、鹽漬化、破壞耕作層等嚴重破壞耕種條件的情況，以一般的人力、物力難以恢復(fù)種植條件的損害。發(fā)包方一旦發(fā)現(xiàn)承包方有給承包地造成永久性損害情況的行為時，有權(quán)制止承包方的行為，并有權(quán)要求承包方賠償由此造成的損失。《農(nóng)村土地承包法》第60條第2項規(guī)定：“承包方給承包地造成永久性損害的，發(fā)包方有權(quán)制止，并有權(quán)要求承包方賠償由此造成的損失”?！度舾梢?guī)定》第28條規(guī)定：“因承包方隨意改變土地用途或者對承包經(jīng)營的標的物進行破壞性或者掠奪性生產(chǎn)經(jīng)營，發(fā)包方要求承包方對造成的損失給予賠償?shù)?，人民法院?yīng)當予以支持”。
⑶、承包方?jīng)]有依約定交納承包費
農(nóng)村土地承包合同的承包方有依合同約定交納承包費的義務(wù)。承包方應(yīng)當依承包合同約定的時間、期限、數(shù)額交納承包費，不得無故逾期交納、拒絕交納或少交納，否則，即構(gòu)成違約。構(gòu)成違約的，應(yīng)當按照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任，對于因承包費或交納承包費等方面產(chǎn)生爭議的，承包合同的雙方當事人可請求人民法院予以解決?！度舾梢?guī)定》第9條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)承包合同中，對承包金額或交納承包金的比例或者范圍沒有約定或者約定不明確的，人民法院可在查清事實，分清責(zé)任的基礎(chǔ)上主持雙方當事人進行調(diào)解。當事人不愿調(diào)解或調(diào)解不成的，依照本規(guī)定第8條的規(guī)定處理”。即人民法院在審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案時，對承包合同中所約定的承包方應(yīng)當承擔(dān)的義務(wù)中，超過有關(guān)法律、法規(guī)和政策規(guī)定的，超過的部分不予保護。但是，以招標、拍賣方式承包的，承包費通過公開競標、競價確定；以協(xié)商等方式承包的，承包費由雙方議定。
參考文獻：
第5篇：土地轉(zhuǎn)包的法律規(guī)定范文
關(guān)鍵詞:土地征收;補償;土地承包經(jīng)營權(quán)
中圖分類號:F294.1文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)15-0045-02
一、土地承包經(jīng)營權(quán)的概念
土地承包經(jīng)營權(quán),是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員對集體所有或國家所有由集體經(jīng)濟組織長期使用的農(nóng)業(yè)土地采取家庭承包、招標、拍賣、公開協(xié)商的方式承包,依法對所承包的土地進行占有、使用、收益的權(quán)利、土地承包經(jīng)營權(quán)是中國農(nóng)村經(jīng)濟體制改革的產(chǎn)物,對于促進中國農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展起到了重大的推動作用?！睹穹ㄍ▌t》第81條正式確立了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán),并將該權(quán)利置于第五章第一節(jié)“財產(chǎn)所有權(quán)與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)“之中。1988年《土地管理法》第12條規(guī)定,“集體所有的土地……可以由集體或者個人承包經(jīng)營,從事農(nóng)、林、牧、漁業(yè)生產(chǎn)。承包經(jīng)營土地的集體或者個人,有保護和按照承包合同規(guī)定用途合理利用土地的義務(wù)。土地的承包經(jīng)營權(quán)受法律保護。”1988年的《土地管理法》第14條再次確認了這一規(guī)定。2003年3月1日施行的《農(nóng)村土地承包法》對土地承包經(jīng)營權(quán)作了更詳盡、科學(xué)的規(guī)定,也標志著中國土地承包經(jīng)營權(quán)法律制度的完善。
二、對土地承包經(jīng)營權(quán)進行補償?shù)目赡苄渊D―土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)
(1)從土地承包經(jīng)營權(quán)的連帶性上看,土地承包經(jīng)營權(quán)連帶于聯(lián)產(chǎn)承包,不具有物權(quán)性質(zhì)。(2)從承包人與土地所有者的關(guān)系上看,是聯(lián)產(chǎn)承包合同關(guān)系。(3)從土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓來看,承包人不能自主轉(zhuǎn)讓。(4)如果農(nóng)民承包的是國家所有而集體使用的土地,那么在集體擁有土地使用權(quán)的土地上再設(shè)定一個具有物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán),在理論上可能說不過去。(5)在農(nóng)民把土地轉(zhuǎn)包的情況下。轉(zhuǎn)包人擁有的是土地承包經(jīng)營權(quán),那么在一塊土地上設(shè)定有兩個土地承包經(jīng)營權(quán)是不是有問題[1]。
學(xué)者們認為,土地承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán)的理由有如下幾點:
(1)土地承包經(jīng)營權(quán)是民法通則第5章第1節(jié)所直接規(guī)定的權(quán)利,并且學(xué)界通常認為該節(jié)是對物權(quán)制度所作的規(guī)定。(2)承包人對所承包的土地有在法律和合同規(guī)定范圍內(nèi)直接控制、利用的權(quán)利。(3)土地承包經(jīng)營權(quán)是具有排他性的財產(chǎn)權(quán)[1]。
我們認為,土地承包經(jīng)營權(quán)在開始設(shè)立時,是想把他作為物權(quán)來設(shè)立,但是實質(zhì)上它具有很大的債權(quán)特征,但是土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)一直在向物權(quán)轉(zhuǎn)變,物權(quán)的特征也越來越明顯。有以下幾點理由:
1.認為土地承包經(jīng)營權(quán)具有聯(lián)產(chǎn)的性質(zhì)是不能成立的。土地承包經(jīng)營權(quán)具有聯(lián)產(chǎn)的性質(zhì)是指“承包人在承包土地上種什么、種多少、達到什么產(chǎn)量都是土地承包經(jīng)營權(quán)的對應(yīng)義務(wù)?！钡?筆者認為這在土地承包經(jīng)營權(quán)建立的早期確實如此,國家對農(nóng)業(yè)的管理帶有很濃厚的計劃經(jīng)濟色彩,管制的比較多。但是,隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,國家對農(nóng)業(yè)更多采取的是市場調(diào)控的手段。農(nóng)民種地不再受到很多限制。
2.我們認為,土地承包經(jīng)營權(quán)的承包合同與其他的承包合同如建筑承包合同是有很大區(qū)別的。農(nóng)民根據(jù)承包合同取得的是對土地的控制和使用權(quán)。而其他承包合同則不是。比如建筑承包合同,承包人只是完成一定的經(jīng)營目標,比如承包建設(shè)A樓一棟,承包人的義務(wù)就是按照要求把A樓完工,他的權(quán)利只是取得報酬而已。
3.有人認為,土地承包經(jīng)營權(quán)不能轉(zhuǎn)讓,而恰恰相反,不管在現(xiàn)實中還是立法上土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓逐漸在得到承認。《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定了承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、抵押、租賃就是很好的證明。
2003年施行的《農(nóng)村土地承包法》實際上把農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種物權(quán)進行了規(guī)定,確立了發(fā)包方與承包方的權(quán)利、義務(wù);立法機關(guān)的立法說明中也明確將土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化作為立法目的。
二、對土地承包經(jīng)營權(quán)進行補償?shù)目赡苄渊D―土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)
1.對土地承包經(jīng)營權(quán)進行補償可以提高土地征收的補償費用。由于中國現(xiàn)今規(guī)定的土地補償費用標準低、補償范圍窄,所以土地補償費用也相對較低,嚴重影響了失地農(nóng)民的生活水平。
中國土地管理法關(guān)于土地征收補償?shù)囊?guī)定主要集中在第47條,該條規(guī)定征用耕地的土地補償費,為該耕地被征用前三年平均年產(chǎn)值的6～10倍,征用耕地的安置補助費,按照需要安置的農(nóng)業(yè)人口計算。每一個需要安置的農(nóng)業(yè)人口的安置補助費用標準,為該耕地被征用前三年平均年產(chǎn)值的4～6倍。雖然該條第6款的前半段規(guī)定“依照本條第2款的規(guī)定,支付土地補償費和安置補助費,尚不能使需安置的農(nóng)民保持原生活水平的,經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準,可以增加安置補助費?！钡?在該條款的后半段又規(guī)定,“土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征用前三年平均年產(chǎn)值的30倍。”
2.在國外和中國臺灣地區(qū)土地征收時要對他物權(quán)進行補償?shù)?。如中國臺灣地區(qū)2000年頒布實行的《土地征收條例》第36條規(guī)定,“被征收之土地或建筑改良物原設(shè)定之他項權(quán)利因征收而消滅,其款項計算,該管直轄市或縣(市)主管機關(guān)通知當事人限期自行協(xié)議,再依其協(xié)議結(jié)果代為清償;協(xié)議不成者,其補償費依第26條規(guī)定辦理?！笨梢娫谥袊_灣地區(qū),被征收的土地或建筑改良物原設(shè)定他項權(quán)利也是需要進行補償?shù)?。在中國臺灣地區(qū),土地上他項權(quán)利補償,共分為兩種:
(1)當需用土地人為土地所有人時,而土地上設(shè)有他項權(quán)利時,應(yīng)對他項權(quán)利進行補償,對他項權(quán)利進行補償?shù)脑瓌t與法律規(guī)定的征收土地時對土地所有權(quán)進行補償?shù)脑瓌t是一樣的。(2)當需用土地人為非土地所有權(quán)人時,因征收而使他項權(quán)利滅失時,需用土地人對他項權(quán)利人應(yīng)進行補償[2]。
在德國,屬于征收客體的財產(chǎn)范圍包括,“凡是屬于基本法第14條第1款第一句保護范圍,并且因此屬于該條第3款規(guī)定的私權(quán)利中具有財產(chǎn)價值的所有權(quán)利以及特定條件下公權(quán)利中具有財產(chǎn)價值的權(quán)利?！盵3]
3.對土地承包經(jīng)營權(quán)進行補償?shù)牧硪粋€優(yōu)點是可以直接保障失地農(nóng)民的權(quán)利。主要體現(xiàn)在以下兩點之中。首先,對土地承包經(jīng)營權(quán)進行補償,因為土地承包經(jīng)營權(quán)屬于農(nóng)戶自己所有,可以由農(nóng)戶與土地征收單位對土地征收補償費用直接進行協(xié)商?；蛘哂纱磙r(nóng)戶的村委會或由農(nóng)戶選擇的代表與土地征收單位就土地征收補償費用進行協(xié)商,但是對土地征收補償費用協(xié)商的結(jié)果,需經(jīng)農(nóng)戶同意,因為農(nóng)戶是直接享有權(quán)利的人。而現(xiàn)在的土地征收補償費用,尤其是其中份額最大的土地補償費,由于土地是集體所有,現(xiàn)實中,往往是村委會與征地單位就補償費用進行協(xié)商。但是土地補償費并不是歸村委會自己所有,國土資源部2004年11月3日下發(fā)的《關(guān)于完善征地補償安置制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定,“按照土地補償費主要用于被征地農(nóng)戶的原則,土地補償費應(yīng)在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部合理分配?！?/p>
其次,因為中國土地管理法規(guī)定,土地補償費應(yīng)支付給代表集體的村委會,由集體來安排人民生活,而這容易導(dǎo)致兩方面的問題。(1)只有每個人自己才最清楚自己需要的是什么,自己的決定才符合自己的利益。因此,村委會對土地補償費用的分配和使用不一定能夠最符合失地農(nóng)民的利益。而對土地承包經(jīng)營權(quán)進行補償,因為土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)戶自己的權(quán)利,所以對土地承包經(jīng)營權(quán)的補償費用理所應(yīng)當?shù)刂苯影l(fā)給農(nóng)戶自己。那么農(nóng)戶自己可以決定如何使用,這樣才是最好地保護農(nóng)民的利益。(2)由于法律規(guī)定土地補償費首先直接支付給村集體經(jīng)濟組織,這就為有些村委會成員吞并、貪污、挪用土地補償費用提供了可能性,嚴重地損害了被征地農(nóng)戶的利益。如貴州省安順市開發(fā)區(qū)龍井村支書、主任與會計在任職期間,將政府1994年和1997年征撥給該村的200萬元土地補償費存入某“基金會”,致使這筆錢血本無歸[4]。又如2004年4月下旬,湖北云夢縣曾店鎮(zhèn)人和村村民向該縣檢察院舉報,稱該村支部書記陶某,貪污孝襄高速公路給予人和村的土地補償費。檢察院經(jīng)深入調(diào)查查明:陶某利用職務(wù)之便,趁孝襄高速公路占用人和村土地和取土之機,截留補償費達2萬元,其中將應(yīng)該發(fā)給該村村民的土地補償費16 969元,實發(fā)105 227元,余款11 742元被其截留據(jù)為己有[5]。
四、小結(jié)
中國2003年3月1日實行的《農(nóng)村土地承包法》第16條第2款規(guī)定承包方享有“承包地被依法征用、占用的,有權(quán)依法獲得相應(yīng)的補償?！钡沁@里并沒有直接規(guī)定是對承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)進行補償。
中國現(xiàn)在的集體所有權(quán)實際上已經(jīng)被名義化了。“土地承包法規(guī)定,耕地的所有權(quán)屬于集體(村或村民小組),但國家‘賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)’,這種權(quán)利具體表現(xiàn)為農(nóng)戶對土地的所謂承保權(quán)。從法律條文上看,集體這個土地所有者的權(quán)利受到極大的限制。集體不擁有土地的收益權(quán)、抵押權(quán)。集體必須把耕地發(fā)包給農(nóng)戶使用并進行監(jiān)督。集體的義務(wù)也在于保障農(nóng)戶的土地承包權(quán)利,甚至還要為農(nóng)民提供服務(wù),要保障政府土地規(guī)劃的落實。僅僅從法律條文上看,‘集體’這個‘主體’的權(quán)利和義務(wù)是不對稱的,它的義務(wù)多于它的權(quán)利。
綜上所述,中國以后在法律中不僅應(yīng)當規(guī)定對土地承包經(jīng)營權(quán)進行補償,而且對土地承包經(jīng)營權(quán)的補償應(yīng)當大于對集體所有權(quán)的補償,占主要的份額。
參考文獻:
[1]梁慧星.中國物權(quán)法研究[M].北京:法律出版社,1998:705-708.
[2]趙達文.土地征收與補償之研究[M].臺北:成文出版社,1981:21.
第6篇：土地轉(zhuǎn)包的法律規(guī)定范文
關(guān)鍵詞:兩權(quán)抵押;法律;修改
2015年8月，國務(wù)院了《關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見》(國發(fā)〔2015〕45號)，要求開展農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)(以下統(tǒng)稱“兩權(quán)”)抵押貸款試點工作，并提出試點工作要取得法律授權(quán)。本文從西安市高陵區(qū)的具體實踐入手，探析制約當前“兩權(quán)”抵押貸款工作的制度因素，期望能夠為進一步推進農(nóng)村金融改革創(chuàng)新提供借鑒與啟示。
一、農(nóng)村金融改革創(chuàng)新的高陵實踐
高陵①地處陜西省關(guān)中平原腹地，2011、2012年先后被農(nóng)業(yè)部確定為“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)登記試點區(qū)”、“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)范化管理和服務(wù)試點區(qū)”;2012年被國土資源部確定為“城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點區(qū)”和“完善土地權(quán)利制度、促進土地統(tǒng)一登記試點區(qū)”;2014年被農(nóng)業(yè)部等13部委確定為全國第二批農(nóng)村改革試點區(qū)，被國家發(fā)改委等11部門確定為國家新型城鎮(zhèn)化綜合試點區(qū);2015年被國土部確定為農(nóng)村宅基地制度改革試點區(qū)，被農(nóng)業(yè)部等3部門確定為農(nóng)村集體資產(chǎn)股份權(quán)能改革試點區(qū)。高陵率先實施金融支持農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)試點工作，初步形成了土地流轉(zhuǎn)抵押貸款的高陵模式。2010年以來，高陵地方政府出臺了《高陵縣土地流轉(zhuǎn)管理辦法》、《高陵縣土地流轉(zhuǎn)抵押登記辦法》、《高陵縣農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款政府貼息辦法》等文件，制定了土地流轉(zhuǎn)及土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的運作規(guī)則。隨后，高陵開展了“四權(quán)”即農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村集體土地所有權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)、集體建設(shè)用地上房屋所有權(quán)確權(quán)的登記頒證。成立了由農(nóng)村產(chǎn)權(quán)價值評估市場中心、農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押擔(dān)保中心、農(nóng)村產(chǎn)權(quán)收儲中心、農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易中心四個中心組成的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中心，其主要職能是對需要貸款的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)進行價值評估，通過擔(dān)?；鸾o產(chǎn)權(quán)抵押貸款進行增信，對抵押物先收購、再拍賣，拍賣所得優(yōu)先償還金融機構(gòu)貸款，剩余部分返還給債務(wù)人，并為農(nóng)村產(chǎn)權(quán)管理、抵押、評估、擔(dān)保、收儲及掛牌交易提供綜合服務(wù)平臺。2014年末，高陵農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)登記、農(nóng)村房屋確權(quán)登記工作已基本結(jié)束，土地承包經(jīng)營權(quán)登記農(nóng)戶44853戶，登記面積19．56萬畝，確權(quán)率100%;農(nóng)村房屋確權(quán)登記農(nóng)戶47305戶，確權(quán)率達到95%。至2015年9月，全區(qū)共流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)10．8萬畝，占全區(qū)可流轉(zhuǎn)土地的60%;累計發(fā)放“兩權(quán)”抵押貸款8653萬元，其中土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款累放8522萬元。從具體的運行程序看，如全國其他地區(qū)一樣，高陵土地流轉(zhuǎn)貸款的制度安排主要特點是:土地承包經(jīng)營權(quán)作為合格抵押標的，以基層政府出臺政策性文件的形式予以認可，但在法律層面上面臨較大障礙。
二、農(nóng)村“兩權(quán)”抵押貸款中存在的制度問題
現(xiàn)行法律制度中，規(guī)范農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)及抵押融資的制度主要是《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》、《物權(quán)法》等，上述制度中對農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押融資做出了諸多限制。
(一)三權(quán)分置的法律界定尚不清晰
《國務(wù)院關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見》指導(dǎo)思想中提出“所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置和經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”。在承包土地經(jīng)營權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)中，作為抵押物的是承包土地的經(jīng)營權(quán)，而不是承包權(quán)。但我國《物權(quán)法》第十一章及《土地承包法》中的表述均為“土地承包經(jīng)營權(quán)”，并沒有將承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)加以明確區(qū)分，不利于承包權(quán)的保護和經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，在抵押登記及抵押物處置時也存在法律界定不明晰的問題，農(nóng)村土地集體所有權(quán)、農(nóng)戶承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置在法律上沒有明確界定。
(二)土地承包經(jīng)營權(quán)抵押存在制度制約
分別體現(xiàn)在:一是有條件允許。《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》和《農(nóng)村土地承包法》中通過招標、協(xié)商、拍賣等形式來實現(xiàn)農(nóng)村土地的承包，經(jīng)法定程序鑒定后，可以授權(quán)經(jīng)營證，完成土地承包的全部手續(xù)，而抵押人則需依法承擔(dān)相應(yīng)的司法責(zé)任，而用于抵押的荒山、荒溝等，均屬于抵押物品。二是明令禁止。《物權(quán)法》第184條、《擔(dān)保法》第37條中的相關(guān)規(guī)定直接明令禁止，對農(nóng)用耕地、自留地、自留山等多種集體所有權(quán)限土地不得設(shè)定抵押。三是尚有不明確。如《農(nóng)村土地承包法》第32條對家庭承包所取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)，其他方式流轉(zhuǎn)是否包含抵押不得而知，在實際經(jīng)營中進行抵押就會越權(quán)，現(xiàn)有的司法解釋亦不認可該抵押合同的法律效力。
(三)農(nóng)村宅基地抵押存在法律制度限制
《國務(wù)院關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見》中提出:“農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)設(shè)立抵押的，需將宅基地使用權(quán)與住房所有權(quán)一并抵押。”在宅基地的使用權(quán)抵押方面，現(xiàn)行依據(jù)主要是《擔(dān)保法》第37條以及《物權(quán)法》第184條，其主要規(guī)定是在權(quán)限使用上宅基地不得進行抵押。在《土地管理法》中對農(nóng)民的宅基地限制上，主要在第62條中有明確規(guī)定，一戶一宅，其中第四款規(guī)定中，又明確指出，相關(guān)機構(gòu)不允許批準農(nóng)戶進行宅基地出租或轉(zhuǎn)讓，在已有宅基地的基礎(chǔ)上，不得進行二次申請宅基地。該規(guī)定的意圖在于限制農(nóng)民對宅基地的處置權(quán)能。按照房地一體原則，對現(xiàn)在農(nóng)民的房屋抵押形式進行控制，需要同時將所占有的宅基地抵押才符合法律規(guī)定，但按照《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等規(guī)定，宅基地不得抵押，這就導(dǎo)致了在宅基地抵押實踐中，無法完全履行現(xiàn)行法律法規(guī)，從而使得宅基地抵押融資行為的效力欠缺，得不到法律保護。
(四)農(nóng)村“兩權(quán)”權(quán)屬識別、抵押處置難
按照《物權(quán)法》規(guī)定，不動產(chǎn)在抵押時應(yīng)當辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。但因條件限制或歷史原因，目前，在一些地區(qū)沒有辦理農(nóng)村土地抵押登記備案的部門，或是抵押登記部門不明確，抵押合同多存在要素不全、與事實不符等情況，農(nóng)村“兩權(quán)”抵押貸款業(yè)務(wù)面臨抵押權(quán)無效的法律風(fēng)險。另外，土地流轉(zhuǎn)自發(fā)性強，私下協(xié)議轉(zhuǎn)讓比例高，轉(zhuǎn)讓后普遍存在戶名未更改現(xiàn)象，導(dǎo)致銀行無法準確、及時界定土地的權(quán)屬，信貸資金缺乏安全保證。此外，土地流轉(zhuǎn)市場缺乏專業(yè)的土地評估機構(gòu)，土地實際價值無法合理確定。受傳統(tǒng)觀念、習(xí)俗的影響，宅基地轉(zhuǎn)讓、拍賣很少有人接手，處置變現(xiàn)十分困難。金融機構(gòu)取得上述抵押權(quán)后，當出現(xiàn)借款人未按要求履行借款合同時，如何處置抵押物客觀上存在較大困難。
三、完善農(nóng)村“兩權(quán)”抵押融資工作的立法建議
如高陵模式，“兩權(quán)”抵押融資的做法已在全國多地開展并取得了積極效果。事實在先、立法隨后，法律的制定應(yīng)順應(yīng)實踐的需要。建議按照依法自愿有償原則，在不改變土地集體所有性質(zhì)、不改變土地用途和不損害農(nóng)民土地承包權(quán)益的前提下，修改相關(guān)法律制度，或者按照《國務(wù)院關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見》，先允許試點地區(qū)在試點期間執(zhí)行部分修改的法律。
(一)修改《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定
一是建議刪除《物權(quán)法》第184條第二款。二是建議將《物權(quán)法》第180條修改為:“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押:1．建筑物和其他土地附著物;2．建設(shè)用地使用權(quán);3．依法取得的農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán);……。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押?！?/p>
(二)修改《擔(dān)保法》的有關(guān)內(nèi)容
一是建議刪除《擔(dān)保法》第37條第二款。二是建議將《擔(dān)保法》第34條修改為:“下列財產(chǎn)可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;(二)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);……(五)抵押人依法取得的農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán);(六)依法可以抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。”三是建議將《擔(dān)保法》第42條修改為:“辦理抵押物登記的部門如下:(一)以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門;(二)以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門;(三)以承包土地經(jīng)營權(quán)抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門;……”
(三)修改《農(nóng)村土地承包法》的有關(guān)內(nèi)容
一是建議將《農(nóng)村土地承包法》第16條修改為:“承包方享有下列權(quán)利:(一)依法享有承包地使用、收益和承包土地的經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)、抵押的權(quán)利，有權(quán)自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品;(二)承包地被依法征用、占用的，有權(quán)依法獲得相應(yīng)的補償;(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利?！倍墙ㄗh將《農(nóng)村土地承包法》第二章第五節(jié)的標題修改為:“承包土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)、抵押”。三是建議將第32條修改為:“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、抵押、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)?！?/p>
(四)建議就《土地管理法》的相關(guān)內(nèi)容作擴大解釋
《土地管理法》規(guī)定了村民可以出賣、出租住房，但出賣、出租后再申請宅基地的不予批準。雖然沒有明確列舉可以以抵押方式處置，但“出賣”的處置方式比“抵押”還徹底，建議就相關(guān)規(guī)定作擴大解釋，既然法律允許“出賣”，那么也應(yīng)當允許“抵押”。
(五)明確抵押合同的法律效力
如前文分析，法律對農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押融資采取禁止態(tài)度，雖然在改革的名義下得到了國家的默許，但糾紛一旦訴至法院，抵押合同的法律效力就會成為困擾各方的難題。雖然各地在改革中都加入了一些技術(shù)性的保障措施，但畢竟其法律效力層級太低，無法成為法院據(jù)以采信的判決依據(jù)。在當前《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等法律關(guān)于農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押問題短期內(nèi)不可能做出修訂的前提下，建議可通過出臺司法解釋的方法明確抵押合同的效力，保障“兩權(quán)”抵押各方的法律權(quán)益，特別是要充分尊重當?shù)剞r(nóng)民的意愿，在實踐中促進“兩權(quán)”抵押融資的發(fā)展。
(六)完善“兩權(quán)”抵押融資的配套制度
農(nóng)村社會保障體系是否健全，是農(nóng)村“兩權(quán)”從社會保障功能向經(jīng)濟功能轉(zhuǎn)化的重要保障，健全的農(nóng)村社會保障體系可以減少農(nóng)民對土地的生存依賴，打消農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地的疑慮，強化農(nóng)村“兩權(quán)”的財產(chǎn)權(quán)定位。同時，農(nóng)民、銀行等各方的利益關(guān)系都需要兼顧，對于因抵押物償債而失地失房的農(nóng)民，建議統(tǒng)籌考慮完善“兩權(quán)”抵押融資的配套制度，以救金融或其他社會保障方式給予扶持，而不是固守農(nóng)民不可失地失房從而限制農(nóng)地農(nóng)房的抵押融資。
作者:王婷 單位:中國人民銀行西安分行營業(yè)管理部
［參考文獻］
［1］周學(xué)東．農(nóng)村土地“兩權(quán)”抵押法律問題研究［J］．中國金融，2014(11)．
第7篇：土地轉(zhuǎn)包的法律規(guī)定范文
[關(guān)鍵詞]土地承包經(jīng)營權(quán)，物權(quán)化，流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)形式
一、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)形式引發(fā)爭論的根源
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度的確在中國的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中發(fā)揮過巨大的作用，但近年來這一制度的流弊也已凸現(xiàn)。理論界與實務(wù)界都充斥著對該制度債權(quán)性權(quán)能設(shè)計的批判聲，將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的呼聲甚高，但其物權(quán)化的道路卻漫長而坎坷，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)始終沒有獲得作為用益物權(quán)理所當然應(yīng)該具備的權(quán)能。其中的主要障礙歸納如下：
（一）土地的社會保障和失業(yè)保險職能是物權(quán)化思路的一大難點。
從本原看，經(jīng)濟發(fā)展職能是土地最基礎(chǔ)的存在價值。但在我國，土地的這一存在價值被人為地扭曲了。我國是一個由城市和鄉(xiāng)村構(gòu)成的二元社會。在城市，城市居民的生活資料、就業(yè)以及社會保障都建立有相應(yīng)的國家制度。而在鄉(xiāng)村，土地不僅僅是一種生產(chǎn)要素，它更是農(nóng)民生存的根本保障。因為鄉(xiāng)村社會中不完善甚至根本不存在與城市中相對的社會保障制度。這就決定了土地擔(dān)負的不僅僅是生產(chǎn)職能，更重要的是社會保障職能。物權(quán)化思路不應(yīng)忽視土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)定之初就包含著的農(nóng)民的生存利益，在沒有建立起相應(yīng)的社會保障機制時，貿(mào)然從立法上作出了強制性規(guī)定，反而會帶來社會的不穩(wěn)定。只有拓寬農(nóng)民的謀生手段，土地的社會保障職能才能日趨弱化。但在我國廣大農(nóng)村，農(nóng)民的主要收入仍然是來自土地，土地的社會保障職能仍是十分突出的。
在我國農(nóng)村，土地除了擔(dān)負著生存保障職能外，還具有失業(yè)保險職能。人多地少一直是我國農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的主要矛盾。實際上土地所吸納的勞動力是遠遠大于其實際所需的勞動力的。這表明在農(nóng)村實事上存在著大量的隱蔽性失業(yè)。而這種狀況之所以沒有產(chǎn)生大的社會動蕩，就在于農(nóng)民在選擇進城打工的同時，土地為農(nóng)民提供穩(wěn)定的收入，提高了他們抵御失業(yè)風(fēng)險的能力。正是基于這樣的考慮，農(nóng)業(yè)機械化的進程才如此緩慢，對農(nóng)村土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)的設(shè)計才如此左右為難。
（二）各地經(jīng)濟發(fā)展狀況的差異制約著單一模式物權(quán)化思路的實現(xiàn)
從現(xiàn)實狀況來看，我國各地自然、經(jīng)濟和社會條件依然存在較大的差距，這對實行單一的物權(quán)化土地承包經(jīng)營權(quán)構(gòu)成極大的障礙。在不同地區(qū)的農(nóng)村，尤其是沿海富裕地區(qū)和內(nèi)地貧困地區(qū)的農(nóng)民對土地承包經(jīng)營權(quán)改造的期待有著很大的差異，沿海富裕地區(qū)的農(nóng)民對于土地的生存依賴已大為降低，對于農(nóng)地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，抵押的要求日益增強；而同時在較為貧困的地區(qū)，土地依然是農(nóng)民生存的主要保障，耕者有其田仍然是農(nóng)民的強烈愿望。有數(shù)據(jù)表明：山東省農(nóng)地流轉(zhuǎn)面積達262.67萬畝，占全省耕地面積的2.7%，涉及農(nóng)戶118.1萬戶，占全省農(nóng)戶數(shù)的5.9%.除少數(shù)經(jīng)濟比較發(fā)達的縣市和城郊鄉(xiāng)鎮(zhèn)外，農(nóng)地流轉(zhuǎn)尚滲透不到一般村落。[1]而浙江省共流轉(zhuǎn)耕地326萬畝，占全省耕地總面積的13.5%，浙江省農(nóng)地流轉(zhuǎn)涉及的村占總村數(shù)的66.4%，涉及的農(nóng)戶占總農(nóng)戶的20.8%.[2]山東浙江農(nóng)地流轉(zhuǎn)之比較基本可以看出全國的農(nóng)地流轉(zhuǎn)情況：（1）城市郊區(qū)農(nóng)戶承包農(nóng)地流轉(zhuǎn)的數(shù)量多，而交通閉塞的邊遠鄉(xiāng)鎮(zhèn)流轉(zhuǎn)的數(shù)量少。（2）農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整比重大的地方，農(nóng)戶承包農(nóng)地流轉(zhuǎn)的數(shù)量多，而結(jié)構(gòu)調(diào)整相對較慢地方農(nóng)戶承包農(nóng)地流轉(zhuǎn)的數(shù)量少。（3）農(nóng)民綜合素質(zhì)較高的農(nóng)戶承包農(nóng)地流轉(zhuǎn)的數(shù)量多，而素質(zhì)低的農(nóng)戶流轉(zhuǎn)的數(shù)量少。（4）農(nóng)村經(jīng)濟越是發(fā)展快的地方，農(nóng)民人均收入和整體素質(zhì)越是高的地方，農(nóng)地流轉(zhuǎn)的步伐就越快，規(guī)模就越大，反之，相對較慢。[3]
鑒于物權(quán)化思路中難以給出惟一的答案，有學(xué)者提出了土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化建構(gòu)的二元思路，即經(jīng)濟發(fā)展功能與社會保障功能的并存，社會保障性土地承包經(jīng)營權(quán)處于基礎(chǔ)地位，經(jīng)濟發(fā)展性土地承包經(jīng)營權(quán)為例外。對農(nóng)村經(jīng)濟較發(fā)達的地區(qū)（如長江三角洲、珠江三角洲等地帶），在以工補農(nóng)、工農(nóng)并行發(fā)展的經(jīng)濟機制下，立法要把土地的經(jīng)濟發(fā)展功能處于主導(dǎo)地位；在農(nóng)村經(jīng)濟依然比較落后的地區(qū)，土地依然是農(nóng)民安身立命的基礎(chǔ)， 立法應(yīng)突出農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的社會保障功能。[4]但在物權(quán)法中對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)按不同地區(qū)分別規(guī)定是否科學(xué)，立法技術(shù)上是否可行都是有待進一步論證的。
由于上述制約農(nóng)村土地承包權(quán)全面物權(quán)化設(shè)計的原因在短期內(nèi)不可能徹底解決，農(nóng)村土地承包權(quán)的物權(quán)化也必然是不徹底的，因此立法者不得不對農(nóng)村土地承包權(quán)的流轉(zhuǎn)形式進行梳理，在物權(quán)法中一一列舉。對前述原因的不同態(tài)度導(dǎo)致了對農(nóng)村土地承包權(quán)不同程度的物權(quán)化改造，在流轉(zhuǎn)形式的設(shè)計上也不盡相同，因此展開了流轉(zhuǎn)形式的討論。
二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀及爭點
（一）現(xiàn)行法中關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的規(guī)定
1、《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》）第三十二條、三十七條將土地承包經(jīng)營權(quán)的基本流轉(zhuǎn)形式規(guī)定為：轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓；采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當經(jīng)發(fā)包方同意；采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當報發(fā)包方備案。且第三十二條允許“其他流轉(zhuǎn)方式”的存在。
2、《土地承包法》第四十二條規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)的入股。
3、《土地承包法》第四十九條：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)?！?/p>
4、《土地承包法》第三十一條第二款：“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包”，規(guī)定了林地承包經(jīng)營權(quán)的繼承。第五十條：“土地承包經(jīng)營權(quán)通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承；在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包。”由于該條被規(guī)定在《土地承包法》的第三章“其他方式的承包”中，因此應(yīng)認為不適用于家庭承包的情形。
5、《擔(dān)保法》第三十四條第五項規(guī)定“抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)”可以抵押。第三十七條第二項規(guī)定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)”不得抵押，但《擔(dān)保法》第三十四條第五項、第三十六條第三款規(guī)定的除外。
另外，第三十九條第二款規(guī)定了承包地的代耕：“承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同。”盡管承包地的代耕被規(guī)定在土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)一節(jié)中，但代耕通常發(fā)生在家族內(nèi)部、親戚朋友之間，其目的主要是出于照顧或幫忙。因此，代耕基本上是一種非市場行為，在此不予討論。
綜上，當前我國存在的農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)形式主要有：轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、互換、租賃、抵押、入股、繼承等。
（二）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)形式的主要爭議
1、關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓是指農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人在承包經(jīng)營期限內(nèi)，將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)有償?shù)爻鲎尳o他人。轉(zhuǎn)讓后，土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，由受讓人向發(fā)包人履行義務(wù)，原承包人完全退出承包經(jīng)營關(guān)系。首先，隨著《土地承包法》頒布實施，對轉(zhuǎn)讓的爭論焦點已從“能否轉(zhuǎn)讓”轉(zhuǎn)為“承包方轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)是否需要經(jīng)過發(fā)包方的同意”?！锻恋爻邪ā泛臀餀?quán)法草案都認為轉(zhuǎn)讓需經(jīng)發(fā)包方同意。令人不解的是《土地承包法》第三十三條第一項規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當遵循以下原則：（一）平等協(xié)商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”。第三十四條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主體是承包方。承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式?！钡谌邨l又規(guī)定轉(zhuǎn)讓需經(jīng)發(fā)包方同意，似乎是自相矛盾。其次，《土地承包法》將轉(zhuǎn)讓與互換并列規(guī)定會產(chǎn)生邏輯上的不周延，同時會引起農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)能否贈與的爭議。物權(quán)法草案沿襲了將轉(zhuǎn)讓與互換并列規(guī)定做法。
2、關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)包和出租。轉(zhuǎn)包是指土地承包經(jīng)營權(quán)人將所承包的土地轉(zhuǎn)讓給他人承包。在轉(zhuǎn)包后，原土地承包經(jīng)營權(quán)仍然存在。值得討論的是，在轉(zhuǎn)包以后，受讓人所取得的承包經(jīng)營權(quán)是否仍然具有物權(quán)效力？ 一種觀點認為轉(zhuǎn)包的實質(zhì)是將承包地上的使用權(quán)進行債權(quán)性質(zhì)的轉(zhuǎn)移，受轉(zhuǎn)包方只能取得債權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)，而無法取得物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)，原承包方與發(fā)包方的承包關(guān)系以及原承包方的權(quán)利義務(wù)不變。[5]另一種觀點則認為如果受讓人是本集體經(jīng)濟組織的成員，則基于轉(zhuǎn)包所取得的承包經(jīng)營權(quán)仍具有物權(quán)的效力；但如果受讓人不是本集體經(jīng)濟組織的成員，則基于轉(zhuǎn)包所取得的承包經(jīng)營權(quán)并不當然地具有物權(quán)的效力。這種權(quán)利只有在登記以后才可以稱為物權(quán)。非經(jīng)登記的，則只是合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。在轉(zhuǎn)包關(guān)系中，承包人既可以以有償?shù)姆绞竭M行轉(zhuǎn)包，也可以以無償?shù)姆绞竭M行轉(zhuǎn)包。[6]
土地承包經(jīng)營權(quán)的租賃既可以讓出租方不必失去土地使用權(quán)而獲得土地租金，又可使承租方以較小的代價實現(xiàn)對土地的利用，對構(gòu)建新的土地產(chǎn)權(quán)制度，促進土地流轉(zhuǎn)有積極意義，因而立法阻力很小。存在的爭議是有無必要將轉(zhuǎn)包與出租并列規(guī)定。有學(xué)者認為并列規(guī)定不僅不能豐富流轉(zhuǎn)方式，而且因未作嚴格區(qū)分反會導(dǎo)致重復(fù)規(guī)定，因為將土地承包經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)包給他人的行為，即是一種出租行為；臨時性的轉(zhuǎn)包如代耕，則是臨時性勞務(wù)的承包，是一種雇傭合同關(guān)系，不產(chǎn)生土地承包經(jīng)營權(quán)的移轉(zhuǎn)；至于無償轉(zhuǎn)包甚至“倒貼皮”，則為有償轉(zhuǎn)包所吸收，因為是否有償，以及金額的多少，完全是當事人自己的事。所以，為避免重復(fù)規(guī)定，可逕直規(guī)定出租。[7]
3、關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的入股。土地承包經(jīng)營權(quán)人可以將土地承包經(jīng)營權(quán)作價入股，并按照該股份獲取一定的收益。目前《土地承包法》允許以土地承包經(jīng)營權(quán)入股。但物權(quán)法草案規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、出租、互換，對入股卻沒有規(guī)定。
4、關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)能否抵押，理論界與實務(wù)界爭議很大。按照我國現(xiàn)行法的規(guī)定，除四荒地在經(jīng)發(fā)包方同意后可以抵押，以及通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法進行抵押外，其余均不得抵押。物權(quán)法是否應(yīng)當打破這種局限？王利明先生認為，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，除滿足農(nóng)民基本生活資料以及生產(chǎn)資料的土地不得抵押以外，其他的土地應(yīng)當允許農(nóng)民將承包經(jīng)營權(quán)進行抵押。通過土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押，可以為農(nóng)民進行農(nóng)業(yè)融資提供條件，也能發(fā)揮土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)的價值。但以土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)時，不得改變農(nóng)地的用途。[8]有學(xué)者指出，中國為農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)業(yè)人口達十多億之眾，而農(nóng)地使用權(quán)是農(nóng)民生產(chǎn)生活之基礎(chǔ)條件。如果允許抵押則難以防范農(nóng)村兩極分化，出現(xiàn)大批無地少地農(nóng)民的社會問題，故禁止農(nóng)地使用權(quán)的抵押。[9]
5、關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承。目前《土地承包法》規(guī)定了林地和以“商品化”方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承。不允許其他土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，其主要理由是考慮到土地承包經(jīng)營權(quán)是基于承包合同而產(chǎn)生的，具有一定的身份性。同時也是為了土地的有效利用，防止土地撂荒。但這種做法似乎有悖于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)，因而受到一些學(xué)者的批評。
三、爭點剖析
上述五點爭議可以歸結(jié)為三個問題，第一，較為徹底的物權(quán)化設(shè)計是否會威脅土地社會保障職能的發(fā)揮；第二，基本概念的準確定義；第三，關(guān)于繼承的規(guī)定應(yīng)傾向于保護原承包農(nóng)戶的利益還是其他農(nóng)戶的利益。筆者將針對這三個問題依次進行評述。
（一）尋求能夠顧全土地經(jīng)濟職能與保障職能發(fā)揮的物權(quán)化設(shè)計
對這個問題的回答能夠回應(yīng)土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓是否需經(jīng)發(fā)包人同意，土地承包經(jīng)營權(quán)是否可以抵押、入股等等。從各種草案的比較來看，物權(quán)化越徹底，流轉(zhuǎn)方式越靈活，土地的經(jīng)濟職能也發(fā)揮得越充分。筆者認為對土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)應(yīng)當持鼓勵的態(tài)度，僅做少量必要限制，理由如下：
首先，限制流轉(zhuǎn)有利于權(quán)利狀態(tài)的穩(wěn)定，但對土地權(quán)利歸屬的靜態(tài)保護并非法律追求的終極目標。經(jīng)濟分析法學(xué)家認為：“排他性的創(chuàng)設(shè)是資源使用的必要條件，但并非充分條件：這種權(quán)利必須是可以轉(zhuǎn)讓的。”[10]西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)亦告訴我們：財產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性一方面確保了土地資源的利用最有價值，另一方面也使執(zhí)行合同條件的成本降低。[11]有鑒于此，西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)從最根本的意義著眼，認為財產(chǎn)法應(yīng)當有助于交易，并使交易成本及損害降低到最低限度，財產(chǎn)法是借助于交易來消除資源配置障礙的機制。其中，排他性和讓渡性是財產(chǎn)權(quán)的主要內(nèi)容。[12]不言而喻，為了使土地資源由較小的價值用途向較大價值用途轉(zhuǎn)移，亦為了降低交易成本，有必要借助于法律來建立合適的流通體制，使土地得以自由流通，否則，土地資源的優(yōu)化配置難以奏效。
其次，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)在實踐中已經(jīng)得到了認可，并且形式復(fù)雜多樣。[13]事實上，農(nóng)村的土地流轉(zhuǎn)是大量發(fā)生的，農(nóng)民之間進行的互相轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包，無論是有償?shù)摹o償?shù)?、倒貼的，都在大量發(fā)生，還出現(xiàn)了以土地為中心的股份合作制、股份制農(nóng)場、承租返包、返租倒包等情況，實際上也屬于土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。而且這種轉(zhuǎn)讓也得到了一些地方法規(guī)的認可。甚至在許多地方，由于土地負擔(dān)過重，加上傳統(tǒng)的糧棉價格近年來持續(xù)低迷，因此為受讓人提供補貼的所謂“倒貼皮”式的轉(zhuǎn)讓也大量產(chǎn)生。[14]以反租倒包為例。調(diào)查顯示，經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)通常返租倒包較為普遍，我國東中西部地區(qū)返租倒包出現(xiàn)的頻率分別為18.8%、9.5%和12.9%.[15]由于缺乏法律規(guī)定，反租倒包的操作是不規(guī)范的?！锻恋爻邪ā返谌臈l規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主體是承包方。村集體是發(fā)包方，本不能成為土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主體，但村集體以一定數(shù)量的租金從農(nóng)戶手中將土地使用權(quán)返租回來，形成土地規(guī)模經(jīng)營后，再倒包給原承包農(nóng)戶或其他農(nóng)戶和單位。實踐中出現(xiàn)了借“反租”之名，強行無償集中農(nóng)民土地，再由鄉(xiāng)鎮(zhèn)組織或村自治組織統(tǒng)一轉(zhuǎn)包出去的情形，嚴重損害了原承包農(nóng)戶的利益。承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅已經(jīng)成為一種大量發(fā)生的客觀現(xiàn)象，而且對現(xiàn)行法的規(guī)定提出了挑戰(zhàn)。法律只能面對現(xiàn)實，立足現(xiàn)實，努力規(guī)范這些現(xiàn)象，而不能做出禁止性的規(guī)定，否則只能導(dǎo)致物權(quán)法的旁落。
再次，限制流轉(zhuǎn)并非土地發(fā)揮保障職能的有效途徑。一方面，原先主要由土地承擔(dān)的社保職能應(yīng)當轉(zhuǎn)而依靠多種社保制度的合力來實現(xiàn)。只有市場經(jīng)濟的發(fā)展和各種社會保障制度的健全，農(nóng)民與土地的關(guān)系才能越來越松散，農(nóng)民完全依賴土地而生存的現(xiàn)象才會弱化。農(nóng)民的收入來源必須多樣化， 可以通過各種途徑獲得生活保障而不限于農(nóng)產(chǎn)品的收入。同時，通過建立農(nóng)村養(yǎng)老保險制度為農(nóng)民的生老病死提供基本保障。只有這樣，農(nóng)民才真正的融入了現(xiàn)代社會；只有這樣，農(nóng)民才真正獲得了國民待遇。這些措施的制定不僅是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的制度保障，更是土地承包經(jīng)營權(quán)要流轉(zhuǎn)的時代呼喚。
另一方面，發(fā)揮土地的經(jīng)濟職能有利于實現(xiàn)經(jīng)濟職能對社會職能的反哺。中國社會的發(fā)展歷程反復(fù)證明了這樣的真理：只有經(jīng)濟發(fā)展了才能實現(xiàn)社會的全面發(fā)展。吃大鍋飯的年代是強調(diào)了政府的社保職能，忽視了政府發(fā)展經(jīng)濟的職責(zé)，結(jié)果是“巧婦難為無米之炊”。世界上的福利國家無不是建立在經(jīng)濟發(fā)達的基礎(chǔ)之上。因此，單純的、過分的強調(diào)土地的社會保障職能，卻不致力于發(fā)揮其根本的經(jīng)濟職能，這樣的發(fā)展步驟令人置疑。
第四，豐富流轉(zhuǎn)形式更有利于維護農(nóng)民的利益。一方面，物權(quán)化的土地承包經(jīng)營權(quán)能夠作為一項穩(wěn)定的財產(chǎn)進入市場，產(chǎn)生應(yīng)有的交換價值，拓寬了農(nóng)民獲取土地收益的渠道。以土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押為例。農(nóng)民可以作為有效擔(dān)保的財產(chǎn)有限，因此農(nóng)民貸款、融資很困難，在急需資金時，如果不能通過土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款，往往會將土地承包經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓，這個時候的農(nóng)民才會真正失去土地承包經(jīng)營權(quán)。另一方面，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)會產(chǎn)生土地規(guī)模經(jīng)營，確實導(dǎo)致了一部分農(nóng)民脫離土地，但這只是第一步變化。緊接而來的還有農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化步伐的加快，農(nóng)地經(jīng)營專業(yè)化帶來的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化，農(nóng)村市場化的完善，對其他產(chǎn)業(yè)的刺激等等?？傊抢笥诒椎摹?/p>
最后特別需要指出的是，在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式之上設(shè)計諸多限制的觀點并非杞人憂天，其中的許多理由都是引人深思，耐人尋味的。例如，鼓勵豐富流轉(zhuǎn)形式的學(xué)者慣常以“經(jīng)濟人假設(shè)”來反駁對手提出的“放寬流轉(zhuǎn)形式可能帶來社會生活的動蕩，農(nóng)民自身的選擇不一定對其有利，更不一定有利于社會的整體發(fā)展”這一觀點。然而我們必須正確看待 “經(jīng)濟人假設(shè)”的引導(dǎo)價值?！敖?jīng)濟人假設(shè)”可以概括為：“每個人都在一定的限制條件下最大化自己的福利”。目前這一假設(shè)至少在經(jīng)濟學(xué)理論界已經(jīng)招致了無數(shù)的批評。諾斯在其《制度、制度變遷和經(jīng)濟績效》一書中指出：“經(jīng)濟學(xué)家使用的‘關(guān)于人的’行為假設(shè)并不意味著每個人的行為都和理性選擇一致?！盵16]而筆者也更傾向于接受西蒙的有限理性假說，即“人只具有對信息進行處理的有限能力”。因此，將人的目標簡單的設(shè)定為收入最大化是不穩(wěn)妥的，我們必須關(guān)注更廣泛的社會目標。[17]基于此，立法對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的設(shè)計需要更多的謹慎。在對保守立法設(shè)計進行深刻反思后，筆者提出土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的兩點限制：
1、不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途。
2、通過立法限制最高的土地擁有量以及農(nóng)民對土地的最低擁有量等來防止出現(xiàn)較大規(guī)模的土地兼并現(xiàn)象。受到土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化建構(gòu)二元思路的啟示，筆者建議對最高土地擁有量采取比例規(guī)定或由地方立法進行補充，以照顧到不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平不同所導(dǎo)致的土地職能的差異。
（二）兩組概念辨異
1、轉(zhuǎn)讓、互換和贈與。轉(zhuǎn)讓是指農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人在承包經(jīng)營期限內(nèi)，將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)有償?shù)爻鲎尳o他人。贈與是指土地承包經(jīng)營權(quán)人將承包經(jīng)營權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給他人；互易是土地承包經(jīng)營權(quán)相互交換土地承包經(jīng)營權(quán)。后兩種流轉(zhuǎn)形式實際上也是轉(zhuǎn)讓?？梢?，將內(nèi)涵外延未加界定的轉(zhuǎn)讓作為單獨的流轉(zhuǎn)方式，并與互換并列規(guī)定，的確會引起邏輯上的混亂。而既然允許土地承包經(jīng)營權(quán)人出讓土地承包經(jīng)營權(quán)，就應(yīng)當允許其對土地承包經(jīng)營權(quán)為贈與，以充分發(fā)揮土地資源的效用。事實上這些概念的稱謂是比較混亂的。王利明先生在其《物權(quán)法研究》中就將土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓與土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)在同一意義上使用，并以“出讓”來表述其他學(xué)者所說的“轉(zhuǎn)讓”。[18]物權(quán)法應(yīng)當作出決斷，定紛止爭。筆者認為，應(yīng)采“轉(zhuǎn)讓”這一稱謂，根據(jù)對價的有無及不同，將土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓分為出讓、互換及贈與三種方式。在物權(quán)法中只規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，互換和贈與是轉(zhuǎn)讓的題之意，不必再一一列舉。
2、轉(zhuǎn)包與出租。應(yīng)該說物權(quán)法規(guī)定出租是從實踐中獲得的靈感。《海南省第二輪土地承包若干規(guī)定》第18條中就規(guī)定：“在承包期內(nèi)，經(jīng)發(fā)包人同意，承包方可以將土地承包經(jīng)營權(quán)依法租賃，但不得改變土地的集體所有性質(zhì)和農(nóng)業(yè)用途?！盵19]這一規(guī)定獲得了學(xué)者的普遍肯定，在實踐中這種流轉(zhuǎn)形式也逐漸增多。在相關(guān)調(diào)查中，有31.5%的農(nóng)戶回答有承包地出租的行為，其中東部、中部、西部地區(qū)發(fā)生頻率分別為32.9%、24.5%、42.6%.[20]由出租行為在當事人之間建立起的是租賃關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)可以由合同來確定，但萬變不離其宗的一點是承租人享有的租賃權(quán)是債權(quán)而不是物權(quán)。
轉(zhuǎn)包與出租的一個共同點是，轉(zhuǎn)包或出租后原土地承包經(jīng)營權(quán)仍然存在，這也是轉(zhuǎn)包與轉(zhuǎn)讓之間的區(qū)別。判定轉(zhuǎn)包與出租重合與否的關(guān)鍵是看轉(zhuǎn)包的受讓人所取得的是債權(quán)性權(quán)利還是物權(quán)性權(quán)利，它們之間的功能是否完全重疊。按照王利明教授的觀點，受讓人是本集體經(jīng)濟組織的成員，則基于轉(zhuǎn)包所取得的承包經(jīng)營權(quán)仍具有物權(quán)的效力；若受讓人不是本集體經(jīng)濟組織的成員，則基于轉(zhuǎn)包所取得的承包經(jīng)營權(quán)并不當然地具有物權(quán)的效力。這種權(quán)利只有在登記以后才可以稱為物權(quán)，非經(jīng)登記的，則只是合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。在受讓人不是本集體經(jīng)濟組織的成員且轉(zhuǎn)包未經(jīng)登記的，受讓人取得的債權(quán)性權(quán)利，此時的權(quán)利與承租人享有的租賃權(quán)有何區(qū)別？可見，如果轉(zhuǎn)包中的受讓人不能獲得物權(quán)性權(quán)利，則轉(zhuǎn)包就沒有獨立的制度功能，也就沒有與出租并列規(guī)定的必要。
實踐中，原承包戶可能不愿意徹底退出承包經(jīng)營關(guān)系，而受讓人又希望獲得更長的時間經(jīng)營土地和更有保障的權(quán)利對抗轉(zhuǎn)包人，由此出現(xiàn)了與轉(zhuǎn)讓和出租都不相同的轉(zhuǎn)包。調(diào)查結(jié)果表明轉(zhuǎn)包這一流轉(zhuǎn)形式在農(nóng)村最為普遍，有轉(zhuǎn)包行為的農(nóng)戶占44.5%，其中，東部地區(qū)為43.5%，中部地區(qū)為43.2%，西部地區(qū)為46.9%.[21]基于轉(zhuǎn)包的現(xiàn)實意義，應(yīng)當還原其在現(xiàn)實中的功能，并在物權(quán)法中為其尋得一席之地。所以，物權(quán)法規(guī)定轉(zhuǎn)包時應(yīng)注意厘清相關(guān)概念間的關(guān)系，肯定受讓人的物權(quán)性權(quán)利，并要求轉(zhuǎn)包進行登記，對未登記的則認定為出租。
（三）土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承
在土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化不完全的情況下，流轉(zhuǎn)形式中是否包括繼承，或是哪些承包經(jīng)營權(quán)可以繼承并不能從其用益物權(quán)屬性推出唯一、必然的結(jié)論?！独^承法》第四條規(guī)定：“個人承包應(yīng)得的個人收益，依照本法規(guī)定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理?！痹摋l也未能給出問題的答案。因此物權(quán)法有必要對土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承作出明確規(guī)定。
與前述各種流轉(zhuǎn)方式的爭論不同，是否允許繼承的分歧不在于土地經(jīng)濟職能與社會保障職能之間的權(quán)衡，大家都站在了實現(xiàn)土地社會保障職能的立場上，紛爭只在于一部分學(xué)者主張維護原承包戶的利益，另一部分學(xué)者則認為，基于對人多地少這一國情的考慮，應(yīng)當使這部分土地重新投入流轉(zhuǎn)，以照顧到新承包戶的利益。這實際上是一個法律的利益取向問題。筆者更贊同第一種觀點。
1、不允許繼承會增加農(nóng)戶土地投資的風(fēng)險。在土地的承包期內(nèi)過于頻繁地調(diào)整承包地，使農(nóng)民的土地使用權(quán)處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，不利于激勵農(nóng)民對土地的投入，發(fā)展土地規(guī)模經(jīng)營。對新承包戶而言，后繼經(jīng)營也難以接續(xù)，極有可能造成前期投資的浪費。
第8篇：土地轉(zhuǎn)包的法律規(guī)定范文
關(guān)鍵詞：失地農(nóng)民；權(quán)益保障；制度選擇
中圖分類號：F320 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）15-0047-03
土地征收引發(fā)的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)和失地農(nóng)民權(quán)益保障問題，較長時間成為了各界關(guān)注的熱點問題。盡管中國對土地征收制度進行了多方面的改革，但仍暴露出諸多不足。其中，農(nóng)民集體所有的土地產(chǎn)權(quán)殘缺、權(quán)力界定模糊、“公共利益”的界定不清和補償機制不完善是其核心問題。從制度安排視角考察農(nóng)民失地的根源，探索保障農(nóng)民權(quán)益之道，對于建設(shè)和諧社會主義新農(nóng)村有著重要的意義。
一、現(xiàn)行農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度安排缺陷分析
（一）集體所有的土地產(chǎn)權(quán)界定不清楚
現(xiàn)行的法律和政策規(guī)定土地歸集體所有，但究竟指哪一級集體，由什么樣的集體經(jīng)濟組織行使所有權(quán)主體的職責(zé)卻不明確。所謂農(nóng)地集體所有，實際上是鄉(xiāng)、村和村民小組三級所有的格局，且各自的權(quán)利和邊界很不清晰，由此導(dǎo)致了土地所有權(quán)主體含糊、權(quán)能不清。在這種制度安排中，委托―關(guān)系完全脫節(jié)，進而產(chǎn)生了“委托―悖論”，無法避免其機會主義行為和“道德風(fēng)險”的發(fā)生。由于所有權(quán)主體不明確，勢必導(dǎo)致補償收益主體不明確，各級政府、村委會以及集體經(jīng)濟組織相互爭當農(nóng)地所有權(quán)的主體，通過各種名義克扣征地款，使得農(nóng)民不能享受到應(yīng)有的利益。
（二）農(nóng)民集體所有權(quán)是一種受限制的產(chǎn)權(quán)
事實上，中國集體土地所有權(quán)受到國家的限制。在使用方面，集體土地所有人無權(quán)對使用權(quán)進行出讓、轉(zhuǎn)讓或出租。在收益方面，集體土地所有人無權(quán)對土地農(nóng)轉(zhuǎn)非的增值收益主張權(quán)利；在土地處分方面，集體土地不能進行交易，也不能轉(zhuǎn)讓，集體土地只有被征收后方可進入土地市場。按現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，村組織和農(nóng)戶基本上只有土地所有權(quán)中的使用權(quán)，而沒有真正意義上的租讓權(quán)、交易權(quán)和抵押權(quán)。農(nóng)民不是農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的直接主體，僅僅是土地使用權(quán)的直接主體，這在很大程度上限制了農(nóng)民的排他使用權(quán)和自由轉(zhuǎn)讓權(quán)，以及從土地中獲得的收益權(quán)，因此在農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)、投資、收益分配方面缺乏足夠的激勵，喪失了市場競爭中獲得比較優(yōu)勢的權(quán)利和增長收益的機會。
（三）農(nóng)民處于農(nóng)地產(chǎn)權(quán)中的弱勢地位
一方面，由于農(nóng)地所有權(quán)主體在法律上界定不明確，在現(xiàn)實生活中呈現(xiàn)虛位的狀況，導(dǎo)致廣大農(nóng)民在實際生活中缺少一個能夠代表自身利益的組織機構(gòu)，在自身利益受到各級政府和集體組織的侵害時，沒有自己的代表為自己的利益說話；另一方面，在現(xiàn)有的制度框架下，法律并沒有明確規(guī)定集體成員與集體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這事實上導(dǎo)致農(nóng)民處于權(quán)力結(jié)構(gòu)的最底層，農(nóng)民利益表達渠道不暢通甚至缺位?？傊?，在各個利益集團參與公共選擇的社會博弈中，農(nóng)民既無代表自己利益的組織與其他利益主體較量，也無暢通的利益表達渠道對侵權(quán)行為加以抗爭。正是這種弱勢決定了農(nóng)民無力成為自身權(quán)益的維護者。
（四）農(nóng)民土地處置權(quán)的缺乏，使農(nóng)民在征地過程中無法成為有力的參與者和決策者
在中國，國家是農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的實際控制者，在現(xiàn)行農(nóng)地制度的形成與演變過程中，國家始終是這一制度的設(shè)計者，法律法規(guī)處處都體現(xiàn)著國家的意志與利益，農(nóng)民在該過程中沒有任何的參與權(quán)、發(fā)言權(quán)和決策權(quán)。中國法律法規(guī)雖然規(guī)定農(nóng)民集體是法律上的農(nóng)地所有權(quán)主體，但其卻沒有對土地的處分權(quán)，而國家作為農(nóng)村土地的終極所有者，掌握著農(nóng)村土地的最終處分權(quán)。這樣一來，土地開發(fā)商在土地的征收和買賣中不用與農(nóng)民集體和單個的農(nóng)民打交道，而是直接面對國家，作為國家代表的各級政府就理所當然地成為介于開發(fā)商和農(nóng)民之間的賣方的真正主角。結(jié)果是土地征收與否、土地征收的價格、土地征收后對農(nóng)民的補償標準和補償范圍等與農(nóng)民利益密切相關(guān)的各項內(nèi)容，往往不是由征地單位和農(nóng)民集體、農(nóng)民進行協(xié)商，而是由各級政府與他們進行，最后，這一切問題就變成了政府的行政行為，農(nóng)民在土地征收中本該享有的參與權(quán)和決策權(quán)被剝奪殆盡。一旦農(nóng)民的權(quán)利被架空，其利益的維護也無從談起。
二、現(xiàn)行征地制度安排缺陷分析
國家所有權(quán)和政府行政權(quán)力對集體和農(nóng)民土地權(quán)益的侵犯，主要表現(xiàn)在國家對集體所有土地的征收制度上。
（一）“公共利益”缺乏明確界定，征地范圍過寬
中國《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律對土地實行征收”，《土地管理法》也規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有土地實行征收”。但什么是公共利益的需要，現(xiàn)行的法律法規(guī)并沒有明確界定，這就為“權(quán)利尋租”提供了可能。現(xiàn)實中表現(xiàn)為土地征收權(quán)以及政府相關(guān)行政權(quán)利的極度濫用，其直接后果是導(dǎo)致不少地方政府憑借征地權(quán)不斷擴大征地范圍，侵害了農(nóng)民切身利益。
（二）征地程序忽視農(nóng)民意愿，侵害了被征地農(nóng)民的知情權(quán)、參與權(quán)和申訴權(quán)
中國《土地管理法》第48條規(guī)定：“征地補償安置方案確定后，有關(guān)地方人民政府應(yīng)當公告，并聽取被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見。”但在實踐中，“公告”是在征地被批準后才告知于眾，失地農(nóng)民的知情權(quán)沒有得到充分體現(xiàn)。雖然法律規(guī)定農(nóng)民如對征地有任何異議，都可向當?shù)卣蛏霞壷鞴懿块T申述，但是，《土地管理法實施條例》中關(guān)于“征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施”、“農(nóng)民對土地征用有爭議的不影響征地進程”的規(guī)定，實際上變相剝奪了農(nóng)民的談判權(quán)。由于征地程序不透明，相關(guān)的信息不公開，農(nóng)民無法參與征地費用補償?shù)臎Q策過程，致使農(nóng)民喪失了應(yīng)有的參與權(quán)和決策權(quán)。由于農(nóng)民缺乏自己的組織代表，沒有形成有組織的利益集團，阻礙了他們的利益表達，再加之征地過程又缺乏暢通的申訴渠道，當自身利益受到各級政府和集體組織的侵害時，往往投訴無門。
（三）征地補償費用偏低，征地補償費的測算辦法偏離市場經(jīng)濟規(guī)律
現(xiàn)行征地制度規(guī)定的征地補償費，是按照土地原用途的年產(chǎn)值倍數(shù)來進行測算。這種測算辦法，沒有體現(xiàn)土地的潛在收益和利用價值，沒有考慮土地對農(nóng)民承擔(dān)的生產(chǎn)資料和社會保障的雙重功能，也沒有考慮失地農(nóng)民的間接損失，更沒有體現(xiàn)土地市場的供求狀況，不符合市場經(jīng)濟規(guī)律，也不符合國際慣例。失地農(nóng)民失掉的絕不僅僅是土地，而是與土地密切相關(guān)的一系列權(quán)益，土地能給農(nóng)民提供基本養(yǎng)老保障和就業(yè)保障。失去土地意味著農(nóng)民失去了原來由土地提供的生活保障、養(yǎng)老保障和土地提供的就業(yè)保障。農(nóng)民因失地而被迫成為市民，這種身份轉(zhuǎn)變包含著高昂的成本。失去土地后，農(nóng)民所需的生活資料必須依靠市場，而市場又存在許多不確定的風(fēng)險。失去土地意味著農(nóng)民原有的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技能無用武之地，不得不從事非農(nóng)產(chǎn)業(yè)，而農(nóng)民又缺乏這方面的技能。這就意味著農(nóng)民在向市民的轉(zhuǎn)變過程將承擔(dān)更高的生存風(fēng)險和職業(yè)轉(zhuǎn)化成本。而現(xiàn)行的征地補償中根本沒有考慮到失地帶來的這些風(fēng)險成本。
（四）征地補償費用分配不合理，失地農(nóng)民權(quán)益受到侵犯
征地利益分配中對集體和農(nóng)民利益造成損害表現(xiàn)在兩個方面。一是政府在征地補償上對集體和農(nóng)民利益的侵蝕。在征地過程中，農(nóng)民能夠在多大程度上分享農(nóng)地轉(zhuǎn)非引起的增值，是由農(nóng)地的產(chǎn)權(quán)安排，特別是產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度決定的。誰擁有轉(zhuǎn)讓權(quán)，誰就能有利地分享土地增值。政府借助公權(quán)設(shè)置土地征用制度，以極低的補償從集體和農(nóng)民手中取得土地，再以高于對農(nóng)民補償幾倍甚至幾十倍的價格出讓土地，地方政府以征地為名，行“經(jīng)營土地”之實，存在巨大的牟利空間。二是鄉(xiāng)村集體在利益分配上對農(nóng)民利益的損害。在征地補償費的分配和使用上，由于農(nóng)地所有權(quán)主體的虛化，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村級組織都以所有者、集體財產(chǎn)管理者的身份參與利益分配。村集體還以投資興辦企業(yè)、發(fā)展集體經(jīng)濟等名義，盡量降低對農(nóng)民的補償標準，使真正落實到農(nóng)民手中的補償費更不合理。
三、現(xiàn)行社會保障制度安排缺陷分析
對農(nóng)民來說，土地不僅是最重要的生產(chǎn)資料，同時還是最基本的生活保障。目前，中國大多數(shù)失地農(nóng)民還沒有獲得與城鎮(zhèn)居民同等的社會保障。在城鎮(zhèn)，基本上建立面向絕大多數(shù)勞動者和社會成員的社會保障制度。國家機關(guān)、企事業(yè)單位的勞動者根據(jù)現(xiàn)行政策規(guī)定，可以享受養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)和生育保險待遇，部分城鎮(zhèn)困難群體還享受城鎮(zhèn)低保待遇。而在農(nóng)村，農(nóng)民基本被排除在社會保障體系之外，生活處于無保障或低保障狀態(tài)。失地農(nóng)民是一個介于農(nóng)民和城市居民的特殊的中間群體。其特殊性在于喪失了賴以生存的土地，不具備真正意義上的農(nóng)民身份，但同時又沒有完全融入城市并享受城市居民應(yīng)有的一切權(quán)利。農(nóng)民從失去土地開始，身份、職業(yè)、住房、養(yǎng)老等一切社會、經(jīng)濟關(guān)系都發(fā)生徹底改變，在承受社會風(fēng)險上已經(jīng)和城市居民沒有本質(zhì)的區(qū)別了。對于農(nóng)民而言，失去土地后重新?lián)駱I(yè)還面臨著文化水平偏低、勞動技能較差，生產(chǎn)生活方式轉(zhuǎn)變等一系列難題。保障制度的缺位已嚴重影響到社會的穩(wěn)定。要保證失地農(nóng)民的生活水平不降低，關(guān)鍵就是要實現(xiàn)公平的社會保障制度，體現(xiàn)城鄉(xiāng)居民的平等權(quán)。
四、保障失地農(nóng)民權(quán)益的制度安排
（一）確認農(nóng)民集體土地的財產(chǎn)權(quán)
首先，明確界定集體土地所有權(quán)主體，將鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村、村民小組三級土地所有權(quán)主體統(tǒng)一為村農(nóng)民集體一種，以村民委員會作為人格化代表，給予其獨立完整的法人產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，由其產(chǎn)權(quán)代表在法律規(guī)定范圍內(nèi)對土地占有、使用、收益和處置。其次，健全農(nóng)民承包經(jīng)營權(quán)權(quán)能。一是完善農(nóng)民的土地使用權(quán)。賦予農(nóng)民長久而有保障的土地承包權(quán)，允許農(nóng)民自主經(jīng)營土地。二是切實保障農(nóng)民的土地收益權(quán)。當承包地被依法征收、占用的，有權(quán)依法獲得相應(yīng)的補償。賦予農(nóng)民對土地增值收益索取的權(quán)力，使農(nóng)民在征地過程中獲得土地的部分增值收益，分享城市化所帶來的好處。三是加強農(nóng)民的土地處分權(quán)。在土地承包的有效期內(nèi)，農(nóng)戶有權(quán)處置產(chǎn)品，有權(quán)決定對承包地進行轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、出租、入股、抵押、贈予、繼承等。
（二）規(guī)范政府行為，慎用征地權(quán)
首先對征地權(quán)的行使進行法律規(guī)制，對征地的“公共利益”做出進一步的界定?？刹扇鈱Α肮怖妗钡淖龇?，可以借鑒國外的做法，對“公共利益”進行列舉加概括條款的立法形式，提高其在法律實踐上的可操作性。其次對征地權(quán)運行的程序做出嚴格的規(guī)制，征地程序是政府行使征地權(quán)所必須經(jīng)過的步驟。在中國，土地征用程序應(yīng)在限制征用主體和給予被征用者更多的申訴、抗辯渠道等方面發(fā)揮其對征地權(quán)的規(guī)制。再次是法律應(yīng)該對征用土地的賠償標準做出合理的界定，合理的賠償是限制政府濫用征地權(quán)的有效途徑。
（三）按市場經(jīng)濟規(guī)律進行征地補償
首先，依據(jù)地租和地價規(guī)律的要求，完善合理的農(nóng)村土地購買價格的形成機制，使農(nóng)民集體所有的土地所有權(quán)讓渡價格的構(gòu)成逐步合理化、科學(xué)化，以使農(nóng)地所有權(quán)在經(jīng)濟上得以充分而合理的實現(xiàn)。其次，在統(tǒng)一征地中逐步推行土地“片區(qū)綜合價”。堅持市場化方向，將城市土地劃分成若干個區(qū)片，每一區(qū)片確定一個相對合理的基準地價，在統(tǒng)一征地時，實行統(tǒng)一的補償標準。最后，是征地補償市場化。允許集體經(jīng)濟組織代表農(nóng)民同征地主體平等協(xié)商談判，讓農(nóng)民在所征土地的增值收益中分享利益；對開發(fā)性項目用地，引入談判機制，讓集體經(jīng)濟組織代表農(nóng)民作為市場主體一方，逐步直接地參與市場交易。
（四）賦予農(nóng)民應(yīng)有的權(quán)利，建立公開、公正的征地程序
在農(nóng)地征收的過程中應(yīng)當允許公民參與進來，保證失地農(nóng)民享有充分的知情權(quán)，實現(xiàn)征地過程公開、公平、公正。政府要保證相關(guān)信息及時公開、履行告知義務(wù)，廣泛聽取農(nóng)民的意見，并應(yīng)當舉行聽證，以保障利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)。完善征地聽證程序，一是征地目的聽證程序，二是征地補償標準聽證程序，三是征地司法救濟聽證程序。同時，還要建立健全征地監(jiān)督機制，加強對征地費使用情況的監(jiān)督，跟蹤檢查征地補償安置方案的實施情況，確保征地補償安置措施真實、合法。建立健全征地糾紛協(xié)調(diào)和裁決制度，保證征地工作公平、公正、公開和高效。
第9篇：土地轉(zhuǎn)包的法律規(guī)定范文
關(guān)鍵詞：國土資源；有效管理；經(jīng)濟發(fā)展
中圖分類號： S618 文獻標識碼： A
所謂國土資源，從廣義上來看，是指所有屬于國家領(lǐng)土范圍中的資源，既包括自然資源，亦包括經(jīng)濟、社會資源；從狹義上來說，則是指存在于國家領(lǐng)土范圍內(nèi)的土地、天空和海洋。國土資源是我國重要的資源，是一個國家不可被侵犯的資源總和，是一個國家尋求發(fā)展得重要前提和保障。國土不僅是人們生活的重要場地，也是人們開展生產(chǎn)活動的主要基地。因而，我們說國土資源是促進國家健康發(fā)展的推動力，是生產(chǎn)活動順利開展的重要保障。隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，人們對國土資源的需求越來越大，在國土資源管理方面還存在著不足之處，有待進一步加強。加強國土資源管理，有利于促進我國社會發(fā)展，拉動經(jīng)濟增長；有利于保障我國國土管理的質(zhì)量，加快社會主義和諧社會的進程。
一、當前國土資源管理中的問題
現(xiàn)階段，在我國國土資源管理中還存在著這些問題：一是當前資源匱乏，人均資源利用率還有待提高。在國家的發(fā)展過程中，礦場資源和土地資源是我國重要的資源之一，對民生問題具有重要的影響作用。土地資源是農(nóng)民賴以生存的重要資源，是建設(shè)新農(nóng)村的重要保障。但是，當前在部分地區(qū)，由于耕地保護，使得地區(qū)人均耕地的面積比較少，達不到標準水平，激化了人民和土地的矛盾。近幾年我國致力于促進城市化和工業(yè)化的發(fā)展，所需要的建設(shè)用地越來越多，導(dǎo)致耕地與建設(shè)用地間的矛盾逐漸深化，易造成糧食危機。我國礦產(chǎn)資源的利用率不高，資源浪費比較嚴重，而礦產(chǎn)資源又是一種不可再生資源，容易造成礦產(chǎn)資源匱乏，不利于我國經(jīng)濟的發(fā)展；二是土地資源使用中的矛盾多。就目前而言，土地糾紛事件常發(fā)，而究其原因主要是因為土地的歸屬問題和征地問題。我國目前的相關(guān)政策還不夠完善，體制還不夠健全，未能明確的界限來劃分土地，以致于難以進行妥善的處理；三是缺乏完善的國土資源市場。我國還未建立健全的國土資源市場，無法有效地保障土地交易的公平性。除此之外，還缺乏科學(xué)而合理的資源收益分配方式，阻礙了社會主義和諧社會的發(fā)展。四是在我國國土資源管理中，人們的法制觀念不強，對國土資源管理法制教育的力度不大，未能充分發(fā)揮相關(guān)法律的作用。
二、加強國土資源管理的有效策略
（一）創(chuàng)新思路，服務(wù)民生
為加強我國國土資源管理，必須轉(zhuǎn)變陳舊的管理理念，創(chuàng)新國土資源管理思路，以為人民服務(wù)，妥善地解決民生問題，從而改善人民的生活水平。我國國土資源的管理工作，要符合時代的要求，朝著現(xiàn)代化的方向發(fā)展。嚴格貫徹落實國家相關(guān)規(guī)定，完善國土資源管理法律法規(guī)，堅持科學(xué)發(fā)展觀，走基層群眾路線。國土資源管理的主要任務(wù)是促進我國經(jīng)濟發(fā)展，為基層群眾所服務(wù)，以實現(xiàn)資源保護，推動社會主義和諧社會的發(fā)展。要將我國國土資源管理工作深入到人們生活中，保障經(jīng)濟質(zhì)量，以實現(xiàn)經(jīng)濟效益最大化。若要提高我國國土資源管理水平，必須充分利用現(xiàn)代化的科學(xué)技術(shù)，做好環(huán)境資源保護工作，以優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，提升產(chǎn)業(yè)層次。除此之外，要加強對不可再生資源的管理，在開發(fā)資源的同時還要避免資源浪費；要增設(shè)土地登記局，創(chuàng)造良好的土地交易市場環(huán)境。
（二）創(chuàng)新模式，流轉(zhuǎn)土地
在國土資源管理工作中，土地資源是重要內(nèi)容之一。為實現(xiàn)國土資源管理工作有效性，必須創(chuàng)新土地流轉(zhuǎn)的模式?，F(xiàn)階段存在的土地資源主要有一下幾種形式：第一種是農(nóng)村土地互換形式，這種形式主要應(yīng)用于新疆沙灣縣一帶；第二種是農(nóng)村土地出租形式，以安徽小崗模式為典型；第三種是農(nóng)村土地股份合作形式，這種形式主要應(yīng)用于廣東、山東一帶；第四種是農(nóng)村土地入股形式，主要應(yīng)用于上海；第五種則是農(nóng)村土地轉(zhuǎn)包模式，主要運用于浙江一帶。另外，值得強調(diào)的是作為我國大糧倉的黑龍江，在多數(shù)地帶所采用的土地流轉(zhuǎn)模式是“企業(yè)+基地+農(nóng)戶”的新型模式。創(chuàng)新土地流轉(zhuǎn)模式，首先，要對土地流轉(zhuǎn)的用途進行嚴格的管理，建立現(xiàn)代化的耕地保護體制，以保護好耕地，維護糧食安全；其次，要完善農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)法制，制定健全的土地流轉(zhuǎn)法律體系，以適應(yīng)新的環(huán)境，促進農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展；最后，要制定完善的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)保障體系，以促進城鎮(zhèn)化發(fā)展，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化。
（三）創(chuàng)新體制，明晰產(chǎn)權(quán)
為滿足現(xiàn)代社會對我國國土資源管理的要求，必須創(chuàng)新國土資源管理體制，明確農(nóng)村土地的產(chǎn)權(quán)歸屬問題。要做好農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證工作，規(guī)劃好農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的范圍，嚴格按照法律規(guī)定來實施發(fā)證工作。除此之外，還要對農(nóng)村土地的產(chǎn)權(quán)歸屬進行調(diào)查，并要及時更新地籍信息。在開展農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證工作時，要確保每個符合要求的農(nóng)民集體都具有農(nóng)村集體土地所有權(quán)，要保障農(nóng)民的主體地位，遵循“村民自治”的原則。農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證工作是我國國土資源管理中的重要組成部分，必須嚴格要求和監(jiān)督發(fā)證行為，妥善管理已記錄的土地登記資料，建立完善的土地權(quán)屬爭議調(diào)處機制，以有效解決土地糾紛問題，從而促進我國國土資源管理質(zhì)量的提高。
結(jié)束語
加強國土資源管理，是促進我國經(jīng)濟發(fā)展的重要手段，是時展的必然需求，是提高我國人民物質(zhì)生活質(zhì)量的重要保障。為提升我國國土資源管理水平，必須加強對國土資源管理人員的培訓(xùn)，以提高其管理能力，培養(yǎng)其道德素質(zhì)；要貫徹落實國家相關(guān)政策，嚴格按照規(guī)章制度來實施管理活動；要加大對國土資源管理的投入，大力宣傳國土資源管理，以促使人民積極配合國土資源管理工作的開展。現(xiàn)階段，在國土資源管理中必須創(chuàng)新管理思路，突破傳統(tǒng)的管理模式，建立健全的國土資源管理體系，以保障國土資源管理的有效性。
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