勞務(wù)派遣的主要特征精選(九篇)

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第1篇：勞務(wù)派遣的主要特征范文

隨著我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位進人機制和管理機制改革的深入，臨時工在我區(qū)政治、經(jīng)濟、環(huán)保、教育各領(lǐng)域的地位和作用都發(fā)生著演變，日益成為重要的新生力量。如何切合我區(qū)的實際情況，根據(jù)臨時工的特點管理好這部分人群，更大程度地發(fā)揮他們的作用，讓其更好地為我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位后勤服好務(wù)，是我區(qū)目前不可忽視的問題。

一、我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位臨時工基本情況

經(jīng)調(diào)查統(tǒng)計，截至2009年2月28日，我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位臨時工共計224名，其中男性121名，女性103名；機關(guān)使用臨時工共計86名，事業(yè)單位使用臨時工共計138名；其中月工資在560元以下的占28%，月工資在560元至999元的占60%，月工資在1000元以上的占12%。用人單位與臨時工簽訂勞動合同約55%，簽訂協(xié)議約5%，未簽訂任何合同或協(xié)議的占40%。

我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位參加養(yǎng)老保險的共計107名；參加醫(yī)療保險32名，參加失業(yè)保險12名，參加工傷保險12名，未參加任何保險117人，其中退休返聘人員17名。以上數(shù)據(jù)顯示，我區(qū)未參保的機關(guān)事業(yè)單位臨時工人數(shù)近半，這部分人員大多在廚工、綠化工、保潔等流動性大的崗位。

二、我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位臨時工的主要特征，以及臨時工管理存在的問題

（一）我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位臨時工的主要特征：

1.普遍文化程度不高市

除了少數(shù)在行政崗位上的臨聘人員及返聘人員，我區(qū)聘用的大多數(shù)臨時工文化程度都在初中及以下。他們大多安置在門衛(wèi)、保潔、環(huán)衛(wèi)、廚師等工作條件臟、苦、累的崗位，工作時間較長，但通常能吃苦耐勞，服從工作分配。

2.思想動機單一

臨聘人員大多單純地為工資工作，很少能獲得工資以外的收獲，很少能參加工會等組織的活動，不參加年終考核，沒有晉升、評先、選優(yōu)的機會。因此，在工資不變的情況下，他們大多不關(guān)心單位的安全、發(fā)展、榮譽等。

3.流動性相對較大

我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位所聘用的臨時工相對于社會企業(yè)的臨時工，比較穩(wěn)定。但由于工資普遍偏低，大多數(shù)都僅維持或略高于我區(qū)最低保障工資560元，因此，一些略有技術(shù)、年富力強的臨時工遇到了工資待遇更好的工作，就會離開崗位，流向效益更好的單位，致使我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位臨時工流動性相對較大。

4.臨時工管理難度大

我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位的臨時工大多與各職能部門有著千絲萬縷的聯(lián)系，因此用人單位對他們的管理存在著一些不便。同時，我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位鮮有制定針對臨時工的管理制度，導(dǎo)致臨時工的管理難度很大。

(二)我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位臨時工管理存在的問題：

1.缺乏有效的招聘渠道，臨時工缺乏培訓(xùn)。

機關(guān)事業(yè)單位臨時工招聘是通過計劃配置而非市場配置方式。由于招聘臨時工的種種便利，我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位對后勤崗位沒有經(jīng)過整體性的需求預(yù)測，沒有充分優(yōu)化人力資源配置，致使一些臨時工工作隨意性大、工作量不飽和。

培訓(xùn)需要大量的人力、財力、物力，臨時工流動性大的特點使我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位沒有針對他們進行培訓(xùn)，臨時工沒有經(jīng)過上崗培訓(xùn)就招之即用。大多數(shù)的臨時工對單位的規(guī)章制度、職責(zé)職能、對自己的崗位職責(zé)、行業(yè)規(guī)范還未來得及熟悉就匆匆上崗，只能在工作中學(xué)習(xí)、磨合，在失誤、失敗中總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，而這時往往已經(jīng)產(chǎn)生了不良影響，可能已經(jīng)損害了用人單位的形象和利益。

2.臨時工待遇差，工作積極性低。

雖然按照我國相關(guān)法律規(guī)定，臨時用工和正式工應(yīng)同工同酬，但實際中，機關(guān)事業(yè)單位正式工和臨時工同工不同酬的現(xiàn)象普遍存在。在相同崗位上的臨時工與正式工工資差距大，而且因不能得到獎金、培訓(xùn)、晉升等機會，被嚴重挫傷了工作積極性。我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位也沒有出臺相應(yīng)的臨時工績效考核政策，也無法充分調(diào)動臨時工的工作熱情。

3.與臨時工之間勞動關(guān)系不規(guī)范，容易引發(fā)勞動糾紛。

我區(qū)還有很大部分機關(guān)事業(yè)單位與臨時工之間未簽訂勞動合同或用工協(xié)議，勞動關(guān)系很不規(guī)范，一旦變更或解除勞動關(guān)系，就將引發(fā)勞動糾紛，用人單位苦不堪言，臨時工的合法權(quán)益也得不到保障。

4.機關(guān)事業(yè)單位臨時工參加社會保險的情況堪憂

我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位臨時工沒有參加社會保險的人數(shù)近50%，一旦他們在工作時間內(nèi)發(fā)生疾病、工傷等情況，勢必給單位帶來很大的負擔(dān)。這類情況如果沒有得到妥善處理，就會引發(fā)勞動爭議、上訪，甚至激發(fā)社會矛盾，這樣既破壞社會和諧，又影響政府形象。

三、對加強我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位臨時工管理的幾點思考及建議

方案一：試行機關(guān)事業(yè)單位聘用臨時工作人員勞務(wù)派遣制度。

（一）勞務(wù)派遣，亦稱人力資源派遣。用工單位可以根據(jù)自身工作和發(fā)展需要，通過正規(guī)勞務(wù)派遣公司，派遣所需要的各類人員，機關(guān)事業(yè)單位的臨聘人員應(yīng)僅限于從事除行政管理、行政執(zhí)法等管理工作外的工勤類和輔工作。

（二）勞務(wù)派遣的作用及優(yōu)點

為了規(guī)范勞動合同制度，保護用人單位和勞動者的合法權(quán)益，按勞動和社會保障部門的要求“用人單位要與員工簽訂勞動合同，為員工繳納社會保險，并按規(guī)定享受各項遇”。如果機關(guān)事業(yè)單位在短時間內(nèi)將臨時工都做到規(guī)范用工，工作量極大，所以，委托勞務(wù)派遣公司為機關(guān)事業(yè)單位實施勞務(wù)派遣，并與臨時工簽訂勞動合同則是捷徑。

1.采取勞務(wù)派遣這種新型的用工方式，臨時工與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂《勞動合同》，保證了勞資雙方在遵守勞動法的前提下實現(xiàn)了用工受法律保護，臨時工的權(quán)益也有了保障。臨時工由于有勞動合同的保護和約束將更努力為用工單位工作。

2.享受社會保險待遇，根據(jù)國家規(guī)定為派遣員工繳納各項社會保險，用工單位和派遣員工按規(guī)定的比例定期繳納社會保險，員工因為用工單位為其繳納社會保險，工齡得到延續(xù)，失業(yè)、醫(yī)療、工傷和退休后生活有了保障。

3.因勞動關(guān)系在勞務(wù)派遣公司，故人事檔案的管理也勞務(wù)派遣公司，減少了機關(guān)事業(yè)單位人事檔案管理負擔(dān)。

4.合理規(guī)避勞動糾紛，一旦出現(xiàn)勞動糾紛，一般由與派遣員工建立勞動關(guān)系的派遣機構(gòu)處理，用工單位只需要予以協(xié)助，這樣就在很大程度上避免了用工單位處理勞動糾紛的麻煩。用工單位與派遣員工之間沒有勞動合同關(guān)系，被派遣人員的勞動關(guān)系隸屬于勞務(wù)派遣組織。這樣，機關(guān)事業(yè)單位作為用工單位就避免了與臨時工之間勞動糾紛的發(fā)生，從而節(jié)省管理精力。

(三)機關(guān)事業(yè)單位采取由勞務(wù)派遣的方式聘用臨時工的弊端

1.采取勞務(wù)派遣方式聘用臨時工，機關(guān)事業(yè)單位需要開支的項目有：派遣員工工資、各項社會保險費、員工加班費、員工福利費、工會會費、勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)服務(wù)費。與原來的臨時工聘用管理方式相比，增加了勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)服務(wù)費，按現(xiàn)行勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)服務(wù)費均價每人每月40-50元計，每月將會增加我區(qū)財政負擔(dān)約壹萬余元。

2.大多數(shù)派遣員工會受到職業(yè)穩(wěn)定性差、缺乏歸屬感、身份被歧視等現(xiàn)實問題的困擾。因此，機關(guān)事業(yè)單位如果打破現(xiàn)行聘用方式，改用勞務(wù)派遣方式聘用臨時工，勢必導(dǎo)致部分臨時工缺乏歸屬感、工作積極性受挫、甚至不服從或不完全服從用工單位管理。

3.機關(guān)事業(yè)單位一旦使用勞務(wù)派遣的方式聘用臨時工，較之從前，由于臨時工的勞動關(guān)系是與勞務(wù)派遣公司建立的，臨時工流動性將會更大。比如，我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位臨時聘用的駕駛員共計45名，幾乎每個機關(guān)事業(yè)單位都聘請了臨時駕駛員，他們中有的已經(jīng)在單位工作了近十年，對單位的很多信息都很了解，而且因為工作性質(zhì)的特殊性，較之其它崗位更容易接觸到單位的機密。如果施行勞務(wù)派遣，用工性質(zhì)發(fā)生改變，受派遣人員與用工單位勞務(wù)關(guān)系結(jié)束后，受派遣人員又在不同的單位間流動，就不可避免把機密泄露給其他單位，機關(guān)事業(yè)單位就將面臨內(nèi)部機密被泄露的危險。

4.如果我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位采用勞務(wù)派遣方式聘用臨時工，根據(jù)

《勞動合同法》第六十三條規(guī)定，勞務(wù)派遣中，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。同工同酬不僅是一個法律問題，也是一個社會問題，相同崗位不同待遇容易制造就業(yè)歧視和社會不公，造成社會不和諧。一旦臨時工投訴或上訪，將會對政府造成不利影響。

方案二：仿效高校后勤集團，組建一個專門管理我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位臨時工的機構(gòu)（如：機關(guān)事務(wù)管理局），對全區(qū)機關(guān)事業(yè)單位臨時工進行人事勞動管理。

（一）組建后勤集團的作用及優(yōu)點

1.相比臨時工勞務(wù)派遣方式，組建專門的臨時工管理機構(gòu)能更好地建立完善的臨時工招聘系統(tǒng)。

在招聘前，可建立我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位臨時工需求預(yù)測系統(tǒng)，對臨時工聘用從嚴控制。做到按規(guī)定報批，公開聘用。該機構(gòu)可以根據(jù)各用工單位的實際情況對其預(yù)測的數(shù)據(jù)結(jié)果進行分析、核實。這樣，在實現(xiàn)人崗匹配、有效定崗定員的基礎(chǔ)上，再來招聘臨時工，有利于實現(xiàn)機關(guān)事業(yè)單位后勤臨時聘用崗位人力資源配置最優(yōu)化。

2.建立臨時工培訓(xùn)機制，更好地對臨時工進行培訓(xùn)。

后勤集團可根據(jù)我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位臨時工的不同工種分別組織培訓(xùn)。一方面加強勞動安全教育、防患意識教育，業(yè)務(wù)能力培訓(xùn)。對從事駕駛工作的，要進行規(guī)范操作、安全操作的培訓(xùn)；對從事食品工作的，要加強食品衛(wèi)生、個人衛(wèi)生、環(huán)境衛(wèi)生的教育等。另一方面通過各項培訓(xùn)幫助臨時工樹立信心，培養(yǎng)臨時工的工作責(zé)任感，鼓勵他們安心工作，讓他們在明白自己崗位要求的前提下，全面提高自己的工作能力和服務(wù)質(zhì)量。

（二）對我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位臨時工采用后勤集團進行管理的不足之處

1.我區(qū)區(qū)情特殊，區(qū)域幅員面積僅43平方公里，常住人口四萬余人，全區(qū)機關(guān)事業(yè)單位工作人員僅1700余人，目前全區(qū)機關(guān)事業(yè)單位臨時工也只有200多人，如要組建后勤集團，無疑將增加人力、物力、財力的耗費。

2.

我區(qū)區(qū)小，信息流通快，如組建后勤集團，將我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位臨時聘用管理工作集中在一個部門，雖然一定程度上減少了用工單位的工作負擔(dān)，但實際上更容易將勞動矛盾和糾紛集中化、擴大化。

3.我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位聘用的臨時工情況復(fù)雜，在機關(guān)事業(yè)單位工作年限、工資收入各不相同。如果組建后勤集團，對臨時工進行統(tǒng)一管理，在臨時工的崗位安排、薪酬標(biāo)準(zhǔn)上單純地從公平或效率角度出發(fā)，將會顧此失彼，引發(fā)波動。這種問題絕非是簡單的一句“老人老辦法，新人新辦法”，就能有效解決的。

方案三：沿用現(xiàn)行的機關(guān)事業(yè)單位臨時工聘用管理模式，并對其進行規(guī)范和完善。

（一）沿用現(xiàn)行的機關(guān)事業(yè)單位臨時工聘用管理模式的優(yōu)勢。

1.我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位聘用的臨時工絕對數(shù)量只有200多名，相對于我市其他區(qū)縣而言，數(shù)量甚少。但相對我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位的正式職工，約為1.3：10，相對數(shù)量較大。故沿用現(xiàn)行的臨時工聘用管理方式有利于減少波動，穩(wěn)定臨時工情緒。

2．相對于勞務(wù)派遣方式和后勤集團管理方式，沿用現(xiàn)行的機關(guān)事業(yè)單位聘用和管理模式可減少財政支出、節(jié)省管理精力；避免因勞務(wù)派遣和后勤集團管理帶來的人員集中化管理帶來的勞務(wù)矛盾集中化、擴大化。

（二）針對我區(qū)部分機關(guān)、事業(yè)單位在使用臨時用工中存在的管理不規(guī)范、不簽訂勞動合同、不執(zhí)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)和不依法繳納社會保險等方面的問題，建議如下：

1.

對臨時工使用情況進行清理，建立臨時工聘用申報制度。建議由區(qū)相關(guān)部門對我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位目前所使用的臨時用工進行登記、清理，對不符合規(guī)定使用的臨時工應(yīng)一律予以清退。今后，臨時工聘用實行年初申報制度，對確因工作實際需要使用臨時工的單位，由用工單位在用工一個月以前向區(qū)相關(guān)部門進行申報、辦理相關(guān)手續(xù)。

2．簽訂勞動合同，各機關(guān)事業(yè)單位經(jīng)區(qū)相關(guān)部門同意使用的臨時工，應(yīng)依法簽訂勞動合同，并到區(qū)勞動和社會保障局辦理用工登記、進行勞動合同登記和鑒證。

3．經(jīng)區(qū)相關(guān)部門同意使用的臨時工，其支付的工資不得低于我區(qū)最低工資標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《某市勞動和社會保障局關(guān)于某市企業(yè)職工最低工資標(biāo)準(zhǔn)的通知》(渝勞社辦發(fā)［2007］275號)的要求，從2008年1月1日起，我區(qū)每月最低工資標(biāo)準(zhǔn)為560元，小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)為5．7元／小時。今后若遇最低工資標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整，按上級文件規(guī)定執(zhí)行。

4．經(jīng)區(qū)相關(guān)部門同意使用的臨時工，由用人單位與之簽訂勞動合同后，應(yīng)按照《勞動法》的規(guī)定參加社會保險。用人單位應(yīng)將此類人員工資及社會保險所需經(jīng)費納入年度預(yù)算。

（三）按照臨時工崗位職責(zé)的不同，制定和完善我區(qū)機關(guān)事業(yè)單位臨時工管理辦法和工作職責(zé)，并在今后的工作中嚴格執(zhí)行。

（四）制定機關(guān)事業(yè)單位臨時工績效考核體系。

第2篇：勞務(wù)派遣的主要特征范文

關(guān)鍵詞：第二代農(nóng)民工 勞動力市場 就業(yè)

伴隨著我國城市化進程的不斷展開，農(nóng)村青壯年勞動力人口大量涌入城鎮(zhèn)，逐步成為了推動城市化基礎(chǔ)建設(shè)的主力軍。在時代變遷中第二代農(nóng)民工成為了主力軍的主要組成部分，并較父輩形成了更加穩(wěn)定的城市居住形態(tài)。考察第二代農(nóng)民工對勞動力市場的影響，有助于理解我國就業(yè)現(xiàn)狀如此嚴峻的成因。盡管，第二代農(nóng)民工大部分仍處于低端就業(yè)市場，但是，已逐步呈現(xiàn)出對就業(yè)環(huán)境、待遇等因素的較高需求。在我國整體勞動力市場發(fā)育并未完善的背景下，第二代農(nóng)民工的上述就業(yè)偏好將極大影響勞動力市場的供求關(guān)系。正因如此，關(guān)于“第二代農(nóng)民工對勞動力市場的影響”納入到了本文的探討范圍。

本文接下來，將分別考察第二代農(nóng)民工的就業(yè)特征與途徑，在此基礎(chǔ)上探究其對勞動力市場的影響。

一、第二代農(nóng)民工的就業(yè)特征

第二代農(nóng)民工相比較于父輩，已逐步形成城市生活的習(xí)慣。因此，處在城鎮(zhèn)就業(yè)的第二代農(nóng)民工，具有較強的城市居住穩(wěn)定性。得益于父輩早期出外打工的貨幣收入，其在接受教育程度上普遍高于第一代。從而，這也直接影響了第二代農(nóng)民工就業(yè)的崗位特征。具體而言，其就業(yè)特征如下所述：

（一）就業(yè)崗位呈現(xiàn)出多元化趨勢

第一代農(nóng)民工是伴隨著戶籍制度的松動而逐步產(chǎn)生的，在勞動力要素市場缺失的情形下，他們大都從事著城市勞動力不愿從事的體力工作。在此基礎(chǔ)上，諸多第二代農(nóng)民工在讀書期間，要么跟隨父母居住在城市，要么在鄉(xiāng)下完成自己的學(xué)業(yè)。這一成長經(jīng)歷，促使第二代農(nóng)民工在選擇崗位時，則突顯出靈活、多元化的特征。隨著城市社會保障制度向農(nóng)民工覆蓋，以及勞動力市場逐步規(guī)范，便從客觀因素上推動了第二代農(nóng)民工多元化就業(yè)的趨勢。

（二）就業(yè)理念呈現(xiàn)出高級化趨勢

就業(yè)理念呈現(xiàn)出高級化趨勢體現(xiàn)在：（1）第二代農(nóng)民工更加關(guān)注崗位的發(fā)展前景；（2）更加關(guān)注崗位的工作環(huán)境，以及工資收入水平；（3）已經(jīng)產(chǎn)生了有意識的職業(yè)規(guī)劃行為。因此，他們與城鎮(zhèn)同齡勞動了相比較，除了缺少城鎮(zhèn)戶籍之外，其它的區(qū)別并不明顯。特別指出，目前農(nóng)村的新型保障制度和其它優(yōu)惠政策，使他們減少了加入城市戶籍的意愿。

二、第二代農(nóng)民工的就業(yè)途徑

不可否認，在市場經(jīng)濟體制條件下勞動力的就業(yè)渠道，應(yīng)通過勞動力市場的調(diào)配來完成。然而，考察第二代農(nóng)民工的就業(yè)渠道發(fā)現(xiàn)，上述方式并不占主要地位。

一般而言，其就業(yè)渠道主要存在以下兩種方式：

（一）跟隨父母的就業(yè)途徑

其父母或稱為“第一代農(nóng)民工”，通過多年的外出打工已逐漸形成了，具有資產(chǎn)專用性的技能以及就業(yè)區(qū)域。他們的子女若長期跟隨其身邊，或是在老家接受完初中層次教育后，便在父母的影響下進入就業(yè)領(lǐng)域。由于，第二代農(nóng)民工具有比父母更高的文化水平，在就業(yè)區(qū)域、崗位選擇上都具有比較優(yōu)勢。因此，在經(jīng)過一定時期的就業(yè)磨合期，第二代農(nóng)民工往往在原有就業(yè)基礎(chǔ)上，展開更高級職位的尋找。

（二）跟隨老鄉(xiāng)的就業(yè)途徑

跟隨老鄉(xiāng)就業(yè)的途徑，不僅源于企業(yè)方的用工需求，即，春節(jié)前委托企業(yè)員工回老家招聘員工；同時，也是農(nóng)耕文化所形成的傳統(tǒng)。跟隨老鄉(xiāng)進入就業(yè)渠道，往往存在較強的崗位忠誠度。在以鄉(xiāng)親為紐帶的非正式組織中，組織內(nèi)的領(lǐng)頭人在就業(yè)導(dǎo)向上為其他組員產(chǎn)生著極強的示范作用。也許正因如此，領(lǐng)頭人的崗位忠誠度潛移默化的影響著那些第二代農(nóng)民工。

三、第二代農(nóng)民工對勞動力市場的影響

在對第二代農(nóng)民工對勞動力市場影響的考察時，須將勞動力市場區(qū)分為：勞動力要素市場、勞動力崗位。通過上文的闡述，這兩者所反映的特點是不同的。

（一）對勞動力要素市場的影響

勞動力要素市場作為為企業(yè)、家庭戶提供就業(yè)信息的中介，在我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期逐步產(chǎn)生著深遠的影響。然而，受到諸多因素的影響，第二代農(nóng)民工大都未通過勞動力要素市場進入就業(yè)崗位。不難理解，在城市勞動力就業(yè)中心這類中介中，大量充斥著的勞動力主要呈現(xiàn)為：大學(xué)生、其他城市人口。

（二）對勞動崗位的影響

對于勞動崗位的影響則是深刻的。由于受到不同就業(yè)環(huán)境的參照影響，第二代農(nóng)民工相比較城市勞動力，具有更強的崗位滿足感。這一滿足感通過：較高的崗位忠誠度、較低的工資接受意愿體現(xiàn)出來。在此背景下，企業(yè)必然樂于招聘第二代農(nóng)民工。但是，他們的就業(yè)仍處于低端層次，集中于勞動密集型企業(yè)內(nèi)，因此，在中、高端就業(yè)崗位還未形成實質(zhì)性影響。

可以預(yù)測，隨著區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展走向平衡，大量第二代農(nóng)民工將反鄉(xiāng)尋找工作。這樣一來，我國整體勞動力市場環(huán)境會得到改善。

具體到本企業(yè)而言，在不久的將來，以“環(huán)境相對較差、勞動強度相對較大、工作內(nèi)容相對簡單、勞動報酬相對較低”為主要特征的兩種用工形式，即勞務(wù)承包、勞務(wù)派遣將面臨挑戰(zhàn)。挑戰(zhàn)體現(xiàn)在兩個方面：一是人工成本的上升，二是部分崗位較難招人。因此，企業(yè)應(yīng)盡早制定對策，一方面通過裝備、工藝升級改造來減少用工、改善工作環(huán)境；另一方面，不斷根據(jù)市場形勢調(diào)整薪酬水平，確保用工穩(wěn)定。

四、小結(jié)

在我國整體勞動力市場發(fā)育并未完善的背景下，第二代農(nóng)民工的上述就業(yè)偏好將極大影響勞動力市場的供求關(guān)系。在市場經(jīng)濟體制條件下勞動力的就業(yè)渠道，應(yīng)通過勞動力市場的調(diào)配來完成。然而，考察第二代農(nóng)民工的就業(yè)渠道發(fā)現(xiàn)，上述方式并不占主要地位。

參考文獻：

[1]胡正梁.如何看待“劉易斯拐點”[J].山東經(jīng)濟戰(zhàn)略研究,2010,(7)

第3篇：勞務(wù)派遣的主要特征范文

內(nèi)容提要: 大規(guī)模侵權(quán)是指基于同一個侵權(quán)行為或者多個具有同質(zhì)性的侵權(quán)行為，給為數(shù)眾多的受害者造成人身、財產(chǎn)損害或者同時造成上述兩種損害，須提供數(shù)額巨大的損害賠償救濟以及更好地進行預(yù)防和懲罰，來保障社會安全的特殊侵權(quán)行為。我國《侵權(quán)責(zé)任法》在侵權(quán)責(zé)任范圍、歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成以及侵權(quán)責(zé)任類型等方面，確立了救濟、懲罰和預(yù)防等全面應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)的多項舉措，可以解決大規(guī)模侵權(quán)法律適用的特殊需求。

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)頒布實施之后，對于大規(guī)模侵權(quán)應(yīng)當(dāng)如何適用該法，存在不同意見?；谶@一點對《侵權(quán)責(zé)任法》贊美者有之，[1]批評者亦有之。[2]作為立法的親歷者，筆者并不贊成后者的批評意見，而認為《侵權(quán)責(zé)任法》對于應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)運籌帷幄，成竹在胸，已經(jīng)規(guī)定了應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)的必要舉措。在制定《侵權(quán)責(zé)任法》的過程中，國內(nèi)出現(xiàn)了影響巨大且損害后果廣泛的“三聚氰胺奶粉”事件、“大頭娃娃假奶粉”事件、“齊二藥”事件等，這些都是典型的大規(guī)模侵權(quán)。在伴隨當(dāng)代工業(yè)發(fā)展而來的風(fēng)險社會背景之下，在制定一部劃定行為自由范圍、增進社會福祉及降低社會危險程度的現(xiàn)代化的《侵權(quán)責(zé)任法》時，立法機關(guān)當(dāng)然不會拋開大規(guī)模侵權(quán)而不顧，而是通過積極努力，以采取應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)的各項法律舉措。在我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的范圍內(nèi)，對于可能出現(xiàn)的大規(guī)模侵權(quán)行為，足以提供實體法的法律適用依據(jù)。下文將就此進行分析，并借此厘清大規(guī)模侵權(quán)的有關(guān)理論問題。至于救濟大規(guī)模侵權(quán)的程序問題，不屬于《侵權(quán)責(zé)任法》的調(diào)整范圍，本文不予討論。

一、《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任范圍包含大規(guī)模侵權(quán)

(一)大規(guī)模侵權(quán)包括在《侵權(quán)責(zé)任法》的侵權(quán)責(zé)任一般條款之中

依照我的理解，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定的是“大的侵權(quán)責(zé)任一般條款”。[3]它概括的是我國《侵權(quán)責(zé)任法》所調(diào)整的侵權(quán)行為的范圍，這就是“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，其中包括大規(guī)模侵權(quán)。

近幾年來，我國學(xué)者對于大規(guī)模侵權(quán)進行了深入研究。關(guān)于大規(guī)模侵權(quán)概念的界定，指出大規(guī)模侵權(quán)在美國侵權(quán)法中被表述為“Mass Torts”，是指基于一個不法行為或者多個具有同質(zhì)性的產(chǎn)品服務(wù)，給大量的受害者造成人身、財產(chǎn)損害或者同時造成上述兩種損害。例如美國的“石棉案件”。[4]因此，大規(guī)模侵權(quán)通常發(fā)生在惡意產(chǎn)品侵權(quán)領(lǐng)域，具有受害人數(shù)眾多、賠償數(shù)額巨大的特征。對大規(guī)模侵權(quán)進行定義，需要從侵權(quán)案件的數(shù)量、受害人多數(shù)性、損害賠償懲罰性等方面來考慮。

關(guān)于大規(guī)模侵權(quán)概念的具體界定，則有不同說法。有學(xué)者認為，大規(guī)模侵權(quán)是指造成多人損害的民事不法行為，如工廠排放毒氣、商業(yè)客機相撞以及工業(yè)廢物處理造成的污染等。[5]這種行為可以是單個行為，如大樓坍塌，也可以由一段時間內(nèi)的一系列相關(guān)行為所組成。有學(xué)者認為，大規(guī)模侵權(quán)是加害人實施了一個侵權(quán)行為而同時造成多人人身或財產(chǎn)損害，強調(diào)的是受害主體具有多數(shù)性。三聚氰胺奶粉事件屬于典型的大規(guī)模侵權(quán)事件。[6]另有學(xué)者認為，大規(guī)模侵權(quán)作為一種特殊侵權(quán)行為，其重要特征應(yīng)當(dāng)同時包括侵權(quán)案件的數(shù)量、損害賠償?shù)睦鄯e性、各單個侵權(quán)行為之間的“同質(zhì)性”等。但是構(gòu)成大規(guī)模侵權(quán)并不要求這些特征同時存在。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)將大規(guī)模侵權(quán)定義為基于一個或多個相同性質(zhì)的法律行為，使得大量的法益受到侵害并產(chǎn)生相應(yīng)的損害。[7]

上述對大規(guī)模侵權(quán)概念的界定都有一定道理，但均需要進一步斟酌。界定大規(guī)模侵權(quán)，還需要回到美國法對大規(guī)模侵權(quán)的概念界定的基礎(chǔ)上進行考慮，應(yīng)當(dāng)突出以下四個基本特征:第一，基于一個不法行為或者多個具有同質(zhì)性的產(chǎn)品或者服務(wù)致人損害的侵權(quán)行為，而不是僅僅指惡意產(chǎn)品侵權(quán);第二，這種侵權(quán)行為給大量的、為數(shù)眾多的受害者造成損害;第三，造成的損害包括人身損害和財產(chǎn)損害，或者同時造成上述兩種損害，需要進行大量的賠償救濟;第四，在大規(guī)模侵權(quán)的救濟損害中，必須注意對大規(guī)模侵權(quán)進行預(yù)防和懲罰。基于這樣的考慮，筆者認為，大規(guī)模侵權(quán)是指基于同一個侵權(quán)行為或者多個具有同質(zhì)性的侵權(quán)行為，給為數(shù)眾多的受害者造成人身、財產(chǎn)損害或者同時造成上述兩種損害，須提供數(shù)額巨大的損害賠償救濟以及進行更好地預(yù)防和懲罰，以保障社會安全的特殊侵權(quán)行為。

對于這種特殊侵權(quán)行為類型，《侵權(quán)責(zé)任法》確實沒有明文規(guī)定。不過，在《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款的規(guī)定中就包含了這種特殊侵權(quán)行為類型?！扒趾γ袷聶?quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的表述，直接規(guī)范的是《侵權(quán)責(zé)任法》所調(diào)整的侵權(quán)責(zé)任的范圍;如果從另一個角度上看，其實它也是對侵權(quán)行為的界定，可以理解為“凡是侵害民事權(quán)益”，依照侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的行為，都是侵權(quán)行為。

在這樣一個侵權(quán)行為概念的界定中，當(dāng)然包括大規(guī)模侵權(quán)行為。首先，大規(guī)模侵權(quán)就是規(guī)模較大的侵權(quán)行為，不論規(guī)模大小，凡是侵權(quán)行為，當(dāng)然都在侵權(quán)行為的一般概念之中。換言之，規(guī)模大的侵權(quán)行為是侵權(quán)行為，規(guī)模小的侵權(quán)行為也是侵權(quán)行為，都包含在這個概念之中。其次，所謂大規(guī)模侵權(quán)，并不是侵權(quán)行為的質(zhì)的規(guī)定性發(fā)生了變化，而是在侵權(quán)行為的質(zhì)的規(guī)定性不變的情況下，主要是侵權(quán)行為造成損害的量的變化，即“大規(guī)?！被菫閿?shù)眾多的受害人受到損害，且受到損害的原因是同一個侵權(quán)行為或者同質(zhì)性的若干個侵權(quán)行為。這樣的損害與通常的侵權(quán)行為相比，僅僅是損害數(shù)量的變化、損害規(guī)模的變化以及需要進行大范圍的救濟，并且需要進行有效的預(yù)防和懲罰。既然大規(guī)模侵權(quán)的特殊性不是侵權(quán)行為的質(zhì)的改變，而僅僅是侵權(quán)行為造成后果的量的變化，那么，大規(guī)模侵權(quán)就仍然在侵權(quán)行為的一般定義之中。因此，凡是“侵害民事權(quán)益”，“依照本法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的大規(guī)模侵權(quán)行為，都是侵權(quán)行為，當(dāng)然就包括在《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款的規(guī)定之中。屬于《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整的適用范圍，卻仍然認為“我國目前關(guān)于大規(guī)模侵權(quán)的法律規(guī)范并不健全”， [8]顯然值得商榷。

(二)大規(guī)模侵權(quán)的性質(zhì)界定

大規(guī)模侵權(quán)在《侵權(quán)責(zé)任法》中的性質(zhì)是什么，也是一個值得討論的問題。許多學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)將大規(guī)模侵權(quán)界定為一種特殊侵權(quán)行為類型或者侵權(quán)責(zé)任類型，規(guī)定具體的侵權(quán)對策。[9]也有學(xué)者反對這種意見，認為將一類侵權(quán)責(zé)任形態(tài)(應(yīng)當(dāng)是類型———作者注)劃歸為一種特殊侵權(quán)責(zé)任，則其歸責(zé)原則必須是一以貫之的，大規(guī)模侵權(quán)無非是一類單獨的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，無法將其歸類于某項特殊侵權(quán)行為。[10]對于后一種意見，其結(jié)論我是贊同的，對其論據(jù)則有異議。因為同一種特殊侵權(quán)行為并非都適用同一種歸責(zé)原則，機動車交通事故責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、飼養(yǎng)動物損害責(zé)任等特殊侵權(quán)，都不是適用單一的歸責(zé)原則。例如機動車交通事故責(zé)任根據(jù)不同情況適用過錯推定原則和過錯責(zé)任原則;產(chǎn)品責(zé)任在基本適用無過錯責(zé)任原則的情況下，銷售者承擔(dān)最終責(zé)任則適用過錯責(zé)任原則;醫(yī)療損害責(zé)任的技術(shù)損害責(zé)任適用過錯責(zé)任原則，醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任則適用無過錯責(zé)任原則;飼養(yǎng)動物損害責(zé)任基本上適用無過錯責(zé)任原則，但動物園動物損害責(zé)任適用過錯推定原則。

大規(guī)模侵權(quán)確實不屬于《侵權(quán)責(zé)任法》單獨規(guī)定的一類特殊侵權(quán)責(zé)任類型，而是在該法規(guī)定的各種侵權(quán)責(zé)任類型中都有可能存在。在《侵權(quán)責(zé)任法》第4章至第11章規(guī)定的特殊侵權(quán)責(zé)任類型中，都有發(fā)生大規(guī)模侵權(quán)的可能性;即使在第6條第1款規(guī)定的一般侵權(quán)行為中，也有可能存在大規(guī)模侵權(quán)。因此，大規(guī)模侵權(quán)不能在特殊侵權(quán)責(zé)任和一般侵權(quán)責(zé)任的分類中找到自己的位置。

在很多學(xué)者的論述中，都將大規(guī)模侵權(quán)與單一侵權(quán)相對應(yīng)，將它們視為對應(yīng)的概念，也值得商榷。一是，“單一侵權(quán)”并非侵權(quán)法常用的概念;二是，“單一侵權(quán)”容易理解為單一侵權(quán)責(zé)任主體實施的侵權(quán)行為，對應(yīng)的概念應(yīng)當(dāng)是“共同侵權(quán)行為”，而在非大規(guī)模侵權(quán)中也有主體為二人以上的共同侵權(quán)行為、共同危險行為以及無過錯聯(lián)系的共同加害行為等。因此，單一侵權(quán)無法與大規(guī)模侵權(quán)相對應(yīng)。

如果從邏輯上說，大規(guī)模侵權(quán)概念最準(zhǔn)確的對應(yīng)概念應(yīng)當(dāng)是“小規(guī)模侵權(quán)”，但這不是法律概念，也不具有法律上的意義。

界定大規(guī)模侵權(quán)的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)拋開這些不同的侵權(quán)行為類型的分類方法，采取其他的標(biāo)準(zhǔn)進行劃分。因此，筆者建議，以侵權(quán)規(guī)模的大小為標(biāo)準(zhǔn)，將侵權(quán)行為分為普通侵權(quán)行為和大規(guī)模侵權(quán)行為，普通侵權(quán)行為是適用《侵權(quán)責(zé)任法》的一般規(guī)則確定責(zé)任的侵權(quán)行為。這樣的分類，對于適用法律是具有積極意義的。任何試圖將大規(guī)模侵權(quán)作為《侵權(quán)責(zé)任法》第4章至第11章規(guī)定的特殊侵權(quán)行為類型之外并與這些類型相并列的特殊侵權(quán)行為的主張，都難以成立。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則考慮了大規(guī)模侵權(quán)對歸責(zé)基礎(chǔ)的要求

侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則是侵權(quán)法的統(tǒng)帥和靈魂，是侵權(quán)法理論的核心。[11]正因為如此，研究大規(guī)模侵權(quán)問題也必須首先解決其歸責(zé)原則問題。

在研究大規(guī)模侵權(quán)的問題上，一般認為，既然社會基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了變化，侵權(quán)法的體系也必須隨之變化。這就是，工業(yè)化社會的來臨改變了整個民法的市民社會基礎(chǔ)，就侵權(quán)法而言，社會共同生活的危險來源由單個人之間的個人侵權(quán)，逐步過渡到以企業(yè)活動為中心的危險活動，過錯責(zé)任對此無能為力，因此，現(xiàn)代企業(yè)危險責(zé)任仍然是大規(guī)模侵權(quán)的最主要責(zé)任形態(tài)。[12]在我看來，所謂的危險責(zé)任不過是對無過錯責(zé)任原則的另外一種表述，即德國法的表述而已， [13]即企業(yè)經(jīng)營活動、具有特殊危險性的裝置、物品、設(shè)備的所有人或持有人，在一定條件下，不問其有無過失，對于因企業(yè)經(jīng)營活動、物品、設(shè)備本身風(fēng)險而引發(fā)的損害，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[14]這一概念界定，與我們無過錯責(zé)任原則關(guān)于“無過錯責(zé)任原則是指在法律有特別規(guī)定的情況下，以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，由與該損害結(jié)果有因果關(guān)系的行為人，不問其有無過錯，都要承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則”的界定， [15]沒有實質(zhì)差別，與《侵權(quán)責(zé)任法》第7條關(guān)于“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定”的無過錯責(zé)任原則的規(guī)定完全一致?？梢哉f，大規(guī)模侵權(quán)的歸責(zé)基礎(chǔ)完全在《侵權(quán)責(zé)任法》的視野之中，其歸責(zé)原則已在立法者規(guī)范的范圍之內(nèi)。

無過錯責(zé)任原則產(chǎn)生于19世紀(jì)被稱為“機器和事故的年代”。對于工業(yè)事故責(zé)任，在工業(yè)社會初期也實行過錯責(zé)任原則，在工業(yè)事故造成的損害面前，受害人必須證明事故的責(zé)任者即工廠主在主觀上有過錯后才能獲得賠償。工業(yè)事故為數(shù)眾多的受害人因無法證明工廠主的過錯而無法得到侵權(quán)法的保護。當(dāng)時的侵權(quán)法拘泥于過錯責(zé)任原則的后果即是在事實上剝奪了工人的一切保護，不僅受害人無法證明工廠主造成工業(yè)事故的“過錯”，而且工廠主也會利用過錯責(zé)任原則，借口“無過失”而拒絕賠償受害人的損失，工廠主幾乎不可能敗訴。為了更好地保護工業(yè)事故中為數(shù)眾多的受害人，侵權(quán)法一方面堅持實行過錯責(zé)任原則，另一方面例外地就特殊損害事故承認無過錯責(zé)任，在立法上出現(xiàn)了無過錯責(zé)任的規(guī)定，即在特定的情況下，即使致人損害的一方?jīng)]有過錯也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢?，無過錯責(zé)任的產(chǎn)生其實就是為了救濟工業(yè)事故的大規(guī)模侵權(quán)損害。

我國民事立法確立無過錯責(zé)任原則的根本目的，在于切實保護民事主體的人身、財產(chǎn)安全，更好地保護民事主體的合法權(quán)益，促使從事高度危險活動和持有高度危險物的人、產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售者、環(huán)境污染者等經(jīng)營者以及動物的飼養(yǎng)人、管理人，對自己的工作高度負責(zé)，謹慎小心從事，不斷改進技術(shù)安全措施，提高工作質(zhì)量，盡力保障周圍人員、環(huán)境的安全;一旦造成損害，也能迅速、及時地查清事實，盡快賠償受害人的人身損害和財產(chǎn)損失。適用這一原則的基本思想，在于使無辜的損害由行為人合理負擔(dān)，切實保護受害人的利益。這就是《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定無過錯責(zé)任原則的立法宗旨，這里顯然包括大規(guī)模侵權(quán)的歸責(zé)基礎(chǔ)。因此，按照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，產(chǎn)品責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則，只有在確定銷售者承擔(dān)最終責(zé)任、運輸者及倉儲者等第三人對產(chǎn)品存在缺陷應(yīng)當(dāng)承擔(dān)最終責(zé)任時適用過錯責(zé)任原則;環(huán)境污染責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則;高度危險責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則;除動物園動物損害責(zé)任之外的大多數(shù)動物損害責(zé)任都適用無過錯責(zé)任原則。多數(shù)大規(guī)模侵權(quán)都發(fā)生在這個范圍之中，《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則，對于這種特殊類型的侵權(quán)行為對眾多受害人的權(quán)益損害的救濟，能夠發(fā)生重要作用，給受害人提供更加周全的保護，基本不存在法律調(diào)整不足的問題。

大規(guī)模侵權(quán)并不僅僅適用無過錯責(zé)任原則，在很大的范圍內(nèi)還可能適用過錯推定原則，以保護眾多受害人的合法權(quán)益。盡管《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款規(guī)定的究竟是不是過錯推定原則存有爭論，但其適用于特殊侵權(quán)責(zé)任，過錯要件實行推定的規(guī)則卻是達成共識的。在大規(guī)模侵權(quán)領(lǐng)域，除了一些適用無過錯責(zé)任原則之外，還有較多的大規(guī)模侵權(quán)須適用過錯推定原則。例如依照《侵權(quán)責(zé)任法》第48條和《中華人民共和國道路交通安全法》(以下簡稱《道路交通安全法》)第76條規(guī)定，機動車與非機動車駕駛?cè)嘶蛘咝袨橹g造成的機動車交通事故損害責(zé)任適用過錯推定原則;依照《侵權(quán)責(zé)任法》第81條規(guī)定，動物園的動物損害責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)是過錯推定原則;依照《侵權(quán)責(zé)任法》第11章的規(guī)定，絕大多數(shù)物件損害責(zé)任適用過錯推定原則。在這些領(lǐng)域中發(fā)生的大規(guī)模侵權(quán)，其歸責(zé)基礎(chǔ)就是過錯推定原則。

另外，在有些大規(guī)模侵權(quán)場合甚至還可能適用過錯責(zé)任原則。例如，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的大規(guī)模侵權(quán)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則;證券侵權(quán)的大規(guī)模侵權(quán)應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定適用過錯責(zé)任原則;違反安全保障義務(wù)的大規(guī)模侵權(quán)應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定適用過錯責(zé)任原則;機動車與機動車之間造成損害的，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第48條和《道路交通安全法》第76條規(guī)定適用過錯責(zé)任原則;醫(yī)療機構(gòu)因醫(yī)療過失造成大規(guī)模侵權(quán)的，除了醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則之外，按照《侵權(quán)責(zé)任法》第54條的規(guī)定，都適用過錯責(zé)任原則。這些大規(guī)模侵權(quán)都以過錯責(zé)任原則為歸責(zé)基礎(chǔ)，直言過錯責(zé)任原則對大規(guī)模侵權(quán)無能為力的說法也有不妥之處。

因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條和第7條關(guān)于侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定，已經(jīng)充分考慮了大規(guī)模侵權(quán)的情形，并設(shè)定了相關(guān)歸責(zé)基礎(chǔ)的對策。至于隨著各種新型風(fēng)險的層出不窮，有學(xué)者關(guān)于侵權(quán)法不能完全通過單純列舉的方法規(guī)定危險責(zé)任，規(guī)定危險責(zé)任的一般條款是現(xiàn)代侵權(quán)法的一個重要使命的說法， [16]盡管有其道理，但《侵權(quán)責(zé)任法》現(xiàn)行的規(guī)定也未嘗不可，特別是《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款關(guān)于“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，其任務(wù)之一，就是為《侵權(quán)責(zé)任法》的具體規(guī)定中無法預(yù)料的將來出現(xiàn)的需要適用過錯推定原則或者無過錯責(zé)任原則的特殊侵權(quán)責(zé)任類型，提供請求權(quán)基礎(chǔ)，預(yù)留了調(diào)整空間， [17]可以概括大規(guī)模侵權(quán)的特殊侵權(quán)行為類型，也有把握應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)。

三、《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成包含了大規(guī)模侵權(quán)構(gòu)成要件的要求

(一)大規(guī)模侵權(quán)對責(zé)任主體的特殊要求

誠然，大規(guī)模侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成在主體上的要求，主要是加害人的單一性或有限多數(shù)性。[18]加害人的所謂單一性，即只有一個加害人，如某個生產(chǎn)商生產(chǎn)的產(chǎn)品導(dǎo)致大量消費者人身損害或財產(chǎn)損失。有限多數(shù)性是指加害人多數(shù)，他們往往具有某種類似的地位，表現(xiàn)在產(chǎn)品侵權(quán)中，多個廠家采用同樣的有害物質(zhì)、同樣的生產(chǎn)流程生產(chǎn)同樣的缺陷產(chǎn)品，多個銷售商對此類產(chǎn)品進行銷售，侵權(quán)者為生產(chǎn)或銷售侵權(quán)產(chǎn)品的多個企業(yè)。[19]這樣的理解也有其道理。

但是，大規(guī)模侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成在責(zé)任主體的要求上，更重要的不是量的問題，而是質(zhì)的問題，即大規(guī)模侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成最主要的特點，在于大多數(shù)以企業(yè)作為責(zé)任主體。大規(guī)模侵權(quán)產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)在于現(xiàn)代工業(yè)社會，生產(chǎn)、銷售與消費都體現(xiàn)出大規(guī)模的重復(fù)性，人類對科學(xué)技術(shù)的依賴性以及科學(xué)的不確定性，企業(yè)對高額利潤的單純追求，都是這個社會基礎(chǔ)的特點。因此，研究大規(guī)模侵權(quán)，就要特別重視研究企業(yè)侵權(quán);確定大規(guī)模侵權(quán)責(zé)任，就要特別注意確定企業(yè)侵權(quán)責(zé)任;預(yù)防大規(guī)模侵權(quán)，就是重點預(yù)防企業(yè)在社會安全中未盡責(zé)任發(fā)生大規(guī)模侵權(quán)。這就是傳統(tǒng)侵權(quán)法多以單一的侵權(quán)模式作為侵權(quán)責(zé)任制度設(shè)計基礎(chǔ)，而須改革的必要性和迫切性。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》在這方面是有足夠認識的，并且已經(jīng)實現(xiàn)了這種改革?！肚謾?quán)責(zé)任法》并不是僅僅規(guī)定了普通侵權(quán)的侵權(quán)行為，也考慮了大規(guī)模侵權(quán)責(zé)任主體的特殊性，在侵權(quán)責(zé)任主體制度中，既包括普通侵權(quán)的侵權(quán)責(zé)任主體，也包括大規(guī)模侵權(quán)的責(zé)任主體。這表現(xiàn)在三個方面:

第一，特別規(guī)定了企業(yè)作為侵權(quán)責(zé)任主體的多種情形。在立法目的上，《侵權(quán)責(zé)任法》特別強調(diào)企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強管理，提高科學(xué)技術(shù)水平。其理由是我國已經(jīng)進入比較發(fā)達的工業(yè)社會，侵權(quán)行為大量發(fā)生在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中，如產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、工業(yè)事故等生產(chǎn)安全事故等?！肚謾?quán)責(zé)任法》通過損害賠償?shù)确绞剑偈蛊髽I(yè)提高產(chǎn)品安全性能，保護人民群眾的生命財產(chǎn)安全，減少環(huán)境污染，加強安全生產(chǎn)管理，減少安全生產(chǎn)事故。[20]在具體規(guī)定上，《侵權(quán)責(zé)任法》除了規(guī)定產(chǎn)品責(zé)任中的生產(chǎn)者、銷售者以及運輸者、倉儲者等第三人(這些責(zé)任主體都是企業(yè))之外，還在其他部分規(guī)定了用人單位(第34條第1款)，勞務(wù)派遣單位、接受勞務(wù)派遣的單位(第34條第2款)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(第36條)，公共場所的管理人或者群眾性活動組織者(第37條)，機動車的所有人或者使用人(第6章)，醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者(第59條)，污染者(第8章)，經(jīng)營者(第70條、第71條、第73條)，高度危險物的占有人、使用人(第72條)，高度危險物或者高度危險區(qū)域的所有人、管理人(第74條、第75條)，動物飼養(yǎng)人、管理人(第10章)、建筑物的所有人、管理人或者使用人(第85條)，建設(shè)單位和施工單位(第86條)，有關(guān)單位(第88條)，地下工作物的施工人或者管理人(第91條)，等等。這些主體主要都是企業(yè)，相關(guān)規(guī)定無不體現(xiàn)了作為復(fù)雜組織形式的企業(yè)的經(jīng)營活動成為現(xiàn)代社會重要危險來源的社會基礎(chǔ)， [21]因此側(cè)重圍繞企業(yè)責(zé)任展開侵權(quán)責(zé)任主體的規(guī)定。這些主要是為了應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)的責(zé)任主體而作的規(guī)定，或者說能夠適應(yīng)大規(guī)模侵權(quán)的責(zé)任主體主要是企業(yè)這個特點的需要。

第二，特別規(guī)定了作為復(fù)數(shù)主體的責(zé)任主體制度?！肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定責(zé)任主體，除了規(guī)定單一責(zé)任主體的情形之外，還規(guī)定了復(fù)數(shù)責(zé)任主體制度，以應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)中“多個具有同質(zhì)性的侵權(quán)行為”的責(zé)任主體的需要。這些規(guī)定包括:第8條規(guī)定的共同侵權(quán)責(zé)任制度，以應(yīng)對構(gòu)成共同侵權(quán)行為的大規(guī)模侵權(quán);第10條規(guī)定的共同危險行為制度本身，就是產(chǎn)生于侵權(quán)責(zé)任主體不明的藥品致害因無法確定真正侵權(quán)人而要求所有生產(chǎn)該種藥品的企業(yè)共同承擔(dān)連帶責(zé)任的的大規(guī)模侵權(quán);第11條規(guī)定的無過錯聯(lián)系的共同加害行為制度和第12條規(guī)定的疊加的共同侵權(quán)責(zé)任制度，也都能夠應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)對復(fù)數(shù)責(zé)任主體特殊性的要求。這些制度雖然并非專門為大規(guī)模侵權(quán)而設(shè)，但其實質(zhì)都包括了大規(guī)模侵權(quán)的內(nèi)容。除了共同侵權(quán)責(zé)任、無過錯聯(lián)系的共同加害行為之外，共同危險行為制度也為大規(guī)模侵權(quán)的市場份額規(guī)則的適用、[22]確定這種大規(guī)模侵權(quán)的責(zé)任分擔(dān)提供了法律依據(jù)。

第三，特別規(guī)定了復(fù)雜多樣的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。大規(guī)模侵權(quán)不僅需要在責(zé)任主體上有特別的法律規(guī)定，還需要規(guī)定更為多樣的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，以應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)對責(zé)任形態(tài)的特殊需求，更好地保護為數(shù)眾多的受害人的合法權(quán)益。最為重要的責(zé)任形態(tài)規(guī)則包括:《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了替代責(zé)任形態(tài)，為應(yīng)對企業(yè)對其行為以及企業(yè)員工職務(wù)行為造成他人損害的大規(guī)模侵權(quán)承擔(dān)替代責(zé)任提供依據(jù)。對于共同侵權(quán)責(zé)任、共同危險行為等多數(shù)責(zé)任主體的大規(guī)模侵權(quán)，《侵權(quán)責(zé)任法》第13條和第14條規(guī)定了連帶責(zé)任規(guī)則。為了應(yīng)對不構(gòu)成共同侵權(quán)責(zé)任但屬于兩個以上的企業(yè)無過錯聯(lián)系的共同加害行為造成為數(shù)眾多的受害人損害的，規(guī)定了按份責(zé)任規(guī)則。《侵權(quán)責(zé)任法》在產(chǎn)品責(zé)任、第三人造成環(huán)境污染損害責(zé)任、第三人造成飼養(yǎng)動物損害責(zé)任等領(lǐng)域，規(guī)定了不真正連帶責(zé)任規(guī)則，以更及時地救濟被侵權(quán)人的損害。針對第三人造成他人損害而安全保障義務(wù)人未盡安全保障義務(wù)、第三人實施侵權(quán)行為造成未成年學(xué)生損害而教育機構(gòu)未盡保護義務(wù)有過錯等情形，規(guī)定了補充責(zé)任規(guī)則。在運輸者、倉儲者等第三人因過錯致使產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害、建筑物等設(shè)施及其懸掛物、擱置物致人損害責(zé)任、建筑物等倒塌損害責(zé)任中的“其他責(zé)任人”承擔(dān)責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了先付責(zé)任規(guī)則。[23]這些責(zé)任形態(tài)規(guī)則的規(guī)定，足以應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)對侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的多樣性需求。

因此，應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)，無論是加害人單一性及有限多數(shù)性，大規(guī)模侵權(quán)責(zé)任主體主要為企業(yè)的特點，以及復(fù)雜多樣的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的需求，《侵權(quán)責(zé)任法》都有制度準(zhǔn)備以應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)法律適用在責(zé)任主體上的特殊需求。

(二)大規(guī)模侵權(quán)對損害事實要件的特殊要求

大規(guī)模侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的損害事實要件，主要表現(xiàn)在受害人的多數(shù)性和復(fù)雜性，這是區(qū)別于普通侵權(quán)的主要特征之一，也是識別大規(guī)模侵權(quán)的主要標(biāo)志。受害人的多數(shù)性可能涉及幾百人、上萬人甚至成百上千萬人。[24]受害人的復(fù)雜性表現(xiàn)在直接受害人、間接受害人和潛在受害人等多層次上。不過，前者主要體現(xiàn)救濟的訴訟程序的復(fù)雜性，涉及的是程序法而非實體法的問題;后者則對受害人的救濟等產(chǎn)生重要影響，因為需要界定受害人的范圍以及訴權(quán)問題。不過這些問題也非無法解決。直接受害人當(dāng)然是賠償請求權(quán)人;如果能夠確認屬于間接受害人，同時符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件要求的，也應(yīng)當(dāng)是賠償請求權(quán)人;潛在受害人如果能夠確定，無論在將來損害發(fā)生時予以救濟，還是現(xiàn)在給以適當(dāng)補償，也都規(guī)定了適當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整辦法。

(三)大規(guī)模侵權(quán)對因果關(guān)系要件的要求

大規(guī)模侵權(quán)的因果關(guān)系的主要特點是:一為復(fù)雜性。較之于普通侵權(quán)，大規(guī)模侵權(quán)案件的因果關(guān)系大多涉及技術(shù)性問題，企業(yè)產(chǎn)品、企業(yè)行為與損害后果之間的因果關(guān)系通常較難確定，還存在多數(shù)原因加之于損害成為共同原因等情形。對此，《侵權(quán)責(zé)任法》確實沒有規(guī)定具體辦法，但這不是立法問題，而是司法和學(xué)理問題。事實上，早在20世紀(jì)60年代前后，德國、日本等國家的侵權(quán)司法實務(wù)就提出了因果關(guān)系舉證責(zé)任緩和的規(guī)則，適當(dāng)降低原告的證明標(biāo)準(zhǔn)，在原告舉證證明因果關(guān)系要件達到蓋然性標(biāo)準(zhǔn)時，推定存在因果關(guān)系，而不是完全實行舉證責(zé)任倒置。[25]此外還有疫學(xué)因果關(guān)系說、[26]表見證據(jù)規(guī)則、優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則[27]等。二為同質(zhì)性。大規(guī)模侵權(quán)不僅涉及加害行為的同質(zhì)性，還有損害事實的同質(zhì)性，因而在認定大規(guī)模侵權(quán)的因果關(guān)系上，只要確定了某一加害行為與某一損害事實之間具有因果關(guān)系，根據(jù)同質(zhì)性的特點，其他同質(zhì)的加害行為與同質(zhì)損害事實之間的因果關(guān)系就不必再進行證明，直接認定即可。因此，在大規(guī)模侵權(quán)責(zé)任中認定因果關(guān)系，既存在較大困難，也有其較為方便之處，不可將大規(guī)模侵權(quán)的因果關(guān)系認定視為艱難之至或難以認定，應(yīng)認識其有利之處。例如，確定了一起三聚氰胺奶粉造成兒童損害案件中存在因果關(guān)系，其他相同或相類似案件的因果關(guān)系還需要再證明嗎?

(四)大規(guī)模侵權(quán)的過錯要件問題

誠然，多數(shù)大規(guī)模侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成因適用無過錯責(zé)任原則而不必證明侵權(quán)人的過錯，但在適用過錯推定和過錯責(zé)任原則的場合，還需要考慮過錯要件。主要的問題包括以下幾點:

1、適用無過錯責(zé)任原則時原告證明被告有過錯的責(zé)任。在無過錯責(zé)任原則的適用場合，原告不必證明被告的過錯。但是，如果原告能夠證明被告在損害中確實有過錯，那么責(zé)任承擔(dān)的后果是否有變化?《侵權(quán)責(zé)任法》對此沒有規(guī)定，應(yīng)存在漏洞。在大規(guī)模侵權(quán)中，適用無過錯責(zé)任原則確定責(zé)任的侵權(quán)行為，多數(shù)設(shè)有限額賠償規(guī)則，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第77條也做了規(guī)定。在國外，在這樣的情形下，如果原告能夠證明被告的過錯要件，則可以不適用限額賠償?shù)囊?guī)則，而適用全部賠償原則。[28]我們應(yīng)當(dāng)借鑒此種制度設(shè)計。

2、適用過錯推定原則時的過錯推定規(guī)則。適用過錯推定原則確定大規(guī)模侵權(quán)責(zé)任，原告不必證明被告具有過錯，而是直接根據(jù)損害事實、違法行為和因果關(guān)系要件推定被告有過錯。如果被告認為自己沒有過錯，則應(yīng)當(dāng)舉證進行證明。能夠證明自己對損害的發(fā)生沒有過錯的，免除責(zé)任;不能證明者，過錯推定成立。適用過錯推定原則的范圍，必須根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第4章至第11章的規(guī)定進行，這就是《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款規(guī)定的“法律規(guī)定”的含義。

3、適用過錯責(zé)任原則時的過錯證明。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、違反安全保障義務(wù)侵權(quán)、證券侵權(quán)以及其他有關(guān)的大規(guī)模侵權(quán)中，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則確定侵權(quán)責(zé)任。這些情形應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定確定侵權(quán)責(zé)任，由原告證明被告過錯要件。同時該條款也是這些大規(guī)模侵權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)。

四、《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任類型包含了大規(guī)模侵權(quán)的類型要求

《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)對大規(guī)模侵權(quán)，規(guī)定了復(fù)雜的特殊侵權(quán)責(zé)任，這就是第4章至第11章規(guī)定的13種侵權(quán)責(zé)任類型。這些特殊侵權(quán)責(zé)任類型大部分都可以適用于大規(guī)模侵權(quán)，例如用人單位責(zé)任(包括勞務(wù)派遣責(zé)任)、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任、違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、機動車交通事故責(zé)任、醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險責(zé)任、飼養(yǎng)動物損害責(zé)任和物件損害責(zé)任等。

對于上述特殊侵權(quán)責(zé)任類型之外發(fā)生的大規(guī)模侵權(quán)，如何適用法律，筆者認為《侵權(quán)責(zé)任法》在以下兩個方面可以提供應(yīng)對措施:

第一，屬于適用過錯責(zé)任原則的大規(guī)模侵權(quán)，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定確定侵權(quán)責(zé)任。例如，由于大眾傳播受眾的廣泛性，虛假廣告、虛假新聞、低俗內(nèi)容和有線廣播電視低劣的傳播畫面和聲音以及對媒體資源的濫用，都侵害了受眾的合法權(quán)益， [29]形成媒體的大規(guī)模侵權(quán)。又如，隨著最高人民法院2003年出臺“虛假陳述”的司法解釋，在證券領(lǐng)域引入集團訴訟的建議和爭論更趨熱烈，也形成了證券侵權(quán)的大規(guī)模侵權(quán)問題。[30]這些大規(guī)模侵權(quán)盡管沒有在上述侵權(quán)責(zé)任類型中做出明確規(guī)定，但屬于適用過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定確定侵權(quán)責(zé)任和侵權(quán)請求權(quán)。

第二，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款的侵權(quán)責(zé)任一般條款確定責(zé)任。誠然，各種新型風(fēng)險的層出不窮，《侵權(quán)責(zé)任法》不能完全通過單純列舉的方法規(guī)定危險責(zé)任，規(guī)定危險責(zé)任的一般條款是現(xiàn)代侵權(quán)法的一個重要使命。[31]因而有人曾經(jīng)解釋，《侵權(quán)責(zé)任法》第69條不是高度危險責(zé)任的一般條款，而是危險責(zé)任的一般條款。[32]這種解釋比較牽強。筆者認為，如果確實“隨著各種新型風(fēng)險的層出不窮”，而在《侵權(quán)責(zé)任法》第4章至第11章規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任類型中無法涵蓋的某種新型“風(fēng)險責(zé)任”的大規(guī)模侵權(quán)行為出現(xiàn)，則如前文所述，完全可以適用侵權(quán)責(zé)任法第2條第1款規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任一般條款，確認其適用過錯推定原則或者無過錯責(zé)任原則確定侵權(quán)責(zé)任，以應(yīng)對新型大規(guī)模侵權(quán)損害救濟的需要。[33]

五、《侵權(quán)責(zé)任法》的立法目的和具體責(zé)任規(guī)則體現(xiàn)了對大規(guī)模侵權(quán)的救濟、預(yù)防和懲罰要求

研究大規(guī)模侵權(quán)的學(xué)者通常指出，由于大規(guī)模侵權(quán)造成損害的廣泛性、突發(fā)性和嚴重性，應(yīng)當(dāng)對大規(guī)模侵權(quán)的救濟、預(yù)防和懲罰予以特別規(guī)定，以救濟廣泛發(fā)生的嚴重損害，懲戒大規(guī)模侵權(quán)的行為人，防范大規(guī)模侵權(quán)的發(fā)生，以保障社會安全。同時也指出，大規(guī)模侵權(quán)造成的損害，除人身、財產(chǎn)外，還造成眾多受害人精神損害，甚至對社會也造成很大的負面影響，需要突出侵權(quán)法的威懾功能，借助懲罰性賠償制度。[34]對此，《侵權(quán)責(zé)任法》中有專門的應(yīng)對措施。

(一)《侵權(quán)責(zé)任法》特別強調(diào)其救濟、懲罰及預(yù)防功能

《侵權(quán)責(zé)任法》在立法目的的規(guī)定中，特別強調(diào)《侵權(quán)責(zé)任法》具有保護民事主體合法權(quán)益，預(yù)防和制裁侵權(quán)行為的功能。《侵權(quán)責(zé)任法》第1條規(guī)定:“為保護民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法。”這一規(guī)定明確了《侵權(quán)責(zé)任法》的三大基本功能，即救濟功能、制裁功能和預(yù)防功能。在大規(guī)模侵權(quán)中，法律除了重視損害救濟外，還特別注意對大規(guī)模侵權(quán)的懲罰和預(yù)防功能的發(fā)揮，這些都在《侵權(quán)責(zé)任法》的立法目的之中。這一條文中規(guī)定的“制裁”，主要是強調(diào)對侵權(quán)行為的懲罰，所謂制裁侵權(quán)行為實為懲罰侵權(quán)行為之義?！肚謾?quán)責(zé)任法》通過對可歸責(zé)的當(dāng)事人課以責(zé)任，懲罰其過錯和不法行為，對社會公眾產(chǎn)生教育和威懾作用，從而可以預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生，抑制侵權(quán)行為的蔓延。[35]

(二)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的損害賠償一般規(guī)則中包含了對大規(guī)模侵權(quán)的損害賠償救濟

《侵權(quán)責(zé)任法》第16條、第17條、第19條和第22條都考慮了大規(guī)模侵權(quán)的損害賠償救濟措施。《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定損害賠償一般性規(guī)則的這四個條文，分別規(guī)定了人身損害賠償、財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償責(zé)任。在這四， ， 個條文中，第17條在規(guī)定死亡賠償金時使用了“同一侵權(quán)行為造成多人死亡的”的用語，所指的就是大規(guī)模侵權(quán)。盡管其他三個條文沒有這樣的表述，并不表明它們不適用于大規(guī)模侵權(quán)。在大規(guī)模侵權(quán)中，對具有廣泛性、嚴重性的損害進行救濟，最主要的特點是要求及時、普遍且賠償程序簡捷，使受害人能夠盡快獲得賠償以恢復(fù)其權(quán)利。當(dāng)然，在救濟中還要特別注意對為數(shù)眾多的受害人給予足額、充分的賠償，包括精神損害賠償。對于這些，上述四個條文規(guī)定的損害賠償?shù)囊话阈砸?guī)則中都已經(jīng)包含，只是需要法官在具體適用中充分理解立法精神，準(zhǔn)確適用法律，并不需要再對大規(guī)模侵權(quán)的損害賠償做出特別規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)特別強調(diào)的是，《侵權(quán)責(zé)任法》第4條第2款規(guī)定的“私權(quán)優(yōu)先”規(guī)則，對于大規(guī)模侵權(quán)的救濟具有特別意義。該條款規(guī)定:“因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边@一規(guī)定被學(xué)者稱之為私權(quán)優(yōu)先規(guī)則，是指刑事責(zé)任、行政責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任發(fā)生非沖突性法規(guī)競合，侵權(quán)責(zé)任請求具有優(yōu)先權(quán)，可以對抗同一違法行為產(chǎn)生的刑事責(zé)任、行政責(zé)任中的財產(chǎn)性責(zé)任。這種規(guī)定對大規(guī)模侵權(quán)的救濟特別有價值。在企業(yè)作為責(zé)任主體而發(fā)生的大規(guī)模侵權(quán)中，基于企業(yè)同一行為經(jīng)常發(fā)生刑事責(zé)任、行政責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，而侵權(quán)企業(yè)有限的資產(chǎn)又可能無法同時承擔(dān)這些責(zé)任。適用私權(quán)優(yōu)先原則，為數(shù)眾多的受害人的損害賠償請求權(quán)就可以對抗政府作為主體的行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的財產(chǎn)要求，優(yōu)先實現(xiàn)其損害賠償請求權(quán)。

(三)《侵權(quán)責(zé)任法》強調(diào)對惡意產(chǎn)品侵權(quán)的懲罰性賠償

《侵權(quán)責(zé)任法》第47條特別規(guī)定了對產(chǎn)品責(zé)任的大規(guī)模侵權(quán)的懲罰性賠償責(zé)任。美國《侵權(quán)行為法重述》第908條規(guī)定，懲罰性賠償為損害賠償及名義上之賠償以外之賠償，系為懲罰極端無理行為之人而作之賠償，且亦為阻遏該人及其他人與未來從事類似之行為而作之賠償。[36]懲罰性賠償制度最主要的兩大功能為威懾與懲罰。學(xué)者認為，法律在處理大規(guī)模侵權(quán)時的根本作用應(yīng)當(dāng)在于預(yù)防。懲罰性賠償制度的威懾功能能夠很好地滿足這一需求。因此，懲罰性賠償制度是能夠適用于大規(guī)模侵權(quán)的，而且能夠發(fā)揮遏制大規(guī)模侵權(quán)的發(fā)生以及充分賠償受害者的作用。[37]這些意見無疑是有道理的。在制定《侵權(quán)責(zé)任法》時，立法者的注意力集中在對惡意產(chǎn)品侵權(quán)的威懾與懲戒上，在第47條規(guī)定了關(guān)于惡意產(chǎn)品侵權(quán)造成人身損害的懲罰性賠償責(zé)任規(guī)則。實事求是地說，學(xué)者對此提出的“懲罰性(賠償)適用范圍過窄，只能適用產(chǎn)品責(zé)任，而對惡意排污導(dǎo)致的嚴重環(huán)境侵權(quán)、證券市場惡意散布虛假信息造成廣大投資人受損等案件類型無法適用” [38]的批評，以及對沒有規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任的具體適用辦法的批評， [39]都是有道理的。不過，作為大陸法系立法傳統(tǒng)的我國《侵權(quán)責(zé)任法》，其實是很難接受懲罰性賠償責(zé)任制度的。在目前情況下，先規(guī)定惡意產(chǎn)品侵權(quán)造成人身損害的懲罰性賠償責(zé)任，與《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定相呼應(yīng)，可以在具體實施后再總結(jié)經(jīng)驗，繼續(xù)擴大適用范圍，進一步改進懲罰性賠償責(zé)任制度，以適應(yīng)其他領(lǐng)域發(fā)生的大規(guī)模侵權(quán)的需要。

(四)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于預(yù)防權(quán)責(zé)任方式的規(guī)定中包含大規(guī)模侵權(quán)

《侵權(quán)責(zé)任法》對侵權(quán)行為的預(yù)防主要體現(xiàn)在兩個方面，對大規(guī)模侵權(quán)同樣適用:

第一，通過對侵權(quán)行為課以損害賠償責(zé)任以及懲罰性賠償責(zé)任，發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任法的威懾作用，阻嚇其他社會成員，使其畏懼實施侵權(quán)行為的法律后果，達到預(yù)防侵權(quán)行為的目的。對此，立法機關(guān)的相關(guān)負責(zé)人在解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第1條中反復(fù)強調(diào)這一功能。這一點不言而喻，當(dāng)然適用于大規(guī)模侵權(quán)。

第二，在具體的侵權(quán)責(zé)任方式適用上也體現(xiàn)了《侵權(quán)責(zé)任法》對大規(guī)模侵權(quán)的預(yù)防措施。在《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定的8種侵權(quán)責(zé)任方式中，停止侵害、排除妨礙、消除危險等都具有預(yù)防損害后果發(fā)生或者擴大的功能。除此之外，《侵權(quán)責(zé)任法》第21條和第45條的規(guī)定也包含了對大規(guī)模侵權(quán)的預(yù)防措施。第21條規(guī)定:“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任?！钡?5條針對缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)責(zé)任又特別規(guī)定:“因產(chǎn)品缺陷危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請求生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任。”據(jù)此，大規(guī)模侵權(quán)如果發(fā)生在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，可以依據(jù)第45條規(guī)定主張采取排除妨礙、消除危險等救濟措施，預(yù)防侵權(quán)損害結(jié)果的發(fā)生或者擴大。大規(guī)模侵權(quán)如果發(fā)生在其他領(lǐng)域，則可以根據(jù)第21條或者第15條規(guī)定，采取相應(yīng)的救濟措施。

注釋:

[1] 該觀點認為，大規(guī)模侵權(quán)案件的發(fā)生“為侵權(quán)法的功能和對大規(guī)模侵權(quán)事故進行法律規(guī)范提供了檢討機會，為《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)條文的起草制定提供了社會基礎(chǔ)”。參見王成:《大規(guī)模侵權(quán)事故綜合救濟體系的構(gòu)建》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2010年第9期

[2] 該觀點認為“我國目前關(guān)于大規(guī)模侵權(quán)的法律規(guī)范并不健全”。參見柯勁衡:《懲罰性賠償制度在大規(guī)模侵權(quán)中的適用分析》，載《商業(yè)時代》2010年第31期

[3] 關(guān)于“大的侵權(quán)責(zé)任一般條款”的相關(guān)論述，參見楊立新:《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第14-15頁

[4] 參見朱巖:《大規(guī)模侵權(quán)的實體法問題初探》，載《法律適用》2006年第10期

[5] 參見陳年冰:《大規(guī)模侵權(quán)與懲罰性賠償——以風(fēng)險社會為背景》，載《西北大學(xué)學(xué)報》2010年第6期

[6] 參見趙慶鳴、孟妍:《從三鹿奶粉事件看大規(guī)模侵權(quán)案之救濟》，載《曲靖師范學(xué)院學(xué)報》2010年第5期

[7] 參見郭璐璐:《大規(guī)模侵權(quán)行為及其歸責(zé)原則初探》，載《科技情報開發(fā)與經(jīng)濟》2009年第10期

[8] 同注[2]

[9] 參見注[4]

[10] 參見張紅:《大規(guī)模侵權(quán)救濟問題研究》，載《大規(guī)模侵權(quán)法律對策國際研討會會議資料》， 2011年4月

[11] 參見楊立新:《侵權(quán)法論》(第三版)，人民法院出版社2005年版，第115頁

[12] 參見朱巖:《從大規(guī)模侵權(quán)看侵權(quán)責(zé)任法的體系變遷》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2009年第3期

[13] 參見王澤鑒:《侵權(quán)行為法》(第一冊)，三民書局1999年版，第17頁

[14] 參見注[12]

[15] 參見注[11]，第143頁

[16] 參見注[12]

[17] 參見楊立新:《侵權(quán)責(zé)任法:條文背后的故事與難題》，法律出版社2010年版，第29頁

[18] 參見注[4]

[19] 參見注[6]

[20] 參見王勝明主編:《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2010年版，第20頁

[21] 參見注[12]

[22] 參見王竹:《試論市場份額責(zé)任在多因大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的運用》，載《政治與法律》2008年第4期

[23] 關(guān)于上述侵權(quán)責(zé)任形態(tài)規(guī)則的說明，在本文中無法展開，參見楊立新:《侵權(quán)責(zé)任法》(第二版)，法律出版社2011年版。其中先付責(zé)任是我提出的概念，以《侵權(quán)責(zé)任法》第44條關(guān)于“因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者賠償后，有權(quán)向第三人追償”的規(guī)定為代表，先付責(zé)任是指在不真正連帶責(zé)任中，中間責(zé)任人首先承擔(dān)直接責(zé)任，請求權(quán)人只能向中間責(zé)任人請求賠償，中間責(zé)任人在承擔(dān)了中間責(zé)任之后，有權(quán)向承擔(dān)最終責(zé)任人追償?shù)牟徽嬲B帶責(zé)任的特殊形

[24] 參見注[6]

[25] 參見夏蕓:《醫(yī)療事故賠償法》，法律出版社2007年版，第181頁

[26] 參見注[25]，第203-204頁

[27] 參見[日]加藤一郎:《公害法的生成與發(fā)展》，巖波書店1968年版，第29頁

[28] 參見楊立新:《德國和荷蘭侵權(quán)行為法考察工作日記》，載楊立新主編:《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第398

[29] 參見王生智:《論群體性媒體侵權(quán)案件的訴訟模式》，載《西華師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2009年第2期

[30] 參見郭靂:《美國證券集團訴訟的制度反思》，載《北大法律評論》第十卷(2009)第二輯，第426-446頁

[31] 參見注[12]

[32] 這是尹飛副教授的觀點。參見民商法前沿論壇講座:《〈侵權(quán)責(zé)任法〉一般條款和具體規(guī)則的適用》，載中國民商法律網(wǎng)www·civillaw·com·cn/article/default·asp? id=48483，2011年5月14日訪問

[33] 參見注[17]，第29頁

[34] 參見注[6]

[35] 參見注[20]

[36] 參見《美國法律整編·侵權(quán)行為法》，劉興善譯，臺北司法周刊雜志社1986年印行，第755頁

[37] 參見注[4]

[38] 同注[12]

[39] 參見注[17]，第175頁

參考文獻

1、王勝明主編:《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2010年版。

2、楊立新:《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版。

3、楊立新:《侵權(quán)責(zé)任法:條文背后的故事與難題》，法律出版社2010年版。

4、楊立新:《侵權(quán)法論》(第三版)，人民法院出版社2005年版。

5、朱巖:《從大規(guī)模侵權(quán)看侵權(quán)責(zé)任法的體系變遷》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2009年第3期。

6、朱巖:《風(fēng)險社會下的危險責(zé)任地位及其立法模式》，載《法學(xué)雜志》2009年第1期。