法律概念的性質(zhì)精選(九篇)
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第1篇：法律概念的性質(zhì)范文
論文關鍵詞 沖突法 沖突規(guī)范 法律規(guī)范 法的技術性規(guī)定
沖突法是國際私法的特有研究范疇，是國際私法的核心和靈魂。國際私法是調(diào)整含有涉外因素的民商事法律關系的，而沖突法就是一種主要的調(diào)整方法，通過適用沖突法規(guī)范找到該民商事法律關系應受何國實體法調(diào)整，從而確定當事人具體的權利義務關系。之所以稱之為沖突法，是因為它的適用在于解決各國之間（包括各區(qū)域之間）的民商事法律沖突問題。在國際私法發(fā)展的歷史進程中，沖突法理論的重要地位和深厚基礎都是毋庸置疑的，然而若將沖突法納入整個法學體系中，它的法理學基礎似乎就不那么清晰明確了，以至于法學界各學者觀點莫衷一是。本文通過對現(xiàn)有的關于沖突法性質(zhì)的理論觀點進行再認識，旨在探尋沖突法真正的法理學基礎，明確其法理地位，以求拋磚引玉，求教于專家。
一、問題的提出與現(xiàn)有觀點
傳統(tǒng)沖突法理論認為，沖突法是一種特殊的法律規(guī)范，是指明某一國際民商事法律關系應適用何國法律的規(guī)范，因此又被稱為法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。它具有特殊的邏輯結構，由“范圍”和“系屬”兩部分要素構成。
而傳統(tǒng)的法理學理論認為，法律規(guī)范是一種社會規(guī)范，是由國家制定或認可，具有特定內(nèi)在結構并以法律條文或其他形式表現(xiàn)出來的一般行為規(guī)則。法律規(guī)范包括實體規(guī)范和程序規(guī)范兩大類，規(guī)范本身通常由三個部分組成，即假定、處理、制裁，它們構成法律規(guī)范的邏輯結構。
可見，傳統(tǒng)的沖突法理論雖然把沖突法界定為法律規(guī)范，但是沖突法本身的特征卻沒有一樣是符合法律規(guī)范的，甚至是相左的。試問如此認定沖突法性質(zhì)的法理學基礎何在？一個沒有法理基礎的沖突法理論又如何能在博大的法學體系里站住腳跟，在理論乃至實踐中發(fā)揮它應有的作用呢？有鑒于此，筆者也查閱了許多相關資料，越來越多的學者開始關注這一問題，并形成了如下幾種主要的觀點：
一種觀點認為，傳統(tǒng)意義上的法律規(guī)范所包含的范圍已經(jīng)不全面。在法理學中，應該把法律規(guī)范分為法律規(guī)則和特殊的法律規(guī)范。法律規(guī)則就是那些包括規(guī)定權利、義務、責任標準和準則的規(guī)范，而特殊的法律規(guī)范則包括法律選擇規(guī)范、法律適用規(guī)范，還有一些定義性、解釋性的法律規(guī)范，沖突規(guī)范就是其中的法律選擇規(guī)范。
另一種觀點雖然也否認現(xiàn)有法理學理論的不足和相對滯后，但是卻認為沖突法并不是什么特殊的法律規(guī)范，而就是一般法律規(guī)范中的法律規(guī)則。作為邏輯上周延的沖突規(guī)范，仍然具備法律規(guī)范邏輯結構的三要素：“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”；“處理”體現(xiàn)在“系屬”部分；“后果”則體現(xiàn)在其他法律條文之中。
最近幾年，似乎又有一種新的認識日趨成為主流觀點。這種觀點認為沖突法的性質(zhì)不是法律規(guī)則，而是法的技術性規(guī)范。法的技術性規(guī)范是指那些不能單獨調(diào)整某一社會關系，即本身并不規(guī)定權利和義務，但為調(diào)整社會關系的法律規(guī)則適用所需的那些法律規(guī)范的總稱。也就是說，這種觀點并不否認沖突法是法律規(guī)范，只是不是法律規(guī)則或者什么特殊的法律規(guī)范，而明確其為法的技術性規(guī)范。
二、質(zhì)疑與再認識
綜合以上幾種主要的關于沖突法性質(zhì)的理論論述，我們不難發(fā)現(xiàn)這種理論上的糾纏不清是源于學界并未深入研究有關沖突法的一些法理學基礎問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規(guī)范？法律規(guī)則？法的技術性規(guī)范？抑或是其他性質(zhì)？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學基礎，從而更加完善我國的國際私法乃至整個法學體系。而若只一味關注部門法內(nèi)部關系，卻忽略整個法律體系框架內(nèi)法律之間關系，則自然阻礙了我們對沖突法性質(zhì)的法理思考。因此，我們有必要先從法理學的角度來認識這些基本的法律概念，然后再更好地重新認識沖突法的性質(zhì)問題。
（一）法律概念的再認識
在現(xiàn)代漢語詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標準，如技術規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標準，即為法律規(guī)范。由于法律對于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴謹合理的。筆者認為，學者們習慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質(zhì)上就是法律規(guī)范。因為法律規(guī)范是一個法理學概念，它有自己的法理意義和邏輯構成。
規(guī)則的含義則是規(guī)定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達的基本是同一個意思，甚至在我國的相關法學著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學界不僅將這兩個概念加以區(qū)分，而且認為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來，因為法的創(chuàng)制權威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來，受現(xiàn)代西方法理學的影響，我國學者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構成。
（二）法律性質(zhì)的再認識
在法理學上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構成，因為它既不是一個單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應該是法的技術性規(guī)定。
首先，沖突法一定不是一個單純的法律概念或一個僅具有指導性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進行的立法解釋，法律原則是調(diào)整某一領域或全部社會關系的概括性的，穩(wěn)定性的法律原理和準則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個法律對同一問題做了不同規(guī)定，而當某種事實又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會發(fā)生。經(jīng)濟和科技的飛速發(fā)展，加劇了人們在法律上的交往和聯(lián)系，同時也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突帶來的法律適用上的難題，法學家們早在13世紀的時候就創(chuàng)造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規(guī)定當出現(xiàn)法律沖突時應如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠不是一個法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學家們創(chuàng)造性地應用法律的具體體現(xiàn)，反映著法學本身的發(fā)展變遷。
其次，沖突法也不是法律規(guī)范中的法律規(guī)則。法律規(guī)則是對某種事實狀態(tài)的法律意義或法律效果作出的明確規(guī)定，是具體規(guī)定當事人的某種權利、義務或責任的產(chǎn)生、變更或消滅的法律規(guī)范，具有極強的明確性和普適性。法律規(guī)則還有一套嚴密的邏輯結構，盡管國內(nèi)外學者有“三要素說”（假定條件、行為模式和法律后果）、“兩要素說”（行為模式和法律后果）、“新三要素說”（假定、處理、法律后果）等不同見解，但都不外乎承認法律規(guī)則有其特定嚴謹?shù)倪壿嫿Y構。比如《合同法》第107條：當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。這就是一條包含完整的三要素邏輯結構的法律規(guī)則，其中當事人雙方存在合同關系是假定條件），一方不履行合同或履行不合約定是行為模式，應當承擔違約責任是法律后果。而在沖突法理論里，沖突法是知名某一國際民商事關系應適用何種法律的法，是選擇適用法律的法。以我國為例，2011年新出臺的《涉外民事關系法律適用法》就是我國的沖突法，它用以指導我國在涉外民事關系存在法律沖突時，如何選擇適用法律的問題。如該法第23條規(guī)定：夫妻人身關系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。也就是說，當法官處理涉外夫妻人身關系案件時，在法律適用方面，首選的應該是夫妻的共同經(jīng)常居所地法律，其次才是共同國籍國法律。至于法律如何規(guī)定夫妻雙方的具體權利義務則不在本法的調(diào)整范圍之內(nèi)。沖突法里類似這樣的法條占絕大多數(shù)，從性質(zhì)上說，它更像是為法官設立的裁判準則，缺少法律規(guī)則具有的普遍性，同時多了一些專業(yè)性，這也是《涉外民事關系法律適用法》的普及性遠不及《民法》、《刑法》等法律規(guī)范的原因所在。從結構上說，它是由“范圍”和“系屬”兩部分構成，前者是該法條所要調(diào)整的國際民商事法律關系或所要解決的法律問題，如上例中的“夫妻人身關系”；后者是該法律關系或法律問題所應適用的法律，如上例中的“共同經(jīng)常居所地法律”和“共同國籍國法律”。這和法律規(guī)則的“兩要素”或“三要素”的邏輯結構也不是完全一致的。如果說“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”還勉強說的過去的話，那么在沖突法的法條里實在找不到所謂的“行為模式”或者“法律后果”部分。
最后，沖突法應該屬于法的技術性規(guī)定。法的技術性規(guī)定是指創(chuàng)制和適用法律規(guī)范時必須應用的專門技術知識和方法，是法律文件中的技術性事項，涉及的內(nèi)容主要有法的生效時間、法的溯及力問題、法律解釋權、憲法中有關國旗國徽國歌等的規(guī)定。法的技術性規(guī)定是法的構成要素之一，它不同于法的技術性規(guī)范。雖一字之差，但它們二者所屬的法理學范疇已大不相同。在法理學中，法的概念要高于法律規(guī)范的概念，而法的技術性規(guī)定是與法律規(guī)范一樣，同屬法的構成要素之一，但法的技術性規(guī)范則是法律規(guī)范的下位概念，僅屬于法律規(guī)范的一種。之所以說法的技術性規(guī)定是法的要素之一，是因為如果沒有法的技術性規(guī)定，法律規(guī)范在執(zhí)行和適用時就會遇到各種各樣的困難，有損法律的尊嚴。比如幾乎每部法律的附則部分都會規(guī)定該法的生效時間，這種法條當然不是什么法律概念、法律原則或法律規(guī)則等法律規(guī)范，但是如果沒有這樣的規(guī)定也會使該部法律的適用出現(xiàn)各種問題，因此它也是法的構成要素之一，只是法的技術性規(guī)定而已。這種條文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往會被人們忽略，并不足以影響整部法律里大多數(shù)法條法律規(guī)范的性質(zhì)。所不同的是，在沖突法里，這種規(guī)定技術性事項的法條則是占絕大多數(shù)的，因為沖突法本身就是通過“系屬”中的“連結點”的指引，指導和輔助法官找到該“范圍”所應適用的規(guī)定當事人具體權利義務的法律規(guī)范的法。正是“連結點”的這種橋梁和紐帶作用使沖突法素有“橋梁法”之稱，而這也更體現(xiàn)了沖突法法條的技術性特點。因此，沖突法的性質(zhì)應當由其中的大多數(shù)法條的性質(zhì)決定，它是法的要素中的技術性規(guī)定。
第2篇：法律概念的性質(zhì)范文
1.1 職務犯罪初查的概念界分
“初查”按其字面意思可解釋為:初步調(diào)查、初步偵查或者初步審查,我國刑事訴訟法對職務犯罪初查的概念并沒有做出立法性的規(guī)定,但最高人民檢察院于 1999 年頒布的《關于檢察機關反貪污賄賂工作若干問題的決定》第 6 條規(guī)定:“初查是檢察機關對案件線索在立案前依法進行的審查,包括必要的調(diào)查?！边@一司法解釋對初查在某種意義上進行了定義。現(xiàn)行《刑事訴訟法》第 110 條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料,應當按照管轄范圍,迅速進行審查,認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候,應當立案;認為沒有犯罪事實,或者犯罪事實顯著輕微,不需要追究刑事責任的時候,不予立案,并且將不立案的原因:請記住我站域名通知控告人。”從這條規(guī)定中提煉出的“迅速進行審查”是在刑事訴訟法中能夠找到的關于初查的籠統(tǒng)的、模糊的法律定義。法律概念是否能夠反映法的本質(zhì)屬性,法律概念之間能否協(xié)調(diào)一致,是影響一項法律制度能否有效運行的重要因素。但是就初查而言,由于種種原因,不管是在實踐中還是在理論中,都沒有形成一個正式的法律概念,相反對于此概念的界定,學術界一直是爭議不斷,觀點分歧一直存在。具有代表性的幾種觀點可以概括如下:其一,職務犯罪初查是指人民檢察院在立案前通過初步調(diào)查的方法,對本院管轄范圍內(nèi)的犯罪案件線索進行審查,以獲取證據(jù),確定是否需要對案件立案偵查的訴訟活動①;其二,職務犯罪初查是審查的一種方式,是對管轄范圍內(nèi)的線索進行調(diào)查,以判明是否符合立案條件的訴訟活動②;其三,職務犯罪初查是檢察機關職務犯罪偵查部門在獲取職務犯罪線索后,為進一步判明是否需要立案偵查,而對已有材料進行分析辨別所做的必要調(diào)查活動,是職務犯罪案件進入刑事訴訟程序之前的專門的調(diào)查活動③;其四,職務犯罪初查是指人民檢察院為了確定是否需要將案件立案偵查,通過初步調(diào)查的方法,對自己管轄范圍內(nèi)的犯罪案件線索進行審查,以獲取證據(jù)的訴訟活動①。從上述觀點分析可得出,對于職務犯罪初查概念的爭議焦點主要集中在兩個方面:一是職務犯罪初查究竟是一種訴訟外的司法調(diào)查活動還是一種訴訟程序中的偵查活動;二是職務犯罪初查僅指對線索相關書面材料的審查還是包括對事實的實踐調(diào)查。要想提煉出一個權威性的概念,就必須抓住各定義之間的共性,從中加以提煉,從而概括出概念的本質(zhì)。
1.2 職務犯罪初查制度法律性質(zhì)
性質(zhì)是一事物區(qū)別于另一事物的顯著標志,我們要深入研究某事物,必須要弄清它的性質(zhì),才能抓住其本質(zhì)。所以,我們要對職務犯罪初查制度進行系統(tǒng)的研究,就必須首先認清初查的性質(zhì)。但是,由于我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》并沒有規(guī)定初查制度,更沒有明確其性質(zhì),即使相關司法文件中有對職務犯罪實踐的操作規(guī)定,但同樣沒有對其性質(zhì)進行界定。所以,職務犯罪初查一直面臨著性質(zhì)不清的困惑,理論上眾說紛紜,對此爭論不斷,至今沒有形成統(tǒng)一的認識。對于職務犯罪初查的性質(zhì),目前學術界有如下三種不同的觀點①:(1)職務犯罪初查行為是一種行政行為。持此種觀點的人認為“訴訟行為是在立案后才開始的,立案之前的行為應當是行政行為”②。立案是我國刑事訴訟程序的開端,是刑事訴訟展開的標志,因此初查作為立案前行為當然被排斥于刑事訴訟程序之外,初查不具有刑事訴訟的法律性質(zhì),而應被界定為行政行為。(2)職務犯罪初查行為是一種偵查行為。持這種觀點的人認為,職務犯罪初查活動在本質(zhì)上與正式偵查沒有實質(zhì)的區(qū)別,如前所述,二者在調(diào)查的主體、內(nèi)容、措施上都有重疊,盡管所要求的調(diào)查程度不同,但從實質(zhì)上看初查就是初步的偵查。(3)職務犯罪初查行為是一種非偵查性質(zhì)的調(diào)查行為。持這種觀點的人認為“這種立案前的調(diào)查工作是非偵查性質(zhì)的調(diào)查活動,理由是偵查活動只有在刑事訴訟開始后,也就是立案后才能進行”。所以,一般意義上的偵查行為是在立案后才可以進行的,在立案前就適用違反了我國規(guī)定的法律程序,根據(jù)我國現(xiàn)行的規(guī)定,發(fā)生在立案前的初查行為不可能具有偵查性質(zhì),它只是在為偵查做鋪墊的前期調(diào)查行為。
第 2 章 職務犯罪初查制度的域外考察與評析
2.1 英美法系國家的職務犯罪初查制度
在英美法系國家,無論是刑事訴訟理論還是立法,刑事訴訟程序通常從逮捕或傳訊犯罪嫌疑人開始的,即訴訟行為始于偵查程序的啟動,所以英美國家沒有立案程序,也沒有偵查程序之前的初查行為。而且,在英美法系一般沒有將職務犯罪劃歸為檢察機關自偵案件的習慣,檢察機關不直接參與偵查活動,因此也沒有類似于中國檢察機關職務犯罪偵查的程序。雖然,在這些國家的司法實踐中一般是逮捕后才正式進入刑事訴訟程序,但是,在逮捕前警察要做大量的調(diào)查工作,例如警察在接到公民、被害人舉報的線索,或是自己在執(zhí)行公務中發(fā)現(xiàn)情況后就開始偵查。警方通常采用現(xiàn)場勘查和會見見證人等方式了解情況,當掌握了一定數(shù)量的證據(jù)材料后,認為確有必要提起公訴時,才對犯罪嫌疑人實行正面接觸,包括逮捕、拘留。此后,才開始正式進入刑事訴訟程序。可見,英美法系國家的刑事訴訟程序中沒有初查的明確規(guī)定,但是這種偵查行為包含了與我國初查相似的功能,實際上發(fā)揮了初查制度的作用。在英國,司法警察是偵查行為的獨立實施者。一般而言,除了那些法律允許采用“無證逮捕”或“無證搜查”的情況外,警察對任何公民實施的逮捕或者對任何公民實施的搜查和扣押行為,都必須事先向治安法官提出申請,并說明實施逮捕和搜查的正當理由。這實際上是對偵查程序的限制,因而,從程序合法性來看,也不得存在犯罪初查行為。在美國,與英國一樣,也建立了針對警察逮捕、羈押、保釋、搜查、扣押、竊聽、訊問等項權力的司法審查機制。除了在法律規(guī)定的例外情況以外,警察對任何人實施逮捕、搜查都必須首先向一名中立的法官提出申請,
第3篇：法律概念的性質(zhì)范文
（海南大學法學院，?？?570028）
摘 要：繼承回復請求權是指真正繼承人所繼承的遺產(chǎn)被部分或者全部被無正當權原侵占時，真正繼承人可以直接向無本權人或者請求人民法院，確認繼承人的繼承資格并返還所繼承遺產(chǎn)的概括性的權利。我國《繼承法》等相關民事法律對此制度并未作出明確規(guī)定，有規(guī)定的地方也有很大不足之處。本文從繼承回復請求權的概念、價值、特征和訴訟時效角度分析繼承回復請求權的性質(zhì)，結合我國現(xiàn)行法律中的規(guī)定，旨在為《繼承法》的修訂過程中提供制度完善的建議，從而更加有效的維護繼承人的合法權益，促進交易安全，維護社會穩(wěn)定，能夠發(fā)揮一定作用。
關鍵詞 ：繼承回復請求權；性質(zhì)；訴訟時效；除斥期間
中圖分類號：D923.5文獻標志碼：A文章編號：1000-8772（2014）25-0140-03
繼承回復請求權制度可以追溯到古代羅馬法，在近代許多國家的法律幾乎對其都有明文的規(guī)定。然而受法律傳統(tǒng)、法律習慣以及分屬不同法系等因素的影響，對繼承回復請求權的表達也各不相同，主要有以下表達：繼承訴，遺產(chǎn)請求權，返還遺產(chǎn)請求權，遺產(chǎn)回復請求權，繼承回復請求權等等。我國對繼承回復請求權還沒有明確上升到法律層面，只是在法學界進行廣泛的討論，并且借鑒國外法律將其稱之謂繼承回復請求權。但是隨著我國社會經(jīng)濟和司法實踐的發(fā)展，對繼承回復請求權制度的確立越來越具有現(xiàn)實迫切需要。
一、繼承回復請求權的概念和意義
（一）繼承回復請求權的概念
我國法學界對繼承回復請求權的概念主要存在“資格說”和“財產(chǎn)請求權說”兩種爭議。資格說認為繼承回復請求權是指繼承權受到侵害時，真正繼承權人以訴訟方式直接請求人民法院判令回復繼承人的地位。[1]財產(chǎn)請求權說認為繼承回復請求權是指真正繼承人在繼承權受到侵害時，通過訴訟的方式確認其繼承人地位，并請求判令遺產(chǎn)占有人返還所侵占的遺產(chǎn)。
綜合以上兩種學說對繼承回復請求權的概念描述，我認為繼承回復請求權是指真正繼承人所繼承的遺產(chǎn)被部分或者全部被無正當權原人侵占時，真正繼承疼可以直接向無本權人或者請求人民法院，確認繼承人的繼承資格并返還所繼承遺產(chǎn)的概括性的權利。
（二）繼承回復請求權的特征
1、繼承回復請求權是一種概括性的權利
據(jù)上文對繼承回復請求權概念的分析可以看出，繼承回復請求權的真正權利人不僅請求確認其真正繼承人地位，而且要求請求返還被侵占的遺產(chǎn)，也即身份權的資格確認權和財產(chǎn)權的返還請求權。
2、繼承回復請求權是實體性權利，而非程序性權利
繼承回復請求權是身份法上的請求權，是民事法律賦予民事主體所享有的一項實體性權利，屬于實體法所規(guī)定的范疇，并不是訴訟法上規(guī)定的程序性權利。
3、繼承回復請求權是獨立的請求權
繼承回復請求權行使的最為直接的權源是繼承人的繼承地位，是一種基于身份的原因法律所賦予的一項特殊的、獨立的權利，并不是法律所賦予的繼承人對繼承財產(chǎn)享有的財產(chǎn)性權利這樣的間接權利基礎。繼承身份地位的獨立性，決定了繼承回復請求權是一項法律確認和保護的獨立的權利。
4、繼承回復請求權行使的最終目的是獲得遺產(chǎn)
通過行使繼承回復請求權以確認真正繼承人的繼承地位，所要達到的真正目的是去的所爭議的遺產(chǎn)，可謂確認之訴是前提和手段，給付之訴才是最終目的。[2]
（三）繼承回復請求權的意義
法律制度的設計和構建是為了更好地實現(xiàn)法律價值。繼承回復請求權制度的構建對于從根本上維護繼承人的合法權益，保護繼承法律關系的穩(wěn)定，保障市場交易的安全，市場交易能夠順利進行具有重大的現(xiàn)實和理論意義。繼承回復請求權制度的構建主要具有以下意義和功能。
1、繼承回復請求權能夠促進觀念的繼承權轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的繼承權[3]
在我國繼承法理論界對繼承權的性質(zhì)理論研究主要存在主觀說和客觀說兩種學說?？陀^說視繼承權是繼承人享有的一項期待性的權利，指的是在繼承開始前繼承人在繼承法律關系中所處的法律地位，是自然人依法或者依照遺囑繼承遺產(chǎn)的資格，是繼承人繼承遺產(chǎn)的能力。主觀說認為繼承權是指繼承人在繼承法律關系中實際享有的繼承人繼承被繼承人的遺產(chǎn)的具體的權利。[4]在這兩種學說中我國理論界更傾向于客觀說。然而繼承回復請求權不僅包括繼承人的繼承地位的身份權，也包含繼承人在繼承法律關系中享有的請求返還無權占有的部分或者全部遺產(chǎn)的請求權。在繼承發(fā)生時，開始繼承時因為繼承法律關系和物權法律關系處于復雜和不穩(wěn)定性中，繼承人的期待性的權利未必能夠得到切切實實的實現(xiàn)，繼承回復請求權制度的建立，就是為了在真正繼承人的繼承權受到損害時能夠快速的到救濟。因此繼承回復請求權在順利實現(xiàn)觀念的繼承權轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的權利的過程中起到法律制度保障。
2、繼承回復請求權是為了保障真正繼承人的利益而設
隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，社會新型財產(chǎn)的出現(xiàn)，越來越多的財產(chǎn)納入到遺產(chǎn)的范圍中是一種必然的趨勢，從而造成遺產(chǎn)內(nèi)容更加復雜，標的物種類越來越多。當真正繼承人的繼承權受到侵害時，如果繼承人根據(jù)對所爭議的個個遺產(chǎn)享有的權利，單獨請求法院保護，真正繼承人陷入極大地訴累中，必然也會為其付出更大的代價，增加了維權成本。繼承回復請求權制度的建立能夠讓真正繼承人概括性地行使權利，從而減少訴訟成本，能夠減少繼承人的訴累，維護真正繼承人的利益。
3、繼承回復請求權制度能夠節(jié)約司法資源，減少當事人訴累[5]
如上所述，如果繼承人依據(jù)個個請求權一一向人民法院提起訴訟，法院會因一個爭議受理許多不同的案件，對司法資源是一種極計大的浪費，如果有繼承回復請求權制度，法院可以以此合并審理，起到節(jié)約司法資源的效果。如果當事人依據(jù)個個請求權一一起訴，根據(jù)民事訴訟證據(jù)的基本理論“誰主張，誰舉證”的原則，當事人因此要各個所爭議的事實舉證，更需要溯及既往地證明此權利真實的歸屬于被繼承人。如果有繼承回復請求權制度，只需證明繼承發(fā)生時只要有其權利這樣的事實就可以完成舉證責任，大大減輕了繼承人的舉證責任。
4、繼承回復請求權制度有利于快速確定財產(chǎn)關系，維護交易安全
繼承回復請求權對其權利的行使有訴訟時效的規(guī)定，有利于迫使真正繼承人盡快行使權利，明確產(chǎn)權關系，明確對所爭議的遺產(chǎn)權利歸屬的法律關系，在所有人與第三人處分權利的交易中保護善意第三人，也維護了法律關系的穩(wěn)定。
5、繼承回復請求權的性質(zhì)
對繼承回復請求權法律性質(zhì)的論爭，民法學界由來已久，但最具有權威性的觀點主要有以下三種：繼承人地位回復形成權說、遺產(chǎn)回復請求權說和繼承資格確認以及財產(chǎn)回復請求權說。
（1）繼承人地位回復形成權說
該說認為，通過繼承回復請求權使表見繼承人的資格溯及既往地消滅以及使請求權人的繼承資格溯及既往地恢復效力。繼承人繼承的是被繼承人的人格或者地位，不是為了方便起見，允許繼承人通過一個訴求而實現(xiàn)數(shù)個訴求，而是在繼承權被他人侵害時請求回復繼承人的繼承帝位。[6]
該說僅僅突出了形成權的性質(zhì)，強調(diào)繼承人資格和地位的回復，但是與繼承回復請求權制度設立的最終目的即通過回復繼承資格而獲得遺產(chǎn)的權利相背離。如果以此學說理解，并沒有解決繼承人所真正關心的實質(zhì)性問題——獲得爭議遺產(chǎn)的所有權，這與該制度的設立目的不符。另外形成權受除斥期間限制，一旦把繼承回復請求權的性質(zhì)理解為形成權，如果除斥期間過去，亦或在除斥期間中真正繼承人因客觀不能或者不可抗力等事由不能及時行使此權利，勢必給真正繼承人造成財產(chǎn)上的損失，不利于維護真正繼承人的合法權利。
（2）遺產(chǎn)回復請求權說
該學說認為繼承回復請求權就是真正繼承人請求無權占有遺產(chǎn)人返還所占的部分或全部遺產(chǎn)的權利。此學說包括集合權利說和獨立權利說兩種。[7]
1）集合權利說
集合權利說認為繼承回復請求權是對所爭議的各個繼承財產(chǎn)的請求權的集合。我認為此學說把繼承回復請求權和物權返還請求權有混淆之意。如果把繼承回復請求權理解為數(shù)個物權返還請求權的集合，又為何單獨設立其制度，并且物權返還請求權不受訴訟時效的限制，與繼承法的相關規(guī)定也相互矛盾。另外在法律沖突時有特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，在繼承糾紛和物權糾紛上，我們應該首先選擇適用繼承法?；谝陨显敢馕艺J為集合權利說有一定不妥之處。
2）獨立權利說
獨立權利說認為繼承回去請求權是繼承人在遺產(chǎn)被他人無權占有一部分或者全部繼承權受到侵害時所享有的特別、獨立的和包括的原狀回復請求權。也即繼承回復請求權不是多個物上請求權的集合，是在繼承發(fā)生時對被繼承人的占有的一切物或者享有的權利，得請求占有人概括的回復。
3）繼承資格確認及財產(chǎn)回復請求權說
該說認為繼承回復請求權不僅具有對真正繼承人的繼承地位的確認而且還要求無權占有人返還所占有的遺產(chǎn)。由此得知繼承回復請求權不僅具有人的請求權性質(zhì)還包含物的請求權性質(zhì)。對于確認繼承人的繼承地位具有人的請求權性質(zhì)，相對于要求返還所占有的遺產(chǎn)來說具有物的請求權的性質(zhì)。
我認為此說相對于前兩個學說來說，更符合立法目的，并且也與司法實踐相吻合。設立繼承回復請求權制度就是要保護繼承人的繼承權，進而對所爭議的財產(chǎn)明確歸屬。繼承回復請求權之訴發(fā)生的原因就是因為存在對真正繼承人地位的爭議，但是繼承回復請求權之訴的最終目的是要返還所占有的遺產(chǎn)?？梢娎^承回復請求權之訴包括確認之訴和給付之訴的雙重性質(zhì)，確認之訴是前提條件和手段，給付之訴是確認之訴的目的。
繼承資格確認及財產(chǎn)回復請求權說把繼承回復請求權理解為資格確認和財產(chǎn)返還請求權，進而把繼承回復請求權之訴分解為確認之訴和給付之訴，兩訴合并在一塊，不僅節(jié)約了司法資源，而且可以減少當事人的訴累，快速認定繼承法律關系和財產(chǎn)關系，維護交易的安全，保護真正繼承人的合法權益。
二、從繼承回復請求權的性質(zhì)評析我國法律對其制度的規(guī)定以及不足
（一）我國現(xiàn)行法律對繼承回復請求權的規(guī)定
縱觀我國現(xiàn)行的法律法規(guī)，對繼承回復請求權制度的規(guī)定僅僅限于《繼承法》第八條和《執(zhí)行繼承法意見》第十五條。繼承法第八條明確規(guī)定了繼承訴訟提起的訴訟時效期間為兩年，以及超過訴訟時效的法律后果即不得再提起訴訟。執(zhí)行繼承法意見第十五條規(guī)定了繼承訴訟時效期間中止、中斷的事由情形，也確定了超訴訟時效期間的法律后果。
（二）對我國現(xiàn)行法律中規(guī)定評析
1、對“兩年期間”性質(zhì)認定
根據(jù)繼承法第八條超過訴訟期間不得再提起訴訟的規(guī)定，我們不難看出對兩年期間的認定是除斥期間而不是訴訟時效期間。除斥期間適用于形成權，請求權適用訴訟時效期間，但是通過上文分析繼承回復請求權的性質(zhì)應為繼承資格確認及財產(chǎn)回復請求權，因此此條款有一定的不合理之處。另外從司法實踐來看，即便訴訟時效經(jīng)過，權利人不是不可以提起訴訟，只是權利人喪失了勝訴權，繼承人的實體權利并沒有因為訴訟時效期間的屆滿而喪失，真正權利人的訴權并沒有喪失，法院還是要受理案件。[8]
因此從我國的立法目的和司法實踐的情況來看，繼承法第八條的規(guī)定都與其相互矛盾，對法律系統(tǒng)完整統(tǒng)一并不協(xié)調(diào)一致，故對繼承法第八條的修改應該充分明確時效的性質(zhì)。
2、把繼承回復請求權和繼承權糾紛的關系混淆
我國現(xiàn)行法律中對繼承回復請求權并沒有做出明確規(guī)定，繼承法第八條只是從訴訟時效視角對繼承回復請求權制度做出規(guī)定，并且用繼承糾紛取代繼承回復請求權。這樣的做法混淆了繼承糾紛和繼承回復請求權制度，有偷換概念之嫌，并未理清兩者內(nèi)涵和外延的問題。如前所述繼承回復請求權作為一種特殊的請求權，是實體權利，這種以訴訟的方式體現(xiàn)實體權利，不符合法律的精神，為了充分保護繼承人的合法權益應該在繼承法中以法律條文的形式明確規(guī)定繼承回復請求權。另外繼承糾紛是大概念，繼承會回復請求權之訴是子概念，繼承糾紛包含方方面面，涉及范圍廣泛，不只局限在繼承回復請求權糾紛。
3、繼承回復請求權的訴訟時效認定
如果把繼承法第八條和《執(zhí)行繼承法意見》第15條訴訟期間的規(guī)定理解為繼承回復請求權的訴訟期間，那么二十年的期間過長，不利于快速解決繼承糾紛，不利于明確繼承法律關系，也不利于維護市場交易關系。訴訟期間的首要作用就是督促權利人盡快行使權力，解決糾紛，明確法律關系，促進交易，而現(xiàn)行法律對繼承回復請求權訴訟期間的規(guī)定過長，容易使繼承財產(chǎn)處于不穩(wěn)定的關系，造成社會資源的浪費。[9]
筆者認為在繼承法修訂過程中，應該充分體現(xiàn)促進市場交易的原則，維護第三人的利益，可以適當縮短繼承回復請求權的訴訟時效期間，促使真正繼承人盡快行使權利，提高民事交易的效率。
4、超訴訟時效期間財產(chǎn)關系的分析
依據(jù)繼承法第八條和《執(zhí)行繼承法意見》第15條的規(guī)定，超過繼承回復請求權訴訟時效的，真正繼承人不得再提起訴訟，也即喪失起訴權，但是遺產(chǎn)的無權占有人能否取得所爭議的所有權？在我國現(xiàn)行法律中，并沒有規(guī)定取得時效，因此遺產(chǎn)占有人并沒有取得遺產(chǎn)的所有權，只是取得了對抗繼承人返還遺產(chǎn)的抗辯權。這勢必不利于財產(chǎn)流通，不利于交易關系的穩(wěn)定。但是基于繼承人的繼承地位，并不會因繼承回復請求權的訴訟時效而消滅，我國繼承法實行概括繼承，繼承人也要繼承被繼承人的債務，這就會產(chǎn)生繼承人只繼承了被繼承人的債務而沒有的繼承財產(chǎn)的法律結果，與民法的公平原則相背離，無益于保護繼承人的合法權益。
筆者認為我國可以借鑒國外立法，確立取得時效制度，從而保護交易安全，同時也能通過取得時效的確立，督促真正權利人行使繼承回復權。
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第4篇：法律概念的性質(zhì)范文
關鍵詞：違法性/出罪根據(jù)/犯罪理論體系
目前，與“違法性”有關的討論成為中國刑法理論界的熱點。但是，在筆者看來，有關的討論之所以會存在很多爭議和懷疑，主要原因之一在于對“違法性”這個概念以及這個概念在犯罪論體系中的地位與功能有不清楚的認識。“違法性”這個概念在德國刑法理論(或者以德國刑法理論為淵源的刑法理論中，例如，在日本刑法理論中)、英美刑法理論和前蘇聯(lián)的刑法理論中，都得到了使用。但是，在不同的理論體系中，這個概念的含義，不僅有相似之處，而且存在很大的區(qū)別。筆者認為，厘清刑法中“違法性”的概念及其在理論體系中的功能，對于促進中國刑法基本理論的發(fā)展，有著重要的意義。
一、違法性的概念
對語言的理解，需要語境。對重要法律概念的理解，更需要一個恰當?shù)纳舷挛摹Ｒ虼?，對“違法性”這個概念的考察，只能在其所產(chǎn)生的各國法律體系中進行考察。
(一)德日刑法理論中的“違法性”概念
現(xiàn)代德國和日本的刑法理論，都使用“違法性”這個概念。日本刑法理論使用的“違法性”，雖然與德國理論有一些不同，但是，從這個詞的詞源上看，它是來自德語和德國刑法理論。
在德國刑法理論中，“違法性”這個詞的德文原文是Rechtswidrigkeit，它的字面含義是“違反法的”，①它的一般法律含義是“對抗法制度(die Rechtsordnung)的行為”所具有的性質(zhì)。②在德國刑法理論語境下的“違法性”，具有兩個重要的特點：一是，這里所說的法，不是指具體的法律條文，甚至不是指具體的哪一部法律，而是指整個法律制度或者全部有法律約束力的條文的整體；二是，與前一個特點緊密聯(lián)系，這里的“違法性”必須是根據(jù)整個法律體系得出的整體性判斷。在德國“違法性”概念中所說的“法(Recht)”，嚴格地說，指的不僅是制定法，而且還包括在長期實踐中產(chǎn)生出來的習慣性規(guī)則。根據(jù)一些德國學者的意見，這些規(guī)則和規(guī)范還包括在各國法律制度中都存在的法律思想。③也就是說，德國刑法語境下的違法性，指的是根據(jù)在實際上具有拘束力的法律和非法律(自然法、習慣法)對一個具體行為所做出的正確性或者錯誤性評價。
當然，在對具體行為進行違法性判斷時，其根據(jù)本來應當是具體的，但是，在“違法性”中得出的評價，并不是為了指明這個具體行為所違反的規(guī)范，而是為了指明這個具體行為在符合具體刑事法律規(guī)定的情況下，是否仍然具有從法秩序的整體方面進行判斷之后可能得出的“正確”性質(zhì)。Recht這個德語詞，從字面上看，不僅具有“法”的意思，而且具有“正確”的意思。在德國刑法理論中，在“違法性”這個階段中得到“正確”評價的行為，就不需要進入下一個階段的評價；只有不能得到“正確”評價的行為，才能進入下一階段的評價。
在日本刑法理論中，雖然學者們對“違法性”的表現(xiàn)和功能存在著許多爭論，但是，在這個詞的基本概念上仍然沿用德國理論的說法。從詞源上看，日本刑法理論中的違法性就是德國刑法理論中的Rechtswidrigkeit這個詞。④日本刑法理論中的“違法性”通常就是指行為違反法或者不被法所允許的性質(zhì)。⑤應當特別注意的是，日本刑法理論一般也都把“違法性”中的“法”指向法秩序的整體。⑥雖然在理論中存在著對形式違法性和實質(zhì)違法性的爭論，但是，日本刑法理論中并沒有人主張，對“違法性”僅僅應當從形式或者實質(zhì)的一個方面進行考察，而完全不必進行另一個方面的考察。也就是說，在日本刑法理論中，“違法性”中的“法”的含義，也不僅包括制定法而且包括倫理規(guī)范的整體；“違法性”的判斷也是以符合刑事法律規(guī)定的行為是否具有正確性為理論任務的。
(二)英美刑法理論中的“違法性”概念
在英美刑法理論中，由于新近的理論發(fā)展，尤其是由于美國學者對德國刑法原理的比較性研究，使得中國學者可以清楚地看到英文表述與德文表述之間的關系：德文Rechtswidrigkeit這個概念，就是指英文中以“wrong”為詞根的一些詞，例如“wrongful”，“wrongfulness”，“wrongdoing”等。⑦在英文的法律詞匯中，“wrong”⑧或者“wrongful”⑨的基本意思就是指具有“不公正或者不正義”的特征，與此相適應，“wrong”這個詞所表達的意思，就不僅可能以法律規(guī)定為根據(jù)，而且可能以道德上的要求為根據(jù)，⑩當然，這種狀態(tài)與英美法系中侵權法與刑法的密切關系有關。從基本意思上說，“wrong”指的是一個行為或者某種事件所具有的錯誤性。至于把“wrong”翻譯成“違法性”(11)還是“錯誤”(12)，則完全是在中文翻譯上可以討論的問題。
(三)前蘇聯(lián)與我國刑法理論中的“違法性”概念
在前蘇聯(lián)的刑法理論中，由于犯罪實質(zhì)概念的作用，違法性在相當一段時間里，并不被認為在犯罪的成立或者犯罪的概念上具有重要意義。在犯罪概念意義上，最早提出把違法性作為犯罪實質(zhì)特征的前蘇聯(lián)刑法學者是杜爾曼諾夫。他認為，犯罪是“危害社會的、違反刑事法律的、有責任能力的和依法應受懲罰的作為或不作為?！?13)前蘇聯(lián)的刑法理論在使用違法性或者刑事違法性這個概念時，主要是為了區(qū)分犯罪與其他違法行為之間的界限，“按照違法行為的社會危害程度把它們分為刑事違法行為、違反紀律行為和行政過失行為”。(14)這樣看來，前蘇聯(lián)刑法理論使用的違法性指的就是刑事違法性。
在前蘇聯(lián)刑法理論中使用的“違法性”(пpотивоправность)這個詞，意思是與法相矛盾或者相抵觸的性質(zhì)。(15)不過，在前蘇聯(lián)刑法理論中的“違法性”中的“法”所使用的Пpaво這個詞根，雖然它的基本含義仍然是“法”、“權”、“權利”，(16)但是，如果把這個詞放在前蘇聯(lián)主張犯罪實質(zhì)概念、長期不采納“罪刑法定原則”、允許類推的語境下來理解，就會有新的發(fā)現(xiàn)。在前蘇聯(lián)的法律詞匯中，雖然這個“法”首先是指制定法與成文法意義上的刑法，但是，并不排除法律沒有規(guī)定時可以適用的不成文法意義上的“法”。也就是說，在前蘇聯(lián)刑法理論中，法與對錯是不加區(qū)分的，在不主張罪刑法定原則和主張類推的情況下，在認定犯罪時，甚至成文法與不成文法也是進行入罪性適用的。Право也是一個整體！
在蘇維埃刑法分則的內(nèi)容中，有的刑法學者可能在特定的語境下使用這個概念。例如，特拉伊寧在說明“表明違法性的特征”時，以《蘇俄刑法典》第182條第4款為例：“沒有按規(guī)定程序取得……許可，而制造……刀劍的……”，指出“在這種具體場合，違法性(未經(jīng)許可)……正是與作為刑事責任的一般前提的違法性不同的那種違法性的具體形式。”(17)很明顯，在這里，“違法性”雖然有一般和具體之分，但指的都是刑事違法性，也就是違反刑事法律的性質(zhì)。
在我國的刑法理論中，1979年以前的刑法教材常常不提犯罪具有違法性這一特征。這主要是因為當時我國只有刑事單行法規(guī)，沒有刑法典，“很多犯罪的定罪判刑主要依據(jù)政策和實踐經(jīng)驗的總結，因此，強調(diào)犯罪必須具有違反刑法的特征，不僅不符合實際，而且還可能束縛同犯罪進行斗爭?！?18)在1979年刑法典通過之后，根據(jù)“以法律為準繩”的要求，“危害社會的行為必須同時是觸犯刑法規(guī)定的行為，才能構成犯罪”，因此，違法性也就是刑事違法性，就成為我國刑法界公認的犯罪特征。
不過，我國刑法理論對于違反(雖然是在刑法中規(guī)定的)國家(法律或者法規(guī))規(guī)定的行為性質(zhì)，一般并不清楚地認定為是刑事違法性，而是一方面認定為社會危害性的表現(xiàn)，另一方面又把對這種規(guī)定的無認識或者錯誤認識，認定為“法律上的錯誤”。(19)在這一點上，我國刑法學者保留了一個不是違反刑法的“違反法律的性質(zhì)”，雖然概念還不清晰，但是與前蘇聯(lián)的理論有所不同。
(四)小結
通過對以上這些概念的比較，可以得出以下一些結論：
第一，關于“違法性”概念的根據(jù)。德日英美刑法理論對于“違法性”中的“法”，雖然在表述的清晰性上有區(qū)別，但是基本上都認為，“違法性”中的“法”指的不僅是刑法，而且包括其他法，其中，德國刑法理論明確指出要根據(jù)整個法律制度來對違法性作出評價。在前蘇聯(lián)和我國的刑法理論中，基本上主張“違法性”就是“刑事違法性”，也就是說，“違法性”中的法指的就是刑法，盡管我國刑法理論在“刑法上的認識錯誤”部分，還使用了不清晰的“違反法律”的概念。簡言之，在我們討論的“違法性”這個語境下，“法(Recht)”和“法律(Gesetz)”在中文中雖然只有一字之差，但是，卻涉及是否包括不成文法、有關的基本含義是什么等重大問題。
第二，關于“違法性”概念的表述。由于根據(jù)的不同，為了敘述便利和準確表述，如果沒有特別說明，下文使用的“違法性”是不包括“刑事違法性”的，也就是說，“違法性”和“刑事違法性”是有著重大區(qū)別的兩個概念。中國刑法學者在“法律上的錯誤”項下保留的那個不清晰的“違反法律”所指向的內(nèi)容，在本文中將予以特別說明。
第三，關于“違法性”概念的基本含義?！斑`法性”的基本含義是(由于違反整體法律制度而)無法得到具有正確性的評價，“刑事違法性”的基本含義是違反了刑事法律的規(guī)定。
二、違法性概念的體系性功能
對違法性概念的體系性功能進行考察，需要結合違法性的體系性位置來一并考慮。
在前蘇聯(lián)和我國一般的刑法理論中，刑事違法性和社會危害性“具有內(nèi)在的聯(lián)系”，“凡是具有嚴重社會危害性的行為，也必然具有刑事違法性”。(20)刑事違法性和社會危害性的并列或者跟隨關系，在前蘇聯(lián)和我國使用“社會危害性”作為犯罪本質(zhì)的刑法理論中，基本上得到了承認。在這個犯罪理論體系中，刑事違法性概念所起的作用，是與社會危害性一起，為刑法規(guī)定犯罪的正當性和合理性提供理論支持。
在英美刑法理論中，違法性的總則性理論位置還不清晰。英美學者不僅可能在立法階段上使用違法性(更準確地說是行為所具有的錯誤性)，用以論證刑事立法進行犯罪化的根據(jù)，(21)而且更普遍的是在司法階段，在自我防衛(wèi)和正當化根據(jù)部分中，使用違法性和與之相關的過錯(fault)概念，來說明排除刑事責任的根據(jù)。與德國的理論體系相比較，英美刑法中的違法性概念雖然還沒有獲得“總則”性地位，但是，它所發(fā)揮的基本理論功能，在立法階段是試圖為規(guī)定犯罪的正當性和合理性作出輔說明，在司法階段是為說明排除刑事責任的根據(jù)服務的。
在德國刑法理論中，違法性的理論位置在行為構成符合性(也被日本學者翻譯為行為構成該當性)之后，在罪責之前，它的理論任務是說明一個行為在具有行為構成符合性之后，是否具有根據(jù)整體法制度可以得出的正確性判斷，從而為罪責性評價提供前提。在這個理論位置和理論任務方面，困擾中國學者的問題主要是：
第一，違法性概念與法益概念的關系
違法性與法益是兩個不同的概念，它們在理論位置和理論功能上都有很大的區(qū)別。在德國刑法理論中，對法益的概念曾經(jīng)存在過很大的爭論，法益理論仍然“還屬于刑法中最不精確地得到說明的基礎問題”。(22)但是，如果人們把具有違法性的行為理解為“對法益的侵害或者危害”，(23)那么，法益就成為違法性概念指向的對象。如果人們同意把法益區(qū)分為先法性法益、憲法性法益和后刑法法益，(24)那么，我們就可以看到：后刑法法益，也就是在刑事立法規(guī)定之后在刑法中表現(xiàn)出來的那種法益，是為說明行為具有違法性的(形式和)內(nèi)容服務的；而憲法性法益，也就是處于刑法之前但是位于憲法之后的法益，以及先法性法益，也就是法律尚未明確規(guī)定的那種法益(如果我們承認的話)，都可以成為“批評法理的”工具，用來測量已經(jīng)寫好的刑法，(25)也就是說，用來作為說明現(xiàn)行法律規(guī)定的恰當性以及作為排除刑事責任根據(jù)的基礎。“實質(zhì)違法性”的概念，只有在“一種法益的侵害或者危害，與規(guī)范共同生活的法律制度的目的相沖突時”，(26)才被提出來。應當注意，法益概念本身甚至法益受到侵害的具體事實和現(xiàn)象，并不當然說明“違法性”和“實質(zhì)違法性”本身。這里的思路是：不正確的行為會使法益受到侵害，但是，使法益受到侵害的行為并不絕對是不正確的！
第二，違法性概念與行為構成符合性概念的關系
在違法性和行為構成符合性這兩個概念之間，雖然曾經(jīng)有理論主張，行為構成符合性“不是獨立的犯罪要素，其存在于違法性之中”，(27)但是，在現(xiàn)代主張區(qū)分違法性和行為構成符合性的理論中，這兩個概念是有明顯區(qū)別的。一個行為由于違反了一種法律禁令或者法定要求而在形式上成為違法時，雖然有可能將兩者聯(lián)系在一起，但是，違法性，或者更準確地說是形式違法性，與行為構成符合性在體系性位置和體系性功能上仍然有著區(qū)別。形式違法性“只是在形式上表示該行為在法律上不被允許而已”，(28)而行為構成符合性僅僅指出了這個行為符合刑法的禁止性規(guī)定，這種符合刑法規(guī)定的性質(zhì)還完全不涉及這個行為是否在法律上不被允許的問題！在這里的思路是：行為構成符合性說明了行為是否符合法律的規(guī)定；形式違法性說明的是“符合行為構成的、在實質(zhì)性違法上不能通過排除不法的根據(jù)來包括的違法的行為”。由于脫離實質(zhì)違法性的形式違法性在理論體系上的位置和功能上與行為構成符合性非常相近，并且，形式違法性與實質(zhì)違法性之間本來應當存在的緊密聯(lián)系，因此，現(xiàn)代德國刑法理論中有重要影響的理論已經(jīng)認為：“這樣一種概念的形成不僅是多余的，而且是誤導性的”。(29)由于這個原因，筆者認為，單獨研究違法性與行為構成符合性之間的關系，尤其是研究形式違法性的概念和功能，需要認真考慮其中的必要性和意義問題。
第三，違法性概念與刑事違法性概念的關系
如前所述，違法性在德日英美刑法理論體系中的基本含義是行為具有從法秩序看來的“不正確性”，也就是“錯誤性”，刑事違法性在前蘇聯(lián)和我國刑法理論體系中的基本含義是“違反刑法性”。因此，兩個概念在體系性位置和理論功能方面，都具有重大的區(qū)別。簡言之，前者的思路是：在認定行為符合刑法規(guī)定之后，還必須進行對錯判斷，錯的不一定有罪，對的一定無罪；后者的思路是：符合刑法規(guī)定的行為就是錯的，錯的就是有罪的。
第四，違法性概念的理論功能到底是什么
在德國刑法理論中，違法性的理論位置是安排在行為構成符合性之后和罪責之前的。對一個行為的評價，只有在得出具有違法性的評價之后，才能進入下一階段的考察(罪責問題)，否則，刑事責任問題就被排除了。這就是說，在行為構成符合性之后安排的違法性，就為更嚴格地限制刑事責任提供了一個機會。雖然通過違法性考察的行為是具有違法性的，但是，這個概念的作用，主要表現(xiàn)在通過確認不具有不正確性來排除刑事責任。因此，筆者認為，違法性的理論功能是出罪性的。相比之下，刑事違法性不是一個單獨的判斷過程，嚴格地說，對于刑事違法性的符合性進行判斷的過程，就是認定犯罪構成成立的過程，而“犯罪構成是承擔刑事責任的唯一根據(jù)”，因此，筆者認為，刑事違法性的理論功能是入罪性的。更準確地說，違法性是在確定了行為符合刑法規(guī)定的要求這個基礎上，進一步解決這個行為是否仍然具有錯誤性的問題；刑事違法性僅僅解決的是行為是否符合刑法規(guī)定的問題，這個行為是否由于不具有錯誤性而應當被排除刑事責任的問題，在這個概念所存在的特定體系中，甚至主要的不是通過這個概念(而是通過社會危害性)來實現(xiàn)的！
對于違法性的理論位置和理論功能，我們可以作出這樣的總結：違法性處于行為構成符合性(構成要件該當性)之后的體系性地位，在入罪性考慮之后安排了出罪性考慮，使得犯罪的成立，不僅必須具備法律所要求的要素，而且必須具備整體法律所否定的錯誤性，這種理論安排可以使對犯罪的設立性思考達到更加準確的程度。相比之下，刑事違法性的概念，先被認為是社會危害性所決定和派生的，后被認為是社會危害性的法律基礎，(30)也就是說，它僅僅作為決定犯罪能否成立的特征之一，承擔的主要是入罪的功能。由于刑事違法性一般不在“正當防衛(wèi)”或者“排除犯罪性的行為”部分運用，因此，在刑事責任成立之后，不使用刑事違法性而直接使用社會危害性進行排除刑事責任的思維模式，在思路的簡明清晰性和邏輯的一貫性方面，都有值得反思的地方。
三、中國刑法理論對違法性概念的借鑒問題
中國刑法理論對借鑒違法性概念表現(xiàn)了極大的興趣。筆者也主張，中國刑法理論應當借鑒并采納違法性的概念。主要理由如下：
第一，改善中國刑法的犯罪論體系；
第二，確立更準確的關于成立犯罪的思維方式。
在使用“刑事違法性”(其實是社會危害性)概念的體系中，從犯罪的成立條件來說，具有“簡明易懂”和“比較容易地直接得到特定的意識形態(tài)觀念的支持并為之服務”的特點，因此，這種體系“在革命勝利初期”，對于爭取民眾的支持是十分有利的。(31)危害社會的就是違法的，因而也就是有罪的！這個思路在什么是“危害社念”有(尤其是基于階級性而取得的)基本共識的前提下，的確簡單明了。然而，從犯罪的排除條件方面看來，使用刑事違法性的理論體系就不僅喪失了這種簡單明了的特征，而且處于邏輯不清的處境之中。排除犯罪的條件是在犯罪成立之后進行考慮的，因為“犯罪構成是承擔刑事責任的唯一根據(jù)”，而排除犯罪的條件又沒有包括在犯罪構成之中，因此，在犯罪已經(jīng)構成的情況下去討論犯罪的不構成(至少沒有超過必要限度的正當防衛(wèi)是完全不承擔刑事責任的)，不僅在理論上要使用同一個“社會危害性”概念，既進行入罪性評價，又進行出罪性評價，至少在形式上產(chǎn)生了那種既賣矛又賣盾的尷尬問題，而且導致實踐中，在已經(jīng)入罪的情況下再進行出罪性辯護面臨重大的困難，刑法理論的發(fā)展所追求的克服司法任意的問題也難以避免。應當指出，在這個理論體系中，刑事違法性在排除犯罪的評價中基本上沒有發(fā)揮什么重要作用，充其量是在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下再次發(fā)揮入罪的法律根據(jù)的作用。在中國社會和中國刑法的語境下，這個思維方式和法律規(guī)定在起刑點比較高，也就是犯罪的危害性比較明顯的情況下，還不容易暴露出特別嚴重的弱點，但是，在改革開放使中國進入高速發(fā)展期，整個國家進入“風險社會”，社會呼喚更嚴密的法律保護和刑法保護時，這個理論體系就難以處理用以往的觀點看來比較細微、但是在今天又具有重大社會價值的那些問題了，例如，環(huán)境犯罪、腐敗犯罪、金融犯罪、證券犯罪、犯罪、交通犯罪、食品衛(wèi)生安全犯罪、生產(chǎn)安全犯罪，乃至輕微的侵犯人身權的犯罪。很明顯，以刑事違法性概念為代表的思維方式已經(jīng)明顯難以滿足社會的要求了。
在使用違法性概念的體系中，犯罪的成立必須由兩步(或者三步)組成，沒有完成全部評價步驟，犯罪就不能成立。這樣，雖然在第一步中考慮的行為構成符合性是以入罪性為基本特征的，但是，即使在符合行為構成的情況下，在這個理論體系中，入罪也是沒有完成的。在違法性判斷的過程中，符合行為構成的可以根據(jù)整體法律制度的要求進行判斷而排除刑事責任。這里的思路是：符合刑法規(guī)定的不一定有罪，符合法律制度要求的一定無罪。這個思路雖然具有法律技術要求性高、結構比較復雜等不利于法治后進國家掌握的要素，但是也具有多方面的明顯好處。一是整體理論體系比較合理，犯罪不僅必須具備刑法所規(guī)定的入罪條件，而且必須不具備法律制度所允許的出罪條件；二是思維方式比較合理，有利于實現(xiàn)準確的思考，違法性和行為構成符合性，乃至法益，都各有各的理論位置，各有各的理論功能；三是便于滿足社會和法治的進步，面對日益增長的社會和個人對安全和自由的需要，完善的理論體系和準確的思維方式，有望為社會提供符合法治要求的刑法理論產(chǎn)品。
筆者認為，可以考慮在中國犯罪論體系的改革過程中，借鑒違法性的概念，通過逐步改革的步驟，改進現(xiàn)有的體系。在目前的階段上，與違法性概念直接有關的改革有兩個要點：一是明確犯罪構成不是承擔刑事責任的唯一根據(jù)；二是把正當防衛(wèi)和緊急避險部分改造成“正當化與免責”部分，并使之成為評價刑事責任的一部分，即犯罪的成立，不僅必須以犯罪構成的成立為條件，而且必須以沒有正當化(或者免責)根據(jù)為條件。當然，這個改造任務的完成并不是這么簡單的，還需要進行大量的研究工作。
不過，在這個研究工作中，如何看待中國刑法理論應當使用的違法性概念的名稱，以及如何看待違法性認識，是目前中國學者關心的緊迫問題。
筆者認為，對于中國刑法理論應當使用的違法性名稱，可以使用兩個辦法：一是直接使用德國刑法理論中的違法性概念，就像現(xiàn)在使用的刑事違法性是來自前蘇聯(lián)的理論一樣；二是改變名稱，例如，改稱錯誤性或者其他能夠更準確說明Rechtswidrigkeit含義的譯法。筆者認為，使用諸如形式違法性或者實質(zhì)違法性的概念，或者仍然沿用刑事違法性的概念，由于其在原有體系中已有的確定意思，因此，用這種名至實不至的方法加以命名，很容易造成思維的混亂和交流的困難。
在違法性認識方面，根據(jù)前面對違法性概念和功能的分析，筆者認為，中國刑法理論應當采取謹慎分析的態(tài)度。由于違法性的理論位置在行為構成符合性之后，并且，其基本理論功能是出罪性的，因此，違法性認識應當也是為出罪服務的。但是，由于違法性中指向的“法”所具有的廣泛性，因此，在改造中國刑法理論的過程中，就應當顧及其中可能產(chǎn)生的影響。
首先，行為人在行為時，對自己行為違反刑事法律規(guī)定的性質(zhì)認識錯誤，以及對自己的行為的對錯性或者在整體法律制度上的評價的認識錯誤，在前蘇聯(lián)和我國刑法理論中屬于“對犯罪客體的認識錯誤”或者屬于“對刑事違法性的認識錯誤”。(32)從國內(nèi)外的研究看來，把這部分內(nèi)容列入罪過的意識因素之中，要么“對于刑事責任的有無不發(fā)生作用”，(33)要么主張“不得以不知法律而無犯意或免除刑事責任”。因此，把這部分內(nèi)容列入違法性認識的范疇沒有什么實際意義，在理論上的意義也不明顯。
其次，對于在刑法中規(guī)定的作為犯罪成立條件的其他法律法規(guī)的認識，例如，走私罪所要求的“海關法規(guī)”，交通肇事罪中的“交通管理法規(guī)”等等，筆者曾經(jīng)主張它們屬于“表明這些犯罪的客觀要件的重要事實”，(34)也就是說，在對這些非刑事法律和法規(guī)發(fā)生認識錯誤時，應當根據(jù)“對事實上的認識錯誤”來處理。中國刑法理論引入違法性概念，現(xiàn)有的犯罪構成的體系性位置和功能也有可能發(fā)生變化。在這種情況下，對于這些非刑事法律法規(guī)的認識，是否應當根據(jù)德國刑法理論發(fā)展為“行為構成錯誤”和“禁止性錯誤”，則是有待研究的問題。不過，筆者認為，中國刑法理論不一定需要以這種進一步的發(fā)展為條件，來決定是否采納違法性概念。
總之，在采納違法性概念之后的中國刑法理論，在犯罪論部分有望實現(xiàn)思維方式的根本改變，這就是：人罪的根據(jù)不是行為具有社會危害性，而是行為屬于刑法所禁止的(行為為什么被刑法所禁止以及這種禁止是否妥當?shù)膯栴}，則成為一個刑事立法的正當性和合理性問題，而不再是入罪的根據(jù)問題)；出罪的根據(jù)不是法益不受侵犯(不是以法益為根據(jù))，而是行為的無錯誤性(雖然侵犯了法益，但是不具有違法性)，行為的無錯誤性根據(jù)不僅來自刑法和其他制定法，而且，在可以適用的情況下，來自非制定法，也就是說，來自整個法律制度可以作出的評價。相信人們會同意，這個思維方式會更有利于人權的保護，更有利于我國社會和個人的安全和自由的發(fā)展。
注釋：
①See Wahrig Deutsches Wrterbuch, 6. Auflage, Bertelsmann Lexikon Verlag.
②參見Creifelds，Rechtswrterbuch, 11. Auflage，C. H. Beck中的相關詞條。
③同注②。
④參見[日]大塚仁著：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第299頁。
⑤同注①。
⑥參見[日]大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第67、175頁。
⑦參見喬治·P·弗萊徹著：《刑法的基本概念》，王世洲主譯，中國政法大學出版社2004年版，第97頁。
⑧See David M. Walker, the Oxford Companion to Law, Clarendon Press, Oxford, 1980.
⑨See Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary, 8th Edition, Thomson/West, 2004.
⑩同注⑤，David M.Walker書。
(11)同注④，弗萊徹書，第97頁。
(12)參見[英]戴維·沃克著：《牛津法律大詞典》，北京社會與科技發(fā)展研究所組織翻譯，光明日報出版社1988年版。
(13)[前蘇]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《蘇聯(lián)刑法科學史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第22頁。
(14)[前蘇]A·H·特拉伊寧著：《犯罪構成的一般學說》，王作富等譯，中國人民大學出版社1958年版，第139頁。
(15)參見“БОЛЪШОЙ ТОЛОВЪЙ СЛОВАРЪ РУССОГО Я3ЪКА”，Санкт-пeтepбуpr，“НОРИНТ”，2000 r.(俄羅斯科學院，《大俄語詳解詞典》，2000年版)。
(16)同注①。
(17)[前蘇]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《蘇聯(lián)刑法科學史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第67頁。
(18)參見楊春洗、甘雨沛、楊敦先、楊殿升著：《刑法總論》，北京大學出版社1981年版，第89頁。
(19)例如，高銘喧主編：《刑法學》，北京大學出版社1989年版，第148、173頁；肖揚主編：《中國新刑法學》，上?？萍嘉墨I出版社2001年版，第150頁。
(20)楊春洗、甘雨沛、楊敦先、楊殿升著：《刑法總論》，北京大學出版社1981年版，第89頁、第33頁。
(21)參見Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，4th Edition，Oxford University Press，2003，至少參見第42頁以下，在那里討論了被犯罪化的行為是否只應當以道德為基礎的問題。
(22)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第14頁以下，第26頁。
(23)李斯特語，參見前注③，第390頁。
(24)參見劉孝敏：“法益的體系性位置與功能”，載《法學研究》2007年第1期。
(25)同注③，第391頁以下。
(26)同注③，第390頁。
(27)[日]曾根威彥著：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第193頁。
(28)[日]大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第176-177頁。
(29)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第391頁。
(30)參見肖揚主編：《中國新型法學》，上?？萍嘉墨I出版社2001年版，第60頁。
(31)參見王世洲、劉孝敏：“關于中國刑法學理論體系起點問題的思考”，載《政法論壇》2004年第6期。
(32)參見王世洲著：《從比較刑法到功能刑法》，長安出版社2003年版，第243頁以下。
第5篇：法律概念的性質(zhì)范文
法律的概念分析作為法律哲學的一種研究方法是隨著現(xiàn)代分析哲學和語言哲學在法律哲學中的應用而出現(xiàn)的，是哈特《法律的概念》( The Concept of Law) 開創(chuàng)了自覺地對法律進行概念分析的先河。 在論證的結構上，本部分首先介紹Scott J. Shapiro 關于law、the law 和law的明確區(qū)分，然后再分析哈特的《法律的概念》及其后記( Postscript) 中所隱含的區(qū)分，以此來總結法律是什么?這個提問方式或概念分析指的是什么。下一部分再討論德沃金語義學之刺的論證及法律實證主義的回應，主要是哈特的回應。這兩部分內(nèi)容是緊密聯(lián)系在一起的，分別討論概念分析是什么和不是什么。首先從《法律的概念》開始討論關于law 的各種用法的微妙含義。
二、概念分析與語詞分析: 對德沃金語義學之刺的回應
Brian Bix 認為，概念性定義( conceptual definitions) 瑐瑥可以指向三個不同的對象: ( 1) 追蹤并解釋語言用法( linguistic usage) ; ( 2) 發(fā)現(xiàn)一個概念的重要性( significance) ，而這個重要藏在我們關于用法的實踐與制度中; ( 3) 概念性定義也能夠強加一個道德的標準，而這個標準有可能也基于我們的用法。瑐瑦第一種僅僅是探尋語詞的意義; 第二種主要涉及到對實踐的總結與判斷，在道德上至少是有可能( 或意圖) 中立的; 而第三種則對道德判斷是開放的。Brian Bix 指出，概念分析與用法相連，但是這個聯(lián)系是松散的。盡管如此，但是也會導致混淆，即認為討論法律是什么?就是探尋語言的用法，這就是德沃金語義學之刺的論證。這個論證實際上就是認為，實證主義把What is law?與What is thelaw?等同起來，而德沃金認為這樣是行不通的，它無法解釋并解決法律中的理論分歧。瑐瑧德沃金的看法是對的，但實證主義提出過這樣的主張嗎?
( 一) 德沃金語義學之刺的論證
德沃金為論述的需要而建構了一種他所批評的靶子，即法律的單純事實觀點( the plain-factview of law) ，他把其描述為: 法律只是依賴于單純歷史事實( plain historical fact) 的事物，關于法律的唯一明智的分歧是關于法律機構在過去實際上所做之決定的經(jīng)驗分歧( empirical disagree-ment) ，而我稱之為理論分歧( theoretical disagreement) 的東西被認為是虛幻的，且最好被理解為關于法律應當是什么而非關于法律是什么的看法。德沃金還認為，他在《法律帝國》中所舉的四個樣本案例似乎構成了單純事實觀點的反例: 在這些案件中的論證似乎是關于法律的，而非關于道德或忠誠或修補( not morality or fidelity or repair) 。因此我們必須提出關于單純事實觀點的如下挑戰(zhàn): 為什么這一觀點堅持[理論分歧的]出現(xiàn)( appearance) 在此僅是一種幻覺呢? 某些法律哲學家提出了一個令人驚異的回答。他們認為，關于法律根據(jù)( the grounds of law) 的理論分歧必定是一種托詞，因為正是法律這個語詞的意義( the very meaning of the wordlaw) 使得法律依賴于某些特定的標準，而且他們還認為，拒絕或挑戰(zhàn)這一標準的任何法律人都將是在自相矛盾地胡言亂語。在德沃金看來，他提出的關于法律的理論分歧也是關于法律是什么的爭論，而非關于道德、忠誠或修補的爭論。
他基本上是在提出一種新的概念框架在對法律進行解釋，但引起爭議的并不在此，而是在這段引文的最后他對法律的語義學理論所做的一種概括。德沃金在語詞的意義( themeaning of the word) 、標準( criteria) 、共享規(guī)則( the shared rules) 和單純歷史事實之間建立了關聯(lián)，這四者構成了對德沃金意義上之法律語義學理論的完整說明。標準提供了語詞的意義，我們共享的規(guī)則設定了這些標準，而這些規(guī)則( 在上述那些法律哲學家看來) 又是和單純歷史事實聯(lián)系的一起的。對于這些規(guī)則和標準，我們也許會有分歧，也許并不能完全意識到它們的存在，但這些都不影響一個共同的預設，即我們確實共享著關于語詞之用法的標準。對于這種法律的語義學理論，德沃金做了這樣的概括: 某些哲學家堅持認為，法律人都遵循著判斷法律命題的某些特定的語言標準( certain linguistic criteria for judging propositions of law) ，他們也許是在無意中提出了確認這些標準的理論。德沃金把這些理論統(tǒng)稱為法律的語義學理論，在他的概括中，似乎法律的語義學理論的標志是判斷法命題的語言標準。
結語
在《法律的概念》的序言中，哈特指出他的這本書可以視為一個描述社會學的嘗試( an essayin descriptive sociology) ; 并指出，這是因為就語詞而探究其意義的做法是錯誤的，諸多類型的社會情形或社會關系之間的重要區(qū)分，通過檢視相關表述的標準用法和這些表述依賴于通常未言明的一個社會語境的方式，就能得以澄清。這段表述帶有明顯的語言哲學色彩，提出了一個引起很大爭議的主張，即他的研究既是描述社會學的，又是概念分析的。
第6篇：法律概念的性質(zhì)范文
一、光船租賃合同概念的再界定
光船租賃法律關系是一種租賃合同法律關系，對于光船租賃合同的理解，國內(nèi)學者多采用我國《海商法》第144條所下的定義，[2]252將光船租賃合同界定為：“船舶出租人向承租人提供不配備船員的船舶，在約定的期間內(nèi)由承租人占有、使用和營運，并向出租人支付租金的合同?！睆膬?nèi)容的表述上看，這個概念與合同法上的租賃合同概念沒有本質(zhì)區(qū)別，①只是對租賃物進行了特定化。同時，這個概念與海商法其他租船合同的概念相比，主要在于強調(diào)出租人提供的船舶不配備船員以及船舶由承租人占有、使用和營運。在租船合同下，出租船舶是否配備船員的問題，究其實質(zhì)就是確定由誰來合法地占有和控制船舶的問題。正如美國學者G.吉爾摩和C.L.布萊克所言，“以上所討論的租船合同（指定期租船合同和航次租船合同），都與貨物運輸有關，是仍舊控制船舶航行的一方與另一方簽訂的運輸合同。而光船租賃合同在實際的作用和重要的法律后果上，船舶的占有權和控制權從一方當事人轉(zhuǎn)移給了另一方當事人，就像岸上不動產(chǎn)的出租，出租人把附屬于財產(chǎn)所有權的許多權利和義務都已轉(zhuǎn)給了承租人”[3]?？梢?，出租人提供的船舶是否配備船員只是光船租賃合同與其他租船合同在法律外延上的差別，而并未觸及到其法律概念的內(nèi)涵，因此不能揭示光船租賃合同概念的內(nèi)容。我們認為，在界定光船租賃合同的概念時應以探求其法律內(nèi)涵為宗旨，而不能僅停留在對法律外延的概括上，以《海商法》第144條的法律規(guī)定來詮釋光船租賃合同概念顯然并不確切。在此，筆者想引用英國學者S.Drury的論述來重識光船租賃合同的法律概念?！肮獯赓U合約，顧名思義，是一個船舶出租合約。依據(jù)該合約，租船人從船東那里取得了約定期限內(nèi)具有排他性的占有、控制船舶的權利?！盵4]
二、合同法理論下的光船租賃權法律屬性
光船租賃合同屬于財產(chǎn)租賃合同，故就其權利屬性而言，光船租賃權應屬于財產(chǎn)租賃權，依民法學界的觀點，一般財產(chǎn)租賃權的法律性質(zhì)，概括起來主要有三種學說，[5]即債權說、物權說和債權物權化說。目前，“債權物權化說”的觀點為世界上多數(shù)國家的立法所采納。依此學說，一般財產(chǎn)租賃權的性質(zhì)為債權，但法律為強化其效力，使其具有物權化的趨勢。這種趨勢帶來的法律效力上的一個顯著效果就是使租賃權具有對抗效力。從債權的一般理論上講，債權人不得以其債權對抗對標的物享有物權的人。但在租賃關系中，承租人在租賃合同存續(xù)期間，可以其租賃權對抗取得租賃物所有權或其他物權的人，而對租賃物進行使用和收益。這是租賃權“物權化”的最集中體現(xiàn)。在我國海商法學界，對光船租賃權法律性質(zhì)的認識多與一般財產(chǎn)租賃權的性質(zhì)相同，認為光船租賃權的性質(zhì)屬于債權，但具有某些物權的特點。[2]93有觀點進一步指出，[6]357-358光船租賃合同成立后，即使出租人將船舶讓與第三人，原光船租賃合同繼續(xù)有效，新的船舶所有人必須尊重承租人對船舶的租賃權，即構成合同法意義上的“買賣不破租賃”。該觀點主張光船租賃權本身具有對抗效力且對抗效力的發(fā)生時間始于光租合同成立。對此，筆者有不同意見。筆者認為，光船租賃權有別于一般財產(chǎn)租賃權的“債權物權化”性質(zhì)，其不具有物權對抗效力，故光船租賃權應屬于“未被物權化”的債權。由此，光船租賃登記應屬于債權登記。理由是：第一，未經(jīng)登記的光船租賃權不能適用“買賣不破租賃”規(guī)則。當船舶被出租人讓與第三人時，即便不會影響到光船租賃合同的效力，也并不意味著光船租賃權可以當然對抗船舶買受人的權利。根據(jù)我國《船舶登記條例》第6條之規(guī)定，未經(jīng)登記的光船租賃權，不得對抗第三人。這里的第三人，雖未指明包括哪些人，但也未排除船舶的買受人，因此對于已經(jīng)取得船舶所有權的買受人而言，未經(jīng)登記的光船租賃權，顯然不能對抗船舶買受人的所有權?？梢姡獯赓U權的對抗效力是在其依法履行了光船租賃登記程序后才具有的，而不是在光租合同成立時產(chǎn)生的。在光船租賃期間發(fā)生船舶的讓與時，未經(jīng)登記的光船租賃權不能對抗船舶受讓人取得的船舶所有權，因此不能構成合同法意義上的“買賣不破租賃”。除了船舶買受人之外，“這里的第三人應該是廣義的第三人，因為光船租賃不發(fā)生物權變動，未經(jīng)登記的光船租賃，僅在光船租賃合同當事人之間發(fā)生效力，既不能對抗與船舶有系爭關系的第三人，也不能對抗與船舶無系爭關系的第三人”[6]69。因此，光船租賃權在沒有進行光船租賃登記的情況下，不應具有對抗效力，也不能適用“買賣不破租賃”的規(guī)則，其僅應具有債權性質(zhì)。第二，未經(jīng)登記的光船租賃權不能對抗船舶抵押權。我國《海商法》第151條第一款規(guī)定，未經(jīng)承租人事先書面同意，出租人不得在光船租賃期間對船舶設定抵押權。有觀點指出，[7]該條款是間接地賦予光船租賃權對船舶抵押權的對抗效力。對此，筆者并不贊同。所謂光船租賃權對船舶抵押權的對抗效力，是以兩個權利的存在為前提條件的，當兩個權利均已設定后，方可談及權利對抗問題。顯然，《海商法》第151條第一款是對光船租賃合同雙方權利義務的規(guī)定，并不涉及光船租賃權與船舶抵押權的對抗效力問題。因此，從《海商法》第151條中尚不能得出光船租賃權對船舶抵押權具有對抗效力的結論。如前所述，未經(jīng)登記的光船租賃權不具有對抗效力，不能對抗已經(jīng)設立的船舶抵押權。當出租人未經(jīng)承租人事先書面同意而與第三人設定了船舶抵押權時，該船舶抵押權也不會因《海商法》第151條第一款的規(guī)定而導致無效，此時光船承租人只能依據(jù)第151條第二款之規(guī)定“出租人違反前款規(guī)定，致使承租人遭受損失的，應當負賠償責任”，向光船出租人主張損害賠償。如前文所述，在英美法下，光租合同與期租、程租一樣都被認為是“私人合約”而不要求進行登記。由此，光船租賃權也是作為“私人合約”下的承租人權利而僅具有債權屬性的。出于立法淵源的考量，筆者認為我國《海商法》下的光船租賃權是對英美法下光船租賃權的繼受，其法律性質(zhì)具有一致性。作為英美法下光船租賃合同的格式范本，波羅的海航運公會制定的《標準光船租賃合同》（StandardBareboatCharter，租船合同代號“貝爾康”（BARECON））堪稱“私人合約”的典范。在《“BARECON”89》（1989年修訂版）第二部分（PARTⅡ）第10條中有這樣的約定：“船東只保證在未事前取得租船人的批準時，不得將船作任何（其他）抵押。”這一約定的目的是為了保障光船承租人的利益在光船出租人設定船舶抵押權時免受損失。因為在英美法下，這樣的法律風險是客觀存在的。由于光船租賃合同屬于“私人合約”，故光船租賃權僅能具有債權性質(zhì)，而不存在“物權化”的表現(xiàn)，因此船舶抵押權的實現(xiàn)就會直接影響到光船租賃權的行使，而這一點與大陸法下的一般財產(chǎn)租賃權完全不同。正是由于英美法中的光租租賃權的債權性質(zhì)，承租人對船舶抵押權因?qū)崿F(xiàn)而產(chǎn)生的所有權等物權權利不能構成任何實質(zhì)性的對抗力，所以在《“BARECON”89》中才將其設計成“事先同意”，以英美合同法規(guī)定的“保證條款”形式賦予光船承租人有權追究光船出租人違約責任的權利。①值得一提的是，這一格式條款與我國《海商法》第151條的規(guī)定完全吻合。由此可見，我國光船租賃合同的立法設計與英美法下的光租合同保持著高度的一致性，光船租賃權在“私人合約”的框架內(nèi)僅具有債權屬于，而不具有物權化的特征。這樣的認識對于明晰光船租賃合同法律關系具有現(xiàn)實意義，同時對于澄清和捋順光船租賃合同與光船租賃權登記制度之間的協(xié)調(diào)適用關系具有指導意義。
作者：李偉 單位：遼寧師范大學法學院
第7篇：法律概念的性質(zhì)范文
制度是現(xiàn)代民商事領域中一個技術性比較強的民商事制度,它是隨著社會經(jīng)濟關系尤其是商事關系的發(fā)展而逐步發(fā)展起來的。在資本主義制度下,由于商品交換關系高度發(fā)達,社會關系復雜多樣,人們不可能事必躬親,于是制度就產(chǎn)生并得到發(fā)展。無論是在國內(nèi)貿(mào)易和國際貿(mào)易中,制度都得到廣泛的應用。尤其是在作為國際商事領域的國際貿(mào)易中,許多業(yè)務工作都是通過各種人進行的,其中包括普通人、經(jīng)紀人、運輸人、保險人、廣告人等等?，F(xiàn)代制度的一個基本發(fā)展趨勢就是人職業(yè)化。在資本主義國家這些人多數(shù)都是公司。如果離開了這些人,國際貿(mào)易就無法順利進行。因此,我們必須對資本主義國家的制度有所了解,并在對外貿(mào)易業(yè)務中靈活運用。
我們在了解國際商事法律制度之前,首先要明確、商事、國際商事以及國際商事法的基本概念。
一、、商事與國際商事
(一)
的概念在學界已經(jīng)基本形成了通說。所謂(Agency)制度,是指人(Agent)按照本人(Principal)的授權(Authorization),代表本人同第三人發(fā)生法律行為,由此而產(chǎn)生的權利與義務直接對本人發(fā)生效力的法律行為。這里所說的“本人”就是委托人,也就是被人;“人”就是受要人的委托替本人辦事的人;而“第三人”則是泛指與人打交道的人。由此可以看出,制度具有以下幾個特征:
1.是一種法律行為。從的定義來看,畢竟是人與第三人之間發(fā)生的法律行為,它以設立、變更、終止權利義務關系為目的。所以,它在性質(zhì)上屬于法律行為。這是的本質(zhì)性特征。
2.是基于本人或者被人的授權行為而發(fā)生。如果沒有本人的授權而進行的,屬于無權,不是嚴格意義上的。權本質(zhì)上是一種權利。這是的權利性特征。
3.行為的法律后果最終歸屬于本人(被人)。由本人對人或被人的行為負責。這是的效力性特征。
【觀察】:老劉是一家公司老板,業(yè)務繁忙,于是委托朋友小李去天津購買電腦軟件,小李去天津與A軟件公司簽定買賣合同,并履行完畢。在這個關系中,老劉是委托人,也叫本人;小李是人;A公司是第三人。老劉與小李之間是關系。
(二)商事
是商事的上位概念,商事是的一個種類。所謂商事,主要是指發(fā)生在商事領域的由商事人按照本人(商事被人)的授權,代表本人同第三人發(fā)生商事法律行為,由此而產(chǎn)生的權利與義務直接對本人發(fā)生效力的。商事除了具備的本質(zhì)性特征、權利性特征和效力性特征之外,還具有“商事性”的個性特征。商事性通常是具有營業(yè)性質(zhì),或者說以營業(yè)為主要目的,一般表現(xiàn)在兩個方面:一是發(fā)生領域為商事領域,比如金融領域中的票據(jù)領域、保險領域等,貿(mào)易領域中的運輸領域、廣告領域等。二是發(fā)生商事行為,比如上述諸領域里的票據(jù)、保險、運輸、廣告等。
(三)國際商事
如果說商事是的下位概念,那么,國際商事又是商事的下位概念。所謂國際商事是指,人按照被人的授權或法律規(guī)定,代表被人從事同第三人簽定國際商事合同或者從事其他有法律意義的國際商事行為,由此產(chǎn)生的權利和義務直接對被人發(fā)生效力的一種。從這個定義可以看出,國際商事除了具備商事的一般特征之外,還具有以下幾個個性化特征:
1.國際商事具有“國際性”特征。這主要是指國際商事行為中的人、被人或者第三人,營業(yè)地不在同一個國家或者地區(qū),或者他們盡管營業(yè)地在一個國家或地區(qū)但其國籍或者住所不在同一國家或者地區(qū)。
2.國際商事具有“商事性”特征。這主要是指國際商事行為發(fā)生在商事領域或者發(fā)生商事性質(zhì)的行為。如前所述,“商事性”中的商事領域或者商事行為表現(xiàn)就是,帶有營業(yè)性質(zhì)的領域或者行為。
3.國際商事具有“性”特征。這主要是指國際商事從本質(zhì)上來說,畢竟是一種行為,完全符合的幾個特征。除此而外,還有一層含義是國際商事的行為在法律上必須具有可性,比如某跨國公司老板全體職工看望病中住院的東道國同事,就不屬于法律意義上的可性。
二、國際商事法
(一)概念
簡單地說,國際商事法主要是調(diào)整國際商事關系的各種法律規(guī)范的總稱。國際商事法有廣義和狹義之分。狹義上的國際法主要是指,專門的調(diào)整國際商事關系的,且對各個國家普遍適用的部門法典,目前在國際法范圍內(nèi),針對所有國家和地區(qū)普遍適用并生效的國際商事法典還沒有。調(diào)整國際商事關系的,一般是廣義上的各種有關國際商事的法律規(guī)范的總稱,包括國際法律規(guī)范,也包括國內(nèi)法律規(guī)范。因此,通常所理解的國際商事法主要是從廣義角度來說的。
(二)調(diào)整國際商事關系的法律規(guī)范
如前所述,從廣義上看國際商事法,調(diào)整國際商事關系的法律規(guī)范包括國際法律規(guī)范,也包括國內(nèi)法律規(guī)范。下面我們從這兩個方面來看歸納一下:
1.調(diào)整國際商事關系的國際法律規(guī)范
第8篇：法律概念的性質(zhì)范文
論文摘要：股東代位訴訟作為一種訴訟形態(tài)，既具有民商事訴訟的共性，又有其獨特的一面，明確其與相關概念之間的界限對其性質(zhì)的界定至為關健，股東代位訴訟在性質(zhì)上屬于派生訴訟和共益訴訟.對股東代位訴訟原告的資格不應進行過多的限制，被告的身份以公司的高級管理人員為主，同時包括其他人。
一、股東代位訴訟的概念
關于股東代位訴訟的概念，學界有不同的見解，有觀點認為，“股東代表訴訟，又稱派生訴訟、股東代位訴訟，是指當公司的合法權益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時，公司的股東即以自己的名義起訴，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài)?！?，也有學者認為，“所謂股東代位訴訟是指股份有限公司的董事、經(jīng)理等在執(zhí)行職務時違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損害并應承擔賠償責任，但公司因故怠于追究其賠償責任時，依法由股東代位公司提起追究董事、經(jīng)理等民事賠償責任的訴訟?！?/p>
上述第一種觀點將股東代位訴訟等同于股東代表訴訟的做法值得商榷，代表訴訟與代位訴訟是兩種性質(zhì)不同的訴訟形式，不可混為一談，關于兩者的關系，容下文詳述。另一方面，股東代位訴訟有其特定的適用范圍，不是只要發(fā)生公司的合法權益受到侵害且公司怠于起訴時，都可以引起股東代位訴訟權，只有在公司的合法權益受到董事、經(jīng)理等高級管理人員的侵害時，才可能發(fā)生股東的代位訴訟。換言之，股東代為訴訟針對的僅僅是公司內(nèi)部管理層對公司權益的不法侵害行為。第二種觀點將股東代位訴訟僅僅限制在股份有限公司，似有不妥，因為無論是從英美法系商法還是大陸法系商法來看，股東代位訴訟均適用于有限責任公司和股份有限公司，因為不論在有限公司還是在股份有限公司中，都可能存在董事、監(jiān)事等高級管理人員違反法律、法規(guī)或者公司章程侵害公司合法權益的情形，股東當然享有代位訴訟權，因此這種觀點其實是剝奪了有限責任公司股東的訴權，同時也縱容了董事等高級管理人員肆意侵害公司利益的行為。
筆者認為，股東代位訴訟，是指公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等在執(zhí)行職務時違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損害并應承擔賠償責任，但公司因故怠于追究其賠償責任時，依法由股東代位公司提起追究董事、監(jiān)事、經(jīng)理等民事賠償責任的訴訟。
二、股東代位訴訟的性質(zhì)
有關股東代為訴訟的性質(zhì)，學界可謂眾說紛紜.，莫衷一是。筆者認為，要科學界定股東代位權訴訟的性質(zhì)，首先必須厘清股東代位訴訟與相關概念之間的關系。
(一)股東代位訴訟與相關概念的界限
1.股東代位訴訟與債的保全之代位權訴訟的關系
所謂債的保全之代位權訴訟(以下簡稱代位權訴訟)，是指在債務人怠于行使其對次債務人的到期債權，而危機債權人債權實現(xiàn)的情況下，債權人為了保全自己的債權，而以自己的名義向法院提起的請求次債務人向自己履行債務的訴訟。
從兩者的概念來看，股東代位訴訟與代位權訴訟都屬于派生訴訟，即代位訴訟，詳言之，兩者都是原告以自己的名義提起的原本不應由其享有訴權的訴訟。因此，從某種意義上說，股東代位訴訟中的“代位”與代位權訴訟中“代位”的內(nèi)涵本質(zhì)上是一致的。
但是，這兩者在發(fā)生條件、法律效果等方面還是存有巨大的差別的。具體表現(xiàn)在:
其一，就發(fā)生條件而言，股東代位訴訟是在公司的董事、經(jīng)理等高級管理人員違法或者違反公司章程損害公司利益而公司怠于行使訴權的情況下始為發(fā)生，而代位權訴訟，是在債務人怠于行使其對次債務人的到期債務，而危害債權人的債權實現(xiàn)時方可成立。
其二，就法律效果而言，股東代位訴訟的發(fā)生緣由是作為公司的受害人怠于追究侵權責任，股東雖是以自己的名義提起訴訟，并且最終目的亦旨在使自己的合法權益免受損害，但是畢竟股東對公司享有的是股權，而非債權。另一方面，公司怠于訴訟的不作為對股東權益的損害也是間接地、潛在的，故法律規(guī)定股東代位訴訟的法律結果由公司而不是作為訴訟當事人的股東承受。而代位權訴訟中，債權人、債務人以及次債務人之間在代位訴訟發(fā)生之前就存在三角債關系，債權人提起代位訴訟的直接目的就是為了實現(xiàn)自己對債務人的債權。由此看來，代位權訴訟的法律效果直接及于作為訴訟當事人的債權人。
2.股東代位訴訟與代表人訴訟的區(qū)別
代表人訴訟，是指一方或雙方人數(shù)眾多的，而由人數(shù)眾多方當事人推舉的代表人代為進行的訴訟。代表人訴訟是為解決群體性糾紛而設計的，其實質(zhì)是對具有相同或同一種類訴訟標的的眾多當事人糾紛進行訴訟主體上的合并?，F(xiàn)代公司法中，也存在代表人訴訟，是指某一類股東的合法權益受到侵害時，由其中一個股東代表其本人和其他股東提起的訴訟。可見，代表人訴訟與股東代位訴訟是兩個不同的概念，具體表現(xiàn)在:
其一，訴訟標的不同。代表人訴訟是針對包括代表人在內(nèi)的人數(shù)眾多的股東與侵權行為人之間的侵權責任法律關系。股東代位訴訟的訴訟標峋是公司與其董事、經(jīng)理等高級管理人員之間的侵權責任法律關系。也就是說，公司乃作為實體法律關系的訴訟標的的一方當事人。股東欲成為訴訟當事人須以公司怠于行使訴權為前提。
其二，訴訟當事人不同。代表人訴訟的當事人一方是多數(shù)股東，代表人僅是人數(shù)眾多一方當事人的代言人，其他股東雖未參加訴訟，但并不影響其當事人身份。而股東代位訴訟中，提起訴訟的股東既非公司的代表人，也不是其他股東的代表人，其本身就是一方訴訟當事人。
其三，訴訟法律效果的歸屬不同。代表人訴訟的法律效果及于人數(shù)眾多一方的所有股東，代表人本人當然也是訴訟法律效果的直接承受人。而股東代位訴訟的法律效果不由起訴股東直接承擔，而是由公司承受。
(二)股東代位訴訟的性質(zhì)分析
我們分析一個事物的性質(zhì)，其實就是對其進行歸類，換句話說，性質(zhì)分析即是在被分析事物的上位概念中為其找到一個適當?shù)淖鴺?。因為股東代位訴訟是股東訴訟的一種，故首先須對股東訴訟進行一個類型化解讀。
現(xiàn)代公司法中，股東的訴訟形式主要有個人訴訟(personalsu-its)、代表人訴訟((representativesu-its)和派生訴訟((derivativesuits)三種‘按照這一分類標準，股東代位訴訟屬于派生訴訟。因為股東代位訴訟不是股東因為自己的合法權益受到直接侵犯而以自己的名義向法院提起的，其發(fā)生是有特定前提的，這一點前已論及。股東代位訴訟和股東代表人訴訟更不能混為一談，兩者之間的區(qū)別不再贅述。究其本質(zhì)而言，股東代為訴訟與代位權訴訟屬于同一類訴訟，那就是派生訴訟，這也恰能說明兩者(股東代位訴訟與代位權訴訟)之間的區(qū)別，因為他們是同一層面的兩個彼此獨立的概念，但這絲毫不影響他們擁有同一個上位概念(派生訴訟)。
依股東行使權利的目的不同又可劃分為共益訴訟和自益訴訟兩種類型。所謂共益訴訟是指股東以行使參與公司經(jīng)營的權利為目的的訴訟。股東參與公司經(jīng)營的權利主要是表決權和監(jiān)督權，具體體現(xiàn)為通過表決權參與公司重大事項的決策，并選擇公司的經(jīng)營管理者:通過監(jiān)督權監(jiān)督董事、監(jiān)事、經(jīng)理、高級管理人員等的經(jīng)營管理行為，規(guī)范公司的運行機制，維護股東的整體利益。自益訴訟是股東以行使從公司獲得直接經(jīng)濟利益的權利一自益權一為目的的訴訟，股東的自益權包括知情權、利潤分配請求權等。其中股東代位訴訟屬于共益訴訟，股東代表人訴訟與股東個人訴訟屬于自益訴訟范疇。
三、股東代位訴訟的當事人
(一)原告
股東代位訴訟既然是股東代位公司追究董事等損害賠償責任的訴訟，那么，代位訴訟的原告應是股東。值得注意的是，代位訴訟的股東應滿足什么樣的條件才能以原告的身份代位公司對依法應承擔賠償責任的董事等向法院提起訴訟。股東資格限制條件分二種情況:一種是有限責任公司的股東;一種是股份有限公司的股東。對于有限責任公司的股東，一般無條件限制，這一點也被我國公司法所確認。對于第二種情況，為了防止股東濫訴，各國和地區(qū)法律一般都對原告股東的資格從持股期限、持股的數(shù)量等方面對原告股東進行了限制。
我國新《公司法》中規(guī)定:股東代表訴訟的原告資格是，有限公司的任何一名股東，股份公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東可以代表公司提起訴訟。股份公司的股東由于取得股份和出售股份都比較容易，為了防止濫訴，新公司法在持股時間和持股比例兩個方面給予限制性規(guī)定。對于公司法的這一規(guī)定，筆者認為，股份有限公司持股比例和持股時間限制不甚妥當。持股時間的限制意在防止有人在獲知公司遭受侵害之后故意買入股票而通過訴訟牟利的投機行為。而公司董事、經(jīng)理等高級管理人員侵害公司權益的侵權行為一般情況下是一個長期延續(xù)的過程。所以公司法規(guī)定的180日以上在實踐中并不能很好的貫徹持股時間限制的立法目的。至于持股數(shù)的限制，筆者認為沒有必要，反而有歧視小股東合法權益之嫌，其實立法者的初衷在于防止小股東濫用訴權，影響公司的正常經(jīng)營秩序，但是，在實際中，小股東往往并不太關心公司的經(jīng)營狀況，而且由于其持股數(shù)量小的緣故，小股東也很難通過知情權了解公司董事、經(jīng)理等高級管理人員危害公司利益的侵權行為。所以實踐中小股東提起的代位訴訟非常少見。從維護公司合法權益的角度來看，賦予所有股東代位訴權也更加有利于公司權益的全面保護。
第9篇：法律概念的性質(zhì)范文
內(nèi)容提要: 通過邏輯分析方法和價值分析方法,常態(tài)下的好意同乘屬于情誼行為,不屬于無償客運合同;好意同乘中的施惠方構成侵權行為時,其應該承擔損害賠償責任,而非通說認為的適當補償責任,只是根據(jù)社會學解釋方法其賠償范圍應當予以適當減輕而已。
一、討論好意同乘問題的意義
在當前交通擁擠及汽車環(huán)境污染嚴重的背景下,好意同乘現(xiàn)象日漸普遍, 2007年12月28日北京市法學會環(huán)境資源法學會在《“節(jié)能減排,從我做起”倡議書》中也提出了“為減少機動車排放,提倡從住宅到單位的私家車主動安排車牌單雙號分日行駛,停駛日和行駛日的車主相互搭乘”的行動方案。實際上,不管是出于環(huán)保的還是日常生活便利的考慮,相互搭乘也越來越成為人們提倡的出行方式。在有的國家,順路搭乘甚至成為一種常態(tài)的主要交通方式。[1]人類是自私的,但好意同乘說明在沒有利益關系下,人們也會關心其他人的生活和福祉,雖然這種關心不是經(jīng)常性的;而互相搭乘說明人類找到了一種更高級的將利他和利己有機結合起來的行為方式。
與此同時,近年來好意同乘糾紛越來越引起實務界和理論界的關注。好意同乘到底是純粹的生活事實還是民事法律事實?好意同乘與無償客運合同的關系是什么?發(fā)生事故時車主對同乘人是否是一律“適當補償”?在討論客運合同中乘客人身損害賠償請求權的過程中,上述問題難以回避,尤其是好意同乘問題和客運合同中的無償客運合同又交織在一起,有學者認為這屬于事實上的客運合同關系,有學者認為屬于無償客運合同關系,[2]還有學者認為屬于無名合同、可以類推適用客運合同的規(guī)定。
二、好意同乘的概念、特點及性質(zhì)
(一)好意同乘的概念和特點
好意同乘是指乘車人在運行供用者好意并無償?shù)匮埢蛟试S下同乘于運行供用者之車的現(xiàn)象。[3]好意同乘是一種典型的生活互助行為,這種行為有助于弘揚中華民族樂善好施、助人為樂的精神。好意同乘是理論界的通用說法,在實踐中也稱為“搭便車”、“搭順風車”、“免費搭乘”等等,筆者認為“免費搭乘”的說法容易與無償客運合同混淆,本文的立場之一就是區(qū)分兩者,故不采“免費搭乘”的說法,仍用“好意同乘”的表述。
好意同乘中提供便利方的行為動機是出于情誼,也就是為了增進車主或者實際駕駛人和搭乘人的情誼,給予搭乘人一定的便利。好意同乘關系的特點主要有:第一、無償性,即車主或者實際駕駛人不直接或者間接追求經(jīng)濟利益,即放棄經(jīng)濟利益,單方面提供方便;第二、好意性,即提供方便的一方伴隨著利他性動機,是一種利己的過程中伴隨利他的行為;第三、不具有契約性,即雙方之間的好意協(xié)定關系是一種非法律行為的協(xié)定關系,在當事人之間沒有法律性的意思表示,因而也不具有規(guī)范性的約束力,即使有給付行為的外觀,也不具有合同意義上的債務履行,而只是任意的給付。[4]上述特點必須同時具備,而核心特點是不具有契約性。不能單純以無償性推論系屬好意同乘,而非法律行為,因為法律上也承認無償客運合同的存在。
就好意同乘的概念應該明確的是:第一、好意同乘不以一方主動提供為限,實務中經(jīng)常出現(xiàn)的搭乘人主動請求對方給予便利的現(xiàn)象頗為常見,其與主動邀請同乘不應有法律評價上的不同。[5]我國司法實務中也是采取類似態(tài)度。[6]第二、好意同乘不能包括強行性乘坐,也不能包括無償偷坐。[7]
“經(jīng)驗的現(xiàn)實證明自身是一種茫無邊際的雜多”,[8]基于事實特征的此種無限性與人們對事實認知有限性的矛盾,人們所采用的概念不可避免地屬于“帶有開放結構的語言”,概念的核心地帶意義是清晰的,而越趨邊緣地帶意義越為模糊。[9]好意同乘概念亦然。符合前面三項特點的屬于“沒有疑問的”好意同乘,結合前述特點,有如下“模棱兩可的”情形應予說明:第一、好意同乘在搭乘者支付或者分擔汽油費的情況下是否就成為有償客運合同?對此種模棱兩可的情況,爭議很大,但是多數(shù)觀點采否定說,主張此時仍然屬于好意同乘。[10]這種情形下,分擔油費等形式只是象征性地補償,不構成對價給付,對駕車人的勞務仍屬免費,仍然構成好意同乘。第二、好意同乘是否需要具備順路同乘的特點?即是否以搭乘人與司機或者車主的目的地相同而順路搭乘為必要?車主或者實際駕駛人要去的目的地不是搭乘人事先指定的,是否就不構成好意同乘?[11]有學者就認為此時應該以無償委托合同認定。筆者認為此種專程運送仍然屬于單方施惠,除非雙方明示成立無償委托合同,否則不能當然地認為構成事實上的契約關系。
(二)好意同乘的性質(zhì)
上述對好意同乘的分析一直是對此種生活現(xiàn)象的基本描述,而任何分析描述不論多么詳盡都不能窮盡現(xiàn)實在內(nèi)容上的多樣性。好意同乘實質(zhì)上的法律性質(zhì)如何?仍然需要進一步討論。實際上對好意同乘中車主責任的分析,是建立在對好意同乘行為的民法定性的基礎上的。明確了好意同乘的民法性質(zhì),才能恰當?shù)靥幚砑m紛,學界對此雖然討論不多,但是對此前提性問題還是具有普遍共識的。
1.好意同乘屬于情誼行為
好意同乘是情誼行為的一種。實際上情誼行為也不是一個非常準確和有確定含義的概念,它產(chǎn)生于德國判例,在《德國民法典》上對其無明文規(guī)定,是一種發(fā)生在法律層面之外的行為,不能依法產(chǎn)生后果,因此有學者將其稱為“社會層面上的行為”,[12]也有學者將其稱為“好意施惠關系”或者“施惠關系”,[13]其名異而實同。
作為情誼行為的好意同乘行為并非一種法律行為,也就不可能構成客運合同。[14]其主要原因是法律行為乃以意思表示為要素,其核心是意思表示,而好意同乘中的一方是處于增進相互間的情誼而提供搭乘的方便,情誼增進是其行為的動機。“設立法律關系的意圖(效果意思)是構成合同的實質(zhì)性因素,并非所有的協(xié)議都是合同”。[15]而如前所述,雖然一方有邀請或者允許的表示,但是情誼的考慮是其出發(fā)點。在事實層面上,同乘人和車主之間存在一項合意,但是這不是法律意義上的合意,只是生活意義上的合意。此種合意不具有意思表示中基本的構成要素——效果意思,即沒有受其拘束的意思,可見并不能構成法律行為。司法實務上對法律行為和沒有拘束力的情誼行為的區(qū)分也是以當事人的意思表示為判斷標準的?！耙豁椙檎x行為,只有在給付者具有法律上受約束的意思時,才具有法律行為的性質(zhì)。這種意思,表現(xiàn)為給付者有意使他的行為獲得法律行為上的效力……,亦即他想引起某種法律約束力……,而且受領人也是在這個意義上受領這種給付的。如果不存在這種意思,則不得從法律行為的角度來評價這種行為?！盵16]好意同乘只是基于情誼而發(fā)生的一般社會行為,而非法律行為?？梢姴⒎撬械暮弦舛紭嫵珊贤袨?實際上合同內(nèi)容也不一定均須合意達成,只是合同中的要素須此而已。合同與合意并非完全一致,有法律意義的合意方可能構成合同。
因為好意同乘根本不構成一項法律行為,那么主張好意同乘關系類推適用客運合同的觀點也就難以成立。我國《合同法》第124條規(guī)定:“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同,適用本法總則的規(guī)定,并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！笨梢?只有無名合同才可能適用與其最相類似的相應有名合同的規(guī)定,好意同乘中不存在一項合同,甚至連法律行為都不成立,這項非法律行為和客運合同不具有基本的性質(zhì)上的類似性。類推適用說是沒有根據(jù)的。[17]
有觀點認為好意同乘構成事實行為。[18]筆者認為這種觀點也值得商榷。事實行為是指行為人實施一定的行為,一旦符合法律的構成要件,不管當事人主觀上是否具有確立、變更或者消滅某一民事法律關系的意思,都會基于法律的規(guī)定,從而引起一定的民事法律效果的行為。事實行為與好意同乘、乃至與情誼行為的共同點是它們都不具有當事人的意思表示。就事實行為而言,其法律效果的發(fā)生不問是否為當事人所意欲,法律對其采取法定主義的調(diào)控方式。但在好意同乘關系中,法律并沒有對當事人之間的此種關系配置任何權利義務,誠如王澤鑒先生所言:“于此等行為,當事人既無受其拘束的意思,不能由之產(chǎn)生法律上的權利義務?！盵19]可見,法律對好意同乘行為與事實行為采取的態(tài)度是根本不同的。
既然好意同乘根本不屬于事實行為,主張好意同乘屬于無因管理的觀點也就不能成立。[20]提供搭乘者根本不具有發(fā)生法律行為的意思,法律對其也保持沉默,此時更談不上管理意思的存在了。不能因為好意同乘與無因管理同具有社會共同體人與人之間互相幫助的特點,就理所當然地將其在性質(zhì)上歸為一類。
以上是從概念和規(guī)范出發(fā)對好意同乘性質(zhì)做的邏輯分析。更進一步看,好意同乘的性質(zhì)本身屬于一個價值判斷問題,因為討論能否將好意同乘這一生活事實上升為民事法律事實的過程就是“一個面向生活世界進行民法解釋的過程”,此種本體論解釋結論的不同直接影響對好意同乘的性質(zhì)界定,而不同的解釋結論直接關系到將好意同乘放在民法層面規(guī)范還是交由交往道德規(guī)范的問題,這就“直接涉及當事人之間利益安排”。[21]
好意同乘關系雖然屬于人與人之間的社會關系,但是至少就今天的價值取向來說,該種社會關系“不具有可訴性”,[22]也就不能成為民事法律關系,好意同乘這一生活事實也不能上升為民事法律事實?？稍V性究竟是做出這一價值判斷結論的依據(jù)還是該結論的當然結果,尚存疑問,這也顯示了探討價值判斷問題時避免循環(huán)論證的難度。一個更現(xiàn)實的路徑是交由立法者或者司法者基于其所處社會的價值取向遵循法律認可的表決程序和表決規(guī)則做出決定。[23]這一方法既可以彌補可訴性標準循環(huán)論證之弊,又可以因應道德規(guī)則本身的變動性及其與法律規(guī)則邊界的變動性。
2.好意同乘并非一概屬于“法外空間”
上文對將好意同乘定性為情誼行為,并論證其不屬于法律行為、不構成客運合同;不屬于事實行為,也不構成無因管理。但是是否好意同乘只能“由當事人的私人友誼調(diào)整”,“不由法律調(diào)整”,“不能由法律救濟”呢?[24]好意同乘關系中的雙方不會對法律約束作實際思考,除非出了麻煩,麻煩一般出在同乘人在同乘過程中受到傷害的情形。
