法律概念的分類精選(九篇)

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第1篇：法律概念的分類范文

一、 課程基本信息

課程名稱：

合同法課程代碼：

課程類別：

學(xué) 時(shí)：

學(xué) 分：

二、 適用層次、專業(yè)

網(wǎng)絡(luò)法學(xué)本科

三、教學(xué)目的、要求

合同法在本科教學(xué)中為2個(gè)學(xué)分，是法學(xué)專業(yè)設(shè)立的一門基本的必修課程。合同法是調(diào)整平等主體之間交易關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是市場經(jīng)濟(jì)的核心交易規(guī)則，是市場經(jīng)濟(jì)社會的基本法律。因而學(xué)習(xí)并掌握合同法的有關(guān)理論及法律規(guī)定，對本科教育具有重要的意義。學(xué)習(xí)合同法需要有法理學(xué)、民法學(xué)等課程的基礎(chǔ)，在學(xué)習(xí)過程中還要聯(lián)系相關(guān)的單行法規(guī)如擔(dān)保法、拍賣法、招標(biāo)投標(biāo)法、保險(xiǎn)法等等，并能夠密切聯(lián)系現(xiàn)實(shí)生活，對相關(guān)問題進(jìn)行深入、細(xì)致的思考。

四、 教材

崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2003年版

五、教學(xué)內(nèi)容

第一章 合同法緒論學(xué)習(xí)目的與要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原則。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同的概念及其法律特征

2、合同法基本原則~

第二章 合同的分類學(xué)習(xí)目的與要求： 了解不同合同類型及其分類的法律意義。學(xué)習(xí)要點(diǎn)： 1、合同分類的意義

2、具體的合同類型~

第三章 合同的訂立學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同訂立的概念，掌握合同成立的要件和要約、承諾規(guī)則。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同的訂立與合同的成立的區(qū)別~

2、合同成立的要件~

3、要約的概念與構(gòu)成要件~

4、要約邀請與要約~

5、要約的法律效力~

6、要約的撤回、撤銷和消滅~

7、承諾的概念及構(gòu)成要件~

8、承諾的方式

9、承諾的生效

10、承諾的撤回

第四章 合同的內(nèi)容與形式學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同的條款、內(nèi)容，掌握合同權(quán)利與合同義務(wù)，了解合同的形式。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、提示性的合同條款

2、合同的主要條款

3、合同的普通條款

4、合同權(quán)利~

5、合同義務(wù)~

6、合同的形式~

第五章 合同的效力學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同效力的法律意義，掌握合同的有效要件、合同無效的原因、合同的可撤銷原因及其行使，掌握合同效力的補(bǔ)正方式以及合同不成立、無效、被撤銷或不被追認(rèn)的法律后果。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同的有效要件~

2、合同的無效~

3、合同的撤銷~

4、合同效力的補(bǔ)正~

5、合同不成立、無效、被撤銷或不被追認(rèn)的法律后果~

第六章 合同的履行學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同履行的有關(guān)規(guī)則，掌握雙務(wù)合同履行中各種抗辯權(quán)制度。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同履行的概念及原則~

2、合同履行的規(guī)則

3、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)~

第七章 合同的保全學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同保全制度的概念、特征與功能，掌握撤銷權(quán)、代位權(quán)的構(gòu)成要件、行使方式及效果。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同保全的概念及特征~

2、合同保全與其他債權(quán)保障形式的關(guān)系~

3、債權(quán)人的代位權(quán)~

4、債權(quán)人的撤銷權(quán)~

第八章 合同的擔(dān)保學(xué)習(xí)目的與要求： 了解合同擔(dān)保的種類、法律性質(zhì)，掌握保證與定金制度中具體的法律問題，熟悉合同法及擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同擔(dān)保的界定及種類

2、合同擔(dān)保的法律性質(zhì)~

3、保證~

4、定金~

第九章 合同的變更與轉(zhuǎn)讓學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同變更的條件與效力，掌握債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)及合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同變更的概念及條件

2、合同變更的效力~

3、債權(quán)讓與~

4、債務(wù)承擔(dān)~

5、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移~

第十章 合同的解除學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同解除的概念、與有關(guān)制度的區(qū)別，了解合同解除的條件和程序，掌握合同解除的效力。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同解除的概念

2、解除與有關(guān)制度的區(qū)別~

3、合同解除的類型~

4、合同解除的條件~

5、合同解除的程序~

6、合同解除的效力~

第十一章 合同權(quán)利義務(wù)的終止學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同權(quán)利義務(wù)終止的法律性質(zhì)及終止的各類原因、方式及法律效力。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、 清償~

2、抵銷~

3、提存~

4、免除

5、混同

第十二章 違約與違約責(zé)任 學(xué)習(xí)目的與要求： 了解違約的幾種形態(tài)，掌握違約責(zé)任的歸責(zé)原則、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合的理論基礎(chǔ)及法律規(guī)定，掌握幾種重要的違約責(zé)任。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、違約行為~

2、違約形態(tài)~

3、違約責(zé)任的歸責(zé)原則~

4、免責(zé)條件與免責(zé)條款~

5、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合~

6、強(qiáng)制履行~

7、賠償損失~

8、違約金~

第十三章 合同的解釋學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同解釋的概念、原則與規(guī)則，了解格式條款與免責(zé)條款的解釋規(guī)則及其特點(diǎn)。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：

1、合同解釋的概念

2、 合同解釋的原則~

3、 合同解釋的規(guī)則

4、合同漏洞的補(bǔ)充

5、格式條款的解釋

第2篇：法律概念的分類范文

關(guān)鍵詞：英漢法律術(shù)語，翻譯，空缺，譯者主體性

中圖分類號：N04；D9；H059　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1673―8578(2011)04―0027―07

一　英漢法律詞語空缺

1.法律詞語空缺的含義和產(chǎn)生原因

“法律詞語空缺”是指因源語言所指稱的對象在目的語法律文化中不存在，或難以區(qū)分、界定所導(dǎo)致的兩種語言間無對應(yīng)或基本對應(yīng)詞語存在的現(xiàn)象。

在國際標(biāo)準(zhǔn)中，要將一個(gè)特殊學(xué)科的術(shù)語在不同語言中標(biāo)準(zhǔn)化就要先將其所指的對象和概念標(biāo)準(zhǔn)化。這一過程在自然科學(xué)中相對容易，因?yàn)榇蠖鄶?shù)自然科學(xué)術(shù)語所指稱的物體都存在于不同社會中。然而在法律領(lǐng)域，情況并非如此。

“法律術(shù)語是用于表達(dá)法律概念，指稱和反映法律領(lǐng)域特有的或法律相關(guān)事務(wù)的現(xiàn)象和本質(zhì)屬性的法律行業(yè)專門用語?！辈煌瑖一虻貐^(qū)的法律，由于其法律文化和法律體系的巨大差異，都有其獨(dú)有的術(shù)語體系和潛在的概念結(jié)構(gòu)、分類規(guī)則、法律淵源、方法途徑及社會經(jīng)濟(jì)原則。“法律術(shù)語的概念基礎(chǔ)使不同法律體系、不同語言間法律術(shù)語的翻譯成為難題，這種跨文化的法律術(shù)語翻譯的難點(diǎn)就在于無法找到目標(biāo)語的對等法律術(shù)語?！薄翱偟膩碚f，社會制度、法律體系、法制功能、法律制度及程序、文化心理和思維方式是造成英語法律術(shù)語翻譯中文化空缺現(xiàn)象產(chǎn)生的主要原因?！?/p>

2.法律術(shù)語對應(yīng)關(guān)系的分類

葉姆斯列夫(Hjelmsley)曾分析過法律術(shù)語的不對應(yīng)現(xiàn)象。他指出，不同法律體系概念的含義之間邊界不對應(yīng)。比如，法國法中的d6cision這一概念與德國法中的兩個(gè)詞Entscheidung、Beschlul3相對應(yīng)，與荷蘭法中的三個(gè)詞Beschikking、Besluit和Beslissing相對應(yīng)。又如，contract和contrat是同源對等詞，即使它們所指的是同一個(gè)物體，含義卻不同。英語概念contract比它的法語對等詞contrat含義要廣泛得多。有時(shí)，即使語言相同，同一術(shù)語也會在不同的法律體系中指代不同的概念。相反，在同一官方語言的不同轄區(qū)，同一概念有時(shí)會用不同的術(shù)語表達(dá)。甚至有些直接移植到另一個(gè)法律體系中的術(shù)語，一旦被該法律體系同化，也會呈現(xiàn)不同的含義。另外，所有的法律體系都有一些術(shù)語在其他法律體系找不到對等詞。原因在于這些術(shù)語所指代的物體、關(guān)系、行為或程序在其他法律體系并不存在。例如，只有英國法中有Privy Council(樞密院)一詞。再如，只有在英國，律師被分為兩種：barrister和solicitor。這種劃分是由英國獨(dú)特的法律體系導(dǎo)致，其他國家都沒有這種劃分，因此，在其他任何國家的法律體系中都找不到對等詞。此外，不同法律體系中都有一些模糊詞，由于意識形態(tài)不同，其所指代的意義也有所不同。如中國的“民主”一詞與美國的“democracy”，由于兩國社會背景和意識形態(tài)不同，其具體含義也有所差異。中國的“民主”指的是“the ruling people”，而不是西方意義上的“rule by the people”。

對此，有學(xué)者指出，“不同法律體系的法律概念和范疇缺乏準(zhǔn)確對應(yīng)是比較法律分析中遇到的最大困難之一”，這也是法律翻譯工作者所面臨的最大困難之一。

對法律術(shù)語的對應(yīng)關(guān)系，不同學(xué)者都曾進(jìn)行過分類：

沙爾切維奇(Sarcevic)從功能主義視角將法律術(shù)語的對應(yīng)關(guān)系分為：接近對等、部分對等和不對等三類。

宋雷從應(yīng)用語言文化學(xué)角度，通過對詞語文化語義層次的分析，將法律詞語空缺分為“絕對空缺”和“相對空缺”兩種。所謂“絕對詞語空缺”是指在概念意義及語法意義層次上無對應(yīng)詞項(xiàng)的情況，即在譯入語國家的法律文化中根本沒有被譯詞項(xiàng)所表達(dá)的概念或事物?！跋鄬υ~語空缺”有兩種情況。首先，盡管在譯入語國家的法律語言中沒有與被譯語相對應(yīng)的詞語，但該國卻存在與外語詞語所表達(dá)概念相同或相似的司法行為或現(xiàn)象。第二種情況指的是“非完全對應(yīng)詞語”，即那些概念意義及語法意義相近，但內(nèi)涵意義卻不對應(yīng)或基本不對應(yīng)的詞語。

林巍從比較法律文化學(xué)視角，將中西傳統(tǒng)法律文化的對應(yīng)關(guān)系概括為三種：即“零對應(yīng)”“間接對應(yīng)”和“重疊對應(yīng)”，而中西法律文化的對應(yīng)關(guān)系主要是體現(xiàn)在法律術(shù)語上。

馬莉?qū)h英兩種語言中法律名詞的對象意義和概念意義之間的對應(yīng)關(guān)系分為如下四種情形：完全對應(yīng)、非完全對應(yīng)、完全不對應(yīng)和對應(yīng)意義的詞匯空缺。

上述劃分的分類基礎(chǔ)各不相同，因此既有共性，又相互差異。共性在于，都指出了法律術(shù)語存在零對等詞現(xiàn)象；差異在于，表述方式、分類層次和分類細(xì)節(jié)有所不同。

筆者在沙爾切維奇的分類基礎(chǔ)上，將法律術(shù)語間的對應(yīng)關(guān)系概括為四類：一類是“零對等詞”，即源語法律術(shù)語在目的語法律體系中完全找不到對等詞；第二類是“部分對等詞”，即源語法律術(shù)語與目的語對應(yīng)術(shù)語的詞義是交叉或包含關(guān)系；第三類是“偽對等詞”，即源語法律術(shù)語與目的語對應(yīng)術(shù)語的概念意義和語法意義相近，但內(nèi)涵意義卻相去甚遠(yuǎn)；第四類是“接近對等詞”，即源語法律術(shù)語與目的語對應(yīng)術(shù)語的詞義等同或基本等同。

一般說來，法律翻譯的難易主要取決于兩個(gè)法系之間關(guān)系的親疏，而源語言與目標(biāo)語言之間的親疏則是第二位的。根據(jù)法律翻譯中源語言和目標(biāo)語言法系關(guān)系的親疏，法律翻譯一般可分為不同法系間的法律翻譯和同一法系內(nèi)的法律翻譯兩種情況。建立在大陸法系基礎(chǔ)之上的中華法系和英美法系間的法律翻譯屬于跨法系的法律翻譯，與同一法系內(nèi)的法律翻譯相比難度更大。

二　英漢法律術(shù)語翻譯中存在的問題

法律術(shù)語的詞語空缺導(dǎo)致英漢法律術(shù)語翻譯中出現(xiàn)種種問題。在翻譯過程中，譯者可能只注意到該術(shù)語的某個(gè)含義，忽略了其他含義，或者只注意到其常用含義，而忽略了其在特殊語境下的特殊含義，或者是在選擇用詞時(shí)把握不準(zhǔn)而造成誤譯。盡管如今法律翻譯“除少數(shù)幾個(gè)推行雙語立法、不同文本的法律具有相同法律效力的國家或地區(qū)外，絕大部分國家的法律譯本都只具有高度的參考價(jià)值(如中國官方公布的法律譯本)”，但如不能妥善解決這些問題，就可能導(dǎo)致對法律源文本造成誤解，釀成國際糾紛，甚至引發(fā)戰(zhàn)爭。筆者在此將英漢法律術(shù)語翻譯中存在的問題進(jìn)行了分類：

1.望文生義造成的誤譯

由于英漢法律術(shù)語間存在詞語空缺，如果譯者不具有豐富的源語和目的語法律知識，不能正確地理解法律源文的文化背景，沒有真正地理解該法律

術(shù)語的內(nèi)涵，就很可能由于望文生義而造成誤譯。

例如，associate justice常被誤譯作“副法官”，其根據(jù)很可能是從associate professor譯為“副教授”類推出來。還有人把它譯成“助理大法官”或者是“陪審大法官”，這些譯法其實(shí)都是望文生義。那么associate justice的真正含義是什么呢?我們可以從以下法律詞典中找到答案：

Baldwins Century Edition of Bouvier's Law Dic-tionary: ASSOCIATE.

An officer. The term is fre-quently used of the judges of appellate courts, otherthan the presiding judge or chief justice.

The Oxford Companion of Law ( Oxford 1980 ):ASSOCIATE JUSTICES. The name given in the Fed-eral and many of the state courts of the U.S. to thejudges other than the chief justice.

從以上界定可以看出，其實(shí)associate justice和justice同義，就是大法官，和chief justice(首法官)相對應(yīng)，是不擔(dān)任院長或?qū)徟虚L的大法官。

又如，reasonable person或reasonable man，有的英漢法律詞典譯成“通情達(dá)理的人”，這是按其普通含義譯的，在法律文件中這樣譯就不合適了。在法律文件中reasonable person或reasonable man應(yīng)該譯為“普通正常人”，也就是說不是精神失常的人，那么這一詞語的準(zhǔn)確翻譯就需要對法律知識和法律術(shù)語很熟悉。再如，remedy，有些英漢法律詞典翻譯為“治療、療法、醫(yī)藥”，這是按照它的普通詞義的翻譯，而沒有反映出它的法律含義。它在法律文件中的含義是指法律規(guī)定的執(zhí)行、保護(hù)、恢復(fù)權(quán)利的方法，或補(bǔ)救權(quán)利所受侵害的方法，應(yīng)當(dāng)譯“補(bǔ)救方法”或“補(bǔ)救”。

2.“偽對等詞”造成的誤譯

有時(shí)，源語和目的語法律術(shù)語中存在一些“偽對等詞”。如果譯者對這些法律術(shù)語的文化內(nèi)涵認(rèn)識不足，對它們的義項(xiàng)區(qū)別缺乏了解，而一味地追求語義功能的對等，就可能會上“偽對等詞”的當(dāng)。

如final judgment就是一典型范例。迄今為止，幾乎所有詞典都將其譯為“終審判決”。事實(shí)上，在普通法中，final judgment是指法官對案件實(shí)體進(jìn)行審理后所做的終結(jié)性判決(與“訴訟中期判決”，即interlocutory decision相對)。此種判決不一定是生效判決，因?yàn)楫?dāng)事人可就final judgment進(jìn)行上訴。也就是說，此處的final所指的不是整個(gè)訴訟的徹底終結(jié)，而是指案件在初審級別上的審判終結(jié)。此外，當(dāng)事人就final judgment的上訴是一種權(quán)利上訴，上訴法院不得無故拒絕受理。而“終審判決”是終審法院所作的判決，一經(jīng)宣告即成為發(fā)生法律效力的生效宣判，當(dāng)事人不得再行上訴。因此，盡管外表“近似”，但final judgment卻絕對不是“終審判決”，可根據(jù)其內(nèi)涵將其譯為“最終判決”。而“終審判決”對應(yīng)的英文翻譯應(yīng)該是judgment ofthe court of last resort或judgment 0f last resort。

3.一詞多譯或多詞一譯

在法律翻譯中，盡管已有學(xué)者提出法律文字翻譯要恪守“譯名同一律”，但到目前為止，我國法律術(shù)語翻譯尚未建立起統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此，一詞多譯或多詞一譯現(xiàn)象仍很普遍。

舉例來說，client是個(gè)最常用的法律術(shù)語。國內(nèi)許多英漢法律詞典的翻譯是“當(dāng)事人”(《英漢法律詞匯》，北京大學(xué)出版社1982年版)；“客戶”(《簡明英漢法律詞典》，法律出版社1998年版)；“當(dāng)事人；顧客”(《英漢漢英法律詞匯》，法律出版社，香港商務(wù)印書館1999年版)；“當(dāng)事人(舊譯：事主)；(訴訟)委托人；顧客”(《英漢法律詞典》，法律出版社1999年版)。其實(shí)，將client譯為“當(dāng)事人”并不貼切，因?yàn)椤癱lient”在法律用語中并不一般指“當(dāng)事人”。如“契約當(dāng)事人”就不是“contrac―ting client”而是“contracting parties”。國內(nèi)某些涉外律師近年來受了海外華人律師用語的影響而追隨效法，有的稱“client”為“客戶，顧主”。這個(gè)譯名某種程度上反映了海外律師業(yè)商業(yè)化的傾向，但在國內(nèi)似乎不妥。

Law Dictionary對該術(shù)語下的定義是：client，aperson who employs an attorney t0 appear in court.give advice.craft a written instrument 0r do any otherthing which constitutes the practice of law。所以，“client”的正確翻譯是“律師的當(dāng)事人(或委托人)”。

再如，murder、manslaughter和homicide這三個(gè)詞通常都可譯作“殺人”，其實(shí)它們?nèi)哂泻艽髤^(qū)別。murder指“故意殺人”，即“謀殺”，專指“有預(yù)謀的蓄意謀殺”(premeditated and deliberate mur.der)，?？砂辞楣?jié)分為一級和二級等多種等級的謀殺。manslaughter指“過失殺人”或“誤殺”，著重于沒有預(yù)謀的殺人，它分為無故意非預(yù)謀殺人罪(in.voluntary manslaughter)和非預(yù)謀但故意殺人罪(voluntary manslaughter)。manslaughter是一種犯罪，不能將其譯為“過失殺人”，而應(yīng)譯成“防衛(wèi)過當(dāng)致人死亡罪”。homicide是一個(gè)正式的法律術(shù)語，指一個(gè)人的作為或不作為導(dǎo)致或促使他人的死亡，并非就道德或法律判定該行為一定為犯罪或有過錯(cuò)。所以homicide泛指所有的殺人，既包括意外的過失殺人，也包括故意殺人。在刑法上他殺可分為無罪他殺(1awful homicide)和有罪他殺(felonious homicide)兩種。

4.超額翻譯或欠額翻譯

在法律翻譯中，如果對源語法律術(shù)語理解不透徹，或翻譯時(shí)沒有表達(dá)出該法律術(shù)語的文化內(nèi)涵，或忽略了中西法律文化的差異，就可能造成超額翻譯或欠額翻譯。

例如，國內(nèi)譯界通常將“common law”譯為“普通法”，這似乎已經(jīng)約定俗成。但有些學(xué)者對此提出異議，認(rèn)為譯為“普通法”不夠確切。如誠先生認(rèn)為，“common law”不能譯為“普通法”，而應(yīng)譯為

“共同法”或“普遍法”。此外，“common law”乃一詞多義，故“共同法”(或“普遍法”)僅其一個(gè)概括的含義而已。它還有其他含義：同equity對稱時(shí)譯為“非衡平法”；同statute對稱時(shí)譯為“非制定法、案例法、習(xí)慣法”；同written law對稱時(shí)譯為“英舊時(shí)的不成文法”；同Roman law或civil law對稱時(shí)譯為“英美法”；同canon law或ecclesiastic law對稱時(shí)譯為“英國世俗法”；同非英美法系各國的特別法對稱時(shí)譯為“普通法”。筆者認(rèn)為，這屬于超額翻譯。經(jīng)過反復(fù)論證，趙德玉教授對誠先生根據(jù)上下文對“common law”的不同譯法進(jìn)行了反駁，他指出：就common law而言，它與不同的概念對稱時(shí)，所謂“所指不同”其實(shí)只不過是因其“參照物”不同而把讀者的注意力引向其不同側(cè)面的特征而已，并非實(shí)質(zhì)意義上的不同，除“普通法”以外，其他幾個(gè)譯名都可以看成是“common law”的屬概念，其所指包括并超過了“common law”的所指，因此其漢語譯名最好統(tǒng)一確定為“普通法”。

《牛津法律大辭典》(The Oxford Companion ofLaw)因?qū)iot Act譯為《暴亂法》而遭人指責(zé)，原因就在于譯者忽視了東西方法律文化的差異而造成了欠額翻譯。在制定禁止或防范某些犯罪或不法行為的法律時(shí)，我們習(xí)慣在其名稱中加上“防止”“反”“懲治”“罪”等字眼。相比較，有些英文法規(guī)名稱便沒有使用對應(yīng)的諸如counter、against、anti－、prevention、prohibition等單詞。了解此種差異的人在英譯漢時(shí)會作增字處理，如將Riot Act譯為《暴亂罪法》或《反暴亂法》，否則便會犯《牛津法律大辭典》(漢譯本)的錯(cuò)誤。令人遺憾的是，類似錯(cuò)誤還絕非《牛津法律大辭典》一家獨(dú)有，如：《中國大百科全書》(法學(xué)卷)將Theft Act譯為《盜竊法》；《英漢商業(yè)大辭典》將Unfair Trade Act譯為《非公平貿(mào)易法》；《英漢法律詞典》將Alien and Sedition Law譯為《外僑和謀叛法》，等等。

5.不符合目的語表達(dá)習(xí)慣的生硬直譯

在翻譯法律術(shù)語時(shí)，有時(shí)譯者往往忽略了讀者的接受能力，直接從字面翻譯術(shù)語，以至于這些術(shù)語不符合目的語的表達(dá)習(xí)慣，從而使讀者無法理解和接受。

例如，我國在翻譯“offering for sale”時(shí)，有多種意見，有的建議翻譯成“提供銷售”；有的建議翻譯成“為銷售而提供”；還有的建議翻譯成“要約銷售”“銷售建議”“銷售表示、預(yù)備銷售”等等。如果按字面直接翻譯過來，要么含義不明，要么不符合中文的表達(dá)習(xí)慣，因而采用意譯可能更好。在意譯的幾種表述中，我國立法最后采用了“許諾銷售”這一表述。

因此，當(dāng)出現(xiàn)法律語詞空缺時(shí)，譯者應(yīng)該在對源語中語詞的含義做出準(zhǔn)確的理解后將其翻譯為與目的語中現(xiàn)有法律術(shù)語不同的中性詞，以避免發(fā)生混淆。在這個(gè)過程中，譯者要發(fā)揮自我的主觀意識，力求翻譯出源語中術(shù)語的含義，同時(shí)還要考慮到目的語讀者的接受能力和不致混淆的宗旨。

上述問題在英漢法律術(shù)語翻譯中十分普遍，影響了目的語讀者對源文本的理解和把握，甚至造成了國際糾紛。要解決這些問題，需要從翻譯的主體――譯者的角度人手。

三　譯者主體性在英漢

法律術(shù)語翻譯中的發(fā)揮

1.譯者在法律翻譯中的地位

傳統(tǒng)意義上，翻譯一直被視為語碼轉(zhuǎn)換過程。翻譯的首要目的是保留原文意義。譯者通常被認(rèn)為處于從屬地位，甚至是隱形的。法律翻譯也是一樣，譯者傳統(tǒng)上只是扮演文本創(chuàng)造者和讀者的中間人角色。

隨著翻譯研究的文化轉(zhuǎn)向，翻譯不再被看作是語碼轉(zhuǎn)換過程，而是一種交際行為。譯者地位也發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變，由過去的從屬地位，中間人角色，變成了翻譯的主體。對于譯者的主體性問題，“人們越來越清醒地認(rèn)識到，在翻譯這個(gè)以人的思考和創(chuàng)作為中心的藝術(shù)活動(dòng)中，最不應(yīng)該忽視的恰恰就是對這個(gè)活動(dòng)的主體――譯者的研究和重視”，“無論是對原文的閱讀理解，還是對原文的闡釋和表達(dá)，譯者始終起著最為主要的作用……翻譯者的主觀因素，其個(gè)性、氣質(zhì)、心理稟賦、知識面、語言應(yīng)用能力，乃至譯者的立場、道德因素，無不對翻譯活動(dòng)起著直接而重要的影響?！?/p>

在法律翻譯中同樣如此。著名比較法學(xué)家康斯坦丁內(nèi)斯科(Constantinesco)在1974年將法律翻譯定義為包含法律轉(zhuǎn)換和語際轉(zhuǎn)換的雙重操作，“法律翻譯不再被視為語碼轉(zhuǎn)換過程，而是一種法律機(jī)制下的交際行為”。由此，“譯者成功地將他在這一交際過程中的被動(dòng)地位轉(zhuǎn)換為主動(dòng)地位，最后成為擁有新的權(quán)利和責(zé)任的文本創(chuàng)造者”。這樣，在法律翻譯中，譯者被賦予了核心地位，成為翻譯的主體。

盡管法律翻譯與其他翻譯不同，更強(qiáng)調(diào)嚴(yán)謹(jǐn)性和法律功能的對等，譯者的主體性受到很大制約，但是，法律也有其邊緣地帶，比如英漢法律術(shù)語翻譯中沒有確切對等詞。這時(shí)譯者應(yīng)該發(fā)揮其主動(dòng)性和創(chuàng)造性，在法律規(guī)約允許的范圍，找出某個(gè)英語法律術(shù)語的最佳漢語翻譯?！胺煞g工作者所面臨的最大挑戰(zhàn)之一就是要能夠?yàn)樾g(shù)語不對應(yīng)作出補(bǔ)償。”_“由此看來，法律翻譯又是一個(gè)創(chuàng)新過程，是一個(gè)囿于法律、語言、文化等因素構(gòu)成的框架內(nèi)的積極而有限制的創(chuàng)新過程。”

2.空缺法律詞語的翻譯策略

馬莉認(rèn)為：

法律詞匯的翻譯的目標(biāo)是確定等價(jià)術(shù)語。對于存在詞匯空缺的英語法律術(shù)語的翻譯，我們必須謹(jǐn)慎從事：一是要符合漢語詞語結(jié)構(gòu)規(guī)律和我國人們的用語習(xí)慣；二是要保證源術(shù)語在漢語中具有相等或相似的法律功能。

沙爾切維奇提出了“詞義擴(kuò)充”“描述性釋義與定義”等方法，對僅“部分對等”的功能對等詞進(jìn)行補(bǔ)償。另外，如果使用功能對等詞會導(dǎo)致誤解或不同結(jié)果，或者無功能對等詞時(shí)，她還提出使用“替代性對等詞”，如“中性術(shù)語”“借詞”“字面對等詞”以及“創(chuàng)造新詞”等方法來消除這些問題。

宋雷采用了在傳統(tǒng)的方法論基礎(chǔ)上歸納的三種方法：

1)不譯。包括原文照抄和音譯。在法律翻譯中原文照抄方法一般只限于專有名詞以及案例名稱等少數(shù)情況，如WTO(世貿(mào)組織)，NGO(非官方組織)，UCC(《美國統(tǒng)一商法典》)，以及Brown v.State(布朗訴州政府一案)等。相比之下，音譯比不譯的概率要高。如漢語的“政法”，有人建議把它按讀音譯成zheng fa，期望將其作為我國獨(dú)有的詞語直接向外國人推出。

2)生造。其包括兩種方式：

a.意譯生造。如術(shù)語peremptory day被翻譯成“絕對審理日”；peremptory challenge被翻譯成“無因回避”。又如刑法術(shù)語entrapment被譯成“官誘民犯”，division被翻譯成“控路轉(zhuǎn)換”，以及insanitydefense被譯成“精神異常之辯護(hù)”等。

b.直譯生造。如將access to justice按字面含義硬譯成“走進(jìn)正義”；又如拉丁文am icus curiae被我國一些法學(xué)人士按其英文字面含義friend ofthe court譯為“法庭之友”等。但要注意的是，必須避免譯文與文化習(xí)俗或法律規(guī)定產(chǎn)生矛盾。

3)意譯。如將pyramid scheme譯為“傳銷”。

這些翻譯策略的靈活運(yùn)用，就需要法律翻譯工作者發(fā)揮自己的主體性和創(chuàng)造性，針對具體的法律術(shù)語采取具體的翻譯方法和策略。

3.法律翻譯工作者應(yīng)具備的素養(yǎng)

法律翻譯和其他翻譯一樣，也是交際行為。但法律翻譯與一般翻譯不同的是：它不僅是一種跨文化、跨語言(cross cultural and cross linguistic)的交際行為，也是一種跨法律體系(cross legal system)的交際行為。而英漢法律翻譯不僅是一種跨法律體系的法律翻譯，更是跨法系的法律翻譯?！霸谶@種跨法系交際中，我們不僅要在語言文字層操作，更重要的是對語言表象背后的沒有用文字表述出來的法律文化和法律規(guī)約要有清醒的認(rèn)識?！币虼耍诜煞g中，譯者不再是被動(dòng)的中間人，而成為“文化操作者”。

就譯員在法律翻譯中的作用來看，法律翻譯也是一種決策過程。這一過程中的決策者是譯員，譯員所承擔(dān)的是源語作者所授予的權(quán)威。在翻譯過程中，譯員負(fù)責(zé)對源語文本進(jìn)行正確的理解、解釋，隨之進(jìn)行轉(zhuǎn)換、傳達(dá)，譯員決定詞語應(yīng)該對譯文讀者產(chǎn)生何種效果。法律譯員在其他方面也有全權(quán)決策的責(zé)任，如：對法律精神的傳達(dá)，對法律原則的堅(jiān)持和修改，對語言的轉(zhuǎn)換和調(diào)整等。總之，為了達(dá)到交際的目的，譯員在翻譯過程中從事著隨時(shí)隨地、不間斷的決策活動(dòng)。

而要進(jìn)行準(zhǔn)確決策，法律譯員必須具備較高的素養(yǎng)。譯員不僅要熟練掌握和運(yùn)用語言，而且要精通法學(xué)，對所涉及的法學(xué)領(lǐng)域有一定的研究，對相關(guān)的學(xué)科有廣泛了解。法律譯員不可能是法律行業(yè)的全才，但應(yīng)該是相關(guān)法律領(lǐng)域的行家甚至專家。除了法律專業(yè)知識外，法律譯員也必須具備很強(qiáng)的翻譯能力。翻譯能力的基本核心是語言能力，此外還有智力、心理素質(zhì)、生理素質(zhì)等。

“法律翻譯同時(shí)涉足三個(gè)領(lǐng)域，即法律學(xué)界、語言學(xué)界和翻譯界?！币虼?，理想中的法律翻譯工作者應(yīng)該：1)是精通源語和目的語兩種法律語言的語言學(xué)家；2)是精通法學(xué)的法學(xué)家；3)是通曉源語和目的語兩國法律文化和法律制度的比較法學(xué)家；4)是精通翻譯理論的譯學(xué)家；5)能夠用翻譯理論指導(dǎo)實(shí)踐，具有很強(qiáng)的翻譯能力；6)具有很強(qiáng)的責(zé)任心、使命感和淵博的知識。

第3篇：法律概念的分類范文

關(guān)鍵詞：形成權(quán)；權(quán)利；救濟(jì)權(quán)

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)識別碼：A 文章編號：1001-828X（2017）013-0-02

現(xiàn)代民法以權(quán)利為核心內(nèi)容并竭力保障權(quán)利的最終實(shí)現(xiàn)。其中，形成權(quán)是基于民事理論對權(quán)利的類型劃分而產(chǎn)生的一類重要的民事權(quán)利，其概念是由德國學(xué)者埃米爾?澤克爾（Emil Seckel）于1903年提出，至今已有百余年的歷史。然而，由于種種原因，理論和實(shí)務(wù)界并未給予其較多的研究和關(guān)注，形成權(quán)在民法中的地位可謂不溫不火。學(xué)界對形成權(quán)的研究僅限于德國、日本、我國大陸及臺灣地區(qū)。從鮮有的專門研究資料中可以看出，各學(xué)者研究的角度、方法乃至觀點(diǎn)幾乎都在德國的理論框架內(nèi)，并無較大和明顯的差異，對形成權(quán)缺乏明確的理論定位，一以貫之的理論基礎(chǔ)。為此，筆者在對形成權(quán)的有關(guān)基礎(chǔ)理論進(jìn)行總結(jié)和反思的基礎(chǔ)上，提出并分析形成權(quán)的概念內(nèi)涵及法律性質(zhì)等基本問題。

一、形成權(quán)的概念及性質(zhì)概述

綜觀學(xué)界目前對形成權(quán)的研究現(xiàn)狀，可以看到對形成權(quán)理論的研究主要集中在形成權(quán)的概念、性質(zhì)、分類及其在民事權(quán)利體系中的地位等問題上。除此之外，理論上學(xué)者也對形成權(quán)的功能、特征等問題有所闡述。針對形成權(quán)的概念和法律性質(zhì)的理論限制，筆者做如下簡要的概括：一是形成權(quán)的概念表述，概念是理論研究的基本的思考方式，目前理論界對形成權(quán)概念的界定認(rèn)識已經(jīng)形成較一致的看法，通常認(rèn)為，形成權(quán)指權(quán)利人須借助其單方意思表示得使法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的權(quán)利類型。二是關(guān)于形成權(quán)的性質(zhì)界定，理論界對形成權(quán)性質(zhì)的研究較少，在有限的論述中，對形成權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識大致持兩種不同意見，一種意見認(rèn)為形成權(quán)是一種獨(dú)立的權(quán)利類型或有關(guān)權(quán)利的集合概念，即包括追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)等具體的形成權(quán)；另一種意見否認(rèn)形成權(quán)作為民事權(quán)利的獨(dú)立地位，認(rèn)為形成權(quán)僅僅是權(quán)利變動(dòng)的方式和手段，本質(zhì)上并非權(quán)利。

結(jié)合上述有關(guān)形成權(quán)基礎(chǔ)理論的研究現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為主要存在以下三個(gè)方面的重要問題：

（一）概念內(nèi)涵缺乏實(shí)益

概念認(rèn)識形成權(quán)的起點(diǎn)，目前理論上對形成權(quán)概念的界定顯得較為模糊和抽象，缺乏理論和實(shí)踐上的認(rèn)識意義。首先，對形成權(quán)的各種定義方式中，無一例外的認(rèn)為形成權(quán)的行使方式是權(quán)利人須借助單方的意思表示或單方行為。單方法律行為作為民事法律事實(shí)的一種，其主要目的在于創(chuàng)設(shè)、變更或者消滅一定的法律關(guān)系。這一點(diǎn)與形成權(quán)的功能十分相似，形成權(quán)和單方法律行為容易發(fā)生混淆。其次在形成權(quán)概念中并未明示或隱含界定其權(quán)利功能，即它在法技術(shù)層面承擔(dān)著怎樣的功能或所希冀達(dá)到的目的。

（二）性質(zhì)定位不明確

從形成權(quán)的性質(zhì)上看，如前文所述，雖然存在四種不同的觀點(diǎn)，但總的來看，目前對形成權(quán)性質(zhì)的爭議主要存在于“權(quán)利說”和“權(quán)能說”之間。盡管如此，本文認(rèn)為權(quán)利說和權(quán)能說無論是對理論的建構(gòu)還是對實(shí)務(wù)的指導(dǎo)意義幾乎體現(xiàn)不出差異。原因在于，無論是主張權(quán)利說還是主張權(quán)能說，均未能進(jìn)一步說明形成權(quán)究竟是什么樣的權(quán)利或權(quán)能。性質(zhì)是體現(xiàn)事物本身所具有的與其他事物據(jù)以區(qū)別的特性，權(quán)利說或權(quán)能說并不能說明形成權(quán)的性質(zhì)。因此，形成權(quán)的性|究竟是什么？也成為形成權(quán)理論需要研究的一個(gè)問題。此外，為說明形成權(quán)究竟是什么樣的權(quán)利，理論界熱衷于通過對民事權(quán)利體系進(jìn)行研究，從而體現(xiàn)形成權(quán)在其中的不同地位。但這種研究方法能否真正反映形成權(quán)的性質(zhì)，確有可商討的余地。

二、形成權(quán)的概念內(nèi)涵界定

（一）形成權(quán)概念的行使要素：單方法律行為

形成權(quán)的權(quán)利主體需要通過單方法律行為來行使形成權(quán)，單方法律行為即成為形成權(quán)概念的行使要素。

但是由于單方法律行為與形成權(quán)功能的吻合，導(dǎo)致了形成權(quán)概念出現(xiàn)了擴(kuò)張甚至是泛化的現(xiàn)象。如有人認(rèn)為，諸如遺贈、要約等法律行為本身體現(xiàn)的就是一種形成權(quán)。筆者認(rèn)為，單方法律行為作為法律行為的類型之一，旨在踐行私法上的當(dāng)事人意思自治，依當(dāng)事人一方額意思表示即產(chǎn)生一定的私法上的效果，引起權(quán)利變動(dòng)。而形成權(quán)行使的效果是可通過單方法律行為使業(yè)已存在的法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅。雖然二者極為相似，但在民法體系中分屬不同的概念層次，有著不同的理論結(jié)構(gòu)和適用范圍，一個(gè)是法律事實(shí)或權(quán)利變動(dòng)手段，一個(gè)是權(quán)利類型。如果從行為的角度來觀察形成權(quán)，那么在現(xiàn)行民事立法中，如追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)即是通過借助單方法律行為而由權(quán)利受損一方當(dāng)事人可實(shí)施救濟(jì)的一種行為模式。因此，形成權(quán)概念的適用范圍遠(yuǎn)比單方法律行為要窄。

（二）形成權(quán)概念的客體要素：法律關(guān)系

權(quán)利客體是權(quán)利的載體及權(quán)利內(nèi)容指向的對象。在民事權(quán)利體系中，我們通常以客體來認(rèn)識權(quán)利，比如物權(quán)的客體是物，債權(quán)的客體是行為，人身權(quán)的客體是人身利益，知識產(chǎn)權(quán)的客體是智力成果等等?？梢?，權(quán)利客體能在一定程度上能決定權(quán)利的性質(zhì)。

形成權(quán)的客體究竟是法律關(guān)系還是權(quán)利？是形成權(quán)概念需要澄清的重要問題。在此，筆者試以分析合同解除權(quán)這一形成權(quán)來說明這個(gè)問題。首先，從權(quán)利行使的指向來看，合同解除權(quán)的行使直接針對的是合同法律關(guān)系，而非作為此法律關(guān)系組成部分的債權(quán)；其次，從權(quán)利設(shè)定的目的來看，合同解除權(quán)的目的在于消滅雙方當(dāng)事人之間的合同關(guān)系；再次，從權(quán)利的法律屬性上來看，合同解除權(quán)是法律賦予權(quán)利人可以憑自己的行為消滅法律關(guān)系的力量；最后，從權(quán)利的法律效果上來看，合同解除權(quán)的行使將會導(dǎo)致法律關(guān)系本身的結(jié)束。由此可以看到，形成權(quán)應(yīng)是能夠使法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利，形成權(quán)的客體應(yīng)是法律關(guān)系。

（三）形成權(quán)概念的目的要素：形成法律關(guān)系

我國學(xué)者梁慧星教授認(rèn)為，形成權(quán)之主要功能，在于權(quán)利人得依其單方之意思表示，使已成立之法律關(guān)系之效力發(fā)生、變更或者消滅。①因此，就形成權(quán)概念而言，形成權(quán)人以單方行為直指一定的法律關(guān)系，其目的即在于形成一定的法律關(guān)系。事實(shí)上，形成權(quán)相對人在形成權(quán)主體行使形成權(quán)過程中處于其單方意思作用下的“服從性”特征，相對人必須容忍權(quán)利人形成的意思，并且容許這個(gè)針對自己的形成權(quán)生效。從理論淵源和立法實(shí)務(wù)來看，權(quán)利人形成一定法律關(guān)系都最K表現(xiàn)為對當(dāng)事人之間失衡的法律關(guān)系的矯正和對原權(quán)利的救濟(jì)，即權(quán)利人通過矯正（創(chuàng)設(shè)、變更、消滅）一定法律關(guān)系來救濟(jì)受到侵害的原權(quán)利，這也正是形成權(quán)的功能和獨(dú)立存在的價(jià)值所在。

三、形成權(quán)的法律性質(zhì)辨析

（一）形成權(quán)是獨(dú)立權(quán)利

學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為形成權(quán)是權(quán)利的作用之一，并不具有獨(dú)立性，即持所謂“權(quán)能說”。傳統(tǒng)民法理論中通常按照特定利益的不同將民事權(quán)利劃分為財(cái)產(chǎn)權(quán)和非財(cái)產(chǎn)權(quán)，又按照權(quán)利作用的不同將民事權(quán)利劃分為支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)。人們在觀念中習(xí)慣將那些具有實(shí)體利益內(nèi)容的權(quán)利視為真正的權(quán)利，而將依權(quán)利作用劃分的一類權(quán)利視為其權(quán)能。這種分類雖然具有一定的理論意義，但其不承認(rèn)形成權(quán)的實(shí)體法性質(zhì)，所以不符合形成權(quán)的概念內(nèi)涵和設(shè)置目的，不具有現(xiàn)實(shí)意義。

從形成權(quán)的現(xiàn)實(shí)發(fā)展來看，形成權(quán)在民事權(quán)利體系乃至整個(gè)民法規(guī)范中的地位越來越重要。形成權(quán)概念的提出，突出了這類權(quán)利的最主要特征和效力――依權(quán)利人單方意思表示而形成一定法律關(guān)系，具有其他任何法律概念和權(quán)利類型都無法取代的獨(dú)立權(quán)利地位。

（二）形成權(quán)是技術(shù)性權(quán)利

日本學(xué)者曾將私權(quán)劃分為實(shí)質(zhì)性權(quán)利和技術(shù)性權(quán)利兩種。其中，實(shí)質(zhì)性權(quán)利是指以實(shí)質(zhì)的生活利益為內(nèi)容的權(quán)利，如明確財(cái)產(chǎn)之歸屬的物權(quán)，調(diào)整財(cái)產(chǎn)之流轉(zhuǎn)的債權(quán)等。與此相對，作為法律關(guān)系變動(dòng)原因，具有技術(shù)手段的性質(zhì)的權(quán)利，稱為技術(shù)性權(quán)利，如形成權(quán)、抗辯權(quán)、請求權(quán)，即其適例。②但法律關(guān)系和權(quán)利終究是抽象的概念，是人為設(shè)定的，現(xiàn)實(shí)生活和權(quán)利之間并不能實(shí)現(xiàn)一一對應(yīng)，必然有一部分權(quán)利沒有在現(xiàn)實(shí)生活中的直接對應(yīng)物，并最終體現(xiàn)為技術(shù)性權(quán)利。即如果說法律對于具有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的原權(quán)利的規(guī)定是在發(fā)現(xiàn)并確認(rèn)權(quán)利的話，那么對于請求權(quán)、抗辯權(quán)及形成權(quán)，就是在設(shè)計(jì)和創(chuàng)造權(quán)利。技術(shù)性權(quán)利是人們?yōu)榱吮Ｗo(hù)和救濟(jì)實(shí)質(zhì)性權(quán)利而人為創(chuàng)設(shè)的一種實(shí)在法上的權(quán)利，是一種對實(shí)質(zhì)性權(quán)利進(jìn)行保護(hù)和救濟(jì)的技術(shù)性手段，是法律技術(shù)的產(chǎn)物。筆者認(rèn)為，形成權(quán)即是法律為保護(hù)和救濟(jì)的目的而創(chuàng)設(shè)的技術(shù)性手段之一，它具有獨(dú)特的“法律之力”，是一種技術(shù)性權(quán)利。

（三）形成權(quán)是救濟(jì)性權(quán)利

從以上分析可以看出，形成權(quán)既不同于實(shí)質(zhì)性權(quán)利，也不是原權(quán)利的權(quán)能。筆者認(rèn)為，形成權(quán)是一種實(shí)體法上的救濟(jì)權(quán)。形成權(quán)概念產(chǎn)生于德國，在筆者所看到的關(guān)于德國形成權(quán)理論的資料中，并無形成權(quán)具有救濟(jì)權(quán)性質(zhì)的說法。然而隨著民法理論的發(fā)展，一些資料已有所提及，形成權(quán)的此項(xiàng)性質(zhì)逐漸的顯露出來。救濟(jì)權(quán)是與原權(quán)利相對應(yīng)一種權(quán)利，它是指以消除因侵害或受有危險(xiǎn)而產(chǎn)生的不法或不公平狀態(tài)為目的，旨在恢復(fù)受害狀態(tài)的一類實(shí)體權(quán)利。③

首先，從形成權(quán)的歷史淵源上看，關(guān)于形成權(quán)的救濟(jì)權(quán)利性質(zhì)最早可溯及至羅馬法。羅馬法的權(quán)利體系是一種旨在保護(hù)權(quán)利的訴權(quán)體系，其本質(zhì)是對權(quán)利的救濟(jì)，當(dāng)權(quán)利遭受侵害或存在確實(shí)的危險(xiǎn)時(shí)，就可通過各種救濟(jì)方式來保護(hù)權(quán)利。實(shí)體意義上的救濟(jì)方式，因?yàn)樵瓩?quán)利被侵害而派生，故而該方式轉(zhuǎn)化為相對獨(dú)立的權(quán)利。羅馬法上的這種救濟(jì)權(quán)利逐漸演變成近現(xiàn)代民法中的“形成權(quán)”、“請求權(quán)”和“抗辯權(quán)”三種形態(tài)。由此可以看出，形成權(quán)從淵源上就是為保護(hù)受到侵害的權(quán)利而產(chǎn)生的，最早就具有這種救濟(jì)性權(quán)利的性質(zhì)。

其次，從形成權(quán)的實(shí)踐發(fā)展來看，隨著法律關(guān)系的細(xì)化，一些權(quán)利的概念和內(nèi)涵也在不斷演變。但無論形成權(quán)概念怎樣發(fā)展，只有作為救濟(jì)權(quán)意義上的形成權(quán)才具備獨(dú)立的價(jià)值并在實(shí)踐中發(fā)揮作用。如我國《合同法》第54條規(guī)定的形成權(quán)人享有的對有重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危等情形的合同的撤銷權(quán)，由于合同的這一方當(dāng)事人處于實(shí)質(zhì)的不公平或利益受損的狀態(tài)，所以法律賦予他們合同撤銷權(quán)，讓他們自行決定撤銷與否，以提供一種救濟(jì)途徑。再如《合同法》第94條規(guī)定的合同的解除權(quán)，該條列舉了五種當(dāng)事人利益受損以及合同目的落空的情形，法律賦予處于不利地位的當(dāng)事人以合同解除權(quán)，可以有效的避免損失或損失的擴(kuò)大，并能通過解除權(quán)的行使恢復(fù)權(quán)利以實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。

綜上所述，形成權(quán)有別于傳統(tǒng)意義上的民事權(quán)利即原權(quán)利，而是一種實(shí)體法上的救濟(jì)性權(quán)利，其具有獨(dú)立的價(jià)值和地位，是法律制度設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，與法律規(guī)范相聯(lián)系，以法律規(guī)范要件為基礎(chǔ)，以救濟(jì)受到侵害的原權(quán)利為最終目的。

注釋：

①梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第73頁。

②[日]北川善太郎：《民法總則》，有斐閣1993年版，第34頁。轉(zhuǎn)引自梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第76頁。

③龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第133頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.

[2]汪淵智.形成權(quán)理論初探[J].中國法學(xué)，2003（3）.

[3]林誠二.論形成權(quán)＼＼楊與齡，主編.民法總則爭議問題研究[M].北京：清華大學(xué)出版社，2004.

第4篇：法律概念的分類范文

【摘 要 題】理論經(jīng)緯

【關(guān) 鍵 詞】比較法/法律文化/解釋學(xué)

【正 文】

隨著人類的進(jìn)入嶄新的21世紀(jì)，比較法這門學(xué)科邁入了其發(fā)展史上的第三個(gè)世紀(jì)。然而，令人遺憾的是，比較法并未能取得與其歷史相稱的理論成就。同很多與之同產(chǎn)生的學(xué)科相比，比較法的發(fā)展顯得相當(dāng)遲緩落后。社會學(xué)、人類學(xué)與比較法一樣都是在19世紀(jì)中期左右興起的學(xué)科，但是比較法如今已根本不能和這兩門已成為人文社會科學(xué)之基本組成部分的學(xué)科相提并論，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有獲得這兩門學(xué)科在人文社會科學(xué)領(lǐng)域所取得的成就和認(rèn)可。①即使同法律社會學(xué)、法律學(xué)等晚于其出現(xiàn)的法學(xué)學(xué)科相比，比較法在理論和方法論上也顯得相形見絀。在法學(xué)的學(xué)科體系中，比較法一直是一門處于邊緣位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的學(xué)科。那么，比較法的究竟出在什么地方?比較法怎樣才能走出發(fā)展的低谷?任何關(guān)心比較法事業(yè)的人們都不能不認(rèn)真地思考這些事關(guān)比較法如何發(fā)展的根本性問題。

一、比較法的批判

正如一個(gè)人只有經(jīng)常自我反省、自我批評，才能發(fā)現(xiàn)和糾正缺點(diǎn)，不斷走向進(jìn)步一樣，一門學(xué)科也只有經(jīng)常對自己的研究活動(dòng)和理論成果進(jìn)行反思和批判，才能發(fā)現(xiàn)和糾正失誤，更快更好地發(fā)展。批判是人類思想發(fā)展的主旋律。人類的思想史就是一部不同的思想家相互批判從而新思想不斷涌現(xiàn)的歷史。②這里所說的“批判”，不是對被批判對象不加的一概否定，而是表現(xiàn)為辯證性地對被批判對象進(jìn)行揭示、辨析、鑒別和選擇的過程；也不是對被批判對象懷有敵意的吹毛求疵，而是建設(shè)性地推動(dòng)被批判對象向更高更好的方向發(fā)展。比較法學(xué)家們埋頭于瑣屑的比較工作，缺乏對整個(gè)學(xué)科的批判意識，是比較法研究一直躑躅不前的一個(gè)重要原因。比較法學(xué)家應(yīng)該多一些批判意識。本文試圖從比較法的概念、角色定位、理論和方法論四個(gè)方面對既往的比較法做一全面的、系統(tǒng)的批判。

(一)比較法的概念：比較中心主義

什么是比較法?這無疑是比較法和研究中的重要問題。但是，這個(gè)問題的重要意義并不僅僅在于，它是步入比較法領(lǐng)域首先就會遇到的一個(gè)問題，更主要在于，它是比較法所有問題中的原點(diǎn)性、基石性問題。思考和解答這個(gè)問題，其意義絕不僅僅是為了給這個(gè)問題提供一個(gè)確定的答案，而是給整個(gè)比較法研究提供一種明確的思路和方向。對于一個(gè)比較法學(xué)者來說，對比較法是什么的回答，將直接其比較法研究的思路、重心以及學(xué)術(shù)追求，直接影響其對比較法其他各種理論問題的思考和解答。而比較法研究中存在的各種重要的理論爭論，最終都可能起因于或歸根于對什么是比較法的不同理解。因此，從地位上來說，這個(gè)問題不是比較法中的“一個(gè)”問題，而是比較法中的總體性、根本性問題。任何真正自覺的比較法學(xué)習(xí)和研究，都應(yīng)當(dāng)以對什么是比較法的提問和回答作為出發(fā)點(diǎn)。任何對以往比較法的有意識的突破和創(chuàng)新，都必須從對什么是比較法的反思和重新界說開始。

然而，比較法學(xué)家們大都不深究這個(gè)問題。大部分比較法學(xué)家采取一種實(shí)用主義的態(tài)度，根據(jù)自己的興趣或需要給比較法下一個(gè)簡單的定義。日本學(xué)者大木雅夫道出了這一點(diǎn)：“由于比較法沒有獨(dú)立的法的領(lǐng)域，所以在最初的起點(diǎn)上就被視為一種形式因人而異的、即所謂可以人為構(gòu)成的研究部門?！總€(gè)人都從比較法應(yīng)有的目的或功能中，根據(jù)其與自己最重視的事物的聯(lián)系對其加以定義，結(jié)果是產(chǎn)生了多種多樣的、而不是統(tǒng)一的比較法概念?！雹哿硗庖恍┍容^法學(xué)家認(rèn)為這個(gè)問題沒有什么意義，采取一種置之不理的態(tài)度。法國比較法學(xué)家達(dá)維德認(rèn)為，比較法的概念、性質(zhì)等問題僅僅是比較法的開創(chuàng)時(shí)期討論的問題。“現(xiàn)在，比較法已經(jīng)牢固地扎下了根，這些討論已無現(xiàn)實(shí)意義，不需要再多費(fèi)筆墨了”。④正是對這個(gè)問題的輕視或忽視，使得比較法學(xué)家對自己的工作缺乏一種明確的自我認(rèn)知意識和自我批判態(tài)度，使得比較法研究停留于經(jīng)驗(yàn)式的、現(xiàn)象層面的比較而躑躅不前。

從文字表述上看，比較法學(xué)家關(guān)于比較法的定義⑤似乎是各不相同的，但從實(shí)質(zhì)上看，這些形形的比較法定義有著一個(gè)共同的特點(diǎn)，即認(rèn)為比較是比較法的特殊性之所在，強(qiáng)調(diào)比較在比較法中的核心地位。⑥即使是那些對“比較法”這個(gè)術(shù)語頗不滿意而試圖尋找新的術(shù)語取而代之的學(xué)者，他們所創(chuàng)造的各種新術(shù)語，如“比較法律體系”、“比較法律傳統(tǒng)”、“比較法律文化”、“法律的比較研究”，仍然不得不在這些新術(shù)語中保留“比較”這個(gè)詞。在以往關(guān)于比較法是一種方法、還是一門學(xué)科的爭論中，無論是否認(rèn)比較法是一門學(xué)科的人，還是主張比較法是一門學(xué)科的人，對比較法與比較的直接關(guān)系都堅(jiān)信不疑，認(rèn)為比較法是對不同的法律進(jìn)行比較研究。

這種比較中心主義的比較法概念直接決定和制約著人們對比較法的學(xué)術(shù)空間、學(xué)科角色、研究目的等基本問題的看法，對比較法研究及其發(fā)展產(chǎn)生了很多有害的影響。首先，它極大地限制和縮小了比較法存在和發(fā)展的學(xué)術(shù)空間。按照這種比較法概念，只有對各種法律體系及其規(guī)則的比較活動(dòng)以及對此種比較活動(dòng)中的方法論問題的探討才屬于比較法的范疇。在研究各種法律體系的基礎(chǔ)上提出關(guān)于法的性質(zhì)的一般理論，提出關(guān)于法的發(fā)展的一般理論等活動(dòng)，都不屬于比較法的范疇。其次，它導(dǎo)致對比較法的一種工具主義的理解和角色定位。比較法由于被認(rèn)為是一種純粹的法律比較活動(dòng)，因而它被認(rèn)為沒有自己獨(dú)立的研究目的，其存在價(jià)值僅僅在于為其他學(xué)科和法律實(shí)踐服務(wù)。如果比較法是一門學(xué)科的話，它也不是獨(dú)立的學(xué)科，而只是一門工具性的、輔的學(xué)科。因此，套用一句時(shí)髦的歌詞來說，比較法學(xué)科中存在的各種問題，都是“比較”兩個(gè)字惹的禍。

當(dāng)然，我們不能否認(rèn)比較在人類的認(rèn)知活動(dòng)中所具有的重要意義。比較不僅是人類認(rèn)識事物的一種基本方法，而且構(gòu)成了人類一切認(rèn)知活動(dòng)所必不可少的因素。人類在認(rèn)識某一事物時(shí)，必然要拿這一事物與其他事物進(jìn)行比較，在比較的過程中才能發(fā)現(xiàn)這一事物的特殊性。在法學(xué)領(lǐng)域，比較實(shí)際上貫穿于一切法學(xué)研究活動(dòng)中。美國比較法學(xué)者庫蘭(V.G.Curran)指出：“正如比較是理解過程的核心一樣，比較是一切法律分析的核心。比較就是對照其他的事物、領(lǐng)域來理解某一事物、領(lǐng)域。只要存在其他的、不同的東西，比較事業(yè)就一定存在。比較的存在不過在比較法這一領(lǐng)域表現(xiàn)得更為明顯。在比較法領(lǐng)域中，由國家的疆界和語言所導(dǎo)致、并為官方所承認(rèn)的各種區(qū)別突顯了法律分析中的比較因素?！雹弑M管比較方法很重要，但是在比較法中，我們不是要突出和強(qiáng)調(diào)比較方法的地位和意義，恰恰相反，而是要弱化和淡化比較方法的地位和意義。不過，解決這個(gè)問題的辦法不一定就是給比較法學(xué)科換一個(gè)更貼切的名稱。比較法作為一個(gè)約定俗成的概念，我們?nèi)匀豢梢岳^續(xù)使用，只是不能為其字面意義所迷惑。

(二)對比較法學(xué)科角色的批判

從理論上講，每一門有生命力的學(xué)科在人類的科學(xué)大廈中都占有一席其他學(xué)科所無法取代的位置。但這并不象去戲院看戲，位置預(yù)先都已安排好，只要對號入座就行了。每門學(xué)科的學(xué)者們必須合理地確定本學(xué)科在科學(xué)大廈中的適當(dāng)位置。正如一個(gè)人只有找到最適合于自己的社會角色才能最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)人價(jià)值一樣，一門學(xué)科只有找到本學(xué)科的合適位置才能充分發(fā)掘本學(xué)科的發(fā)展?jié)摿?。而且，對一門學(xué)科作出什么樣的角色定位，直接影響這門學(xué)科朝著什么樣的方向發(fā)展。正是因?yàn)槿绱?，學(xué)科的角色定位對于一門學(xué)科來說具有至關(guān)重要的意義。比較法以一個(gè)反面的例子證明了這個(gè)道理。

比較法學(xué)家對比較法的學(xué)科角色的看法包含在關(guān)于比較法的目的或功能的討論中。從這些論述⑧可以看出，傳統(tǒng)的比較法學(xué)家對比較法學(xué)科角色的定位具有兩個(gè)明顯的傾向：一是把比較法視為一門工具性學(xué)科。在理論上，比較法為法(法)、法律史、法社會學(xué)等學(xué)科提供有關(guān)其他國家的法律的資料，使這些學(xué)科能夠超脫本國法律體系的限制，得出關(guān)于法的普遍性認(rèn)識。在實(shí)踐上，比較法通過介紹其他國家的法律的情況，為本國法律改革、法律解釋、律師執(zhí)業(yè)、協(xié)調(diào)各國法律等各種法律活動(dòng)提供幫助。二是把比較法視為一門實(shí)踐性學(xué)科。在理論與實(shí)踐兩方面中，傳統(tǒng)的比較法學(xué)家顯然對比較法在法律實(shí)踐方面的功能更感興趣，更為重視。他們更多地從比較法的實(shí)踐功能來論證比較法存在的合法性。

盡管傳統(tǒng)的比較法學(xué)家都極力鼓吹比較法的重要意義，但他們并沒有為比較法找到正確的位置。最根本的問題在于，他們忽視了比較法的科學(xué)屬性?？茖W(xué)的目的是提供有關(guān)研究對象的普遍性知識。比較法作為一門科學(xué)，其主要的、根本的目的是獲得有關(guān)被比較的法律規(guī)則和法律制度的普遍性知識。⑨傳統(tǒng)的比較法學(xué)家認(rèn)為，提供法的普遍性知識和理論僅僅是法理學(xué)、法律史等理論學(xué)科的任務(wù)。因此，他們主動(dòng)放棄了對法的普遍性知識的追求和對比較法自身理論體系的建構(gòu)，而把理論建構(gòu)的希望完全寄托于法理學(xué)等理論學(xué)科。對比較法學(xué)科角色的這種定位，注定了傳統(tǒng)的比較法理論薄弱、思想貧乏的命運(yùn)。

(三)對比較法理論的批判

比較法在理論上的缺陷受到了比較法學(xué)界內(nèi)外很多學(xué)者的廣泛關(guān)注和批評。⑩在這里，我們可以從三個(gè)方面來分析傳統(tǒng)的比較法在理論上的缺陷和不足：首先，傳統(tǒng)的比較法研究主要是一種事實(shí)層面的考察，而缺乏理論層面的研討。(11)比較法研究大體上可以分為三大塊：一是以各種法律體系或法律秩序的具體規(guī)則、制度為比較對象的微觀比較，二是以各種法律體系或法律秩序?yàn)楸容^對象的宏觀比較，三是比較法基本理論的研究。在以往的全部比較法研究中，微觀比較占絕大部分，其次是宏觀比較，再次是比較法基本理論的研究。各種冠以“比較法”之名的雜志，如美國的《美國比較法雜志》、英國的《國際法與比較法》、的《比較法研究》等，發(fā)表的論文絕大部分是有關(guān)微觀比較的論文。在作為世界比較法研究集體智慧結(jié)晶的《國際比較法百科全書》中，從第3卷到第17卷都是有關(guān)微觀比較的內(nèi)容，第1卷及第2卷的大部分是有關(guān)宏觀比較的內(nèi)容，僅僅第2卷中的部分章節(jié)可算作是有關(guān)比較法的基本理論問題的內(nèi)容。無論是微觀比較，還是宏觀比較，基本上都是分析或陳述不同法律體系及其具體規(guī)則、制度的異同。這樣，比較法實(shí)際上成了一個(gè)搜集和儲存法律異同之事實(shí)的倉庫。事實(shí)的考察當(dāng)然是科學(xué)研究的重要環(huán)節(jié)，但事實(shí)的堆積并不是科學(xué)，正如石頭的堆積并不等于房子一樣。(12)科學(xué)研究更重要的環(huán)節(jié)是理論命題的確證，即從搜集的事實(shí)中歸納出具有普遍意義的理論命題，或者用搜集的事實(shí)證明或證偽作為假說的理論命題。比較法學(xué)家很少上升到科學(xué)研究這一層次，而是象德國學(xué)者賓德所說的那樣：“弄來了一大堆磚石，然后就扔下不管了?！?13)

其次，比較法沒有形成自己的概念體系。任何一門科學(xué)為了解釋或分析其所面對的現(xiàn)實(shí)或社會現(xiàn)實(shí)，都必然要發(fā)展出一套概念。譬如，經(jīng)濟(jì)學(xué)家創(chuàng)造出了市場、交換、成本、價(jià)格、效率、供給、需求等一系列經(jīng)濟(jì)概念，用它們來解釋或分析社會的經(jīng)濟(jì)生活和人們的經(jīng)濟(jì)行為。而在比較法中，由于比較法學(xué)家認(rèn)為比較法僅僅是一種簡單的法律比較工作，無須創(chuàng)造一套自己的概念，而只須使用被比較的法律領(lǐng)域的概念，因此比較法一直沒有形成自己所特有的概念體系，而是一門寄生于其他法學(xué)學(xué)科之上的學(xué)科。但如果比較法不僅僅是對各種法律體系進(jìn)行純粹的比較，而且還要提供有關(guān)法律體系如何運(yùn)作的普遍性知識(這是科學(xué)的主要任務(wù))，那么它就必須形成自己的概念體系，以提供觀察和思考各種法律體系的分析框架，提煉或升華有關(guān)法律體系如何運(yùn)作的理論認(rèn)識。

其三，比較法只有一些零散的理論觀點(diǎn)，而沒有形成理論范式。理論范式的形成是科學(xué)研究的最高層次和境界。范式是指某一科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)形成的比較穩(wěn)定的思維模式和分析結(jié)構(gòu)，以及以這種思維模式和分析結(jié)構(gòu)觀察、思考和分析問題而產(chǎn)生的理論體系。在比較法研究中，雖然一些比較法學(xué)者也提供了一些理論觀點(diǎn)，如法系的劃分、法律移植等，但這些觀點(diǎn)只是一堆沒有內(nèi)在聯(lián)系的命題。雖然比較法學(xué)家在一些問題上也存在爭論，如規(guī)范比較與功能比較之爭，法系劃分標(biāo)準(zhǔn)上的爭論，但這種爭論主要是具體問題和具體觀點(diǎn)上的爭論，并未形成研究范式、學(xué)術(shù)思想、方法論和理論體系上的根本分野。比較法迄今為止未能象法理學(xué)等學(xué)科那樣產(chǎn)生在研究范式、學(xué)術(shù)思想、方法論和理論體系上有重大區(qū)別的不同學(xué)術(shù)派別。不同學(xué)術(shù)派別或理論范式的存在，是一門學(xué)科理論研究走向深入的必然結(jié)果，同時(shí)又是一門學(xué)科進(jìn)一步繁榮發(fā)展的動(dòng)力。沒有形成不同的學(xué)術(shù)派別或理論范式，是一門學(xué)科在理論研究上膚淺和稚嫩的一個(gè)重要標(biāo)志。

(四)對比較法方法論的批判

德國著名的法哲學(xué)家拉德布魯赫曾經(jīng)說過一句引用率很高的話：“某些科學(xué)如果必須忙于從事探討自己的方法論，就是有病的科學(xué)?！?14)我的觀點(diǎn)恰恰與拉德布魯赫所說的相反：如果一門科學(xué)很少探討自己的方法論，一定是有病的科學(xué)?？茖W(xué)認(rèn)識區(qū)別于常識性認(rèn)識的一個(gè)重要方面是，科學(xué)認(rèn)識是按照某些客觀的、程式化的方法而獲得的認(rèn)識，常識性認(rèn)識則是在個(gè)人的情感、感覺、經(jīng)驗(yàn)的支配下獲得的認(rèn)識。方法論是指一門科學(xué)的各種方法所組成的方法體系以及對這一方法體系的理論說明。方法論對于一門科學(xué)的存在和發(fā)展具有極其重要的意義：首先，用于科學(xué)研究的方法論是否正確、有效，直接決定科學(xué)研究活動(dòng)的成敗和理論認(rèn)識的正確性。其次，是否確立起自己的方法論，是衡量一門獨(dú)立的科學(xué)是否形成的標(biāo)志。第三，方法論的不斷完善或更新，是推動(dòng)一門科學(xué)向前發(fā)展的基本動(dòng)力?？茖W(xué)發(fā)展的歷史表明，科學(xué)的發(fā)展過程是科學(xué)家們不斷地檢測、改進(jìn)、充實(shí)、更新方法論的過程。什么時(shí)候方法論的思考停止了，什么時(shí)候科學(xué)的發(fā)展就終結(jié)了。

各種比較法教科書或著作對方法論問題不可謂不重視，一般都有專門的章節(jié)討論比較法的方法或方法論。盡管這些討論已經(jīng)相當(dāng)?shù)纳钊爰?xì)致，但其所涉及的問題實(shí)際上只有一個(gè)，即如何有效地進(jìn)行比較。把比較當(dāng)作比較法的唯一方法，或者僅僅關(guān)注比較中的方法論問題，這是傳統(tǒng)的比較法在方法論上的重大缺陷。這一缺陷是由于傳統(tǒng)的比較法學(xué)家往往將比較法視為一種純粹的比較事業(yè)所致。反過來，這一缺陷又導(dǎo)致比較法成為一個(gè)單純賣弄比較技巧的場所，使得比較法被排斥于其他社會科學(xué)乃至法學(xué)之外。任何一門科學(xué)不可能只有一種研究方法，或者僅僅依靠一種研究方法。美國比較學(xué)家威德勒根據(jù)比較政治學(xué)的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)指出：“將這一事業(yè)(比較政治學(xué))等同于唯一的一種方法(比較)的看法是錯(cuò)誤的。從整體上看，良好的研究在方法論上是兼收并蓄的?！?15)比較法應(yīng)當(dāng)努力尋求各種有用的研究方法，特別是要大量吸收其他社會科學(xué)、其他法學(xué)學(xué)科的研究方法，豐富、充實(shí)自己的方法論體系。這樣，才能真正擴(kuò)大比較法的理論視野，從根本上改變比較法理論匱乏的狀況。

當(dāng)今法學(xué)乃至所有科學(xué)的發(fā)展趨勢是多學(xué)科、跨學(xué)科研究的興起。(16)在法學(xué)領(lǐng)域中，最近幾十年里涌現(xiàn)一批以“法律與

”為名稱的新興研究領(lǐng)域或?qū)W科，如法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律與文學(xué)、法律與社會、法律與政治(批判法學(xué))、法律與婦女(女權(quán)主義法學(xué))、法律與種族(批判種族理論)等。這表明法學(xué)家的科際開放意識越來越強(qiáng)烈。但是，比較法學(xué)家對這種趨勢的反應(yīng)相當(dāng)遲鈍，因而比較法學(xué)家也往往被排除在這些跨學(xué)科研究之外。

二、比較法的重構(gòu)

(一)比較法研究的新思路

令人感到欣慰的是，一些有見識的西方比較法學(xué)家已經(jīng)清醒地認(rèn)識到比較法存在的嚴(yán)重缺陷，并且正在積極地探求擺脫困境的發(fā)展新思路、新方向。其中，最引人注目的一種新思路是以法律文化研究為導(dǎo)向的思路。(17)自20世紀(jì)70年代以來，西方比較法學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)了一批以比較法律文化為研究主題和研究思路的論著。美國比較法學(xué)家埃爾曼的《比較法律文化》(18)是將比較法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不過是將比較的對象從作為制度的法轉(zhuǎn)變?yōu)樽鳛槲幕姆?，擴(kuò)大了比較的范圍，而沒有從根本上扭轉(zhuǎn)比較法學(xué)的傳統(tǒng)格局。德國比較法學(xué)家格羅斯菲爾德認(rèn)為，“將比較法看用法律文化的比較”是“處理比較法的唯一可行的方式”。(19)他的《比較法的力量與弱點(diǎn)》一書試圖打破法系(法律體系)比較的傳統(tǒng)格局，從比較的角度揭示法律與文化、自然、語言等因素的普遍聯(lián)系。雖然格羅斯菲爾德已經(jīng)表現(xiàn)出理論建構(gòu)的努力，但他并未能建立起一種關(guān)于法律文化比較的系統(tǒng)的理論模式。他甚至都沒有明確解釋他所說的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利時(shí)學(xué)者霍克等人明確提出將法律文化的研究思路作為比較法研究的新范式。(20)他們認(rèn)識到傳統(tǒng)的比較法在理論和方法論上的缺陷，試圖引入法律文化概念及其理論為區(qū)分和比較不同法系提供一種堅(jiān)實(shí)的理論和方法論基礎(chǔ)。顯然，他們?nèi)匀皇前逊晌幕碚撟鳛榉?wù)于法系比較的工具，而不是認(rèn)為比較法就是研究世界的各種法律文化。

法律文化的研究思路可能并不是重構(gòu)比較法的唯一出路，但也許是最有成功希望的出路。在下面，我將沿著上述比較法學(xué)家開創(chuàng)的研究思路繼續(xù)前進(jìn)，提出一種以法律文化為基石范疇、以法律文化研究為中心內(nèi)容的比較法新模式。我相信，這一新模式可以使比較法從前述的種種困境和問題中擺脫出來。當(dāng)然，由于篇幅所限，在這篇論文里，我只能對這一新模式作一些簡要的勾勒，具體的工作留待以后再做。

(二)比較法的新概念

我對比較法的解釋是，比較法是研究人類的各種法律文化的科學(xué)。這一解釋包含著兩層意思：其一，強(qiáng)調(diào)比較法研究的對象是作為文化的法，而不僅僅是作為規(guī)則的法。只有站在文化的角度上，我們才有可能真切地理解和把握各個(gè)民族的法律現(xiàn)象，才有可能真正認(rèn)識和感受到人類的法律文明的多樣性和豐富性。文化的角度顯然是以考察和研究各個(gè)民族的法為己任的比較法所應(yīng)當(dāng)采取的最好的學(xué)術(shù)角度。其二，強(qiáng)調(diào)比較法對各種法律文化的研究是一種全方位的研究，而不僅僅是一種純粹的比較研究，盡管這種法律文化研究經(jīng)常暗藏著一種比較的立場，經(jīng)常使用比較方法。所謂全方位的研究，是指比較法的研究范圍包括對各種特定的法律文化的情況的研究、對各種法律文化之異同的比較研究、對人類法律文化中的普遍性問題的研究等。只有徹底擺脫比較中心主義傾向，比較法才能充分發(fā)掘自己的學(xué)術(shù)潛力，才能脫胎換骨地以新的形象出現(xiàn)在學(xué)科之林。不過，這一比較法概念一提出來，可能會遭致一些人的反對或異議。

第一種反對意見是，這一解釋篡改了比較法的本來意義。在持這種意見的人看來，比較法就是比較法，它總是意味著對法的比較研究，盡管作為比較對象的法可以作各種理解，如法律規(guī)則、法律體系、法律傳統(tǒng)、法律文化。對于這種反對意見，我們可以用解釋學(xué)的例子來加以回?fù)?。解釋學(xué)最初是一門研究理解和解釋的技術(shù)、方法的學(xué)問。(21)解釋學(xué)(Hermeneutik)一詞的希臘文詞根赫爾墨斯(Hermes)本是希臘神話中神的信使，他的職責(zé)是通過他的解釋向人們傳遞諸神的信息?；浇痰纳窀競?yōu)榱双@得對《圣經(jīng)》的確切的、統(tǒng)一的解釋，而發(fā)展出來了一門正確理解和解釋《圣經(jīng)》的技術(shù)學(xué)，即神學(xué)解釋學(xué)。當(dāng)這種學(xué)問被用于法律的解釋時(shí)，便產(chǎn)生了法學(xué)解釋學(xué)。(22)后來，經(jīng)由19世紀(jì)的德國哲學(xué)家施萊爾馬赫和狄爾泰之手，解釋學(xué)從各種具體形態(tài)的解釋學(xué)發(fā)展成為一種關(guān)于理解和解釋的普遍的、系統(tǒng)的理論。這是解釋學(xué)發(fā)展的第二個(gè)階段。此時(shí)的解釋學(xué)理論仍然沒有超出方法論和認(rèn)識論研究的范疇。解釋學(xué)發(fā)展的第三階段是20世紀(jì)德國哲學(xué)家海德格爾、伽達(dá)默爾等人創(chuàng)造的哲學(xué)解釋學(xué)。哲學(xué)解釋學(xué)與傳統(tǒng)解釋學(xué)的根本分野在于，它使解釋學(xué)從方法論和認(rèn)識論研究轉(zhuǎn)變?yōu)楸倔w論研究。哲學(xué)解釋學(xué)把理解作為人的存在方式來把握，試圖通過探究和分析一切理解現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)人的經(jīng)驗(yàn)方式，在人類有限的歷史性的存在方式中發(fā)現(xiàn)人與世界的根本關(guān)系。解釋學(xué)的發(fā)展歷程對于比較法具有直接的啟發(fā)和借鑒意義。比較法和解釋學(xué)一樣，都是從系統(tǒng)地思考各自領(lǐng)域的方法和技術(shù)問題而發(fā)展起來的學(xué)科。但是，與解釋學(xué)相比，比較法到為止仍然停留在對法律比較的方法論研究上，(23)而沒有進(jìn)一步發(fā)展為法律比較的本體論研究。所謂法律比較的本體論研究，是指對作為比較的前提條件的人類法律文明或法律文化的性質(zhì)的研究。人類的法律文明或法律文化具有什么樣的性質(zhì)，直接決定我們怎樣對人類的法律文明或法律文化進(jìn)行比較。本體論研究是法律比較的方法論研究的不可省略的前提。因此，比較法不能將這種本體論研究視為與自己無關(guān)的事情。恰恰相反，只有深入進(jìn)行本體論研究，才能扭轉(zhuǎn)比較法理論匱乏的局面，使比較法研究進(jìn)入新的學(xué)術(shù)境界。本文所設(shè)計(jì)的以法律文化研究為特點(diǎn)的比較法模式正是一種關(guān)于比較法的本體論研究的嘗試。既然解釋學(xué)通過重新界定自己的研究方向(即“篡改”解釋學(xué)的最初意義)而成功地進(jìn)入了新的發(fā)展階段，比較法同樣也可以通過重新界定自己的研究方向(即“篡改”比較法的最初意義)而獲得新的發(fā)展機(jī)遇。

另一種反對意見是，這一解釋無法將比較法與其他學(xué)科區(qū)分開，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)(法哲學(xué))、法史學(xué)、法律社會學(xué)等學(xué)科都研究法律文化問題。的確，在比較法的發(fā)展史上，確定比較法的獨(dú)特研究對象一直是讓比較法學(xué)家們大傷腦筋的事。(24)人們通常都認(rèn)為，一門科學(xué)存在的前提條件是有其獨(dú)特的研究對象和領(lǐng)域。比較法作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科存在，必須有不同于其他學(xué)科的獨(dú)特的研究領(lǐng)域或范圍。(25)那些否定比較法是一門學(xué)科的人提出的主要根據(jù)是，比較法沒有自己獨(dú)特的研究對象。(26)然而，這種從研究對象或研究領(lǐng)域來界定一門學(xué)科的做法并不可取。(27)在學(xué)科間相互滲透和融合的趨勢日益明顯、大量交叉學(xué)科興起的今天，這種“劃地而治”的做法更不合時(shí)宜。各種交叉學(xué)科(如法律社會學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等)的興起表明不同學(xué)科之間并不存在明顯的地域界限。不同學(xué)科的區(qū)別并不在于研究對象或研究領(lǐng)域，而在于觀察視角、研究取向和思維方式。同一主題或領(lǐng)域可以同時(shí)被多個(gè)學(xué)科共同研究，只不過由于不同的學(xué)科的觀察視角、研究指向和思維方式不同，所看到的問題、研究的方式、得出的結(jié)論不同。譬如，文化哲學(xué)、文化人類學(xué)、文化社會學(xué)等學(xué)科都是以文化作為研究對象。它們并不因此就變成了同一個(gè)學(xué)科。它們?nèi)匀皇遣煌膶W(xué)科，因?yàn)樗鼈兪且哉軐W(xué)的、人類學(xué)的、社會學(xué)的等等不同方式來研究文化。因此，要確證比較法的獨(dú)立學(xué)科地位，關(guān)鍵不是有沒有獨(dú)特的研究對象，而是有沒有獨(dú)特的觀察視角、研究指向和思維方法。在我看來，法理學(xué)、法社會學(xué)和比較法學(xué)雖然都研究法律文化問題，但它們的研究重心和研究方式有所不同：法理學(xué)是從總體、普遍的角度來研究法律文化，更關(guān)心法律文化的概念、本質(zhì)、構(gòu)成要素等基本問題，更多的是一種哲學(xué)的、抽象的、思辨的研究；法社會學(xué)是從法律文化與其他法律現(xiàn)象的相互關(guān)系的角度來研究法律文化，更為關(guān)心法律文化在社會中的地位與功能；比較法學(xué)是從多元的、比較的角度來研究法律文化，更為關(guān)心法律文化在時(shí)間和空間上的分布及其。正是因?yàn)楸容^法有自己特有的研究視角和理論優(yōu)勢，它對法律文化的研究不僅不會與其他學(xué)科的研究重復(fù)，而且是必不可少的。

(三)比較法的理論體系

將比較法界定為研究法律文化的學(xué)科，有助于克服傳統(tǒng)比較法理論研究薄弱、缺乏理論體系的局面，建構(gòu)起比較法自身的理論體系，即以法律文化的理論研究為中心的理論體系。具體而言，這一理論體系包括下列內(nèi)容：

第一，法律文化的概念。正如法律是什么，是法理學(xué)的本體論問題一樣，法律文化是什么，是比較法的本體論問題。在法學(xué)領(lǐng)域，關(guān)于法律文化的概念問題的研究并不缺乏。中外的很多法理學(xué)家、法社會學(xué)家、法史學(xué)家對這個(gè)問題發(fā)表了自己的看法，提出了形形的答案。然而，我們?nèi)狈@個(gè)問題的一種比較法立場和視角的思考和回答，從而也失去了一種深刻地理解法律文化的機(jī)會。這是一種其他學(xué)科所無法取代的研究立場和視角。從比較法的立場和視角來理解法律文化，我們能夠看到容易被其他學(xué)科所忽視甚至抹殺的東西。如，法律文化的多元性。大部分法理學(xué)家和法社會學(xué)家都試圖提供一種具有普適意義的法律文化概念。這類抽象的法律文化概念，且不說是否真正普遍適用于所有的法律文化，至少客觀上掩蓋或抹殺了人類歷史上法律文化的豐富多樣性。盡管一些法社會學(xué)家(如千葉正士)意識到了這個(gè)問題，試圖提供一種能夠揭示社會內(nèi)部多元法律文化圖畫的法律文化概念，但是社會內(nèi)部法律文化的多元性畢竟是有限的，這種多元性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能與人類法律文化的多元性相比。從其可能性上說，人類法律文化的多元性是無限的。比較法所理解的法律文化始終是一個(gè)復(fù)數(shù)的概念。只有比較法才能真正展示法律文化的這種復(fù)數(shù)性和多元性。

第二，法律文化的制約因素。當(dāng)人們面對各種各樣的法律文化時(shí)，往往會問這種法律文化為什么是這樣的，那種法律文化為什么又是那樣的。比較法學(xué)必須回答這個(gè)問題，而不能讓人們失望。這就要求比較法學(xué)家通過對各種法律文化的比較去考察決定或制約法律文化之樣式或個(gè)性的各種因素，如宗教、語言、道德、民俗、政制、地理等。研究作為文化的法律與宗教、語言、道德、民俗等其他自然、社會因素的關(guān)系，既是作為一門科學(xué)的比較法的題中應(yīng)有之義，也是作為一門科學(xué)的比較法能夠大顯身手的領(lǐng)域。

第三，法律文化的分類。如同生物學(xué)家試圖給成千上萬的生物物種進(jìn)行分類，繪制一幅生物譜系圖一樣，許多社會科學(xué)家也嘗試對形形的人類文明或文化進(jìn)行分類，提供一張人類文明或文化分布圖。在法律領(lǐng)域，比較法學(xué)家是許多社會科學(xué)家從空間的維度對法律文化進(jìn)行形態(tài)學(xué)考察。但與生物學(xué)家的生物分類相比，比較法學(xué)家對法系的劃分顯得相當(dāng)簡單、粗糙、任意。首先，生物學(xué)家對生物的分類是一種按照界、門、綱、目、科、屬、種等由高到低的多種層次而進(jìn)行的系統(tǒng)分類。每一種生物都能在這個(gè)分類系統(tǒng)中找到其相應(yīng)的位置。而比較法學(xué)家由于缺乏對人類法律文化的全面的、細(xì)致的了解，對法律文化的分類僅僅是一種宏觀上的一兩個(gè)層次的分類。不僅很多影響較小的法律文化被排除在分類系統(tǒng)之外，而且每一法系中的各種具體的法律文化也沒有在分類系統(tǒng)中反映出來。其次，生物學(xué)領(lǐng)域建立了各種專門探討分類原理、標(biāo)準(zhǔn)和方法的分類學(xué)，如植物分類學(xué)就有細(xì)胞分類學(xué)、植物化學(xué)分類學(xué)、數(shù)量分類學(xué)等，(28)這使得生物的分類有堅(jiān)實(shí)的科學(xué)依據(jù)和基礎(chǔ)。而比較法學(xué)家們沒有對其所選擇的劃分標(biāo)準(zhǔn)、方法提供科學(xué)的論證，因而其劃分具有相當(dāng)大的隨意性、武斷性。再次，生物學(xué)的分類是以生物的進(jìn)化鏈條為線索所作的分類，生物分類系統(tǒng)同時(shí)也是生物的譜系結(jié)構(gòu)圖。因此，生物分類系統(tǒng)不僅能夠反映地球生物的總體數(shù)量及其空間分布，而且也能反映地球生物的歷史演變過程以及不同生物之間的歷史聯(lián)系。而比較法學(xué)家顯然缺乏這種譜系意識，他們的目的僅僅是揭示人類歷史上存在的各種主要的法律文化，而未考慮各種法律文化之間的歷史聯(lián)系與譜系結(jié)構(gòu)。盡管生物現(xiàn)象與文化現(xiàn)象有著重大區(qū)別，我們不可能照搬生物學(xué)的分類標(biāo)準(zhǔn)、方法，但是生物學(xué)確實(shí)能給法律文化的分類提供很多的啟示和思路。比較法要深化法律文化的分類研究，必須同時(shí)開展兩項(xiàng)工作：一是加強(qiáng)對法律文化分類理論的研究，甚至有必要建立一門法律文化分類學(xué)，為法律文化分類提供科學(xué)依據(jù)。二是全面考察人類歷史上存在的各種具體形態(tài)的法律文化。不了解各種具體形態(tài)的法律文化的特質(zhì)，就無法建立起一個(gè)完整的法律文化分類系統(tǒng)，正如生物學(xué)家如果不全面了解各種生物的特性，就無法建立起生物的分類系統(tǒng)一樣。而要對現(xiàn)存的或歷史上曾經(jīng)存在的成千上萬種法律文化進(jìn)行考察，顯然不是少數(shù)幾個(gè)學(xué)者或一兩代學(xué)者所能完成的事業(yè)，而需要很多代學(xué)者的集體努力才能完成。

第四，法律文化的變遷。比較法不僅關(guān)注法律文化在空間上的分布格局，也關(guān)注法律文化在時(shí)間上的變遷過程。早期的一些比較法學(xué)家將歷史研究的維度納入比較法的概念中。法國著名的比較法學(xué)家朗貝爾將比較法律史作為比較法的三大組成部分之一，并認(rèn)為比較法律史“努力將支配法律制度演變的社會現(xiàn)象延續(xù)之規(guī)律或自然法則帶入普遍的法律史建構(gòu)中”。(29)比較法通過對多種法律文化的歷時(shí)性考察，主要解答這樣三個(gè)具有普遍意義的問題：(1)法律文化的變遷模式。對這個(gè)問題的研究主要是回答這樣幾個(gè)問題：人類的各種法律文化是否具有共同的歷史變遷模式?如果有，那么是什么樣的變遷模式；如果沒有，那么各種法律文化又是如何發(fā)展變化的?在人類學(xué)和歷史學(xué)研究中，不少學(xué)者認(rèn)為，人類社會具有共同的發(fā)展規(guī)律和變遷模式。這其中又有進(jìn)化論和循環(huán)論兩種主張。進(jìn)化論認(rèn)為，人類社會普遍遵循著一條由簡單向復(fù)雜、由低級向高級、由落后向先進(jìn)的線性發(fā)展道路。進(jìn)化論又有單線進(jìn)化論和多線進(jìn)化論之分。前者認(rèn)為所有社會都遵循同樣的進(jìn)化路線，后者認(rèn)為不同社會遵循不同的進(jìn)化路線。循環(huán)論認(rèn)為，人類社會是循環(huán)發(fā)展的。譬如，斯賓格勒認(rèn)為，每個(gè)社會都無可選擇地重復(fù)著一種從生長、成熟、衰退到死亡的命運(yùn)。另外一些學(xué)者認(rèn)為，人類社會根本不存在普遍的發(fā)展規(guī)律和變遷模式，每一個(gè)社會都有其特殊的歷史發(fā)展道路。比較法學(xué)家可以對這些理論假說進(jìn)行檢驗(yàn)，建立關(guān)于法律文化變遷模式的理論。(30)(2)法律文化變遷的原因。影響法律文化變遷的原因是多種多樣的，包括進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治改革、法制創(chuàng)新、外來法律文化的傳入等。(3)法律文化變遷的機(jī)制。對這個(gè)問題的研究主要是說明法律文化的各種變遷是如何發(fā)生的。功能主義和沖突論對社會和文化變遷機(jī)制提供兩種不同的解釋。在功能主義看來，均衡和穩(wěn)定是社會的常態(tài)。社會變遷不過是社會為了克服社會體系內(nèi)部各部分之間或者社會體系與外部環(huán)境之間出現(xiàn)的暫時(shí)的緊張關(guān)系從而恢復(fù)正常的均衡狀態(tài)所作的自我調(diào)整。在沖突論看來，沖突和變遷是社會的常態(tài)。社會變遷是由各種社會群體之間的不平等關(guān)系及其相互斗爭所引起。這兩種理論為研究法律文化的變遷提供了兩種理論假說。

第五，法律文化的傳播。法律文化運(yùn)動(dòng)的形式有兩種：一種是跨時(shí)間的縱向的運(yùn)動(dòng)，即法律文化的歷史發(fā)展；一種是跨空間的橫向的運(yùn)動(dòng)，即法律文化的傳播。法律文化的傳播是我們理解法系概念的重要切入點(diǎn)。真正意義上的法系都是某一種富有影響力的法律文化從其發(fā)源地(法系的中心地帶)向其他地區(qū)(法系的邊緣地帶)擴(kuò)散和傳播的結(jié)果。譬如，中華法系就是古代中國中原地區(qū)的法律文化向周圍的其他地區(qū)、鄰國傳播而形成的。普通法系則是近代英國法律文化向傳統(tǒng)意義上的英聯(lián)邦國家傳播而形成的。正是由于某一種法律文化的傳播以及對這種法律文化的共同繼受，構(gòu)成同一法系的眾多地區(qū)的法律文化才表現(xiàn)出內(nèi)在聯(lián)系與共同特質(zhì)。一些比較法學(xué)家提出的所謂“非洲法系”，(31)只是一個(gè)地理概念，而非真正意義上的法系。盡管非洲各國法具有一些共同特質(zhì)，但這些特質(zhì)絕不是同一種法律文化影響的結(jié)果，而是相似的自然條件、社會發(fā)展水平所導(dǎo)致的，就象很多處于不同大陸的古代社會由于自然條件、社會發(fā)展水平相似而在文化上表現(xiàn)出某些共同特質(zhì)一樣。法系的基礎(chǔ)不是表面相似，而是文化同源。因此，正如古代奴隸制國家在法律上表現(xiàn)出很多相似特征卻不能歸為同一法系，在各個(gè)地區(qū)相對獨(dú)立地發(fā)展起來的非洲各國法也很難納入同一法系。法律文化的傳播也是我們考察各種法律文化的發(fā)展變化所不可忽視的因素。(32)不少比較法學(xué)家都承認(rèn)借鑒與移植在法律變革中的重要作用。意大利比較法學(xué)家薩科認(rèn)為：“借鑒與模仿是理解法律變革過程至關(guān)重要的因素”，“在所有法律變革中，或許只有千分之一是原創(chuàng)性革新”。(33)美國比較法學(xué)家沃森明確提出了一種以法律移植為核心的法律變革理論。他認(rèn)為，法律的發(fā)展是通過法律規(guī)則的移植而實(shí)現(xiàn)的。(34)近年來，法律移植成為比較法研究的熱點(diǎn)問題，但法律移植不等于法律文化傳播。法律移植只是法律文化傳播的一種途徑和形式。除了法律移植外，人口遷移、軍事占領(lǐng)、學(xué)術(shù)交流等都是法律文化傳播的途徑和形式。法律文化傳播的研究內(nèi)容非常廣泛，包括法律文化傳播的途徑、制約或促進(jìn)法律文化傳播的因素、法律文化傳播的意義與作用、法律移植的選擇標(biāo)準(zhǔn)、法律移植的效果評價(jià)等。

第六，法律文化的互動(dòng)。傳統(tǒng)的比較法研究往往把世界上多種法律文化的共存視為一種彼此孤立、各不相干的共存，因而僅僅注重揭示不同法律文化之間的異同。與世界上存在不同類型的法律文化這一基本事實(shí)并存的另一個(gè)基本事實(shí)是，不同類型的法律文化之間不斷發(fā)生交流、溝通、碰撞、競爭、排斥、滲透、融合等種種相互作用、相互影響的現(xiàn)象，即法律文化的互動(dòng)。后一個(gè)基本事實(shí)對前一個(gè)基本事實(shí)具有重要的影響，因?yàn)榉晌幕幕?dòng)必將改變處于互動(dòng)關(guān)系中的各種法律文化，從而改變這些法律文化的共存格局。原來在比較封閉的狀態(tài)下獨(dú)立成長和發(fā)展起來的各種特色鮮明的法律文化，由于在互動(dòng)過程中彼此汲取對方的文化特質(zhì)或文化因素，逐漸喪失了原來所特有的某些文化特質(zhì)或文化因素。譬如，比較法學(xué)家所津津樂道的民法法系和普通法系，通過取長補(bǔ)短、相互移植，已經(jīng)沒有了過去的那些明顯的區(qū)別。比較法學(xué)家苦心描繪的那幅世界法律文化的圖畫在很多方面都已陳舊過時(shí)了，必須重新審視和解釋當(dāng)今世界的多元法律文化格局。如果比較法不對多元法律文化的互動(dòng)現(xiàn)象給予充分的關(guān)注，它失去的將不只是一塊理論陣地，更重要的是其學(xué)術(shù)地位。當(dāng)然，多元法律文化之間的互動(dòng)往往以復(fù)雜多樣的形式、微妙難辨的過程、犬牙交錯(cuò)的結(jié)果表現(xiàn)出來，因而這是一個(gè)更有難度、更具挑戰(zhàn)性的課題。

第七，全球化與當(dāng)代法律文化。盡管人們對全球化的理解和評價(jià)不盡相同，但全球化之為當(dāng)代世界格局和人類生活的標(biāo)志性特征，已成為一個(gè)不爭的事實(shí)。人類生活的方方面面都受到了日益強(qiáng)勁的全球化浪潮的沖擊，這使得以人類生活為終極關(guān)懷的各門人文社會科學(xué)不得不正視和探討全球化問題。在法律領(lǐng)域，以西方殖民者的全球擴(kuò)張為起點(diǎn)的全球化大潮，已經(jīng)并且仍在深刻地改變或影響人類法律文化的總體格局和當(dāng)今世界各國的法律文化。比較法學(xué)者應(yīng)該比法學(xué)其他學(xué)科的學(xué)者更能覺察到這一點(diǎn)，也更有責(zé)任從理論上揭示了全球化對當(dāng)代法律文化的影響。在“全球化與當(dāng)代法律文化”的研究中，至少有這樣四個(gè)問題值得深入思考和探討：(1)全球化背景下人類法律文化的總體演變趨勢。譬如，人類法律文化的演變趨勢是趨同，還是趨異，或者兩者兼而有之?(2)全球化對民族法律文化發(fā)展的一般影響。譬如，全球化加劇了民族國家內(nèi)部法律文化多元化的格局，促進(jìn)了法律文化上的民族意識的形成或增強(qiáng)。(3)全球化對西方法律文化的影響。自全球化運(yùn)動(dòng)之初起，西方法律文化就一直以一種強(qiáng)勢法律文化的面目出現(xiàn)，在全世界廣泛傳播。但是，法律的全球化并不是西方法律文化獨(dú)霸天下或者一枝獨(dú)秀。全球化也對西方法律文化產(chǎn)生了深刻的影響，如西方兩大法系逐漸融合、接近，西方國家對某些非西方法律文化因素的吸納。(4)全球化對非西方法律文化的影響。全球化對非西方法律文化產(chǎn)生了顯而易見的、強(qiáng)有力的沖擊。在全球化以及其他因素的直接作用下，非西方民族面臨著各種各樣的法律文化沖突，諸如傳統(tǒng)法律文化與法律文化、外來法律文化與固有法律文化的沖突，不得不對其法律文化進(jìn)行(某種意義上是痛苦的)根本性變革與重構(gòu)。

(四)比較法的方法論

將比較法界定為研究法律文化的學(xué)科，有助于突顯比較法的多學(xué)科或跨學(xué)科的特性，有助于擴(kuò)充和改進(jìn)比較法的方法論。法律文化這一橋梁不僅能夠使比較法與法哲學(xué)(法理學(xué))、法社會學(xué)、法史學(xué)等以法律文化為重要研究主題的法學(xué)學(xué)科互通有無，也能夠使比較法與哲學(xué)、人類學(xué)、社會學(xué)、歷史學(xué)等以文化為主要或重要研究主題的人文社會科學(xué)相互往來。研究主題上的相似性，為比較法借鑒或引進(jìn)其他法學(xué)學(xué)科、其他人文社會科學(xué)在法律文化或文化研究上的理論和方法論提供了基礎(chǔ)與可能。比較法也只有大量地吸收或引進(jìn)其他法學(xué)學(xué)科、其他人文社會科學(xué)的研究方法，大幅度地豐富和改善比較法的研究方法，才能打破傳統(tǒng)比較法研究以比較方法為主的單一格局，走出比較法研究的困境?，F(xiàn)代哲學(xué)中的實(shí)證主義、結(jié)構(gòu)主義、解釋學(xué)、現(xiàn)象學(xué)、分析哲學(xué)等哲學(xué)流派的方法論，現(xiàn)代人文社會科學(xué)中的人類學(xué)、民族學(xué)、符號學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)、語言學(xué)、文學(xué)等學(xué)科的方法，都或多或少對比較法研究具有或借鑒意義。下面僅以幾種方法為例說明其他學(xué)科的方法在比較法研究中的可能性及前景。

其一，解釋學(xué)方法。解釋學(xué)是一門探討理解、解釋活動(dòng)的性質(zhì)以及理解、解釋的適當(dāng)方法的學(xué)問。比較法與解釋學(xué)有著密切的關(guān)系。比較法研究實(shí)際上就是一種理解、解釋各種法律文化的活動(dòng)。從這個(gè)意義上說，比較法就是法律文化解釋學(xué)。在此，比較法學(xué)家是解釋者，各個(gè)民族所創(chuàng)造的法律文化是需要解釋的文本。解釋學(xué)所探討的各種問題在比較法中以更具體甚至更典型的形式存在。譬如，如何看待或?qū)Υ忉屨叩南纫娀蚯袄斫鈫栴}，是解釋學(xué)要回答的一個(gè)重要問題。這個(gè)問題在比較法中以更明顯的形式存在著。比較法學(xué)家對其他民族的法律文化的考察和研究，往往自覺或自覺地受本民族的法律文化所提供的法律概念、價(jià)值觀的影響。這樣，比較法學(xué)家本民族的法律文化就成了他的先見或前理解。如何看待或?qū)Υ@種先見或前理解，同樣是比較法必須解決的問題。因此，解釋學(xué)的理論在比較法研究中具有應(yīng)用價(jià)值，解釋學(xué)的方法對于比較法研究具有直接的方法論意義。

其二，符號學(xué)方法。符號學(xué)是20世紀(jì)興起的一門專門研究人類的符號現(xiàn)象的科學(xué)。符號就是人用來表達(dá)或傳遞各種信息的事物，如語言、文字、圖畫、、徽標(biāo)、雕塑等。(36)文化與符號有著如影隨形、不可分割的密切關(guān)系。符號是文化的媒介，文化是符號的意義。法律文化同其他文化形式一樣都是以各種符號為載體的。立法機(jī)關(guān)所制定的法律、法院的司法文書、行政機(jī)關(guān)具有法律意義的公文都是以書面文件(符號)來表達(dá)的；法官、檢察官、律師等各種法律職業(yè)者的身份是以各種服飾(符號)來表達(dá)的；審判、行刑等各種法律活動(dòng)是以一定的儀式(符號)來表達(dá)的；民眾對法律的認(rèn)識、態(tài)度、情感體現(xiàn)在各種俗語、諺語(符號)中。當(dāng)我們面對一種陌生族群的法律文化時(shí)，我們只有通過了解和把握其所創(chuàng)造、使用的各種法律符號及其意義，才能真正了解其法律文化。從某種意義上說，比較法就是一種以各個(gè)民族的法律符號為研究對象的符號科學(xué)。因此，符號學(xué)理論和方法可以為比較法研究開啟一種新的研究思路，提供一種新的研究方法。

其三，結(jié)構(gòu)主義方法。結(jié)構(gòu)主義是二戰(zhàn)以后在哲學(xué)社會科學(xué)的許多領(lǐng)域興起的一股學(xué)術(shù)思潮。在結(jié)構(gòu)主義看來，世界是由各種關(guān)系(結(jié)構(gòu))而非各種事物構(gòu)成的。任何事物只有能夠被整合到一定的結(jié)構(gòu)中，才是有意義的，才能為人所理解。因此，結(jié)構(gòu)主義者的目的是發(fā)現(xiàn)組織和支配各種事物的永恒結(jié)構(gòu)。(37)結(jié)構(gòu)主義方法在比較法研究具有廣泛的應(yīng)用前景。比較法學(xué)家可以通過揭示制約人們的法律心理和行為的無意識的、超穩(wěn)定的文化結(jié)構(gòu)，從而譯解各種法律文化的密碼。此外，將結(jié)構(gòu)主義方法引入比較法研究中，有助于使比較法從搜集材料的工作狀態(tài)中擺脫出來，成為一門善于思索、富有理論的理性科學(xué)。當(dāng)代著名的人類學(xué)家格爾茲曾經(jīng)高度評價(jià)施特勞斯將結(jié)構(gòu)主義引入人類學(xué)的意義：“他使人類學(xué)得到一種理性的訓(xùn)練。他使人類學(xué)成為理論的、理性的、哲理的，他把人類學(xué)與世界的理性大潮聯(lián)系了起來，他使人類學(xué)脫離了手工藝的模式。他使人類學(xué)擺脫了經(jīng)驗(yàn)論的數(shù)據(jù)收集式的事務(wù)，并且將法國的理性，也就是是通常所說的理性特色引進(jìn)了人類學(xué)?！瓘牧芯S-斯特勞斯以來，人類學(xué)家們才認(rèn)識到他們應(yīng)該去思索，這的確是前所未有的情況。”(38)我們同樣希望結(jié)構(gòu)主義方法的引進(jìn)能在比較法中產(chǎn)生同樣的效果。

其四，文化模式分析方法。文化模式這一概念和研究方法是由美國人類學(xué)家本尼迪克特在《文化模式》(39)一書中提出來的。在本尼迪克特看來，任何一種文化并不是一大堆雜亂無章的文化現(xiàn)象或特質(zhì)的集合體，而是在某種模式的支配下整合而成的統(tǒng)一體。因此，對一種文化的研究，就是發(fā)現(xiàn)或建立該種文化的模式，并根據(jù)這種模式解釋該種文化的各種具體特質(zhì)或現(xiàn)象。文化模式的分析方法避免了兩種傾向：一種是對文化的現(xiàn)象式描述，這種現(xiàn)象式的描述使人無法深入把握一種文化的總體特征；另一種是對文化共相的一般分析。這種共相分析使人看不到文化的多元性、多樣性、差異性。在法學(xué)中，前一種傾向在比較法研究中表現(xiàn)得比較明顯，后一種傾向是法理學(xué)研究法律文化的基本傾向。因此，將文化模式的分析引進(jìn)比較法對各種法律文化的研究中，既可以克服比較法以往存在的不足，又可以克服法理學(xué)研究的局限性。

①關(guān)于比較法與人類學(xué)的比較，參見梁治平編：《的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年第2版，第40-41頁。

②家們非常強(qiáng)調(diào)哲學(xué)的批判精神?；艨撕ＤJ(rèn)為，“哲學(xué)的真正功能在于它對流行的東西進(jìn)行批判?！币奫德]霍克海默著，李小兵等譯：《批判》，重慶出版社1989年版，第250頁。馬爾庫塞認(rèn)為，“理智地消除甚至推翻既定事實(shí)，是哲學(xué)的任務(wù)和哲學(xué)的向度。”見[德]馬爾庫塞著，劉繼譯：《單向度的人》，上海譯文出版社1989年版，第166-167頁。黑格爾曾經(jīng)很形象地把哲學(xué)史比喻為“廝殺的戰(zhàn)場”。[德]黑格爾著，賀麟、王太慶譯：《哲學(xué)史講演錄(第1卷)》，商務(wù)印書館1997年版，第21頁。正是因?yàn)檎軐W(xué)始終保持著這種批判精神，它才能執(zhí)人類思想之牛耳。

③[日]大木雅夫著，范愉譯：《比較法》，法律出版社1999年版，第60頁。

④[法]達(dá)維德著，漆竹生譯：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第8-9頁。有一些比較法學(xué)家認(rèn)為，關(guān)于比較法是一種純粹的、還是一門學(xué)科這場討論，是一種學(xué)究式、毫無實(shí)際意義的討論，不如擱置不論為好。見前引③，大木雅夫書，第60-62頁。

⑤關(guān)于比較法概念的一些有代表性的觀點(diǎn)，參見沈宗靈：《比較法》，北京大學(xué)出版社1998年版，第1-2頁；何勤華：《法律文化史》，法律出版社1998年版，第215-219頁。

⑥何勤華先生在介紹了西方學(xué)者的比較法概念之后指出：“上述各位西方學(xué)者關(guān)于比較法的表述盡管不同，但其中心是一致的，即比較法是對不同的法律制度(或法系)進(jìn)行的比較研究?！币娗耙荩吻谌A書，第218頁。

⑦Vivian Grosswald Curran，“Culture Immersion，Difference and Categories in U.S.Comparative law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.45.

⑧有代表性的論述參見[德]茨威格特、克茨著，潘漢典等譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第25-47頁；前引④，達(dá)維德書，第9-15頁；Peter De Cruz，“Comparative Law in a Changing World”，Cavendish Publishing Ltd.，1995，pp.17-26；前引⑤，沈宗靈書，第50-59頁；朱景文：《比較法導(dǎo)論》，檢察出版社1992年版，第57-80頁。

⑨見Rodolfo Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.4-6.

⑩參見[德]弗蘭肯伯格著，賀衛(wèi)方、王文娟譯：《批判性比較：重新思考比較法》，載《法律的文化解釋》(梁治平編)，三聯(lián)書店1998年第2版。弗蘭肯伯格認(rèn)為，比較法在理論和方法論上研究的不足導(dǎo)致這門學(xué)科處于學(xué)術(shù)的邊緣地位，存在明顯的缺陷。另見John Bell，“Comparative Law and Legal ory”，in W.Krawietz，N.MacCormickand G.H.von Wright(Eds)，Presciptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems(1995)，pp.19-31。貝爾指出，理論洞見對于比較法的是必不可少的，比較法現(xiàn)在需要補(bǔ)法律理論課。我國學(xué)者梁治平亦指出：“理論上的反省和深入始終是比較法學(xué)家們至為欠缺的東西，這種情形不可避免地導(dǎo)致比較法研究理論上的貧弱和實(shí)踐中的膚淺，并使得有識見的批判和建樹益發(fā)顯得急迫。”見前引①，梁治平書，第11頁。

(11)美國學(xué)者夏皮羅指出：“我認(rèn)為，說比較法是一門有點(diǎn)讓人失望的學(xué)科并無不妥。在很大程度上，它僅僅是指出不同國家的程序法或?qū)嶓w法在某些方面相同或不同，或者說，比較不過是相互對照地描述不同法律體系，而不帶有任何特定的目的?！鞭D(zhuǎn)引自Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.740.

(12)前引③，大木雅夫書，第63頁。

(13)轉(zhuǎn)引自Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”， Clarendon Press，1990，p.4.

(14)Gustav Radbruch，Einführung in die Rechtswissenschaft，1969，S.253.另參見前引⑧，茨威格特、克茨書，第53頁；前引③，大木雅夫書，第81頁。

(15)Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.744.

(16)參見Ugo Mattei，“An Opportunity Not to Be Missed:The Future of Comparative Law in the United States”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998.

(17)這一點(diǎn)已經(jīng)引起中國學(xué)者的注意，參見前引⑤，沈宗靈書，第44-46頁；前引⑤，何勤華書，第234-236頁。

(18)Henry Ehrmann，“Comparative Legal Cultures”，Prentice-Hall Inc.，1976.中譯本見[美]埃爾曼著，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯：《比較法律文化》，三聯(lián)書店1990年版。

(19)Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”，Clarendon Press，1990，p.8.

(20)參見[比利時(shí)]霍克、沃林頓：《法律文化、法律范式與法律原理：走向比較法的一種新模式》，《國際法與比較法季刊》(版)，1998年第2期。

(21)伽達(dá)默爾稱古老的解釋學(xué)為“一門關(guān)于理解的‘技藝學(xué)’”，參見[德]伽達(dá)默爾著，洪漢鼎譯：《真理與方法(上卷)》，上海譯文出版社1999年版，第4頁。

(22)這就是西歐中世紀(jì)時(shí)期的“注釋法學(xué)”。關(guān)于注釋法學(xué)的情況，參見[葡]葉士朋著，呂平義、蘇健譯：《歐洲法學(xué)史導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版。

(23)即使作為一種方法論研究，比較法也遠(yuǎn)未達(dá)到解釋學(xué)所曾達(dá)到的水平。

(24)H.C.Gutteridge，“Comparative Law:An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research”，Cambridge University Press，2nd ed.，1949，p.5，note 2;Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，Chapter 1.

(25)前引⑧，朱景文書，第4頁。

(26)參見前引⑤，沈宗靈書，第7頁；前引⑧，朱景文書，第1頁。

(27)我曾經(jīng)在解說什么是法學(xué)時(shí)，對這種做法提出過批評。參見黃文藝：《“法學(xué)”釋義》，載《吉林大學(xué)社會學(xué)報(bào)》2000年第3期。

(28)參見楊世杰主編：《植物生物學(xué)》，科學(xué)出版社2000年版，第275-293頁。

(29)轉(zhuǎn)引自Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，p.3。

(30)受達(dá)爾文的進(jìn)化論思想的英國比較法與法律史學(xué)家梅因，通過對古羅馬法、古印度法等古代法發(fā)展史的比較研究，提出了一種所謂“從身份到契約”的法律變遷模式。參見[英]梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務(wù)印書館1982年版。

(31)如瑞典學(xué)者馬爾斯特勒姆，參見前引⑧，茨威格特、克茨書，第124頁。

(32)在人類文化的發(fā)展史上，究竟是獨(dú)立發(fā)明還是傳播或借鑒重要，是人類學(xué)家長期激烈爭論的一個(gè)。傳播論學(xué)派認(rèn)為，傳播更為重要，全部人類文化史就是文化傳播、借鑒的歷史。極端的傳播論者甚至認(rèn)為，人類所有的文化都起源于一種文化，是這種向世界各地傳播的結(jié)果。參見夏建中：《文化人類學(xué)理論學(xué)派：文化研究的歷史》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第2章。

(33)Rodolfo.Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.394-398.

(34)關(guān)于沃森的思想的系統(tǒng)評述，參見William Ewald，“Comparative Jurisprudence(Ⅱ)：The Logic of Legal Transplants”，American Journal of Comparative Law，Vol.43，1995，pp.489-519.

(35)對中國所發(fā)生的多元法律文化互動(dòng)問題所進(jìn)行的探討，見黃文藝：《多元法律文化互動(dòng)的多元透視》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期。

(36)關(guān)于符號對于人的重要意義，德國哲學(xué)家卡西爾曾提出了一個(gè)很著名的命題：人是符號動(dòng)物。參見[德]卡西爾著，甘陽譯：《人論》，上海譯文出版社1985年版。

(37)參見[英]霍克斯著，瞿鐵鵬譯：《結(jié)構(gòu)主義和符號學(xué)》，上海譯文出版社1997年版，第8-9頁。

第5篇：法律概念的分類范文

[關(guān)鍵詞]反哺農(nóng)業(yè)法律行為；獨(dú)有特性；構(gòu)成要件；類型化；適用邏輯

[中圖分類號]F303 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1002-736X（2014）02-0071-04

反哺農(nóng)業(yè)是指“在國家產(chǎn)業(yè)政策的引導(dǎo)下，依市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則通過非農(nóng)產(chǎn)業(yè)、城市對農(nóng)業(yè)、農(nóng)村的扶持，實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)現(xiàn)代化、推動(dòng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提升農(nóng)民收入水平的各項(xiàng)活動(dòng)?！狈床皋r(nóng)業(yè)法律行為即指根據(jù)反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人的意愿形成的、由反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法所調(diào)整的、能夠引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的各種行為。探究反哺農(nóng)業(yè)法律行為既能拓寬法律行為相關(guān)理論的研究范疇，又能為反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)的科學(xué)推進(jìn)提供必需的規(guī)范指引。但學(xué)界目前從法律行為乃至法學(xué)視角研究反哺農(nóng)業(yè)問題的范例鮮有出現(xiàn)，不多的相關(guān)研究僅限于權(quán)利反哺、反哺農(nóng)業(yè)法律概念等方面。因此，研究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵與適用更顯其理論價(jià)值與現(xiàn)實(shí)意義。

一、反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵

研究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵可運(yùn)用形式邏輯的方法，以厘清反哺農(nóng)業(yè)法律行為的邏輯形式及其規(guī)律?！案拍畹膬?nèi)涵，就是概念所反映的事物的特有屬性。定義是揭示概念的內(nèi)涵的邏輯方法?！狈床皋r(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵，就是反哺農(nóng)業(yè)法律行為作為一個(gè)概念所反映之反哺農(nóng)業(yè)法律行為的特有屬性，該特有屬性往往表現(xiàn)為獨(dú)有特性與構(gòu)成要件兩個(gè)方面。

（一）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的獨(dú)有特征

反哺農(nóng)業(yè)法律行為當(dāng)然地具備法律行為所共有的“社會性、法律性、可控性、價(jià)值性”這四個(gè)方面普遍性特征，也基于反哺農(nóng)業(yè)的自身特點(diǎn)而顯其獨(dú)有特性。

1.政策引導(dǎo)性。工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)自身“便是一個(gè)政策性概念，是政策選擇的結(jié)果?！碑?dāng)前我國各地所進(jìn)行的反哺農(nóng)業(yè)實(shí)踐大多是宏觀政策與各種低位階的規(guī)范性文件所規(guī)制，缺乏來自規(guī)范性法律文件層面的法律規(guī)制，使得我國的反哺農(nóng)業(yè)行為政策性有余而法律規(guī)范性不足。反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)具體實(shí)踐上往往以國家工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展等政策導(dǎo)向?yàn)榍疤?，須隨相關(guān)政策變化作相應(yīng)調(diào)整，在穩(wěn)定性、連續(xù)性上也存在一定問題。

2.范疇多元性。反哺農(nóng)業(yè)法律行為的范疇多元性主要體現(xiàn)于反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人、反哺農(nóng)業(yè)路徑和反哺農(nóng)業(yè)機(jī)制三個(gè)方面。就反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人而言，應(yīng)實(shí)現(xiàn)包括政府相關(guān)職能部門、涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關(guān)社會組織與農(nóng)民在內(nèi)的多方當(dāng)事人參與反哺農(nóng)業(yè)。就反哺農(nóng)業(yè)路徑而言，應(yīng)設(shè)定包括管理被管理式反哺、競爭協(xié)作式反哺、市場自治式反哺在內(nèi)的復(fù)合型反哺農(nóng)業(yè)路徑。就反哺農(nóng)業(yè)機(jī)制而言，應(yīng)從資金、科技、人力資本、產(chǎn)業(yè)化等多個(gè)層面推進(jìn)反哺農(nóng)業(yè)?！巴ㄟ^這四大機(jī)制促使工業(yè)剩余向農(nóng)業(yè)有序流動(dòng)，支持農(nóng)村發(fā)展。”

3.實(shí)質(zhì)公平性。反哺農(nóng)業(yè)的終極目的旨在實(shí)現(xiàn)社會公平，“主要是基于二次分配通過國家財(cái)政來進(jìn)行，即國家把來自于工業(yè)和城市經(jīng)濟(jì)部門的財(cái)政收入，通過國家財(cái)政支出，更多的用于‘三農(nóng)’。”反哺農(nóng)業(yè)中的二次分配實(shí)質(zhì)就是縮小城鄉(xiāng)差距、降低基尼系數(shù)、改善農(nóng)民收入水平而真正實(shí)現(xiàn)反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)在實(shí)體上與程序上的雙重正義。反哺農(nóng)業(yè)法律行為在形式上雖僅追求一種機(jī)會平等，強(qiáng)調(diào)以遵從當(dāng)事人意思自治為前提，但在實(shí)質(zhì)上要讓反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)的實(shí)踐結(jié)果達(dá)到預(yù)期效益，實(shí)現(xiàn)在農(nóng)業(yè)、農(nóng)村可持續(xù)發(fā)展上的多元化有效治理。

（二）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的構(gòu)成要件

學(xué)界界定的法律行為構(gòu)成要件大體包括客觀要件與主觀要件兩個(gè)方面，如“客觀要件是指法律行為外在表現(xiàn)的一切方面，包含三個(gè)要素：外在的行動(dòng)（行為）、行為方式（手段）和具有法律意義的結(jié)果。主觀要件是法律行為內(nèi)在表現(xiàn)的一切方面，是行為主體在實(shí)施行為時(shí)一切心理活動(dòng)、精神狀態(tài)及認(rèn)知能力的總和，包括兩個(gè)要素：行為意思（意志）和行為認(rèn)知?！苯缍ǚ床皋r(nóng)業(yè)法律行為的構(gòu)成也不妨從這兩個(gè)方面展開。

1.客觀要件。首先，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之外在的行動(dòng)（行為）而言。它是反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人作用于對象的中介及方式，也可分為身體行為和語言行為。反哺農(nóng)業(yè)身體行為往往表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)各方當(dāng)事人所做的各種為人所感知的外部舉動(dòng)，如農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼資金撥付、實(shí)用農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣、農(nóng)村勞動(dòng)力技能培訓(xùn)、農(nóng)民專業(yè)合作社成立等行為。反哺農(nóng)業(yè)語言行為即反哺農(nóng)業(yè)各方當(dāng)事人通過語言表達(dá)對他人產(chǎn)生影響的行為，也可分為書面語言行為和言語行為。反哺農(nóng)業(yè)書面語言行為往往表現(xiàn)為各項(xiàng)反哺農(nóng)業(yè)政策和反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)規(guī)范性法律文件；反哺農(nóng)業(yè)言語行為則更多地顯現(xiàn)為具體管理被管理式反哺、競爭協(xié)作式反哺、市場自治式反哺活動(dòng)中伴隨各方當(dāng)事人各種身體行為的不同意思表示行為。其次，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之行為方式（手段）而言，它是反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在實(shí)施反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)中所采取的各種方式和方法。目前相關(guān)政策及立法設(shè)定的合法反哺農(nóng)業(yè)手段主要表現(xiàn)為資金反哺、技術(shù)反哺、人力資本反哺和產(chǎn)業(yè)化反哺四種。當(dāng)然在具體行為方式（手段）的設(shè)定與甄別上須結(jié)合反哺農(nóng)業(yè)法律行為的綜合性法律行為屬性，主要從行政法和經(jīng)濟(jì)法的角度基于特定情景、特定主體身份、特定時(shí)間空間、特定對象等因素來界定。最后，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之具有法律意義的結(jié)果而言。反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法借此而區(qū)分反哺農(nóng)業(yè)行為的法律性質(zhì)和反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人對行為負(fù)責(zé)的界限與范圍。評判反哺農(nóng)業(yè)法律行為的結(jié)果應(yīng)以該類行為所造成的利害影響、有形無形影響和直接間接影響為基石，進(jìn)而判定該行為的合法或違法之法律性質(zhì)與民事行為、行政行為或刑事行為之法律類別。最終基于對反哺農(nóng)業(yè)法律行為客觀要件的界定，考察反哺農(nóng)業(yè)行為的目的而判定行為合法與否并構(gòu)建相應(yīng)歸責(zé)機(jī)制。

2.主觀要件。首先，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之動(dòng)機(jī)而言，即指推動(dòng)反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人去行動(dòng)而實(shí)現(xiàn)調(diào)節(jié)城鄉(xiāng)發(fā)展失衡目的的內(nèi)在動(dòng)因。動(dòng)因的差別直接影響當(dāng)事人對行為的選擇，而產(chǎn)生不同后果。須就各類當(dāng)事人的反哺農(nóng)業(yè)行為動(dòng)因作全面綜合考察，以確定其是否正當(dāng)合法。究竟是因逐私利最大化而為還是因踐成公益職責(zé)逐公共利益或國家利益最大化而為抑或兩者兼有？均能就各類當(dāng)事人的具體反哺農(nóng)業(yè)行為表現(xiàn)產(chǎn)生直接影響，至少將關(guān)聯(lián)其參與反哺農(nóng)業(yè)的積極性。其次，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之目的而言。即指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人通過實(shí)施相應(yīng)行為達(dá)到某種目標(biāo)和結(jié)果的主觀意圖。可通過具體反哺農(nóng)業(yè)行為的方式、情節(jié)等推斷其目的，也可通過各方當(dāng)事人的各種意思表示顯現(xiàn)出來。反哺農(nóng)業(yè)法律行為的宏觀目的往往與調(diào)節(jié)城鄉(xiāng)發(fā)展失衡、有效緩解農(nóng)村、農(nóng)業(yè)和農(nóng)民問題相關(guān)聯(lián)；微觀目的則可具體到村集體、合作組織或農(nóng)民自身的收益增長、素質(zhì)技能提升、生存環(huán)境改善等方面。最后，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之認(rèn)知能力而言。即指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人對自身行為的法律意義和后果的認(rèn)識能力。要盡量避免因各方當(dāng)事人主觀認(rèn)識與客觀存在不一致而誘發(fā)的事實(shí)錯(cuò)誤與法律錯(cuò)誤。事實(shí)錯(cuò)誤更多地表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)中“拍腦袋決策”使然的“事與愿違”，相關(guān)政策、立法應(yīng)就此予以更為系統(tǒng)、科學(xué)的規(guī)制，更好地實(shí)現(xiàn)對事實(shí)錯(cuò)誤的事先預(yù)防。法律錯(cuò)誤則往往表現(xiàn)于各方當(dāng)事人對相關(guān)政策、立法的誤解或無知上，包括反哺農(nóng)業(yè)行為程序、反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、反哺農(nóng)業(yè)行為的法律性質(zhì)與類別、反哺農(nóng)業(yè)行為的法律后果、當(dāng)事人自身的行為資格等方面。最終基于對反哺農(nóng)業(yè)法律行為主觀要件的界定，推動(dòng)相關(guān)立法設(shè)定之應(yīng)然反哺農(nóng)業(yè)行為真正轉(zhuǎn)進(jìn)為反哺農(nóng)業(yè)有效事實(shí)。

二、反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用

反哺農(nóng)業(yè)立法作為一種調(diào)整反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)的規(guī)范性文件，是相關(guān)行為規(guī)則或行為標(biāo)準(zhǔn)的集合，其基本作用在于通過對行動(dòng)或行為的限制“使人類為數(shù)眾多、種類紛繁、各不相同的行為與關(guān)系達(dá)致某種合理程度的秩序”?？梢姺床皋r(nóng)業(yè)法律行為當(dāng)是反哺農(nóng)業(yè)立法這種規(guī)范性文件的作用對象之一。厘清反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用路徑可為科學(xué)構(gòu)建反哺農(nóng)業(yè)立法提供更為現(xiàn)實(shí)、具體的目標(biāo)指引。

（一）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的類型化

反哺農(nóng)業(yè)法律行為的類型化即是將反哺農(nóng)業(yè)法律行為所涉各項(xiàng)類似的事實(shí)進(jìn)行歸類的結(jié)果?！胺尚袨榈南挛桓拍畹念愋突?、系統(tǒng)化、精確化，有助于促使法律適用更加清晰化、合理化；有助于將抽象的法律規(guī)范落實(shí)于個(gè)案，并在個(gè)案中具體確定公民權(quán)利義務(wù)的特征性。”故而反哺農(nóng)業(yè)法律行為的類型化當(dāng)是研究其適用問題的必要前提，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為這一相對抽象的概念進(jìn)行具體劃分有助于將前文所厘清的內(nèi)涵要素更好地轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。

1.所適用法律規(guī)范屬性之分類。根據(jù)所適用法律規(guī)范屬性的不同，可分為反哺農(nóng)業(yè)行政法律行為、反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)法律行為與反哺農(nóng)業(yè)民事法律行為。反哺農(nóng)業(yè)行政法律行為主要是政府在反哺農(nóng)業(yè)過程中做出的具有法律意義的行為，一般體現(xiàn)于政府相關(guān)職能部門對涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關(guān)社會組織與農(nóng)民的反哺農(nóng)業(yè)實(shí)踐進(jìn)行有效監(jiān)管的過程中。反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)法律行為主要是政府在反哺農(nóng)業(yè)過程中根據(jù)相關(guān)立法就市場機(jī)制缺陷與政府管制失靈所做出的宏觀調(diào)控行為，一般通過涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織與其他相關(guān)社會組織在反哺農(nóng)業(yè)實(shí)踐中的競爭協(xié)作顯現(xiàn)出來。反哺農(nóng)業(yè)民事法律行為主要是在市場化反哺農(nóng)業(yè)過程中涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關(guān)社會組織與農(nóng)民等各類平等主體做出的具有法律意義的市場自治行為。三種不同類型的反哺農(nóng)業(yè)法律行為在部門法的適用上各有所側(cè)重，在具體領(lǐng)域中遵循相應(yīng)準(zhǔn)則而予以規(guī)制。

2.所適用法律規(guī)范評價(jià)之分類。根據(jù)所適用法律規(guī)范對法律行為評價(jià)的不同，可分為反哺農(nóng)業(yè)合法行為和反哺農(nóng)業(yè)違法行為。這種分類有助于發(fā)揮相關(guān)立法的指引與評價(jià)作用，指引各類反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人依法而為。反哺農(nóng)業(yè)合法行為是指當(dāng)事人實(shí)施的符合反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法內(nèi)容要求的具有法律意義的行為。該類行為一般表現(xiàn)為對反哺農(nóng)業(yè)法律規(guī)范所指引之行為模式的遵守，其作為受國家強(qiáng)制力保護(hù)之行為往往引發(fā)肯定性法律后果，如稅收減免或農(nóng)業(yè)直接補(bǔ)貼等。反哺農(nóng)業(yè)違法行為是指當(dāng)事人實(shí)施的違反反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法內(nèi)容要求、應(yīng)受懲罰的行為。反哺農(nóng)業(yè)法律行為作為一種綜合性法律行為，其違法行為亦可大致分為行政違法行為、經(jīng)濟(jì)違法行為與民事違法行為。反哺農(nóng)業(yè)行政違法行為不僅包括作為行政主體的反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)政府職能部門的違法行為，還包括作為行政相對人的公民、涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織與其他相關(guān)社會組織的違法行為；反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)違法行為一般為反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人的不正當(dāng)競爭行為及其他不符合對反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)具社會公共性之經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)、管理和調(diào)控的法律規(guī)范的行為；反哺農(nóng)業(yè)民事違法行為則一般表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人的民事侵權(quán)、違約行為等。反哺農(nóng)業(yè)合法行為是形成相應(yīng)法律調(diào)整機(jī)制的前提，各類當(dāng)事人皆合法而為是推動(dòng)反哺農(nóng)業(yè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)要件。

3.行為主體之分類。根據(jù)行為主體的不同，可分為公民個(gè)人反哺農(nóng)業(yè)法律行為、社會團(tuán)體反哺農(nóng)業(yè)法律行為與國家反哺農(nóng)業(yè)法律行為。公民個(gè)人反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是農(nóng)民根據(jù)其個(gè)人意愿而實(shí)施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。社會團(tuán)體反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關(guān)社會組織實(shí)施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。國家反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是政府相關(guān)職能部門以國家名義實(shí)施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。個(gè)人行為主要體現(xiàn)個(gè)人意志，多適用民事法律規(guī)范來予以調(diào)整，法律責(zé)任也多由個(gè)人來承擔(dān)；社會團(tuán)體行為主要體現(xiàn)整個(gè)團(tuán)體的共同意志，若社會團(tuán)體成員根據(jù)個(gè)人意志基于私人利益而實(shí)施相應(yīng)行為，則該類行為就不屬于社會團(tuán)體行為，其行為的后果則不應(yīng)由社會團(tuán)體承擔(dān)；國家行為的主體必須是政府相關(guān)職能部門及其執(zhí)行職務(wù)的工作人員，若相關(guān)工作人員非依據(jù)有關(guān)反哺農(nóng)業(yè)的國家意志基于公共利益而實(shí)施相應(yīng)行為，則該類行為就不屬于國家行為，其行為的后果主要應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)。

4.行為手段之分類。根據(jù)行為手段的不同，可分為資金反哺農(nóng)業(yè)法律行為、技術(shù)反哺農(nóng)業(yè)法律行為、人力資本反哺農(nóng)業(yè)法律行為和產(chǎn)業(yè)化反哺農(nóng)業(yè)法律行為。資金反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)資金渠道以及撥付、使用反哺農(nóng)業(yè)資金過程中，實(shí)施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。技術(shù)反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)技術(shù)渠道以及推廣、應(yīng)用反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)非物質(zhì)化技術(shù)成果過程中，實(shí)施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。人力資本反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)人力資本渠道以及強(qiáng)化、推進(jìn)農(nóng)村勞動(dòng)力技能培訓(xùn)過程中，實(shí)施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。產(chǎn)業(yè)化反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化渠道以及通過農(nóng)民專業(yè)合作社等組織化形態(tài)拓展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈過程中，實(shí)施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。

（二）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯

反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用是反哺農(nóng)業(yè)法律適用的重要組成部分，“法律之適用是一個(gè)復(fù)雜的邏輯思維活動(dòng)”，0反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯當(dāng)是研究其適用問題的重要內(nèi)容。探究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯不妨從法律推理和法律解釋這兩個(gè)方面展開。

1.法律推理邏輯。法律推理的慣常邏輯結(jié)構(gòu)是：“TR（當(dāng)具備T的要件時(shí)，即適用R的法的效果）；S=T（特定的案件事實(shí)符合T的要件）；SR（特定案件事實(shí)S適用T得到法的效果R）”。這種邏輯結(jié)構(gòu)的法律推理主要適用于規(guī)則詳細(xì)、明確，案情簡單、清楚的案件。但若法律規(guī)范大前提相對模糊，具體案件事實(shí)不甚明了，該類型法律推理下的法律適用過程之合理性則易存疑。在慣常法律推理中探明法律規(guī)范大前提的結(jié)果大致有六種類型：“其一、有可供適用的法律規(guī)范；其二、在現(xiàn)行法律中，對有關(guān)主題本身沒有明文規(guī)定，存在法律漏洞；其三、法律雖有規(guī)定，但規(guī)定過于概括、籠統(tǒng)，使得規(guī)定本身的意義含糊不明；其四、法律雖有規(guī)定，但不同規(guī)定之間互相交叉，存在規(guī)范沖突；其五、法律雖有規(guī)定，但法律規(guī)定有兩種或兩種以上可供適用或者選擇的情形；其六、法律雖有明確規(guī)定，但因社會情勢變更，而在法律適用中出現(xiàn)合法與合理之矛盾、沖突?！边@六類法律規(guī)范大前提探查結(jié)果在復(fù)合的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用中皆有存在，特別是后五類結(jié)果因反哺農(nóng)業(yè)立法自身的模糊性而表現(xiàn)尤為突出。

第一種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用通過前述慣常邏輯結(jié)構(gòu)之法律推理即可進(jìn)行。第二種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前述反哺農(nóng)業(yè)法律行為類型化的所適用法律規(guī)范屬性之分類，將不同類型法律行為置于所對應(yīng)部門法規(guī)范中進(jìn)行具體適用，存在的法律漏洞則通過同一部門法規(guī)范中的類推適用來彌合。第三種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前述反哺農(nóng)業(yè)法律行為類型化的行為主體與行為手段之分類，通過反哺農(nóng)業(yè)法律行為的微觀化與具體化來推進(jìn)。第四、五種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前文所厘清的反哺農(nóng)業(yè)法律行為內(nèi)涵要素，比較不同沖突規(guī)范、或然規(guī)范與各內(nèi)涵要素的貼合程度而做出選擇。第六種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前述反哺農(nóng)業(yè)法律行為類型化的所適用法律規(guī)范評價(jià)之分類，基于對具體行為主觀要件的分析而做出價(jià)值評判。

第6篇：法律概念的分類范文

關(guān) 鍵 詞：體育法；體育法學(xué)概念；國際體育法；國家體育法；固有體育法

中圖分類號：G80-05 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1006-7116（2015）02-0001-04

近年來，作為一門新興學(xué)科――體育法學(xué)（sports law）的研究受到了國內(nèi)外學(xué)者的廣泛關(guān)注，“什么是體育法學(xué)”成為爭論的熱點(diǎn)之一。體育法學(xué)概念是體育法學(xué)理論體系中的核心概念，決定著體育法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)、研究對象、研究內(nèi)容以及研究方法。因此，深入探討體育法學(xué)概念，準(zhǔn)確地把握其內(nèi)涵和外延對于豐富體育法學(xué)學(xué)科的理論體系十分必要。

1 國內(nèi)外關(guān)于體育法學(xué)概念的幾種觀點(diǎn)

目前，國際體育法學(xué)界在體育法學(xué)概念和體育法學(xué)能否成為一個(gè)獨(dú)立學(xué)科的問題上主要有3種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)主張不存在體育法和體育法學(xué)學(xué)科。Grayson，Edward[1]認(rèn)為，“不存在法學(xué)意義上的體育法。簡單地說，它沒有法律基礎(chǔ)，普通法和平衡法的概念中沒有專門與體育有關(guān)的概念。應(yīng)用于體育中的各種法律與應(yīng)用于其他任何社會領(lǐng)域的法律沒有什么不同?！边@種觀點(diǎn)認(rèn)為，在法學(xué)體系中沒有專門的體育法，法律對待體育與對待其他任何領(lǐng)域一樣，一旦觸及到法律，法律就會行使其功能。從這個(gè)意義上講，體育法是使用不準(zhǔn)確的概念，它實(shí)際上是法律的基本概念和各種不同的法律在體育中的應(yīng)用，是體育與法（sports and law）的結(jié)合，而不是獨(dú)立的體育法（sports law），因此也就不存在體育法學(xué)學(xué)科。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為體育法已經(jīng)存在，體育法學(xué)學(xué)科正在形成過程之中。根據(jù)Burlette Carter 的觀點(diǎn)，“體育法學(xué)正處在令人鼓舞的挑戰(zhàn)性和變化性的過程之中，這個(gè)過程伴隨著不斷增多的法學(xué)學(xué)派關(guān)注體育問題和不斷增加的參與者、組織機(jī)構(gòu)以及社團(tuán)體育法規(guī)。這些發(fā)展會更好地構(gòu)建正在出現(xiàn)的這個(gè)研究領(lǐng)域。體育法學(xué)將會逐漸由‘沒有講義的課程’成為被廣泛認(rèn)可的獨(dú)立的重要法學(xué)領(lǐng)域”[2]。這種觀點(diǎn)與完全否定體育法和體育法學(xué)學(xué)科存在的第一種觀點(diǎn)不同，認(rèn)為體育法律法規(guī)已經(jīng)存在，體育法學(xué)學(xué)科正在形成之中。隨著法學(xué)對體育的關(guān)注、參與研究的學(xué)者不斷增多，體育法學(xué)將會快速發(fā)展并成為一個(gè)重要研究領(lǐng)域。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為體育法學(xué)已經(jīng)是一個(gè)獨(dú)立的研究領(lǐng)域。Simone Gardiner[3]認(rèn)為：“體育法學(xué)是一個(gè)綜合的各種法律相互關(guān)聯(lián)的法學(xué)學(xué)科，它涉及到諸如合同、稅收、雇傭、競爭和刑事等法律領(lǐng)域，專門的法規(guī)和判決案例已經(jīng)得到發(fā)展并將繼續(xù)。作為一個(gè)有很多專門人員參與的學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域，現(xiàn)在正是接納這個(gè)新的法學(xué)領(lǐng)域即體育法學(xué)的時(shí)候?！盡atthew等[4]認(rèn)為：“不管用什么術(shù)語，‘體育法學(xué)’在法學(xué)的學(xué)術(shù)領(lǐng)域中具有一席地位，它挑戰(zhàn)法律問題，涉及多門學(xué)科，關(guān)聯(lián)諸多社會要素，并引起學(xué)者們的極大興趣?！盡ark James[5]認(rèn)為：體育法學(xué)“是體育與法的相互作用，它用法、法律原理和法律程序來解決體育的爭端，并在體育的治理、參與和消費(fèi)方面發(fā)揮作用?！鄙鲜鲇^點(diǎn)表述了構(gòu)成體育法學(xué)的主要內(nèi)容，指出了體育法學(xué)學(xué)科的綜合性和獨(dú)特性，強(qiáng)調(diào)體育法學(xué)已經(jīng)是一個(gè)客觀存在的獨(dú)立學(xué)科。

以美國、英國為代表的普通法系國家，注重法院判決的體育案例和一般法律在體育中的應(yīng)用，這是造成一些學(xué)者否認(rèn)體育法和體育法學(xué)學(xué)科存在的原因。然而，以法國、德國、日本和我國為代表的大陸法系國家，十分重視體育法律、法規(guī)的成文法制定，因此對于體育法和體育法學(xué)學(xué)科的存在不存在質(zhì)疑。

濱野吉生[6]認(rèn)為，體育法學(xué)是“對體育法進(jìn)行專門研究的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，是以體育科學(xué)與法學(xué)、特別是教育法學(xué)為中心，多學(xué)科交叉的一門學(xué)問?！彼鲝?bào)w育法與憲法、民法、刑法等法律有著密切的聯(lián)系，這些法律在體育中的應(yīng)用及解釋構(gòu)成了體育法學(xué)的重要內(nèi)容。但這些法律不能代替體育法，體育法有其獨(dú)特的法律體系。

千葉正士[7]把體育法學(xué)定義為“關(guān)于體育法即與體育相關(guān)法律的學(xué)問?！彼J(rèn)為，體育法學(xué)不僅是關(guān)于日本《體育振興法》等專門體育法的研究，也是對所有與體育有關(guān)的法律進(jìn)行研究的學(xué)問。

姜仁屏、劉菊昌[8]認(rèn)為：“體育法學(xué)是以體育法及其體育實(shí)踐為研究對象的一門新興學(xué)科。”

于善旭[9]認(rèn)為：“體育法學(xué)是研究體育法律規(guī)范和體育法律現(xiàn)象以及它們發(fā)展規(guī)律和運(yùn)行機(jī)制的法律科學(xué)?！?/p>

董小龍、郭春玲[10]認(rèn)為：“體育法學(xué)是研究體育法及其發(fā)展規(guī)律的法學(xué)學(xué)科。它屬于法學(xué)范疇，與法學(xué)的其他學(xué)科有密切的聯(lián)系；同時(shí)又與體育人文社會學(xué)科有著密切聯(lián)系，它屬于法學(xué)與體育學(xué)的交叉學(xué)科，因?yàn)樗泽w育法律關(guān)系及其發(fā)展規(guī)律為研究對象?！?/p>

綜上所述，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為體育法和體育法學(xué)學(xué)科已經(jīng)存在，但究竟如何準(zhǔn)確把握體育法學(xué)概念的內(nèi)涵和外延，仍然是一個(gè)擺在我們面前的理論難題。

2 體育法學(xué)概念的內(nèi)涵

體育法學(xué)的定義是揭示體育法學(xué)概念內(nèi)涵的邏輯方法。根據(jù)邏輯學(xué)中“種概念=種差+鄰近屬概念”的定義，為了準(zhǔn)確把握體育法學(xué)概念的本質(zhì)屬性需要從屬概念和種差兩個(gè)方面加以探討。

首先，從屬概念的角度來看，上述觀點(diǎn)的表述中有“一門學(xué)問”、“學(xué)術(shù)領(lǐng)域”、“新興學(xué)科”、“綜合體”、“交叉學(xué)科”、“法律科學(xué)”、“法學(xué)學(xué)科”等。我們從中選取具有代表性的“學(xué)問”、“學(xué)科”、“科學(xué)”這3個(gè)概念，并了解其基本含義。簡而言之，學(xué)問是指系統(tǒng)的知識；學(xué)科是指知識體系的分類，不同的知識體系構(gòu)成不同的學(xué)科；科學(xué)是指關(guān)于自然、社會和思維發(fā)展規(guī)律的知識體系。從這3個(gè)概念的基本含義來看，其相同點(diǎn)是均有知識體系的含義，其不同點(diǎn)有以下兩點(diǎn)：第一，學(xué)科含有知識體系分類的含義，尤其當(dāng)今國內(nèi)外學(xué)界對學(xué)科內(nèi)涵的理解更為豐富，它不僅僅停留在知識體系分類上，還含有科研隊(duì)伍、學(xué)術(shù)成果、條件保障、運(yùn)行機(jī)制等要素，這就是我們常說的“學(xué)科建設(shè)”。從這個(gè)意義上來講，由特定研究對象、研究方法和知識體系可以形成一門學(xué)問，但不一定能夠形成這門學(xué)問的學(xué)科。換句話說，當(dāng)一門學(xué)問發(fā)展到一定階段，滿足了學(xué)科的要求時(shí)才能形成學(xué)科。正因?yàn)槿绱?，至今還有些西方國家的學(xué)者認(rèn)為，體育法學(xué)仍是一個(gè)新的研究領(lǐng)域，尚不是一門獨(dú)立的學(xué)科。然而，從目前國內(nèi)外體育法學(xué)的發(fā)展實(shí)際狀況來看，美國、英國、法國、日本等發(fā)達(dá)國家已經(jīng)形成了獨(dú)立的體育法學(xué)學(xué)科；俄羅斯、印度、巴西、希臘等發(fā)展中國家的體育法學(xué)尚未形成獨(dú)立的學(xué)科；我國的體育法學(xué)經(jīng)過20多年的建設(shè)，現(xiàn)在已經(jīng)初步形成了獨(dú)立的學(xué)科。第二，科學(xué)本身就是知識體系，而且是關(guān)于自然、社會和思維的知識體系。體育法學(xué)屬于社會科學(xué)和人文科學(xué)的范疇，較少涉及自然科學(xué)。

另外，上述觀點(diǎn)中的“學(xué)術(shù)領(lǐng)域”、“新興學(xué)科”、“綜合體”、“交叉學(xué)科”是對學(xué)科特性表述，其中體育法學(xué)是交叉學(xué)科的觀點(diǎn)已經(jīng)被體育法學(xué)界普遍認(rèn)可。然而，將體育法學(xué)的屬概念定位于“法律科學(xué)”或“法學(xué)學(xué)科”的觀點(diǎn)有待商榷。第一，體育法學(xué)的母學(xué)科是法學(xué)，將其歸屬到法學(xué)學(xué)科或法律學(xué)科有一定的道理。但是如果按照這個(gè)道理，那么體育哲學(xué)、體育社會學(xué)、體育史學(xué)、體育管理學(xué)、體育心理學(xué)、運(yùn)動(dòng)解剖學(xué)、運(yùn)動(dòng)生理學(xué)、運(yùn)動(dòng)生物力學(xué)、運(yùn)動(dòng)醫(yī)學(xué)等諸多學(xué)科都要回歸到其母學(xué)科，作為一級學(xué)科的體育學(xué)就會面臨解體的局面，不利于體育學(xué)科的發(fā)展。第二，這種將體育法學(xué)歸屬到法學(xué)學(xué)科本身也有理論缺陷。因?yàn)榧热灰呀?jīng)認(rèn)可體育法學(xué)是交叉學(xué)科，那么，我們認(rèn)為它既可以歸屬到法學(xué)也可以歸屬到體育學(xué)，這并不矛盾。例如，體育社會學(xué)既可以歸屬到社會學(xué)科，也可以歸屬到體育學(xué)科；體育產(chǎn)業(yè)既可以歸屬到經(jīng)濟(jì)學(xué)科，也可以歸屬到體育學(xué)科等。如果我們從定義上一定要明確歸屬到某個(gè)學(xué)科，不僅理論依據(jù)不夠充分，還會在實(shí)踐上不利于體育學(xué)科的發(fā)展。鑒于以上分析，從國內(nèi)外體育法學(xué)發(fā)展的視角出發(fā)，我們認(rèn)為體育法學(xué)的屬概念使用“學(xué)問”一詞比較妥當(dāng)。

其次，從種差的角度來看，上述觀點(diǎn)中有“體育法”、“體育法律規(guī)范”、“體育實(shí)踐”、“體育法律現(xiàn)象”、“發(fā)展規(guī)律”、“運(yùn)行機(jī)制”等。種差反映概念的本質(zhì)屬性，準(zhǔn)確地界定體育法學(xué)概念的種差才能準(zhǔn)確地把握體育法學(xué)的本質(zhì)屬性。第一，在以上的表述中“體育法”與“體育法律規(guī)范”有相近的含義，因?yàn)轶w育法律就是由反映法律關(guān)系的各種社會規(guī)范構(gòu)成的?！绑w育實(shí)踐”與“體育法律現(xiàn)象”的含義相近，因?yàn)轶w育法律現(xiàn)象一般是指體育實(shí)踐中的法律現(xiàn)象。在這兩對近似的表述中我們選取“體育法”和“體育法律現(xiàn)象”。因?yàn)轶w育法比體育法律規(guī)范能更全面地涵蓋體育法學(xué)的研究對象和研究內(nèi)容；另外，從體育法學(xué)的角度來看，體育實(shí)踐的外延太寬泛，而體育法律現(xiàn)象比體育實(shí)踐更明確，更具有針對性。第二，人們在對一門學(xué)問進(jìn)行定義的時(shí)候經(jīng)常用到“發(fā)展規(guī)律”一詞，但究竟“發(fā)展規(guī)律”是什么卻不太清楚，好像是一個(gè)終極追求的目標(biāo)。考慮到上述體育法學(xué)定義中已經(jīng)含有“研究”一詞，其本身就有探求事物性質(zhì)和規(guī)律的含義，可以替代比較宏觀，空洞的“發(fā)展規(guī)律”。第三，關(guān)于“運(yùn)行機(jī)制”，體育法和應(yīng)用于體育法律現(xiàn)象中的法律既有實(shí)體法也有程序法，程序法在很大程度上明確了實(shí)體法的運(yùn)行機(jī)制；同時(shí)體育實(shí)踐中的運(yùn)行機(jī)制，如職業(yè)體育俱樂部的運(yùn)行機(jī)制、體育社團(tuán)的運(yùn)行機(jī)制等，凡是涉及到法律關(guān)系的均可包含在“體育法律現(xiàn)象”之中。因此，“運(yùn)行機(jī)制”作為體育法學(xué)的種差可以忽略。第四，這里需要指出的是，在體育法學(xué)的種差里應(yīng)當(dāng)加上“應(yīng)用于體育的法”這一表述。因?yàn)椋瑹o論是普通法系的國家還是大陸法系的國家，一般法律在體育實(shí)踐中的應(yīng)用構(gòu)成了體育法學(xué)的重要內(nèi)容。鑒于以上分析，我們認(rèn)為體育法學(xué)概念的種差選擇“體育法”、“應(yīng)用于體育中的法”和“體育法律現(xiàn)象”比較妥當(dāng)。在明確體育法學(xué)屬概念和種差的基礎(chǔ)上，我們?nèi)缦露x體育法學(xué)概念：體育法學(xué)是研究體育法和應(yīng)用于體育的法及其體育法律現(xiàn)象的一門學(xué)問。

3 體育法學(xué)概念的外延

“概念的外延，就是具有概念所反映的特有屬性的事物”[11]。體育法學(xué)概念的定義反映了其內(nèi)涵，同時(shí)也就確定了其外延。體育法學(xué)概念的外延是“體育法”、“應(yīng)用于體育的法”和“體育法律現(xiàn)象”。

1）體育法。

這里的體育法（sports law）是指直接以體育為內(nèi)容的法律，主要包括國際體育法、國家體育法和固有體育法。國際體育法是指由國際組織和國際體育組織制定的體育法律、法規(guī)。例如，聯(lián)合國大會制定的《反對體育領(lǐng)域種族隔離公約》、聯(lián)合國教科文組織制定的《體育運(yùn)動(dòng)國際》、國際奧委會制定的《奧林匹克》、《反興奮劑公約》，以及國際各單項(xiàng)體育協(xié)會制定的章程等等。國際體育法是調(diào)整國家與國家之間，國家與國際組織或國際體育組織之間法律關(guān)系和法律行為的法律規(guī)范。國家體育法是指由國家制定和認(rèn)可的體育法律、法規(guī)。例如，我國的《中華人民共和國體育法》、《全民健身?xiàng)l例》，日本的《體育基本法》，美國的《業(yè)余體育法》，法國的《體育振興法》等等。國家體育法只能以本國的體育法律關(guān)系作為調(diào)整對象，規(guī)范本國的體育行為，在法律制定國內(nèi)發(fā)生法律效力。固有體育法是指體育本身內(nèi)在的、調(diào)整體育行為的法律。固有體育法不是由國家按照法定程序制定或認(rèn)可的法，但作為“活法”（living law）卻在體育的實(shí)踐中發(fā)揮著實(shí)際的規(guī)范體育法律關(guān)系和體育行為的作用，它是體育本身賴以存在的法，主要包含體育規(guī)則、體育社團(tuán)的規(guī)章和體育理念。

2）應(yīng)用于體育的法。

應(yīng)用于體育中的法（sports and law）是指應(yīng)用到體育中解決法律問題的一般法律。這部分法律又可分為兩種：一種是成文法，是指明文頒布的一般性法律，如憲法、行政法、民法、刑法、教育法、國家賠償法、反壟斷法、知識產(chǎn)權(quán)法、專利法等等。當(dāng)這些法律與體育發(fā)生關(guān)系時(shí)，關(guān)于這些已經(jīng)頒布的成文法的解釋、探討和應(yīng)用則構(gòu)成了體育法學(xué)的重要內(nèi)容。另一種是不成文法，是指沒有明文規(guī)定的法律，主要包括習(xí)慣法、判例法和條理法等。這些法律在體育實(shí)踐中發(fā)揮著實(shí)際作用，是構(gòu)成體育法學(xué)的重要研究內(nèi)容。

3）體育法律現(xiàn)象。

體育法律現(xiàn)象是指由體育實(shí)踐中的各種法律關(guān)系而產(chǎn)生的可感知的法律問題。體育法律現(xiàn)象具有廣泛性、多樣性和可變性。廣泛性是指體育的各個(gè)領(lǐng)域和體育的相關(guān)領(lǐng)域都存在法律問題；多樣性是指體育實(shí)踐中的法律現(xiàn)象涉及諸多領(lǐng)域，其問題的性質(zhì)和內(nèi)容多種多樣；可變性是指隨著政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、教育和體育等領(lǐng)域的不斷發(fā)展會產(chǎn)生出各種新的體育法律現(xiàn)象。體育法律現(xiàn)象的廣泛性，多樣性和可變性為體育法學(xué)提供了廣闊的研究空間，需要我們不斷地研究已經(jīng)出現(xiàn)的法律問題，發(fā)現(xiàn)新的體育法律問題，解決體育實(shí)踐中的法律問題。

4 體育法學(xué)的研究方法

如上所述，我們把體育法學(xué)的屬概念界定為是“一門學(xué)問”，而研究方法是構(gòu)成“一門學(xué)問”的必要條件。不同的研究方法研究相同的對象可以形成新的研究領(lǐng)域，如用生理學(xué)的方法和生物力學(xué)的方法研究運(yùn)動(dòng)中的人，就會形成運(yùn)動(dòng)生理學(xué)和運(yùn)動(dòng)生物力學(xué)兩個(gè)不同的研究領(lǐng)域。同樣，相同的研究方法研究不同的對象也可以形成新的研究領(lǐng)域，如用心理學(xué)的方法研究運(yùn)動(dòng)員和普通人，就會產(chǎn)生運(yùn)動(dòng)心理學(xué)和普通心理學(xué)。由于體育法學(xué)是法學(xué)與體育學(xué)的交叉學(xué)科，涉及的研究內(nèi)容非常廣泛，需要多種研究方法來完成其研究任務(wù)。在這些研究方法中既有其本身獨(dú)有的法學(xué)研究方法，也有人文社會科學(xué)通用的研究方法，其主要的研究方法如下：

1）法律解釋方法。

法律解釋法又分為文理解釋法和論理解釋法兩種，前者是重視對法律條文詞義的解釋方法，后者是重視對法律條文立法目的、條理的解釋方法。通過法律解釋，在法律尚未修訂的情況下可以擴(kuò)大或縮小法的適用范圍。作為體育法學(xué)的研究方法，通過對各種法律，尤其是通過對國家體育法的解釋，使其更好地適用于體育實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)問題，為解決體育中的法律問題提供法律依據(jù)。

2））法社會學(xué)方法。

法社會學(xué)方法是以社會生活中實(shí)際發(fā)揮作用的軟法為研究對象的法社會學(xué)理論為依據(jù)的研究方法。法社會學(xué)是已經(jīng)為法學(xué)界普遍認(rèn)可的成熟的法學(xué)理論，以此作為體育法學(xué)的研究方法，為研究國際體育法、固有體育法等問題提供了方法學(xué)依據(jù)。

3）法哲學(xué)方法。

法哲學(xué)方法是從哲學(xué)的視角對法的基本問題進(jìn)行研究的法學(xué)方法。法哲學(xué)作為體育法學(xué)的研究方法，為研究體育法的本質(zhì)問題、體育法的價(jià)值問題、體育權(quán)利、義務(wù)等問題提供了方法學(xué)依據(jù)。

4）比較法學(xué)研究方法。

比較法學(xué)研究方法是通過對國內(nèi)外法律、不同地區(qū)之間法律以及各種不同案例等進(jìn)行比較的一種研究方法。比較法學(xué)研究方法已經(jīng)成為法學(xué)研究中常用的一種方法。以此作為體育法學(xué)的研究方法，可以通過中外體育法律制度、體育法律問題的比較分析，借鑒先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，汲取失敗教訓(xùn)，豐富體育法學(xué)的理論。

5）判例分析方法。

判例分析是通過對已經(jīng)判罰的案例進(jìn)行分析，把握其判罰的法律依據(jù)和判罰理念，為研究同類法律現(xiàn)象提供法律依據(jù)，在某些情況下可以形成新的法律規(guī)范的方法。將判例分析法作為體育法學(xué)的研究方法，可以通過對典型體育判罰案例的分析，研究其判罰依據(jù)和理念，形成新的體育法規(guī)和體育法理。

參考文獻(xiàn)：

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[9] 于善旭. 體育法學(xué)[J]. 體育文史，1997（1）：58-59.

第7篇：法律概念的分類范文

【論文關(guān)鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構(gòu)建

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩?，F(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國法學(xué)家創(chuàng)造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產(chǎn)生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學(xué)者們在國外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國特色的社會主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說中可以看出，學(xué)者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學(xué)提出的每一種新見解，都包含著這門科學(xué)的術(shù)語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語的一場革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專門知識點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學(xué)》中國人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系?；诖耍P者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問題

1．怎樣認(rèn)識法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過程中把其他部門法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對民法學(xué)這個(gè)部門法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學(xué)的。這是因?yàn)椋瑥恼麄€(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來，理解法律行為概念時(shí)就會有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩碓?，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)

理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動(dòng)和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動(dòng)和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動(dòng)物的“動(dòng)作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動(dòng)物的“動(dòng)作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動(dòng)作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動(dòng)物的“動(dòng)作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動(dòng)的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣?dòng)性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院起訴的時(shí)候，他一定是經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動(dòng)。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，它排除了法律事件也是法律關(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無論行為者的動(dòng)機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。 轉(zhuǎn)貼于

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個(gè)爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個(gè)問題，是因?yàn)闊o效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效?！睆奈迨?、五十九條規(guī)定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關(guān)系應(yīng)該是無效行為被確認(rèn)無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當(dāng)然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見，關(guān)于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類問題當(dāng)代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、勞動(dòng)法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

筆者認(rèn)為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語已經(jīng)是一個(gè)不爭的事實(shí)，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應(yīng)該做一下調(diào)整，應(yīng)當(dāng)從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構(gòu)建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構(gòu)建思路：

第8篇：法律概念的分類范文

關(guān)鍵詞：商事留置權(quán)；民事留置權(quán)；爭議；牽連關(guān)系

一、商事留置權(quán)概述

（一）商事留置權(quán)產(chǎn)生淵源

商事留置權(quán)有著非常悠久的歷史，在中世紀(jì)便能尋到它的蹤影。它主要是指在一般的商事的交易當(dāng)中，債權(quán)人為了保障其自身的權(quán)益，擁有留置本身占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)或者其他權(quán)利憑證的權(quán)利。在德國、日本或者瑞士等國的法律制度中都能看到它的存在，對于民法和商法相互分離的國家來說，商事留置權(quán)制度存在于商法當(dāng)中。對于民商合一的國家來說，該項(xiàng)制度是適用于民法上的留置權(quán)制度，但是在理論上，對二者進(jìn)行區(qū)分是非常重要的。

（二）商事留置權(quán)與民事留置權(quán)區(qū)分

《物權(quán)法》當(dāng)中對商事留置權(quán)的規(guī)定表現(xiàn)出的是民商合一的一種立法體例。二者之間雖然存在很多的共通之處，但在本質(zhì)上卻也存在著區(qū)別。筆者主要從以下五個(gè)方面來進(jìn)行歸納。第一，從起源上，雖然同屬于留置權(quán)，但民事留置權(quán)的產(chǎn)生是源于羅馬法的惡意抗辯權(quán)，而商事留置權(quán)則是來源于中世紀(jì)的商業(yè)交易習(xí)慣。第二，立法模式不同，即雖然在民商合一的國家二者同屬于民法體例，但如果在民商分立的國家，則屬于不同的法律部門。第三，享有權(quán)利的主體不同，前者的主體僅限于所謂的商人的概念，而后者則是享有民事權(quán)利、從事民事活動(dòng)的一般主體。第四，性質(zhì)不同。前者更傾向于可優(yōu)先受償?shù)母拍睿哂休^強(qiáng)的物權(quán)性質(zhì)，而后者強(qiáng)調(diào)的是債權(quán)的保護(hù)。最后，牽連關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別。前者法律明確規(guī)定可不適用民事留置權(quán)的同一法律關(guān)系的限定，僅僅是具有一般的關(guān)聯(lián)性即可。

二、商事留置權(quán)存在必要性分析

雖然目前我國對于商法這一制度概念僅存在于理論界，未在現(xiàn)行法律上予以單獨(dú)的規(guī)定，但是這仍舊改變不了其在現(xiàn)實(shí)的商事交易中的作用。尤其是商事留置權(quán)作為其中重要的擔(dān)保物權(quán)制度，自有其存在的價(jià)值。當(dāng)債權(quán)人無法實(shí)現(xiàn)自身權(quán)益的時(shí)候，他可以依據(jù)此項(xiàng)制度私力進(jìn)行救濟(jì)不用考慮是否屬于同一法律關(guān)系，大大提高了他們的辦事效率。此外，在商事交易的過程當(dāng)中，如果沒有商事留置權(quán)制度的存在，那么債務(wù)人將會有權(quán)利要求債權(quán)人返還占有的自己的財(cái)務(wù)，這樣對債權(quán)人來說是非常的不公平的。相反，如果存在此項(xiàng)制度，對于債權(quán)人的權(quán)益的實(shí)現(xiàn)又多了另一種層次的擔(dān)保，完全符合法律的公平原則，更好地實(shí)現(xiàn)債權(quán)。最后，就法律制度層面來看，我國民法上存在很多制度、規(guī)則，但是反觀商事活動(dòng)規(guī)則可以明顯的發(fā)現(xiàn)能夠適用的法律規(guī)則十分稀少，商事留置權(quán)的存在在一定程度上為形成健全的商事法律規(guī)則體系貢獻(xiàn)了一定的力量。

三、關(guān)于商事留置權(quán)的爭議問題

（一）主體規(guī)定

在擁有商事留置權(quán)法律制度的國家進(jìn)行立法表述的時(shí)候都將其適用主體定位為商人，但是我國法律的表述則是企業(yè)。盡管目前我國欠缺對該項(xiàng)制度的專門性規(guī)定，學(xué)界也對相關(guān)主體的適用存在爭議，但僅用“企業(yè)“這一概念來進(jìn)行表述仍有待考量。“企業(yè)”其實(shí)產(chǎn)生于經(jīng)濟(jì)法，不屬于法律概念。嚴(yán)格意義上講，企業(yè)代表的是一種形式，商人代表的是主體，它的外延和商人比起來相對較窄，盡管它里面包含眾多分類，但是對于農(nóng)村的承包經(jīng)營戶、個(gè)體工商戶或者“商個(gè)人”來說是無法全面涵蓋的。從另一個(gè)層面上來講，如果要采用企業(yè)這一概念，就必須將現(xiàn)有所存在的公司、合伙企業(yè)以及獨(dú)資的企業(yè)的概念統(tǒng)一的進(jìn)行整合，否則，法律概念過多在適用時(shí)容易產(chǎn)生歧義。

（二）客體之爭

對于動(dòng)產(chǎn)作為留置權(quán)的客體來說目前基本上已沒有任何的爭議，我國法律也對此做出了相應(yīng)的規(guī)定。但是，對于其他類似于有價(jià)證券、不動(dòng)產(chǎn)一類的東西可否在商事留置權(quán)上作為客體是一個(gè)值得關(guān)注的概念。對于有價(jià)證券來說，筆者認(rèn)為它是可以作為該項(xiàng)權(quán)利的客體的，主要理由如下：首先有價(jià)證券這一權(quán)利憑證的使用能夠提高交易的安全與效率，符合商事交易的發(fā)展趨勢。其次，各國都有將其作為客體的先例，比如《德國的民法典》、《日本的商法典》以及我國臺灣地區(qū)，證明在現(xiàn)實(shí)中的確有適用的價(jià)值。最后，有價(jià)證券隨著商事交易的廣泛開展大量出現(xiàn)，如果否認(rèn)其作為客體的話將會對商事留置權(quán)的使用造成很大的影響。當(dāng)然，在有價(jià)證券作為權(quán)利客體的時(shí)候，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分類型予以適用，其中的記名證券應(yīng)排除在外，因?yàn)榧词箓鶛?quán)人予以留置也仍然無法保證其債權(quán)通過拍賣、轉(zhuǎn)讓等其它方式獲得優(yōu)先，僅能發(fā)揮基礎(chǔ)的留置作用。對于不動(dòng)產(chǎn)來說，雖然有英美法系等國家明確不動(dòng)產(chǎn)可作為留置的客體，但基于我國法律明確規(guī)定為動(dòng)產(chǎn)，已然將不動(dòng)產(chǎn)排除在外。且不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值較大，進(jìn)行留置對債務(wù)人來說過于苛刻。另外基于我國法律規(guī)定，其實(shí)在建筑物的承包過程中是存在基于該不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行優(yōu)先受償?shù)闹贫?，但該制度屬于?yōu)先權(quán)，與商事留置權(quán)不同。

（三）牽連關(guān)系適用問題

第9篇：法律概念的分類范文

沈宗靈先生認(rèn)為（見沈宗靈主編，法機(jī)關(guān)，即人民法院和人民檢察院；而人大版的法的適用主體除國家司法機(jī)關(guān)外，還包括國家權(quán)力機(jī)關(guān)和國家行政機(jī)關(guān)。

比較而言，沈宗靈先生的關(guān)于法的適用的內(nèi)涵和外延的觀點(diǎn)更可取。因?yàn)槠浞诸悩?biāo)準(zhǔn)科學(xué)，條理清晰，范圍明確。人大版的法的適用的分類標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)涵和外延上均較模糊，劃分不清，不具有科學(xué)性，而且此種分類標(biāo)準(zhǔn)中的“國家干預(yù)”其具體涵義又如何理解呢？明顯可以看出，在此分類中，“法的適用”其實(shí)也是“法的遵守”，因?yàn)閲覚C(jī)關(guān)的干預(yù)而將法律規(guī)范予以實(shí)施和實(shí)現(xiàn)的活動(dòng)，即一切國家機(jī)關(guān)和國家授權(quán)單位按照法律的規(guī)定運(yùn)用國家權(quán)力，將法律規(guī)范運(yùn)用于具體人或組織，用來解決具體問題的專門的活動(dòng)（法的適用），也是國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體按照法律規(guī)范的要求行為，實(shí)施法律規(guī)范的活動(dòng)（法的遵守）。如此一來，“法的適用”與“法的遵守”根本就未區(qū)分開。

2000年司法考試第一卷第41題是這樣的：下列哪些行為不符合我國法律的適用原則？

A. 法官樂某為辦好案件與原、被告雙方的人分別有多次私下接觸

B. 族長決定案的被害人趙某及家人不許向公安局報(bào)案，由實(shí)施人董某向趙某賠償5000元

C. 在處理合同糾紛時(shí)，諸葛法官接到市委書記的批條，指示不能判外地企業(yè)勝訴

D. 監(jiān)獄根據(jù)法定的情況沒有將因貪污、受賄被判處10年有期徒刑的原局長萬某收監(jiān)執(zhí)行

本題測試的是我國法的適用原則，實(shí)際上本題考的是司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)原則。那么，此題的答案如何呢？有些書本（見岳西寬主編，《2003年國家司法考試試題分類精析與應(yīng)試技巧》，中國工商出版社，2002年11月版，第8頁）認(rèn)為是ABC。根據(jù)上述對法的適用的理解，我認(rèn)為，此題答案有待商榷。

前述題目中，ABC三項(xiàng)是屬于法的適用，但違反了“司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)原則”，符合題意，應(yīng)選是無疑問的。問題在于選項(xiàng)D是否屬于法的適用以及符合法的適用原則？若以人大版為準(zhǔn)，則選項(xiàng)D中的監(jiān)獄收監(jiān)行為也是國家干預(yù)的行為，是屬于法的適用也符合法的適用原則，因此，不符合題意，應(yīng)排除，最終答案為ABC。若以北大版為準(zhǔn)，則選項(xiàng)D中的監(jiān)獄既不是人民法院也不是人民檢察院，也更不是處理案件的專門活動(dòng)，因此，選項(xiàng)D不屬于法的適用更不用說符合法的適用原則，只是法的執(zhí)行。所以，選項(xiàng)D也符合題意，最終答案應(yīng)為ABCD。我認(rèn)為答案應(yīng)為ABCD。

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