建設(shè)工程合同法律制度精選(九篇)

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第1篇：建設(shè)工程合同法律制度范文

縱觀西方大陸法系國家（或地區(qū)）之民法典,建設(shè)工程合同并非一類獨立的合同類型,不動產(chǎn)的建筑施工合同、修繕合同與完成一般工作成果的合同一樣,都在“承攬合同”中加以規(guī)定（法國民法典除外）[1],即承攬合同包括動產(chǎn)承攬和不動產(chǎn)承攬,沒有將完成工作成果為建筑物（或稱工地工作物、不動產(chǎn)）的承攬合同與其他承攬合同加以區(qū)分,在法律適用上具有同一性。因此,全面了解建設(shè)工程合同,應(yīng)從承攬合同開始。

1.1承攬合同的立法發(fā)展

承攬合同是以完成一定工作為目的的合同,其中,承攬人提供的是勞動,定作人提供的是勞動報酬。在人類歷史上,出現(xiàn)承攬合同的原因有二：一是合同雙方當(dāng)事人地位已經(jīng)平等,任何一方都不能依憑暴力占有另外一個人的勞動；二是社會分工的形成和發(fā)展,使不同的人有不同的專長。因為承攬合同是與人們?nèi)粘Ｉ蠲芮邢嚓P(guān)的合同形式,為人們生活所必須,所以,早在羅馬法中即有關(guān)于承攬合同的規(guī)定。

1）羅馬法上的承攬合同。在羅馬法上,承攬合同被納入租賃合同中,成為租賃合同的一種。羅馬法上的租賃可分為物的租賃（相當(dāng)于現(xiàn)在的租賃合同）、勞務(wù)租賃、工作物的租賃（承攬人將承攬工作出租給定作人,以便完成合同所訂之工作成果）。羅馬法關(guān)于承攬租賃的規(guī)定已比較詳細(xì)。羅馬法上即已區(qū)分勞務(wù)賃借貸和貨物運(yùn)輸賃借貸[2].在羅馬法中,承攬合同被視為是勞動力租賃合同,稱為承攬租賃,它的標(biāo)的是一項特定的工作,而且“被視為出租者的不是提供勞務(wù)的人,而是以其名義提供勞務(wù)的人。”[3]人們已經(jīng)開始探討它與買賣合同的區(qū)別。法律還規(guī)定了某些承攬人需親自提供勞務(wù)等。

2）純粹承攬合同的起源。在歐洲大陸,日耳曼法時代即有承攬關(guān)系的觀念,但直到中世紀(jì)才真正形成承攬合同,承攬合同分為工作物出售和付酬定作兩類,承攬人有義務(wù)完成契約所約定之工作成果,定作人有義務(wù)給付報酬[4].日耳曼法雖然在一定程度上繼受羅馬法,但仍保留了日耳曼法的精神,并因習(xí)慣法根深締固,各邦法將承攬從租賃觀念中解脫開來,成為獨立的債的一種。德國民法亦采上述體例立法[5].

3）《法國民法典》中的承攬合同。1894年的《法國民法典》繼承了羅馬法對承攬合同的規(guī)定,仍將承攬合同規(guī)定為勞動力租賃。該法典第1779條規(guī)定,勞動力租賃主要包括約定為他人提供勞務(wù)的勞動力租賃、水陸運(yùn)送旅客和貨物的勞動力租賃、依包工或承攬從事工程建筑的勞動力租賃。從這一規(guī)定可以看出,在《法國民法典》中,承攬合同的種類極其龐雜,幾乎包括了所有提供勞務(wù)的合同,如雇傭合同、交通運(yùn)輸合同、建設(shè)工程合同等。在繼受羅馬法體例時,也將上述體例一并繼受,仍以租賃合同對承攬關(guān)系加以規(guī)范。

4）德國、日本等國和地區(qū)民法典中的承攬合同。翻開德、日各國民法典,債編“承攬”中均沒有對建筑物（不動產(chǎn)）的承攬作出專門規(guī)定,而是把它視為承攬合同的一種,僅做了個別條文的規(guī)定。如建筑承攬人保全抵押權(quán)（德國民法典第648條）；建筑物瑕疵擔(dān)保責(zé)任的特殊存續(xù)期間（日本民法典第638條、意大利民法典第1668條）；建筑物定作物解除權(quán)的喪失（臺灣地區(qū)民法典第494條）等,此外,再無特別規(guī)定。除法律有特別規(guī)定外,建筑物的承攬應(yīng)適用承攬合同的一般規(guī)定。

5）前蘇聯(lián)及俄羅斯民法關(guān)于建設(shè)工程合同的立法發(fā)展。前蘇聯(lián)把建設(shè)工程合同稱為基本建設(shè)包工合同,并在民法典中將《基本建設(shè)包工》列為獨立一章,位于《承攬》之后。表明該法典已將基本建設(shè)包工合同作為一種獨立的有名合同加以對待,雖然在理論上,學(xué)者亦承認(rèn)基本建設(shè)包工合同是承攬契約的特別種類[6].在法律規(guī)定上,基本建設(shè)包工是以法律的特別計劃為前提,合同的標(biāo)的是列入計劃的項目（基本建設(shè)）,承包人必須是有建設(shè)能力的組織,合同的訂立和履行應(yīng)當(dāng)根據(jù)蘇聯(lián)部長會議所制定的規(guī)程或依照它所規(guī)定的程序進(jìn)行。法律還規(guī)定了基本建設(shè)的特別撥款程序以及監(jiān)督管理。正是上述特征,使得蘇聯(lián)民法中基本建設(shè)包工合同與承攬合同截然分開。

按蘇聯(lián)民法理論,基本建設(shè)包工合同的主體是公有企業(yè)、組織,屬典型的經(jīng)濟(jì)合同。在蘇聯(lián),國民經(jīng)濟(jì)中的合同是為計劃服務(wù)的,經(jīng)濟(jì)合同的使命不過是完成或超額完成國民經(jīng)濟(jì)計劃這一事業(yè),為鞏固國民經(jīng)濟(jì)中的經(jīng)濟(jì)核算制與合同紀(jì)律而服務(wù)的[7].雖然在蘇聯(lián),幾乎所有的合同都可被認(rèn)為是執(zhí)行計劃的工具,但從建設(shè)工程合同的特殊性看,仍沒有哪一種合同類型在計劃性和國家管制方面比其更為強(qiáng)烈。1995年頒布的《俄羅斯民法典》將建設(shè)包工合同并入承攬合同,并區(qū)分為日常生活的承攬、建筑承攬、完成設(shè)計和勘察工作的承攬等類型,它不再將建設(shè)承攬作為與承攬合同并列的一類合同,而是其作為一種特殊的承攬合同,實質(zhì)上仍將建設(shè)工程合同與承攬合同區(qū)分[8].

1.2我國建設(shè)工程合同的立法發(fā)展

長期以來,民法學(xué)界對建設(shè)工程合同的稱謂不一,其一為基本建設(shè)工程包工合同、其二為基本建設(shè)工程承包合同、基本建設(shè)工程合同、基本建設(shè)工程承攬合同。工程建設(shè)合同與建設(shè)工程承包合同兩者并無較大區(qū)別[9].建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付價款的合同。承包人是指在建設(shè)工程合同中負(fù)責(zé)工程的勘察、設(shè)計、施工的一方當(dāng)事人；發(fā)包人是指在建設(shè)工程合同中委托承包人進(jìn)行勘察、設(shè)計、施工等工作的建設(shè)單位。由于一項工程須經(jīng)過勘察、設(shè)計、施工等若干過程才能最終完成,所以建設(shè)工程合同包括勘察合同、設(shè)計合同、施工合同。這幾種合同分別是由建設(shè)人或承建工程的總承包人與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立的關(guān)于完成工程的勘察、設(shè)計、施工等任務(wù)的協(xié)議。我國原《經(jīng)濟(jì)合同法》第18條已將工程建設(shè)合同作為不同于承攬合同的一類新的合同,在《中華人民共和國合同法》中,也把它作為一類合同單獨規(guī)定。

將建設(shè)工程合同從承攬合同中分離出來,并非我國民法之首創(chuàng),和其他各法律制度一樣,其思想淵源來源于前蘇聯(lián)民法。在我國建國初期,社會主義國家的性質(zhì)及法律制度的缺乏使得移植前蘇聯(lián)的法律制度具有可能性和必要性。應(yīng)該說,我國對蘇聯(lián)法律的移植是從制度到理論層面的全面移植。建設(shè)工程合同作為被移植的龐大的法律體系中的一個“枝葉”,當(dāng)然也一并被移植,以至一直被傳承繼續(xù)。在理論上,建設(shè)工程合同的計劃性至今仍被反復(fù)強(qiáng)調(diào)、爭論,沒有實質(zhì)性的突破。

為明確建設(shè)單位和勘察、設(shè)計、施工等單位的職責(zé),分工協(xié)作,共同完成國家建設(shè)任務(wù),國家建設(shè)委員會于1955年頒布的《建筑安裝工程包工暫行辦法》規(guī)定了建設(shè)單位發(fā)包給國營、地方國營建筑安裝企業(yè)的建筑、安裝工程的發(fā)包、承包、施工和竣工工程等結(jié)算手續(xù)的辦理辦法。該暫行辦法將包工合同分為全部建筑安裝工程量簽訂的合同和年度工程簽訂的合同,規(guī)定發(fā)包人和承包人在進(jìn)行建筑、安裝工程前必須簽訂年度合同[10].

1979年4月20日國家建委發(fā)出《關(guān)于試行基本建設(shè)合同制的通知》,認(rèn)為必須堅持按經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事,采取經(jīng)濟(jì)方法,充分運(yùn)用合同來管理基本建設(shè)。并于同日《建筑安裝工程合同試行條例》、《勘察設(shè)計合同試行條例》[11].1983年8月8日,國務(wù)院頒布了《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同條例》,規(guī)定建設(shè)工程勘察設(shè)計合同的雙方必須具有法人地位,委托方是建設(shè)單位或有關(guān)單位,承包方是持有勘察設(shè)計證書的勘察設(shè)計單位,并規(guī)定了建設(shè)工程勘察設(shè)計合同必須具備的條款。同日,國務(wù)院還頒布了《建筑安裝工程承包合同條例》,規(guī)定了承包合同應(yīng)當(dāng)具備的條款。

為了加強(qiáng)對建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的管理,縮短建設(shè)工期,降低工程造價,提高投資效益,1984年11月20日,國家計劃委員會、城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)委員會頒布了《建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)暫行規(guī)定》。規(guī)定列入國家、部門和地區(qū)計劃的建設(shè)工程,除某些不適宜招標(biāo)的特殊工程外,均按本規(guī)定進(jìn)行招標(biāo)。凡持有營業(yè)執(zhí)照、資格證書的勘察設(shè)計單位、建筑安裝企業(yè)、工程承包公司、城鄉(xiāng)建設(shè)綜合開發(fā)公司,不論國營的還是集體的,均可參加投標(biāo)。建設(shè)工程的招標(biāo)和投標(biāo),不受地區(qū)、部門限制。工程項目主管部門和當(dāng)?shù)卣?對于外地區(qū)、外部門的中標(biāo)單位,要一視同仁,提供方便。1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部、國家工商行政管理總局印發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)建筑市場管理的暫行規(guī)定》。規(guī)定在城鎮(zhèn)和工礦區(qū)承包工程的勘察設(shè)計單位,必須持勘察設(shè)計資格證書；建筑安裝企業(yè)必須持有營業(yè)管理手冊和營業(yè)執(zhí)照,方準(zhǔn)進(jìn)行承包業(yè)務(wù)。未取得上述證件和合法憑證者,不論何種機(jī)關(guān)、團(tuán)體或個人,一律不得擅自從事工程勘察、設(shè)計和施工承包業(yè)務(wù)。嚴(yán)禁勘察設(shè)計單位、建筑安裝企業(yè)超越資質(zhì)等級和規(guī)定的經(jīng)營范圍承包業(yè)務(wù)。禁發(fā)包單位向無資格證書或越級的承包單位發(fā)包工程；嚴(yán)禁向無證單位或個人出讓圖章及非法轉(zhuǎn)包工程。

近幾年出臺的《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》健全了建設(shè)工程合同制度,確立了承包主體必須是具有相應(yīng)資質(zhì)等級的勘察單位、設(shè)計單位施工單位制度、招標(biāo)投標(biāo)制度、建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式制度、禁止違法分包和轉(zhuǎn)包制度、竣工驗收制度、承包人優(yōu)先受償權(quán)制度等,明確了合同各方當(dāng)事人的法律地位和權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任,對提高建設(shè)工程質(zhì)量起到了極大地推動作用。

從上述建設(shè)工程合同歷史發(fā)展的考察,我們可以看出,建設(shè)工程合同當(dāng)事人在訂約相對人的選擇、內(nèi)容的確立上較多地受到國家計劃和行政法規(guī)的干預(yù)。這說明在建設(shè)工程合同中,公法上的規(guī)定對合同的當(dāng)事人的意思自治形成相當(dāng)?shù)南拗啤４嬖谥至挚偪偟囊?guī)范建設(shè)工程的法律法規(guī)以及細(xì)如游絲的強(qiáng)制性條文和說明,可以說,不存在任何一種比建設(shè)工程合同更多地受到限制的合同。法律管制體現(xiàn)在規(guī)范建筑市場的深度和廣度方面,從建筑市場上的交易行為開始（包括交易準(zhǔn)許的方式、交易雙方應(yīng)具備的條件、平等競爭的要求等）、合同的締結(jié)與履行、產(chǎn)品的質(zhì)量（如不許偷工減料、以次充好等）、交易價格（如不得哄抬或片面壓低標(biāo)價）到交易行為的終止（如解決工程款的拖欠問題）等整個過程都存在這種管制[12].在德國,建筑法被稱為“建筑警察法”,建筑主管機(jī)關(guān)被稱為“建筑警察”[13],可見,其行政管制的密度非常高,我國也毫不遜色。法律對建設(shè)工程合同管制過多的結(jié)果,不僅使無效建設(shè)工程合同層出不窮,同時也會使人對建設(shè)工程領(lǐng)域的合同自由產(chǎn)生懷疑。

筆者認(rèn)為,我國民法將建設(shè)工程合同從傳統(tǒng)承攬合同中剝離開來,強(qiáng)化當(dāng)事人的社會責(zé)任,限制其合同自由,乃是對正義的拓展,只不過此處并非專為合同中勢弱一方利益的保護(hù),而是在于保護(hù)合同之外社會公眾的利益。正是由于現(xiàn)代社會對樓宇、橋梁、道路等設(shè)施的依賴,才使法律對上述設(shè)施的安全性做必要之控制,以防止工程質(zhì)量低劣對整個社會公眾的安全構(gòu)成侵害。契約正義正是為了契約自由適應(yīng)新的“社會結(jié)構(gòu)”及其制約文化發(fā)展而對之加以修正,以使契約自由理論更為完善。值得注意的是,法律的過多管制又造成了大量的建設(shè)工程合同的無效,從而降低了社會效率,增加了社會成本,在法學(xué)理論和實踐中造成一系列無法解決的難題,似有矯枉過正之嫌。

2、建設(shè)工程合同的特點

建設(shè)工程合同是以完成一定工作為目的的合同。一方當(dāng)事人完成特定的工作（為建設(shè)行為）,從這個意義上說,它完全符合承攬合同的特征,但是,由于建設(shè)工程合同不同于其他工作的完成,該類合同對社會公共安全的影響較大,受到國家諸多方面的調(diào)控,所以,建設(shè)工程合同除具有與一般承攬合同相同的特征如均為諾成合同、雙務(wù)合同、有償合同外,更具有與一般承攬合同不同的特點。

2.1承包人只能是法人,而且只能是經(jīng)過批準(zhǔn)的具有相應(yīng)資質(zhì)的法人

這是建設(shè)工程合同在主體上不同于承攬合同的特點。承攬合同的主體沒有限制,可以是公民個人,也可以是法人,而建設(shè)工程合同的主體是有限制的。建設(shè)工程合同的標(biāo)的是建設(shè)工程,具有投資大、周期長、質(zhì)量要求高、技術(shù)力量全面、影響國計民生等特點,作為公民個人是不能夠獨立完成的,所以,公民個人不能作為承建人。只有經(jīng)過批準(zhǔn)的持有相應(yīng)資質(zhì)證書的勘察、設(shè)計、施工單位等企業(yè)法人才可以在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程,成為建設(shè)工程合同的主體。法律禁止企業(yè)無資質(zhì)或超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的范圍承攬工程。農(nóng)村工匠經(jīng)過批準(zhǔn)可以承攬農(nóng)村三層以下的農(nóng)民自住房屋的建設(shè),但他不能承攬建設(shè)工程,不能成為建設(shè)工程合同的承包人。

2.2建設(shè)工程合同的標(biāo)的是特定的,僅限于完成建設(shè)工程工作的行為

建設(shè)工程合同的標(biāo)的只能是完成基本建設(shè)工程的行為而不能是其他事物,建設(shè)工程本身在屬性上具有不可移動、長期存在的特點。這里所說的建設(shè)工程,是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程,包括房屋、港口、礦井、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、鐵路、機(jī)場、道路工程等等,其工作要求比較高,而且價值較大。對于一些結(jié)構(gòu)簡單,價值較小的工程項目,如居民建造自住的住宅,企業(yè)建造的臨時設(shè)施等,并不作為建設(shè)工程,不適用建設(shè)工程合同的有關(guān)規(guī)定。

2.3國家管理的特殊性

建設(shè)工程合同的訂立和履行,受到國家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督。在我國,規(guī)范和調(diào)整建設(shè)工程合同的法律法規(guī),除了《合同法》、《建筑法》等法律外,還存在著大量的行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方性規(guī)章。上述法規(guī)中以行政法規(guī)和部門規(guī)章為主,對工程建設(shè)的各個環(huán)節(jié)都進(jìn)行嚴(yán)格管制,其間充斥著大量強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定,違反其中任何一項都能導(dǎo)致建設(shè)工程合同效力的喪失。對建設(shè)工程合同實行國家管制的理由在于建設(shè)工程合同的標(biāo)的物為不動產(chǎn)之工程,具有不可移動性,長期存在和發(fā)揮效用,事關(guān)國計民生[14].此外,在政府作為工程建設(shè)者的政府工程,往往要納入國家計劃或地方政府計劃,工程的立項、發(fā)包、承包、建設(shè)及驗收都絕非僅由合同法等私法能夠完全解決的。建設(shè)工程合同從訂立到履行,從資金的投放到最終的竣工驗收,都受到國家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督。

2.4建設(shè)工程具有計劃性和次序性

建設(shè)工程合同是否為計劃合同,學(xué)界存在一定爭論。在我國確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制前,建設(shè)工程合同的計劃性是不容否認(rèn)的,各類有關(guān)基本建設(shè)的法律法規(guī)內(nèi)容都是關(guān)于基本建設(shè)應(yīng)遵循國家計劃這一原則的體現(xiàn)或是具體化。例如1952年政務(wù)院財政經(jīng)濟(jì)委員會頒發(fā)的《基本建設(shè)工作暫行辦法》中,“計劃的編制與批準(zhǔn)”一節(jié)中明確規(guī)定基本建設(shè)計劃是國民經(jīng)濟(jì)計劃的重要組成部分,必須符合于國家一定時期的政治、經(jīng)濟(jì)總?cè)蝿?wù)和長期建設(shè)計劃。同一時期的類似文件中均有相似的規(guī)定。任何一個建設(shè)工程合同,都必須按照非常嚴(yán)格的基本程序訂立,而且要符合國家基本建設(shè)計劃。而基本建設(shè)計劃屬于國家指令性計劃,它對有關(guān)當(dāng)事人具有很強(qiáng)的約束力[15].隨著改革開放的深入展開,有學(xué)者對建設(shè)工程合同的計劃性提出了懷疑,認(rèn)為隨著中外合資、合作企業(yè)、外資企業(yè)、群眾自己集資的建設(shè)工程的增多,及我國基本建設(shè)程序改革措施的落實,目前的建設(shè)工程合同已有相當(dāng)一部分不再是計劃合同[16].現(xiàn)行成文法中有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)定也有意或無意地回避使用“國家計劃”一類的文字,如《中華人民共和國合同法》僅在第273條中規(guī)定“國家重大建設(shè)工程合同,應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”。這表明作為國家嚴(yán)格控制的、計劃性的建設(shè)工程合同在范圍上已大大縮小。但也有學(xué)者認(rèn)為,在市場經(jīng)濟(jì)條件下,工程建設(shè)合同確實不像以前那樣全部嚴(yán)格按照具體的建設(shè)計劃訂立,但基本建設(shè)項目投資主體多元化,并不能改變它的計劃性,國家仍需要對基建項目實行計劃控制,這是實現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)高速有效、穩(wěn)定發(fā)展的重要措施。所以,工程建設(shè)合同仍受國家計劃的約束,對于計劃外的工程項目,當(dāng)事人不得簽訂建設(shè)工程合同,否則,該建設(shè)工程合同無效[17].

由于建設(shè)工程合同的建設(shè)周期長,質(zhì)量要求高、涉及的方面廣,各階段的工作之間有一定的嚴(yán)密順序,因此,建設(shè)工程合同也就具有次序性強(qiáng)的特點。例如,未經(jīng)立項,沒有計劃任務(wù)書,則不能進(jìn)行簽訂勘察、設(shè)計合同的工作；沒有完成勘察、設(shè)計工作,則不能進(jìn)行施工圖設(shè)計文件審查；沒有經(jīng)過招標(biāo)施工圖設(shè)計文件審查,則不能進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)；沒有經(jīng)過投標(biāo),則不能簽訂施工合同等。

第2篇：建設(shè)工程合同法律制度范文

【關(guān)鍵詞】合同管理 法律風(fēng)險 防控

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中面臨著多方面的風(fēng)險，如財務(wù)風(fēng)險、銷售風(fēng)險、投資風(fēng)險、政策風(fēng)險、政治風(fēng)險、自然風(fēng)險和法律風(fēng)險等。企業(yè)法律風(fēng)險屬于企業(yè)風(fēng)險的范疇，法律風(fēng)險貫穿企業(yè)的始終，因此正確認(rèn)識和了解企業(yè)法律風(fēng)險的形成原因和發(fā)展特點，并有針對性地建立建全企業(yè)的法律風(fēng)險防范機(jī)制，是加強(qiáng)企業(yè)風(fēng)險管理，增強(qiáng)企業(yè)抗風(fēng)險能力的基本要求。企業(yè)的經(jīng)營活動始于合同、終于合同，合同內(nèi)容或簽訂及履行中的作為或不作為，都有可能使企業(yè)因違反法律規(guī)定、違約、未充分行使法定權(quán)利，而使合法利益受到不利影響。這種可能性，就是合同管理法律風(fēng)險。合同管理法律風(fēng)險，是企業(yè)最頻繁面臨的法律風(fēng)險。如何客觀地分析合同法律風(fēng)險，并采取行之有效地防控措施，是企業(yè)法律風(fēng)險防控的重要內(nèi)容。

企業(yè)法律工作的實質(zhì)就是控制和解決法律風(fēng)險，但企業(yè)法律風(fēng)險控制不僅僅是企業(yè)法務(wù)人員的工作，而是企業(yè)全體員工共同的目標(biāo)，因為它貫穿企業(yè)經(jīng)營管理活動的各個環(huán)節(jié)和過程，并且隨著企業(yè)外部法律環(huán)境、企業(yè)業(yè)務(wù)范圍的變化而不斷的變化。筆者作為一家大型機(jī)械制造企業(yè)合同管理法務(wù)工作人員，現(xiàn)結(jié)合相關(guān)工作經(jīng)驗，對企業(yè)合同管理法律風(fēng)險及防控作如下淺述。

一、概述

合同管理法律風(fēng)險，指企業(yè)在經(jīng)營過程中，在合同的訂立、生效、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定等過程中，利益受到損害的風(fēng)險。合同管理法律風(fēng)險具有以下特征：1、企業(yè)合同風(fēng)險產(chǎn)生的緣由是市場交易和企業(yè)運(yùn)營的各種因素所致，帶有明顯的復(fù)雜多變性；2、企業(yè)合同風(fēng)險存在于市場交易當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的全過程；3、企業(yè)合同風(fēng)險發(fā)生導(dǎo)致的后果是企業(yè)承擔(dān)合同法律責(zé)任；4、合同法律風(fēng)險是可以避免、可以預(yù)防、可以控制的。

依據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定，合同管理法律風(fēng)險主要表現(xiàn)為簽約主體法律風(fēng)險、合同審查法律風(fēng)險、合同簽訂法律風(fēng)險、合同履行法律風(fēng)險、等，最終體現(xiàn)于企業(yè)承擔(dān)締約過失責(zé)任和違約責(zé)任兩方面。而風(fēng)險發(fā)生原因主要有以下幾方面：1、對簽約主體資質(zhì)、履約能力等審查不嚴(yán)，授權(quán)代表的授權(quán)不明確，合同的合法有效性認(rèn)識不夠等，導(dǎo)致發(fā)生締約過失責(zé)任；2、合同管理不規(guī)范，包括不簽訂書面合同、倒簽合同、合同內(nèi)容不明確、重要條款缺失、合同履行缺乏有效的監(jiān)控體系等。

二、合同管理法律風(fēng)險分析

（一）合同主體法律風(fēng)險。

作為合同內(nèi)容的一個重要要件，合同主體選擇是否正確，對于合同是否成立、生效以及是否能正常履行都有著重要影響。因此，對合同主體的審查是合同管理工作中首先需要解決的問題。無論是合同簽訂前，還是合同履行過程中，如果對合同主體資格審查不嚴(yán)，或?qū)贤黧w存續(xù)情況關(guān)注不夠，均有可能會出現(xiàn)合同欺詐、合同不能正常履行等風(fēng)險。在合同管理工作中，可能出現(xiàn)的風(fēng)險點主要表現(xiàn)以下幾個方面：

1、合同主體資質(zhì)法律風(fēng)險。民事主體分為自然人和法人，各類合同簽訂過程中，合同主體一般為企業(yè)法人。合同主體資質(zhì)是指簽約對方是否依法成立，以自有的財產(chǎn)獨立承擔(dān)責(zé)任的資質(zhì)和能力。部分合同簽訂前，需要對方具有特定的專業(yè)資質(zhì)或?qū)ｉT許可，如特種行業(yè)經(jīng)營資質(zhì)許可（如：保險業(yè)、金融、醫(yī)療、典當(dāng)、公章刻制、危險化學(xué)品、舊貨經(jīng)營、印刷業(yè)等）、建設(shè)企業(yè)資質(zhì)、產(chǎn)品質(zhì)量強(qiáng)制認(rèn)證等。如果締約對方不具備交易主體資質(zhì)，則會產(chǎn)生合同無效情形，同時，亦可能產(chǎn)生行政處罰風(fēng)險。因此，合同簽訂前，對合同主體資質(zhì)審查尤為重要。具體審查內(nèi)容一般包括對方是否具備企業(yè)法人資格，是否具有相應(yīng)的規(guī)模和履行合同的能力、及特定的專業(yè)資質(zhì)或特種經(jīng)營許可資質(zhì)等。

2、人簽訂履行合同風(fēng)險。根據(jù)《民法通則》第63條規(guī)定，是指人以被人的名義，在權(quán)限內(nèi)與第三人實施民事行為，其法律后果直接由被人承受的法律制度。人進(jìn)行必須有權(quán)，在委托中，授權(quán)委托書是證書，授權(quán)委托書應(yīng)載明人姓名、的事項和權(quán)限、有效期限和委托日期，并由被人簽名或蓋章。合同簽訂過程中，大量的合同是由人簽訂完成的，其存在的法律風(fēng)險主要為無權(quán)、超越權(quán)、授權(quán)不明等。如果對方提供授權(quán)手續(xù)不明或不完整，則極易產(chǎn)生糾紛。我國《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任?！比绻l(fā)生無權(quán)交易，則可能會出現(xiàn)合同效力待定的法律后果，從而增加合同風(fēng)險。

第3篇：建設(shè)工程合同法律制度范文

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同；發(fā)包人；法律風(fēng)險防控；完善

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A

1.加強(qiáng)建筑作品“知識產(chǎn)權(quán)”保護(hù)

建筑作品性質(zhì)復(fù)雜、范圍廣泛,而我國著作權(quán)法和民法中與建筑作品著作權(quán)相關(guān)的規(guī)定簡單、粗糖,既缺乏可操作性,不能為建筑作品著作權(quán)提供有效救濟(jì),也和國際社會的大趨勢不符。因此必須通過完善立法來解決這些問題。

(1)擴(kuò)大建筑作品的范圍

將建筑作品作為著作權(quán)保護(hù)的客體,世界上大多數(shù)國家經(jīng)歷了從無到有的過程,保護(hù)范圍也在經(jīng)歷著從小到大的轉(zhuǎn)變,一些國家,如保加利亞甚至專門制定了《建筑作品著作權(quán)法》。與之相比,我國《著作權(quán)法》將建筑作品僅僅界定為以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品,這種過分狹窄的建筑作品的界定,割裂了建筑作品的流程性與完整性,容易導(dǎo)致建筑作品侵權(quán)認(rèn)定的尷她和救濟(jì)的缺失,并且,也與伯爾尼公約簽字國義務(wù)和國際通行建筑作品保護(hù)趨勢向左,因此應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大建筑作品的保護(hù)范圍。[24]筆者認(rèn)為,“建筑工程”可以從建筑作品的保護(hù)范圍的國際實踐學(xué)習(xí),包括反映建筑師的設(shè)計思想的獨創(chuàng)性建筑.(或結(jié)構(gòu)),建筑設(shè)計圖(草圖,設(shè)計,施工圖)以及建筑模型三類。

(2)改進(jìn)建筑作品侵權(quán)救濟(jì)的立法模式

我國《著作權(quán)法》第47條、48條對侵權(quán)行為和救濟(jì)制度的規(guī)定采取的是“具體規(guī)定性”的立法模式,這兩條都是針對具體的著作權(quán)侵權(quán)行為的列舉,并沒有有關(guān)侵權(quán)行為一般性的規(guī)定。而科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展和社會實踐的瞬息萬變,新型的侵犯著作權(quán)或者鄰接權(quán)等利益的現(xiàn)象翻新不斷,對侵犯建筑作品之行為僅僅依靠列舉式的立法模式已經(jīng)無法適應(yīng)社會發(fā)展之需求。雖然我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第46條第11款列出了一條“兜底性”條款:“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”,這在一定程度上緩解了著作權(quán)法回應(yīng)社會實踐的壓力,但實際上,建筑作品性質(zhì)復(fù)雜、范圍廣泛,實踐中建筑作品著作權(quán)糾紛的情形更是復(fù)雜多樣,很難采用窮盡式的具體列舉,雖然“具體規(guī)定性”立法模式具有明確性和可操作性特征,因此該條規(guī)定和著作權(quán)侵權(quán)的一般條款所能發(fā)揮的功能相距甚遠(yuǎn)。從"具體規(guī)定”改為“抽象的規(guī)則”是與法律制度的一般規(guī)律的成熟發(fā)展,版權(quán)侵權(quán)的救濟(jì)制度的建立和應(yīng)遵守本法。由此可知,就著作權(quán)救濟(jì)制度而言,著作權(quán)救濟(jì)制度采取“一般條款+列舉式規(guī)定”的立法模式更為妥當(dāng),即既要設(shè)立著作權(quán)侵權(quán)一般條款,亦需考慮到著作權(quán)制度明晰化和可操作性的需要,將實踐中己類型化的著作權(quán),作為典型侵權(quán)行為以列舉的方式規(guī)定在著作權(quán)法中。

(3)增加著作權(quán)侵權(quán)民事救濟(jì)責(zé)任的種類

我國《著作權(quán)法》規(guī)定的著作權(quán)侵權(quán)民事責(zé)任包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等種類。從性質(zhì)上講,我國《著作權(quán)法》規(guī)定的要求侵權(quán)人停止侵害的措施,相當(dāng)于西方國家的“永久禁令”,但也有較大不同:我國《著作權(quán)法》停止侵害的措施僅針對訴訟中的版權(quán),而西方國家的“永久禁令”針對的版權(quán)更為廣泛。以美國為例,美國版權(quán)法規(guī)定的永久性禁令的內(nèi)容,可以是針對訴訟中的版權(quán),也可是針對原告的其他版權(quán)。根據(jù)美國上訴法院的判例:“如果被告有侵權(quán)前科,有明顯的未來侵權(quán)的威脅,就有必要永久性地禁止他在將來侵犯原告的一切版權(quán),而不僅僅是訴訟中的版權(quán)?！庇捎谒麄兊慕ㄖ髌返奶厥庑?建筑作品著作權(quán)容易被濫用。由于建筑作品自身的特殊性,建筑作品著作權(quán)容易受到侵犯。實踐中,侵犯建筑作品著作權(quán)的侵權(quán)人一般是其他建筑設(shè)計師或開發(fā)商等建筑業(yè)的“圈內(nèi)人士”,而且這些侵權(quán)人未來侵權(quán)的可能性仍然較大,采用美國版權(quán)模式的廣義永久性禁令,對防止某些侵權(quán)人的侵權(quán)而言可謂一勞永逸,可以大大節(jié)約人力、物力、財力。[27]因此,美國版權(quán)模式的廣義永久性禁令,對我國法院審理建筑作品著作權(quán)侵權(quán)案件,具有一定的借鑒意義。

此外,消除影響是著作權(quán)法規(guī)定的民事責(zé)任的一種,對建筑作品而言,消除影響一般有兩種方式:恢復(fù)原狀和拆除建筑物。對于建筑作品尤其是己經(jīng)建成的建筑物,由于一般項目規(guī)模龐大,耗資巨大,如果采用消除影響的救濟(jì)方式,將會造成人力、物力、財力的多重浪費。此外,由于建筑作品獨創(chuàng)性的有限性,一個建筑作品通常包含大量的公知公用的部分,能體現(xiàn)獨創(chuàng)性的僅是整個作品中一小部分,如果將建筑作品復(fù)制物中并非違法制作和傳播的可分割的部分,也不分青紅阜白的完全拆除,顯然會造成不公平后果。因此,建筑作品著作權(quán)侵權(quán)民事救濟(jì)中,如果有改建的可能,可以要求侵權(quán)人改建,如果沒有改建的可能,可以引入德國、加拿大等國著作權(quán)法規(guī)定的轉(zhuǎn)讓侵權(quán)復(fù)制物的責(zé)任形式,即受害者可以要求侵權(quán)者將侵權(quán)復(fù)制物以適當(dāng)?shù)膬r格轉(zhuǎn)讓給他,但轉(zhuǎn)讓價格不得超過其成本。

2.明確“陰陽合同”范圍并加強(qiáng)監(jiān)管力度

“陰陽合同”現(xiàn)象的產(chǎn)生,最主要源于沒有與之配套的法律制度對其進(jìn)行規(guī)制,因此必須通過制定、修改立法來杜絕此種法律風(fēng)險的發(fā)生。

(1)應(yīng)當(dāng)明確“陰陽合同”的涵義范圍

明確“陰陽合同”的涵義范圍,將其與一般的合同變更相區(qū)別開來。建設(shè)工程陰陽合同與狹義上的合同變更是有實質(zhì)性差別的:

其一,變更的目的不一樣?！瓣庩柡贤钡漠?dāng)事人變更合同是為了規(guī)避法律及相關(guān)文件的禁止性規(guī)定;而狹義的合同變更并沒有規(guī)避法律及相關(guān)文件禁止性規(guī)定的目的。

其二,變更的內(nèi)容不一樣。“陰合同”對“陽合同”的變更是為了在合同中加入墊資、壓價及非法分包、轉(zhuǎn)包等法律及相關(guān)文件禁止的內(nèi)容;而狹義的合同變更并沒有包含法律及相關(guān)文件禁止的內(nèi)容。

其三,變更的方式不一樣。在建設(shè)工程陰陽合同中含有法律及相關(guān)文件禁止的內(nèi)容,不能通過備案或?qū)徟?因此并沒有履行相關(guān)程序;狹義的合同變更如果法律規(guī)定具備備案、登記或?qū)徟确ǘㄐ问讲拍苌?則必須按照規(guī)定形式對合同就行變更,才能使變更后的合同具有法律效

力。由此可見,建設(shè)工程合同當(dāng)事人就同一項建設(shè)工程項目簽訂兩份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同,其“陽合同”中是在程序和實質(zhì)上都符合法律及相關(guān)文件規(guī)定的合同,“陰合同”是當(dāng)事人實際履行的包含違反法律及相關(guān)文件禁止性規(guī)定內(nèi)容的

合同。

(2)加強(qiáng)對“陰陽合同”的監(jiān)管

第一,加大行政處罰力度。《招標(biāo)投標(biāo)法》第59條規(guī)定:“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的,或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的,責(zé)令改正;可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”?！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第83條重申該規(guī)定,“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的,招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的,或者招標(biāo)人擅自提高履約保證金或強(qiáng)制要求中標(biāo)人墊付中標(biāo)項目建設(shè)資金的,有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正;可以處中標(biāo)項目金額

千分之五以上千分之十以下的罰款”。這條規(guī)定完全可以作為各級建設(shè)行政主管部門在“陰陽合同”案例中處理依據(jù)?！斗床徽?dāng)競爭法》第15條第2款規(guī)定:“投標(biāo)者和招標(biāo)者不得相互勾結(jié),以排擠競爭對手的公平競爭”。第27條規(guī)定:“投標(biāo)者串通投標(biāo),抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價;投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié),以排擠競爭對手的公平競爭的,其中標(biāo)無效。監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款”。對簽訂“陰陽合同”的行為,法律法規(guī)的處罰規(guī)定是很明確的(即責(zé)令改正、罰款),但實際上因此受到處罰的建設(shè)單位卻很少,且20萬元的罰款對于許多標(biāo)的額巨大的工程而言,數(shù)目太低,無法發(fā)揮真正的威懾作用。建議相

關(guān)部門通過調(diào)整罰金比例等手段,加大處罰力度。

第二,通過民事罰沒手段補(bǔ)充現(xiàn)有不足的處罰制度。建設(shè)工程陰陽合同當(dāng)事人的很多時候以不正當(dāng)手段損害了第三方的利益,包括:其他投標(biāo)人正當(dāng)競爭的權(quán)利、建設(shè)單位所有者對于其資產(chǎn)的所有權(quán)、施工企業(yè)、材料供應(yīng)商以及農(nóng)民工的債權(quán)、社會公眾生命財產(chǎn)權(quán)等。這些建設(shè)工程陰陽合同的“利益相關(guān)者”們具有天然的監(jiān)督動力,可先通過法律賦予這些“利益相關(guān)者”們監(jiān)督的權(quán)利,使其參與到建設(shè)工程招投標(biāo)的博弈中去,能降低建設(shè)工程陰陽合同事前規(guī)制成本,增加工程招投標(biāo)活動的透明度,而后,依據(jù)我國《合同法》第59條規(guī)定:“當(dāng)事人惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的,因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人?！睂ㄔO(shè)工程陰陽合同中的違法當(dāng)事人進(jìn)行民事罰沒,能克服私法、行政規(guī)制弊端,既懲罰了違法當(dāng)事人,也保護(hù)建設(shè)工程陰陽合同“利益相關(guān)者”的利益。

參考文獻(xiàn)：

[1]張平成:《由合同法原則分析建設(shè)工程合同實踐問題》,載《科教文匯》,2012年第9期

第4篇：建設(shè)工程合同法律制度范文

一、我國《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于破產(chǎn)債權(quán)清償順序的一般規(guī)定

根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十三、第一百零九、第十三條的規(guī)定，破產(chǎn)債權(quán)就破產(chǎn)財產(chǎn)受清償?shù)捻樞蛉缦拢旱谝?，?dān)保權(quán)擔(dān)保的債權(quán)就特定擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先于勞動債權(quán)、其他社保費用和稅款受償；也優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)受償。第二，破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先于勞動債權(quán)受償。第三，勞動債權(quán)優(yōu)先于其他社保費用和稅款受償。第四，其他社保費用與稅款處于同一順序受償。第五，普通破產(chǎn)債權(quán)最后受償。第六，破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)與擔(dān)保權(quán)擔(dān)保的債權(quán)就特定擔(dān)保財產(chǎn)的受償順序，法律規(guī)定不明。

那么，《合同法》第二百八十六條所規(guī)定的建設(shè)工程承包人享有優(yōu)先受償權(quán)的工程款債權(quán)，在破產(chǎn)清償順序中應(yīng)當(dāng)處于什么位次？《企業(yè)破產(chǎn)法》對此沒有明確規(guī)定。這就需要我們通過科學(xué)的解釋來進(jìn)行確定。要明確工程款債權(quán)的清償位次，必須首先明確建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利性質(zhì)及其制度價值。只有這樣，才能在權(quán)利體系中找準(zhǔn)其位置，為其權(quán)利的實現(xiàn)安排合理的位次。

二、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)及其功能

關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界主要有三種觀點。第一，留置權(quán)說。該說認(rèn)為，“《合同法》在本條中擴(kuò)大了留置財產(chǎn)的范圍，建設(shè)工程合同的債權(quán)人對不動產(chǎn)同樣可以行使留置權(quán)”?.第二，法定抵押權(quán)說。梁慧星教授曾指出：《合同法》第二百八十六條從設(shè)計、起草、討論、修改、審議直到正式通過，始終是指法定抵押權(quán)_2J.第三，優(yōu)先權(quán)（先取特權(quán)）說。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于法國民法上的不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，或者說日本民法上的不動產(chǎn)先取特權(quán)。該種觀點還可以進(jìn)一步分為物權(quán)優(yōu)先權(quán)說和債權(quán)優(yōu)先權(quán)說j.物權(quán)優(yōu)先權(quán)說認(rèn)為，該優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)當(dāng)定性為物權(quán)。債權(quán)優(yōu)先權(quán)說認(rèn)為，該優(yōu)先受償權(quán)屬于特種債權(quán)優(yōu)先權(quán)，雖然它具有對抗第三人的效力，但它不是物權(quán)，仍是債權(quán)，其優(yōu)先受償性屬于特種債權(quán)的效力內(nèi)容。也就是說，關(guān)于優(yōu)先權(quán)是不是物權(quán)，還存在著爭議。上述三種觀點的相關(guān)論述已經(jīng)相當(dāng)詳盡，筆者不再多言。但是，筆者通過對上述各種觀點進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)，雖然它們之間有諸多不同之處，但在關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的功能和價值問題上的看法卻是一致的。

自2O世紀(jì)90年代國家土地市場改革催生“房地產(chǎn)熱”以來，我國就普遍存在建設(shè)單位拖欠建設(shè)工程承包人工程款的問題。工程建設(shè)進(jìn)程中，承包人墊資施工的現(xiàn)象大量存在；工程竣工后，發(fā)包人確因為種種原因拖欠該墊資及應(yīng)付的勞務(wù)報酬。同時，原有的法律制度并未能為承包人提供有效的救濟(jì)手段。雖然建設(shè)單位和承包人之間訂有一紙合同，承包人基于該合同享有同時履行抗辯權(quán)，如果發(fā)包人未給付工程款，承包人可以拒絕交付建設(shè)工程來進(jìn)行抗辯。但是，該抗辯權(quán)的行使非但不能為承包人債權(quán)的實現(xiàn)提供現(xiàn)實途徑，反而增加承包人的商業(yè)風(fēng)險，并且對承包人、發(fā)包人雙方的利益及社會利益均會構(gòu)成重大損害J.另外，在建設(shè)過程中，發(fā)包人往往已經(jīng)以在建工程為銀行設(shè)定抵押權(quán)來進(jìn)行融資，這對于承包人的工程款債權(quán)的實現(xiàn)無疑是雪上加霜。由此帶來的后果是建筑公司的經(jīng)營困難，進(jìn)一步還造成建筑業(yè)從業(yè)農(nóng)民工的工資無法兌現(xiàn)。因此，如果該問題不能得到妥善的解決，那么建筑業(yè)的發(fā)展將受到重大影響，廣大的從業(yè)民工的生存將面臨威脅，進(jìn)而會影響社會穩(wěn)定。在此特殊背景下，立法者借鑒其他國家的做法，出臺了《合同法》第二百八十六條，賦予建設(shè)工程承包人以建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，以期解決工程款拖欠問題。由此可知，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)從其出現(xiàn)就帶有很強(qiáng)的政策性傾向，反映了國家對這一領(lǐng)域的干預(yù)，體現(xiàn)了一種全局性、公利性的考慮。但是，它不太明確的表述、稍顯粗疏的規(guī)定，卻帶來了諸多爭論；非但沒有成為解決工程款拖欠問題的利器，反而在實踐中被遺忘，成了“休眠條款”.

筆者認(rèn)為，上述三種關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)性質(zhì)的觀點，其實是在對比國外關(guān)于確保建設(shè)工程承包人工程款實現(xiàn)問題的具體做法后，將我國《合同法》第二百八十六條的規(guī)定對號入座產(chǎn)生的結(jié)果。比如，美國用承包人的“留置權(quán)”來解決；法國用不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)來解決；日本用先取特權(quán)來解決；瑞士用法定抵押權(quán)來解決。各國的規(guī)定雖然名稱不同、性質(zhì)各異，但在有效確保承包人工程款實現(xiàn)問題上卻無疑殊途同歸。之所以沒有采取整齊劃一的模式來進(jìn)行解決，這與各國的民法傳統(tǒng)、民事立法體系有重大關(guān)系。事實上，《合同法》第二百八十六條所規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與上述各國有著不同稱謂的相關(guān)權(quán)利的功能和價值是相通的，它與各國立法所確認(rèn)的相關(guān)權(quán)利都有著內(nèi)在的一致性。這種內(nèi)在的一致性包括：第一，該優(yōu)先受償權(quán)是一種民事權(quán)利。第二，該權(quán)利是法定的，而不是約定的。第三，該權(quán)利由特定的主體——建設(shè)工程承包人享有。第四，該權(quán)利具有優(yōu)先受償性，工程款債權(quán)具有優(yōu)先于普通債權(quán)受償?shù)男再|(zhì)。第五，該優(yōu)先受償所針對的是“特定物”——建設(shè)工程。第六，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)依附于或者內(nèi)涵于工程款債權(quán)，與工程款債權(quán)同命運(yùn)。第七，各國之所以都選擇用承包人工程款可以就建設(shè)工程優(yōu)先受償來解決承包人工程款的實現(xiàn)問題，有其共同的法理基礎(chǔ)，即工程款債權(quán)是基于承包人的勞務(wù)和投入而發(fā)生的，它能夠保存或者增加建設(shè)工程的價值，客觀上乃是為全體債權(quán)人的利益而生，如無工程款債權(quán)的發(fā)生，就根本沒有其他債權(quán)就建設(shè)工程受清償?shù)目赡苄裕还寿x予其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是合理的、公平的。因此，我們對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的定性無論采取上述哪種觀點，似都有合理之處。

然而在上述各國，為什么沒有產(chǎn)生如我國般眾說紛紜的情形呢？筆者認(rèn)為，上述各國實現(xiàn)了該優(yōu)先受償權(quán)的“有名化”.正是由于我國《合同法》第二百八十六條沒有將建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)“有名化”,才導(dǎo)致學(xué)界觀點不一。如果要在一定程度上減少這種爭議，我國立法不妨將建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)“有名化”.在“有名化”時，我國也應(yīng)當(dāng)像其他國家的相關(guān)立法一樣，要考慮我國的民法傳統(tǒng)和民事立法體系。一方面，就我國的民法傳統(tǒng)而言，從清末修訂新律，制定《大清民律草案》，中華民國頒行《中華民國民法》，到改革開放后我國的民法法制建設(shè)、法科院校（系）的民法教科書的編寫結(jié)構(gòu)和教學(xué)安排，均是在總體上借鑒和移植了德國法系的傳統(tǒng)。

因此，借鑒德國法系民法典來制定我國的民法典比借鑒其他國家要更容易一些。另一方面，就我國民事立法體系而言，從擔(dān)保法開始，我國就已經(jīng)實質(zhì)上確立了擔(dān)保物權(quán)制度，擔(dān)保物權(quán)擔(dān)保之債權(quán)就擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)挠^念已經(jīng)深入人心。一提到某一債權(quán)可以就某一特定物優(yōu)先受償，人們很容易就會產(chǎn)生它是不是一種有擔(dān)保物權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的想法。其實，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利內(nèi)容（上述七點）與擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利內(nèi)容有著高度的相似性，所以將其界定為擔(dān)保物權(quán)，比在擔(dān)保物權(quán)之外再整一個特種債權(quán)更容易為人們理解和接受；并且將其定性為擔(dān)保物權(quán)同樣能夠很好地解決現(xiàn)實問題且沒有理論上的障礙，因而沒有必要將其復(fù)雜化。就我國現(xiàn)行擔(dān)保物權(quán)的立法體系而言，我國擔(dān)保法和物權(quán)法并沒有明確規(guī)定獨立的優(yōu)先權(quán)制度，優(yōu)先權(quán)只是一學(xué)理上的概念，其內(nèi)涵更多是來自對法國、日本等國的優(yōu)先權(quán)制度的認(rèn)識。在此背景下，如果將建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)命名為優(yōu)先權(quán)，不但與我國現(xiàn)行物權(quán)立法的體系不相容，而且在老百姓連“物權(quán)法”都整不明白的情況下，再規(guī)定什么優(yōu)先權(quán)，普通民眾更難以理解和接受。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，我國立法不妨把《合同法》第二百八十六條所規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)直接命名為“法定抵押權(quán)”.這不是因為只有將其定性為法定抵押權(quán)才可以達(dá)到保障承包人之工程款債權(quán)實現(xiàn)的目的，只不過是我國的民法傳統(tǒng)和現(xiàn)行擔(dān)保物權(quán)立法體系的內(nèi)在要求。當(dāng)然，將建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)命名為法定抵押權(quán)，也存在著一個問題，即抵押權(quán)能否法定的問題。在我國的物權(quán)法上，抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)是意定擔(dān)保物權(quán)，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)。抵押權(quán)法定就與原有的抵押權(quán)意定的觀念相沖突，難以納入既有的擔(dān)保物權(quán)體系；如果強(qiáng)行納入，必然引起抵押權(quán)體系的變更。對此，筆者認(rèn)為，在幾乎所有的民法原理和規(guī)則都或多或少存在著例外的情形下，與其在抵押權(quán)之外重新規(guī)定一個優(yōu)先權(quán)來處理建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)膯栴}，倒不如在抵押權(quán)中規(guī)定一種例外情形來得方便。

三、建設(shè)工程價款債權(quán)在破產(chǎn)債權(quán)中受清償?shù)奈淮?/p>

因為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)僅是就建設(shè)工程這一特定財產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)（若是就建設(shè)工程之外的其他破產(chǎn)財產(chǎn)受清償，工程款債權(quán)就是普通債權(quán)），所以討論建設(shè)工程價款債權(quán)在諸破產(chǎn)債權(quán)中就建設(shè)工程受清償?shù)奈淮尾庞幸饬x。因此，此處所說的受清償?shù)奈淮尉侵妇徒ㄔO(shè)工程受清償?shù)奈淮危欢医ㄔO(shè)工程價款債權(quán)受清償?shù)奈淮问峭ㄟ^與普通債權(quán)、抵押權(quán)擔(dān)保之債權(quán)等其他破產(chǎn)債權(quán)的比較而得出的。其中，抵押權(quán)擔(dān)保之債權(quán)是指在同一建設(shè)工程上設(shè)定的一般抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)。

（一）建設(shè)工程價款債權(quán)與普通債權(quán)。

就建設(shè)工程這一特定財產(chǎn)，建設(shè)工程承包人的工程款債權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于普通債權(quán)受清償，這是《合同法》第二百八十六條規(guī)定工程價款優(yōu)先受償權(quán)的應(yīng)有之義，是實現(xiàn)該項制度之立法政策和目的的必然選擇，是具有上述公平、合理的法理基礎(chǔ)的。

（二）建設(shè)工程價款債權(quán)與抵押權(quán)擔(dān)保之債權(quán)。

1.其他國家和地區(qū)的立法例。從其他國家和地區(qū)的立法例來看，主要分為三種模式：第一，工程款債權(quán)絕對優(yōu)先于抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)。比如，《意大利民法典》第二千七百四十八條規(guī)定：“如果法律沒有不同規(guī)定，享有不動產(chǎn)先取特權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)債權(quán)人。”_l第二，工程款債權(quán)人之優(yōu)先受償權(quán)經(jīng)登記后優(yōu)先于抵押權(quán)。如《法國民法典》第二千一百零三、第二千一百一十、第二千一百一十三條規(guī)定，已登記的不動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)才能優(yōu)先于抵押權(quán)，如未經(jīng)登記，即不具有優(yōu)先權(quán)_l引?！度毡久穹ǖ洹返谌偃?、第三百三十九條規(guī)定，不動產(chǎn)先取特權(quán)必須經(jīng)登記才生效，經(jīng)登記的先取特權(quán)，可以先于抵押權(quán)而行使。第三，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)的效力次序依登記的先后順序決定。例如，《瑞士民法典》采用這種模式，它將建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)界定為法定抵押權(quán)，但建設(shè)工程的法定抵押權(quán)并不絕對優(yōu)先于約定抵押權(quán)，而是以登記先后次序決定。

2.我國相關(guān)立法及學(xué)界觀點?！逗贤ā返诙侔耸鶙l并沒有明確它所規(guī)定的“優(yōu)先受償”中的所謂“優(yōu)先”,究竟是指僅優(yōu)先于無擔(dān)保的普通債權(quán)，還是同時優(yōu)先于抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)。所以，《合同法》出臺后，學(xué)界對上述問題有四種觀點。第一，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)同為優(yōu)先受償權(quán)，權(quán)利位次相同；建設(shè)工程價款債權(quán)應(yīng)當(dāng)與抵押權(quán)擔(dān)保之債權(quán)按比例清償。第二，抵押權(quán)應(yīng)優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。因為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)未登記，不具有公示性；我國《物權(quán)法》明確規(guī)定，登記的抵押權(quán)先于未登記的實現(xiàn)。第三，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，法定擔(dān)保物權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于約定擔(dān)保物權(quán)¨。第四，兩種擔(dān)保物權(quán)是平等的，應(yīng)按照成立在先、效力在先的原則確定其次序。

為了平息學(xué)界關(guān)于此問題的爭議所導(dǎo)致的實踐中的無所適從，最高人民法院于2002年6月20日在給上海市高級人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中指出：“建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)。”雖然最高人民法院的該《批復(fù)》依然回避了建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)的定性問題，但它對該優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)之實現(xiàn)順序的規(guī)定，筆者深表贊同。理由如下：第一，基于我國國情，將建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)定性為法定抵押權(quán)能夠很好地解決理論和現(xiàn)實問題。根據(jù)法定抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于約定抵押權(quán)，建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)就應(yīng)當(dāng)先于一般抵押權(quán)實現(xiàn)。第二，正是因為承包人勞動和金錢的付出，才使得建設(shè)工程得以存在，抵押權(quán)人的抵押權(quán)才能夠存在，如果沒有建設(shè)工程，則抵押權(quán)人的抵押權(quán)的實現(xiàn)將是不可能的。換句話說，是因為工程價款債權(quán)換來了抵押權(quán)人抵押權(quán)實現(xiàn)的可能性。所以，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)先于抵押權(quán)實現(xiàn)，是符合公平原則的。第三，從《合同法》第二百八十六條的立法目的看，在我國承包人工程款的實現(xiàn)如此之難的特殊背景下，認(rèn)定工程款債權(quán)先于一般抵押權(quán)擔(dān)保之債權(quán)實現(xiàn)，能夠更為有效的實現(xiàn)承包人的工程款，保護(hù)建筑業(yè)的發(fā)展，保護(hù)農(nóng)民工的利益。綜上所述，筆者認(rèn)為，建設(shè)工程承包人的工程款債權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于抵押權(quán)擔(dān)保之債權(quán)受償。

（三）建設(shè)工程價款債權(quán)與勞動債權(quán)、其他社會保險金、稅款。

值得一提的是，《企業(yè)破產(chǎn)法》的出臺并未平息學(xué)界關(guān)于擔(dān)保權(quán)擔(dān)保之債權(quán)就擔(dān)保財產(chǎn)是否應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于勞動債權(quán)受償?shù)臓幷?。目前，《企業(yè)破產(chǎn)法》選擇了擔(dān)保權(quán)擔(dān)保之債權(quán)就擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先于勞動債權(quán)實現(xiàn)的立法，這其實是國家立法政策的一種選擇而已。既然《企業(yè)破產(chǎn)法》這樣規(guī)定了，在沒有進(jìn)行修改之前，我們在破產(chǎn)實踐中也只能依法行事因此，就建設(shè)工程這一特定財產(chǎn)而言，既然工程款債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)擔(dān)保之債權(quán)受償，抵押權(quán)擔(dān)保之債權(quán)又優(yōu)先于勞動債權(quán)受償，那么工程款債權(quán)就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于勞動債權(quán)受償，否則將會造成邏輯混亂。另外，本文已將工程價款優(yōu)先受償權(quán)定性為“法定抵押權(quán)”,就屬于擔(dān)保物權(quán)；那么根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》，其所擔(dān)保之工程款債權(quán)，就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于勞動債權(quán)受償。同樣，既然勞動債權(quán)優(yōu)先于其他社會保險金、稅款受償，工程款債權(quán)又優(yōu)先于勞動債權(quán)受償，那么，工程款債權(quán)也應(yīng)優(yōu)先于其他社會保險金、稅款受償。

（四）建設(shè)工程價款債權(quán)與破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)

如前所述，破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)與擔(dān)保權(quán)擔(dān)保之債權(quán)就擔(dān)保財產(chǎn)的受償順序，《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有明確規(guī)定。那么，作為擔(dān)保權(quán)擔(dān)保債權(quán)之一種的工程價款債權(quán)是否能夠先于破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)受償，就是一個值得研究的問題?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》出臺之前的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第二十八、第三十、第三十四條以區(qū)分擔(dān)保財產(chǎn)和非擔(dān)保財產(chǎn)來界定破產(chǎn)財產(chǎn)，使得已經(jīng)設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)被排除在破產(chǎn)財產(chǎn)之外，因此這些財產(chǎn)也無需承擔(dān)破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的支付?，F(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》改變了這種做法，在第三十、第一百零七條中將破產(chǎn)申請受理時債務(wù)人的全部財產(chǎn)均作為債務(wù)人財產(chǎn)，在破產(chǎn)宣告后，其轉(zhuǎn)變?yōu)槠飘a(chǎn)財產(chǎn)；而且，擔(dān)保權(quán)擔(dān)保之債權(quán)同樣也被納入破產(chǎn)債權(quán)的范圍之內(nèi)。筆者以為，通過這種變化，似乎可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》有使得破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)可以就擔(dān)保財產(chǎn)先于擔(dān)保權(quán)擔(dān)保之債權(quán)優(yōu)先受償?shù)囊鈭D。對于破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)與擔(dān)保權(quán)擔(dān)保之債權(quán)就擔(dān)保財產(chǎn)之受償順序，筆者持以下觀點：

其一，如果債務(wù)人除擔(dān)保財產(chǎn)外，還有其他的財產(chǎn)足以清償破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)的，破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)應(yīng)當(dāng)先以之清償，此時不得染指于擔(dān)保財產(chǎn)；擔(dān)保權(quán)擔(dān)保之債權(quán)就擔(dān)保財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)受償。這樣的做法，既可以保證破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)的實現(xiàn)，保證破產(chǎn)事宜的繼續(xù)直至完成，又在一定程度上保證擔(dān)保制度設(shè)計之初衷的實現(xiàn)，確保擔(dān)保制度之價值的實現(xiàn)。否則，如果允許破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)不加區(qū)分的就債務(wù)人財產(chǎn)優(yōu)先受償，這樣擔(dān)保權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)就會面臨困難，使得擔(dān)保制度的功能得不到正常發(fā)揮，人們將不愿再適用該制度，從而使得該項制度的價值大打折扣，并進(jìn)而會影響交易的安全，不利于市場的繁榮。

第5篇：建設(shè)工程合同法律制度范文

摘 要：現(xiàn)階段，建筑工程建設(shè)項目中產(chǎn)生的糾紛有日益增多，規(guī)避的重點是防范，也就是加強(qiáng)建筑工程施工施工合同的管理。

關(guān)鍵詞：建筑工程；合同；管理；

施工合同管理是工程建設(shè)管理中一項十分重要的內(nèi)容。因為任何一項工程的建設(shè)，其行為主體無不涉及到許多方面，諸如政府建設(shè)管理機(jī)關(guān)，金融保險機(jī)構(gòu)，設(shè)計勘察單位，施工單位，建設(shè)單位，監(jiān)理單位，材料及設(shè)備供應(yīng)單位等。其中，除政府管理機(jī)構(gòu)是依據(jù)法律法規(guī)對建設(shè)行為進(jìn)行監(jiān)督管理外，其它方都是通過“合同”聯(lián)系在一起并為實現(xiàn)項目目標(biāo)而共同努力，工程建設(shè)的三大控制也正是在“合同“的調(diào)整、保護(hù)和制約之下進(jìn)行的；牢固樹立工程建設(shè)項目合同的法制觀念，加強(qiáng)合同管理，認(rèn)真執(zhí)行《合同法》，嚴(yán)格按照法定程序簽訂，履行工程建設(shè)項目合同，防止糾紛的發(fā)生，維護(hù)工程項目承發(fā)包雙方的合法權(quán)益，從而保證工程建設(shè)項目的順利建成，保證有序和有形建設(shè)市場的健康發(fā)展。本文重點闡述工程施工合同的管理。

1 建設(shè)項目合同的種類和特點

1.1 建設(shè)項目合同的種類

建設(shè)項目合同，包括：建設(shè)工程施工合同；建設(shè)工程委托監(jiān)督合同；建設(shè)工程勘察設(shè)計合同；工程材料、設(shè)備買賣合同；監(jiān)理合同；建設(shè)工程涉及的相關(guān)合同。

1.2 建設(shè)項目合同的特點

上面列舉的這些建設(shè)項目合同的共同特點是，符合《合同法》、《招投標(biāo)法》、《建筑法》等有關(guān)法律及行政法規(guī)，采用《示范文本》，以保證合同的合法性、全面性、準(zhǔn)確性和完整性。使得工程項目承發(fā)包雙方及有關(guān)第三方增強(qiáng)合同的法律意識，依法嚴(yán)格地履行合同，認(rèn)真做好建設(shè)工程合同的管理工作。

2 加強(qiáng)合同管理控制是“三控”的重要依據(jù)

“三控”，即質(zhì)量控制、進(jìn)度控制和投資控制。合同的訂立，確立了當(dāng)事人雙方對工程項目的管理責(zé)任和經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，也是雙方實施工程管理，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的法律依據(jù)，合同雙方簽訂合同時，對工程合同的性質(zhì)，工程范圍和內(nèi)容、工期、物資供應(yīng)、付款和結(jié)算方式、工程質(zhì)量和驗收、工程保修、獎罰條款、雙方的責(zé)任等進(jìn)行認(rèn)真研究、推敲，力求條款完善，用詞嚴(yán)密，內(nèi)容和程序合法，權(quán)利和義務(wù)明確，所以必須做好履行的工作，以期通過合同管理控制，實現(xiàn)工程項目“三大控制”的任務(wù)要求，維護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益。

2.1合同管理中的質(zhì)量控制

運(yùn)用科學(xué)的管理方法和質(zhì)量保證措施，嚴(yán)格約束承包人按照圖紙和技術(shù)規(guī)范中寫明的試驗項目、材料性能、施工要求和允許精度等有關(guān)規(guī)定進(jìn)行施工。消除隱患，防止事故發(fā)生，嚴(yán)格把好質(zhì)量關(guān)，依據(jù)合同條款的有關(guān)規(guī)定對工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督與控制。

2.2合同管理中的進(jìn)度控制

發(fā)包人接到承包人提交的工程施工進(jìn)度計劃后，將對進(jìn)度計劃進(jìn)行認(rèn)真的審核，檢查承包人所制定的進(jìn)度計劃是否合理；審查承包人提交的工程施工總進(jìn)度計劃是否符合工程建設(shè)項目的合同工期規(guī)定。在施工過程中，對各分部、分項工程中的關(guān)鍵工序所用時間進(jìn)行監(jiān)督與控制。

2.3 合同管理中的投資控制

發(fā)包人作為工程費用的監(jiān)控主體，處于工程計劃與支付環(huán)節(jié)的關(guān)鍵位置，除了加強(qiáng)對合同中所規(guī)定的工程量表，工程費用的計量與支付管理外，還將對合同中所規(guī)定的其他費用加強(qiáng)監(jiān)督與管理。此外，還應(yīng)根據(jù)合同條款、制定工程計量與支付程序，使工程費用監(jiān)督與管理科學(xué)化、規(guī)范化。工程款的支付必須嚴(yán)格按照合同規(guī)定的支付時間、支付范圍、支付方法、支付程序進(jìn)行。

3 推行合同管理控制目標(biāo)制

合同管理控制目標(biāo)制，是各項合同管理活動應(yīng)達(dá)到的預(yù)期結(jié)果和最終目的。合同目標(biāo)管理控制是一個動態(tài)過程，是指工程項目合同管理機(jī)構(gòu)和管理人員為實現(xiàn)預(yù)期的目標(biāo)，運(yùn)用管理職能和管理方法對工程合同的履行行為施行管理活動的過程。

3.1 合同履行中的管理控制

合同依法訂立后，當(dāng)事人應(yīng)認(rèn)真履行過程中的組織和管理工作，嚴(yán)格按照合同條款享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。

3.2 合同發(fā)生糾紛時的管理控制

在合同履行中，當(dāng)事人之間可能發(fā)生糾紛，當(dāng)爭議糾紛出現(xiàn)時，有關(guān)雙方首先應(yīng)從整體、全局利益的目標(biāo)出發(fā)，做好有關(guān)的合同管理工作。此時合同資料是重要的、有效的法定證據(jù)，有利糾紛的解決。

4 加強(qiáng)工程建設(shè)合同管理控制的手段

社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，工程建設(shè)項目的規(guī)范化和有序化必依據(jù)合同加以約束，做好這方面的工作，應(yīng)考慮以下幾個方面手段：

（1）普及合同法制教育，培訓(xùn)合同管理人才。

（2）設(shè)立專門合同管理機(jī)構(gòu)和配備合同管理人員。

（3）積極推行合同示范文本制度。

（4）積極開展“重合同、守信用”的活動。

（5）建立合同管理的微機(jī)信息系統(tǒng)。

（6）借鑒和采用國際通用規(guī)范和先進(jìn)經(jīng)驗。

5 分包合同的管理

目前工程中分包的工序非常多，應(yīng)加強(qiáng)這方面的管理，密切配合監(jiān)理工程師的工作，共同做好這方面的工作。分包商進(jìn)場時，協(xié)助監(jiān)理工程師向分包商交代清楚各項程序，并要求分包商嚴(yán)格遵照執(zhí)行，若發(fā)現(xiàn)分包商在執(zhí)行過程中有違反規(guī)定程序的行為，應(yīng)及時予以糾正。鼓勵分包商參加工地的會議，分包商是否參加工地的會議，通常是由施工單位決定的，應(yīng)鼓勵分包商參加會議，以便加強(qiáng)分包商對工程情況的了解，提高其實施工程計劃的主動性和自覺性。檢查分包商的現(xiàn)場工作情況，嚴(yán)格監(jiān)督分包商執(zhí)行合同和認(rèn)真切實實施分包工程，保證分包工程質(zhì)量，檢查的重點為 ：第一是分包商的設(shè)備使用情況，即根據(jù)分包協(xié)議中規(guī)定的設(shè)備種類、數(shù)量以及可用程度等進(jìn)行核實；第二是進(jìn)行分包商的施工人員情況，即根據(jù)分包協(xié)議中有關(guān)配備人員的規(guī)定，核查其人員資質(zhì)及質(zhì)量保證與控制系統(tǒng)的情況；第三是實施工程的質(zhì)量是否符合工程承包合同的標(biāo)準(zhǔn)；第四是對分包商的制約與控制，為了保證工程質(zhì)量和避免或減少由于分包商不規(guī)范的施工行為所帶來的損失，必須對分包商進(jìn)行有效的制約與控制，方法有停止施工、硬脂付款及取消分包資格。

各級管理人員及其他人員應(yīng)有明確的規(guī)章制度，分工明確，責(zé)任落實，獎罰分明；嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)章制度，定期檢查，確保制度的貫徹與執(zhí)行。影響工程質(zhì)量的因素主要有：人、材料、機(jī)械、方法和環(huán)境，簡稱為4M1E。因此，事前對這五方面的因素嚴(yán)格予以控制，是保證建設(shè)項目工程質(zhì)量的關(guān)鍵；當(dāng)然還需要一定的方法、措施以及相關(guān)方面力量共同來完成這方面的工作；重點強(qiáng)調(diào)還是人的作用，人是直接參于工程建設(shè)的決策者、組織者、指揮者和操作者；人，作為控制的對象，是避免產(chǎn)生失誤；作為控制的動力，是充分調(diào)動人的積極性，發(fā)揮“人的因素第一”的主導(dǎo)作用。

6 結(jié) 語

工程建設(shè)項目領(lǐng)域是一項專業(yè)性很強(qiáng)，程序比較復(fù)雜的系統(tǒng)工程，做好合同管理控制工作是至關(guān)重要的，也是項目目標(biāo)實現(xiàn)的重要保證。因此，加強(qiáng)工程建設(shè)項目的合同控制是非常必要的。

參考文獻(xiàn)：

第6篇：建設(shè)工程合同法律制度范文

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步和發(fā)展，人們的物質(zhì)文化生活水平日益提高，建筑業(yè)迎來了發(fā)展的春天。然而近年來，因為建設(shè)工程施工合同無效而導(dǎo)致的糾紛事件時有發(fā)生，給施工單位和施工人員都帶來了巨大的損失。本文從建設(shè)工程施工合同的相關(guān)概念入手，總結(jié)了影響建設(shè)工程施工合同有效的因素，并詳細(xì)闡述了建設(shè)工程施工合同無效認(rèn)定的情況。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程;施工合同;無效認(rèn)定引言

建筑業(yè)的高速發(fā)展帶來了建筑業(yè)和房地產(chǎn)建設(shè)市場的興起，建筑商和房地產(chǎn)開發(fā)商為最大限度地獲取利潤，使建筑市場建設(shè)中操作不規(guī)范的問題不斷暴露，墊資承包、超資質(zhì)等級承包、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、拖欠工程款等違法違規(guī)現(xiàn)象時有發(fā)生，建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢，這些問題應(yīng)當(dāng)引起重視。由于建筑工程施工合同爭議內(nèi)容和案件事實錯綜復(fù)雜，涉及法律適用的新情況和新問題較多，審判實踐中因司法理念和對法律精神的理解差異，處理難度較大，特別是在對建設(shè)工程施工合同的效力認(rèn)定和對無效合同的處理問題上，司法實踐中標(biāo)準(zhǔn)不一，影響司法公正性。

一、建設(shè)工程施工合同的相關(guān)概念

（一）建設(shè)工程的施工合同的基本概念。建筑工程施工合同就是在發(fā)包方和承包方為了保證施工工程的進(jìn)行，雙方商定并明確了各自的相關(guān)權(quán)利、義務(wù)，在根據(jù)商定好的結(jié)果打印成文，雙方協(xié)調(diào)一致后簽字生效，該成文的文件就是雙方要履行的并受法律保護(hù)的有效合同。依照合同的內(nèi)容，施工單位要按時按量的完成建設(shè)單位給予的施工任務(wù)，當(dāng)然建設(shè)單位也應(yīng)該履行規(guī)定給予議定好的工程價款，建設(shè)工程是施工合同的具體施工的行動者，他們根據(jù)施工合同的具體要求，對工程進(jìn)行質(zhì)量控制、投資控制。施工合同的當(dāng)事人是發(fā)包方和承包方，他們享有平等的權(quán)利。

（二）建設(shè)工程的施工合同分類。根據(jù)合同價格可以將合同分為：總價合同、單價合同以及成本加酬金合同三大類。總價合同根據(jù)字面意思可以知道，就是業(yè)主根據(jù)施工的內(nèi)容條件做出了一個初步的預(yù)算，然后根據(jù)承包商的要價，互相調(diào)節(jié)給出一個總價。單價合同承包方在投標(biāo)時對每一部分的工程量確定了各項費用。成本加酬金合同也被稱為成本補(bǔ)償合同，該合同與固定總價合同是正好相反的，工程施工的最后合同價格根據(jù)實際成本再額外加上一些酬金來確定的。還有一類按照承包方式可以分為：總承包合同、分承包合同、分包合同。

（三）建設(shè)工程的施工無效合同原理。無效合同是不受法律保護(hù)的，從一開始訂立就是無效的，當(dāng)然在以后的時間段也不會轉(zhuǎn)化為有效的合同。衡量一個合同是無效合同的原則有：主體是否合格，合同內(nèi)容是否合法，當(dāng)事人的意思是否表達(dá)真實，合同是否進(jìn)行了法定的審批程序。具體地比如說，一方故意以欺詐、威脅的手段簽訂的合同，損害另一方的利益；蓄意串通，損害集體和國家利益的合同；表面上以合法的項目掩蓋非法的合同；嚴(yán)重違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性合同。

二、影響建設(shè)工程施工合同有效的因素

（一）合同的情勢變更?！逗贤ń忉?二)》第26條明確申明，合同自成立以后，客觀情況的變化以及一些不能預(yù)見的但是不屬于商業(yè)風(fēng)險的變化，當(dāng)事人在繼續(xù)履行合同時明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同的目的，當(dāng)事人可以請求人民法院變更或者終止合同，人民法院也應(yīng)該根據(jù)申請，公正、公平對其進(jìn)行實際情況的審查，最終給予變更或者解除的相關(guān)處理辦法。具體情形如下：必須給出商業(yè)風(fēng)險異常變動的事實證明，比如通貨膨脹引起原材料價格的上漲，原來已定的價格不能實現(xiàn)等價的關(guān)系；合同的變更要發(fā)生在合同成立并且已經(jīng)履行后；由于情形變化對合同的修改不能歸罪于當(dāng)事人；情形的變化在繼續(xù)實行原來合同時應(yīng)經(jīng)顯出不公平，違背了誠信。

（二）違法建設(shè)。多數(shù)的建設(shè)工程在施工前都要進(jìn)行公平地招標(biāo)，招標(biāo)實際是制定了相關(guān)的招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和范圍的，這些標(biāo)準(zhǔn)和范圍就是為了工程的安全、質(zhì)量等招得有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位，目前施工企業(yè)為了增加自己的利益和考慮一些私人關(guān)系等原因，將建設(shè)工程非法承包或轉(zhuǎn)包，這種非法的分包方式違反了法律、法規(guī)，簽訂的合同是沒有效用的，所以他們簽訂的合同內(nèi)容都是合情合理的，沒有損害雙方的利益，但是這損害了社會利益，打亂了正常的承包程序。

（三）低成本報價。投標(biāo)法的實行從某種意義上來說規(guī)范了建設(shè)施工合同的有效性，但是施工方在建筑市場的競爭下，為了或得工程，制定了中標(biāo)策略，他們在投標(biāo)資料中將利潤降到最小，有的還低于成本價競標(biāo)，那么就會給企業(yè)帶來虧損，又為了彌補(bǔ)虧損，就使用不合格的建筑材料，這無疑影響了工程的質(zhì)量。所以為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，《招投標(biāo)法》明確規(guī)定在違反了招投標(biāo)法的合同是無效的，以這種方式來或得中標(biāo)的企業(yè)負(fù)責(zé)人要受到行政處罰。

三、建設(shè)工程施工合同無效認(rèn)定的情況

（一）尚未履行前被認(rèn)定無效。未被履行前的合同就被定位無效的建設(shè)合同的，雙方當(dāng)事人不能繼續(xù)強(qiáng)制履行，那么，合同的無效處理是根據(jù)過失方來承擔(dān)責(zé)任，就是過錯的一方賠償合同無效給對方帶來的損失，如果雙方都有過錯，就根據(jù)雙方過錯的大小來承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同時，法院要求受損害的一方對自己的損失通過舉證來加以證明，如果不能明確舉證，要求過錯方的賠償法院也不受理。

（二）尚未履行完畢被認(rèn)定無效

1、已經(jīng)完成的部分工程質(zhì)量不合格，沒有辦法來彌補(bǔ)，并對其余的工程質(zhì)量也構(gòu)成了威脅，應(yīng)該按照無效合同的處理原則，終止合同，還要將已經(jīng)完成的工程拆除，并償還建設(shè)方給予的工程款。

2、工作質(zhì)量是合格的，沒有損害國家和當(dāng)事人雙方的利益，完成的建設(shè)歸屬于建設(shè)方，施工方付出的勞動將會得到建設(shè)方的折價補(bǔ)償，折價是按照合同上約定好的價款來補(bǔ)償?shù)摹?/p>

3、如果建設(shè)方的某些原因?qū)е潞贤瑹o效，建設(shè)方要自己承擔(dān)自己的損失，還要賠償施工方在施工工程中的人工費、材料費，如果施工方造成的過錯，除了自己承擔(dān)責(zé)任以外，還要賠償建設(shè)方已經(jīng)支出的實際費用。同樣，雙方的過失就按照過失大小來進(jìn)行賠償。

（三）履行完畢被認(rèn)定無效。建設(shè)工程合同已經(jīng)履行完畢后合同就自動無效了。這時的糾紛有兩種情況，一是施工方已經(jīng)竣工工程，被驗收時是合格的，建設(shè)方要按照合同的規(guī)定給予施工方所有的費用，或者支付完剩余的款項，至于今后的維修就是承包方的義務(wù)，承包方在發(fā)現(xiàn)工程需要維修時，自己拿出維修費，找新的或者該建設(shè)的施工方進(jìn)行維修。二是在維修后，工程依然驗收不合格，建設(shè)方不支付施工方款項，應(yīng)該由承包方來承擔(dān)責(zé)任，包括簽訂、履行合同和最后合同無效期間的費用，比如質(zhì)量不過關(guān)的工程的拆遷費、材料費、人工費、工程延期費。

結(jié)束語

施工合同關(guān)系著建筑工程的順利進(jìn)行以及合同雙方的根本權(quán)利、義務(wù)和利益，一旦合同失效，給雙方帶來的損失是非常巨大的，由此也容易產(chǎn)生各種糾紛。因此要重視施工合同的認(rèn)定工作，深刻認(rèn)識合同的情勢變更、違法建設(shè)、低成本報價等都會影響建設(shè)工程施工合同的有效性，杜絕違法亂紀(jì)行為的產(chǎn)生，盡量減少無效合同的產(chǎn)生，減少國家、社會的損失，維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)建筑事業(yè)的高速發(fā)展。隨著建設(shè)工程施工合同糾紛案件的逐年增多，目前已經(jīng)引起了立法界和司法機(jī)關(guān)的高度重視，《解釋》的出臺為司法實踐提供了更多的法律依據(jù)，相信隨著《解釋》的付諸實施和建筑法律認(rèn)識的深入，以上問題將迎刃而解。

參考文獻(xiàn)

[1]薛鵬，論建設(shè)工程承包方式、效力及合同無效責(zé)任[J],淮北職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2013年07期

[2]，最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用[M]，人民法院出版社，2009年版

第7篇：建設(shè)工程合同法律制度范文

本文所要討論的是工程竣工交付以后的質(zhì)量責(zé)任問題，包括質(zhì)量責(zé)任的不同分類和期限、工程建造的各個參與者如何分擔(dān)建筑物瑕疵的責(zé)任、建筑物權(quán)利人對建造人的權(quán)利等等。這些問題還將引出針對建筑物有質(zhì)量瑕疵如何設(shè)置保險來保護(hù)業(yè)主，或者有無相關(guān)保險可以使責(zé)任人免受索賠？對于這些問題的回答，各國法律制度的答案是各不相同的，研究這些答案，對我們不無裨益。

本文在比較各國在建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任制度的幾種主要模式的基礎(chǔ)上，理解和分析我國對建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定，并提出引進(jìn)和推廣建筑工程保修保證保險和建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險的建議，以完善我國的建筑物質(zhì)量責(zé)任制度。

一、建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的不同階段及期限

我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定，主要見于第62條和第80條。第62條規(guī)定：“建筑工程實行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統(tǒng)等項目；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護(hù)使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務(wù)院規(guī)定”。該條法律規(guī)定，確立了我國對建設(shè)工程質(zhì)量保修期的法律制度，即地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命內(nèi)保證使用，其余部位在最低保修年限內(nèi)保證使用的法律制度，保證使用的責(zé)任局限在施工方?！督ㄖā返?0條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償?！边@條法律規(guī)定，則是確立了我國建設(shè)工程損害賠償期的法律制度，即在整個合理使用壽命期內(nèi)，因工程質(zhì)量不合格造成損害的，責(zé)任者均應(yīng)賠償?shù)姆芍贫龋?zé)任者未限定在施工方。

可見，我國的建設(shè)工程法律框架設(shè)定的建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任主要區(qū)分兩個階段，一是工程質(zhì)量保修期，二是損害賠償責(zé)任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質(zhì)量責(zé)任體系不謀而合。以下分述之。

（一）質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任

質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任是建筑物竣工交付后的第一個質(zhì)量責(zé)任期。我國法律規(guī)定，工程通過竣工驗收并滿足法律規(guī)定以及合同約定的條件即可交付?！督ㄖā返?1條規(guī)定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件?！北Ｐ迺鴳?yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。

質(zhì)量保修期的責(zé)任主要落在施工方肩上。國務(wù)院2000年1月頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》（下稱《質(zhì)量條例》）第41條規(guī)定：“如果建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！彼裕瑢ΡＰ揠A段的質(zhì)量責(zé)任，可以作這樣的理解：在保修期內(nèi)，只要發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務(wù)進(jìn)行修復(fù)，如果造成損失，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果質(zhì)量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務(wù)后，可以向責(zé)任方追償。只是根據(jù)以上一條的規(guī)定，對于非施工方造成的質(zhì)量瑕疵在保修期內(nèi)引起的損失，施工方是否也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任以及如何承擔(dān)、如何追償?shù)膯栴}尚不明確。

同樣是建筑物竣工交付以后的第一個質(zhì)量責(zé)任期，各國法律制度下的質(zhì)量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。

在法國，稱“質(zhì)量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結(jié)束時即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責(zé)任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責(zé)任期”，實際上僅指從工程實際交付至最后完工之間的期限，由承包方對列入“實際完工證書”上的缺陷進(jìn)行修復(fù)，并對在此期間顯現(xiàn)的瑕疵進(jìn)行免費維修。但是取名為“缺陷責(zé)任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對工程缺陷承擔(dān)責(zé)任，其實不然。

不管取什么名字，這段竣工后的特殊責(zé)任期間的期限長短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。

我國的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條具體明確了建設(shè)工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的最低保修年限，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統(tǒng)的最低保修年限為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發(fā)包雙方在合同中約定。

按照我國法律的規(guī)定，建設(shè)工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。如果竣工驗收不合格，則由施工單位進(jìn)行整修后再行竣工驗收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：

1、業(yè)主對竣工工程完全滿意而接收交付工程；

2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗收；

3、業(yè)主接受工程，但對其中不完善之處與承包人達(dá)成減低工程價款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通?？梢韵蛟摰谌教崞鹚髻r；

4、最普遍的做法是業(yè)主先作有條件的接收，而這個條件是承包人必須自費盡速修復(fù)瑕疵部分，達(dá)到業(yè)主的要求。此時頒發(fā)的完工證書應(yīng)當(dāng)載明所有應(yīng)當(dāng)修復(fù)之瑕疵。比如，在英國，達(dá)到“實際完工”即可交付，建筑師會簽發(fā)“實際完工證明”。而在美國，工程達(dá)到“實質(zhì)性完工”即可交付，在交付后的一定期限內(nèi)，即“缺陷責(zé)任期”內(nèi)，承包商有義務(wù)修復(fù)已發(fā)現(xiàn)的、和在該期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的任何質(zhì)量缺陷。

但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結(jié)束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現(xiàn)為：

1、交付意味著保修責(zé)任的開始；

2、交付意味著承包商無權(quán)在未得到業(yè)主同意的情況下進(jìn)入該物業(yè)；

3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時開始考慮釋放保函；

4、工程交付時以下問題一般得以解決：

（1）實際交付工程與合同約定的標(biāo)準(zhǔn)之間的明顯差異；

（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時未能解決，當(dāng)事人至少應(yīng)明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時效從交付之日起算。時效長短由法律規(guī)定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業(yè)主必須在工程交付之日起30天內(nèi)提出關(guān)于工程延期的索賠。

（3）工程款結(jié)算安排。法國標(biāo)準(zhǔn)文本規(guī)定承包方應(yīng)在工程交付之日起120天內(nèi)向業(yè)主提交尾款結(jié)算的具體金額。瑞典規(guī)定為8個月內(nèi)提交。

5、自工程交付后，業(yè)主開始承擔(dān)保護(hù)建筑物不受意外損害的責(zé)任（如火災(zāi)、盜竊等）。

比較我國的法律規(guī)定和其它國家的相應(yīng)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)：我國立法根據(jù)決定整個合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對保修期作了不同的規(guī)定，并且各分部分項工程的具體保修年限由承發(fā)包雙方在招投標(biāo)過程中競爭以及在設(shè)定具體合同時約定的做法，是吸收了國外的先進(jìn)做法并結(jié)合我國國情的創(chuàng)造。這些新規(guī)定值得承發(fā)包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。

（二）損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任

質(zhì)量保修期屆滿后，意味著另一種責(zé)任期間的開始，即進(jìn)入損害賠償責(zé)任期間。在有些國家這種責(zé)任為零。如葡萄牙規(guī)定在政府作為業(yè)主的情況下，質(zhì)量保證期后不存在損害賠償責(zé)任。但是在大多數(shù)國家，業(yè)主都可以在一段時期內(nèi)向有關(guān)責(zé)任者要求損害賠償。

保修期的損害賠償責(zé)任的期限因法律或合同規(guī)定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規(guī)定了二十年責(zé)任期；而法國規(guī)定了十年責(zé)任期。法國的十年責(zé)任期的責(zé)任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)的堅固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設(shè)備（其他設(shè)計要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業(yè)建筑的保修期后責(zé)任期為5年，而公用建筑則為30年。

與保修期內(nèi)的責(zé)任形式不同，保修期內(nèi)只要發(fā)現(xiàn)任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務(wù)修復(fù)，不修復(fù)將承擔(dān)一定的后果；但在保修期后的損害賠償責(zé)任期內(nèi)，出現(xiàn)的質(zhì)量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。

在大多數(shù)國家和地區(qū)，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責(zé)任。當(dāng)然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實踐都沒有一個確定的標(biāo)準(zhǔn)，可以說因事而異。比如在英國，對磚房裂縫程度的分類是根據(jù)這些裂縫對結(jié)構(gòu)的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴(yán)重裂縫，哪些是微小裂縫。

盡管沒有確切的標(biāo)準(zhǔn)，但各國建筑法律、法規(guī)的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據(jù)。

我國《建筑法》第80條的規(guī)定表明：我國立法對建筑物損害賠償責(zé)任期的規(guī)定比較嚴(yán)厲，針對建筑物的地基和主體結(jié)構(gòu)以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質(zhì)量不合格造成損害的，均可要求責(zé)任者承擔(dān)賠償責(zé)任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發(fā)包雙方以及勘察、設(shè)計等有關(guān)各方的質(zhì)量責(zé)任?？梢灶A(yù)見，不遠(yuǎn)的未來，因建筑物質(zhì)量不合格而請求賠償?shù)陌讣蟠笤黾印．?dāng)然，區(qū)別于保修期的責(zé)任主體，法律并未規(guī)定由施工方負(fù)責(zé)，而僅僅規(guī)定了“責(zé)任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規(guī)定的損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任者呢？

二、建筑物竣工后質(zhì)量損害賠償責(zé)任的承擔(dān)主體

由于損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任不一定依據(jù)合同而發(fā)生，因此按照建筑物在建設(shè)期間是否與業(yè)主有合同關(guān)系，在建筑物竣工后承擔(dān)質(zhì)量損害賠償責(zé)任的主體可以大致分為以下兩類：

（一）與業(yè)主訂有合同者，包括勘察設(shè)計單位、施工單位，監(jiān)理單位等。

按照我國《建筑法》第24條的規(guī)定，業(yè)主有可能只與一個項目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設(shè)計、施工以及監(jiān)理和設(shè)備采購各方簽訂合同，建筑法對業(yè)主與合同對方的工程質(zhì)量責(zé)任都作了相應(yīng)的規(guī)定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規(guī)定因工程質(zhì)量不合格造成損害的責(zé)任者，就可能是與業(yè)主有各種合同關(guān)系的對應(yīng)各方。根據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定，這些業(yè)主的對應(yīng)方都有可能成為損害賠償?shù)呢?zé)任者。

但國外的規(guī)定有例外：意大利的民法典只規(guī)定了施工單位對建設(shè)單位的責(zé)任，這意味著施工單位必須及時發(fā)現(xiàn)和糾正其他建設(shè)參與者的錯漏，否則將承擔(dān)責(zé)任。但在Emilia-Romagna地區(qū)這一原則已得到了適當(dāng)?shù)男抻?，該地區(qū)1990年有一項法律規(guī)定：主要設(shè)計人、項目經(jīng)理、承包人、技術(shù)監(jiān)理、竣工檢驗人等應(yīng)簽署建筑物竣工的技術(shù)文件，聲明該建筑物已符合建筑規(guī)范及使用要求。如果政府監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)這一聲明是不真實的，這些簽字人都將被處以罰金。

此外，新加坡有一套截然不同的責(zé)任分擔(dān)體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗師”和“現(xiàn)場監(jiān)理人”的概念。建設(shè)單位如果就施工方過錯造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進(jìn)行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔(dān)責(zé)任。

（二）與業(yè)主沒有直接合同關(guān)系者，包括：

1、政府建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督部門

在有些國家，當(dāng)?shù)卣块T有義務(wù)核查所有或部分建筑項目的質(zhì)量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進(jìn)行驗收并出具驗收結(jié)果說明：合格或者不合格。但我國的《質(zhì)量條例》關(guān)于“竣工驗收備案制度”的新規(guī)定將改變政府過去直接參與驗收的做法，而將監(jiān)督力度轉(zhuǎn)移到施工圖的審查和竣工驗收資料的抽查。

在英國，法律規(guī)定了對政府部門的責(zé)任限制，而在有些國家政府部門的責(zé)任幾乎為零。如新加坡因為有“資格人”承擔(dān)責(zé)任的機(jī)制，明確規(guī)定政府不必承擔(dān)責(zé)任。

2、質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)

我們可能會遇到的一個問題是：如果對建筑材料質(zhì)量狀況的錯誤鑒定結(jié)論導(dǎo)致建筑物質(zhì)量瑕疵，瑕疵責(zé)任由誰來承擔(dān)？比如在我國，對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行、水泥制品使用前必須經(jīng)過檢測，按照我國的合同法和建筑法，使用該產(chǎn)品進(jìn)行施工的一方仍應(yīng)對建筑物瑕疵承擔(dān)責(zé)任，然后由承擔(dān)責(zé)任方再依據(jù)委托檢測的合同自質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)索賠。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相對性原則”，除合同當(dāng)事人外，任何其他人不得請求享有合同權(quán)利，也不必承擔(dān)合同責(zé)任，合同當(dāng)事人之外的第三方無權(quán)要求執(zhí)行合同中約定的第三方權(quán)利。由于業(yè)主與分包商沒有直接合同關(guān)系，業(yè)主無法直接向分包商主張權(quán)利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責(zé)任者追索合同意義上的賠償權(quán)利，因而導(dǎo)致眾多實質(zhì)上不公平的結(jié)果。為了避免產(chǎn)生這樣的結(jié)果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業(yè)主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業(yè)咨詢師（包括結(jié)構(gòu)工程師、造價工程師、設(shè)計師等）、設(shè)備供應(yīng)商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設(shè)備或服務(wù)提供商向建筑物權(quán)利人直接承擔(dān)責(zé)任的法律紐帶。由于一個建筑項目往往涉及數(shù)十個、上百個甚至上千個這樣的書面保證合同，一些大的律師事務(wù)所的建筑法部門得投入不少人力應(yīng)付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。

1996年，英國的“法律委員會”提出關(guān)于《合同相對性：關(guān)于第三人利益的合同》的報告，要求英國法對“合同當(dāng)事人原則”作了重大修改，授予合同中關(guān)于第三人權(quán)益的執(zhí)行效力。1998年形成議案交國會討論，并于1999年11月11日獲女皇批準(zhǔn)，成為《合同（第三方權(quán)利）法》?？梢灶A(yù)見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應(yīng)商、建筑物使用人、購買人、建筑項目貸款人等在內(nèi)的第三人利益條款的起草，并且對這些條款的內(nèi)容設(shè)置采取更加謹(jǐn)慎的態(tài)度。

在我國，這一問題已在法律的規(guī)定上得到解決?！督ㄖā返?5條規(guī)定：“建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理。”據(jù)此，總包單位和分包單位對分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，有權(quán)主張索賠的一方可以依據(jù)合同，或者在無直接合同關(guān)系的情形下依據(jù)侵權(quán)理論要求總包方、分包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、供應(yīng)商

在國外，業(yè)主與供應(yīng)商一般沒有合同關(guān)系，供應(yīng)商供應(yīng)的材料、設(shè)備有質(zhì)量缺陷時對業(yè)主的責(zé)任表現(xiàn)為“侵權(quán)責(zé)任”。

在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設(shè)單位與供應(yīng)商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應(yīng)商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監(jiān)理單位有責(zé)任對該材料進(jìn)行檢驗，或核實有關(guān)質(zhì)保書和檢測報告。施工單位、監(jiān)理單位按照《建筑法》及配套法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)建筑物質(zhì)量瑕疵的責(zé)任，而供貨單位則按《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》承擔(dān)貨物瑕疵的責(zé)任，兩者并不矛盾。

三、質(zhì)量缺陷的分類

《建筑法》第80條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質(zhì)量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質(zhì)量不合格”呢？它的標(biāo)準(zhǔn)是什么？質(zhì)量不合格與一般的質(zhì)量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現(xiàn)有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業(yè)的運(yùn)作習(xí)慣，工程質(zhì)量問題可以分為工程質(zhì)量缺陷和工程質(zhì)量事故。釀成工程質(zhì)量事故的缺陷一般是對工程結(jié)構(gòu)安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質(zhì)量損傷。從廣義上說，工程質(zhì)量問題都是程度不一的工程質(zhì)量缺陷，質(zhì)量缺陷達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，即構(gòu)成了質(zhì)量不合格。

任何質(zhì)量缺陷的背后都有導(dǎo)致這一缺陷的行為人的錯誤和疏忽行為。這種錯誤和疏忽行為可以發(fā)生在整個建筑過程的任何一個階段，主要包括：1、設(shè)計和技術(shù)監(jiān)理過程；2、現(xiàn)場施工過程；3、移交時關(guān)于維護(hù)和使用建筑物的指導(dǎo)過程。如果按上述階段分類，可將質(zhì)量缺陷分成以下主要幾大類：

（一）設(shè)計缺陷

記載在設(shè)計圖紙和設(shè)計文件上的錯誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質(zhì)量。比如對通風(fēng)的設(shè)計考慮不周將引起建筑物通風(fēng)不良，而結(jié)構(gòu)設(shè)計上的錯誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結(jié)構(gòu)性缺陷。設(shè)計師無疑是承擔(dān)設(shè)計錯誤的責(zé)任主體。

但是，在很多情況下，設(shè)計錯誤帶來的缺陷責(zé)任的承擔(dān)主體并非僅設(shè)計師一方。在美國，工程邊設(shè)計邊施工的現(xiàn)象很普遍，大部分的具體設(shè)計工作是在工程進(jìn)行施工過程中通過獨立技術(shù)監(jiān)理的監(jiān)督和配合完成的，如果由于監(jiān)理的過錯而導(dǎo)致設(shè)計錯誤，監(jiān)理也應(yīng)承擔(dān)設(shè)計缺陷的責(zé)任。

承包商也會被要求承擔(dān)設(shè)計缺陷的責(zé)任。在英國，承包商有義務(wù)在進(jìn)行施工組織設(shè)計時檢查設(shè)計師的設(shè)計。意大利的立法走到了極端，把設(shè)計和監(jiān)理過程中的所有錯誤和疏忽的責(zé)任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個極端，即有責(zé)任的個人直接承擔(dān)設(shè)計錯誤的責(zé)任。但大多數(shù)國家都在尋求一種平衡，力求確定設(shè)計師、監(jiān)理師和承包商、分包商、供應(yīng)商之間承擔(dān)設(shè)計錯誤的合理比例。

我國《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第28條第2款規(guī)定：“施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計文件和圖紙有差錯的，應(yīng)當(dāng)及時提出意見和建議?！睉?yīng)當(dāng)理解為施工單位只在發(fā)現(xiàn)了差錯后方有義務(wù)及時提出，但沒有規(guī)定施工單位有審查設(shè)計文件和圖紙的義務(wù)。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔(dān)設(shè)計缺陷的責(zé)任。至于承包商發(fā)現(xiàn)設(shè)計有差錯而不及時提出意見和建議應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任，法律沒有作進(jìn)一步規(guī)定。

（二）施工缺陷

施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務(wù)是按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，嚴(yán)格執(zhí)行每道工序，檢查建筑材料、構(gòu)件的質(zhì)量。這在各國都是一樣的。

我國的《建筑工程質(zhì)量管理條例》第29條：“施工單位必須按照工程設(shè)計要求施工技術(shù)材料和合同約定，對建筑材料，建筑構(gòu)配件，設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗，檢驗應(yīng)當(dāng)有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗或者檢驗不合格的，不得使用?！庇纱丝梢姡ㄖ牧?、構(gòu)配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由施工單位向建設(shè)單位承擔(dān)，而不論該材料或該產(chǎn)品由誰來采購。

但在法國有一項特殊的規(guī)定，對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構(gòu)配件，比如預(yù)制木配件，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因該產(chǎn)品導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任，從而免除了承包商對此的檢驗和測試責(zé)任。

（三）指導(dǎo)缺陷

工程交付時建筑師給予業(yè)主的維修使用指導(dǎo)說明不充分，可能引起建筑物使用過程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復(fù)雜，對建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。

法國有一案例：一個診所的看房人在灌裝臨時用電房的汽油箱時，汽油涌出淹沒了好幾層樓面。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)，承包商在移交該房給業(yè)主時，沒有向業(yè)主充分告知罐裝汽油箱的用法說明，以致管房人誤操作而導(dǎo)致?lián)p失。因此，法院判令承包商承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

我國建筑法第61條規(guī)定了交付竣工驗收建筑工程應(yīng)具有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料。上海市還實行了住宅建設(shè)單位應(yīng)提供《住宅使用說明書》的制度。違反了這些規(guī)定，受損害方可以依法要求責(zé)任人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

四、推行工程保修保險和工程質(zhì)量綜合保險

從以上我們可以看到，各國對于建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定是大同小異的，盡管質(zhì)量保證期和損害賠償責(zé)任期的期限各有長短，責(zé)任主體不盡相同，但業(yè)主、使用人、承租人對因建筑物質(zhì)量瑕疵及其造成的損害都有追究責(zé)任的特定對象。問題是，一些責(zé)任主體，尤其是承包商、設(shè)計商，在經(jīng)過幾年的營運(yùn)后可能資不抵債、破產(chǎn)，或者不復(fù)存在，或者他們購買的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險期限太短或保險金額不足，一旦發(fā)生建筑物質(zhì)量缺陷的損害賠償可能無力承擔(dān)責(zé)任，或者根本找不到責(zé)任承擔(dān)者，如何解決這一問題呢？

一些法語國家政府通過強(qiáng)制承包商投保質(zhì)量責(zé)任險，有效地解決了這一現(xiàn)實問題。法國是一個典型的實行強(qiáng)制性工程質(zhì)量保險制度的國家。《法國民法典》第2270條規(guī)定：“建筑人及承攬人，經(jīng)過十年后，即免除其對于建筑或指導(dǎo)的巨大工程擔(dān)保的義務(wù)?！狈▏督ㄖ氊?zé)與保險法》進(jìn)一步規(guī)定：凡涉及工程建設(shè)活動的所有單位，包括業(yè)主、設(shè)計商、承包商、專業(yè)分包商、建筑產(chǎn)品制造商、質(zhì)量監(jiān)理公司等，均須向保險公司進(jìn)行投保?！督ㄖ氊?zé)與保險法》還規(guī)定，工程項目竣工后，承包商應(yīng)對該項工程的主體部分，在十年內(nèi)承擔(dān)缺陷保證責(zé)任；對建筑設(shè)備在兩年內(nèi)承擔(dān)功能保證責(zé)任。保險費率根據(jù)建筑物的風(fēng)險程度、承包商的企業(yè)聲譽(yù)、質(zhì)量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負(fù)擔(dān)相當(dāng)于工程總造價1.5%－4％的保險費。工程交付使用后，若第一年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包商負(fù)責(zé)進(jìn)行維修并承擔(dān)維修費用；若在其余九年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包商負(fù)責(zé)維修，而維修費用則由保險公司承擔(dān)。

在我國，《建筑法》規(guī)定了建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計勘察單位、監(jiān)理單位的責(zé)任，對損害賠償不再有限額的規(guī)定，有關(guān)責(zé)任單位的義務(wù)、風(fēng)險進(jìn)一步加大，工程建設(shè)當(dāng)事人如果不通過工程擔(dān)保或保險分散、轉(zhuǎn)移風(fēng)險，一旦發(fā)生違約或重大責(zé)任事故，責(zé)任單位無力承擔(dān)，必然影響工程建設(shè)的順利進(jìn)行，責(zé)任單位也將難以生存。再加上第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。也就是說，基礎(chǔ)工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設(shè)計年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規(guī)定了損害賠償責(zé)任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)”。在這樣一段漫長的時限內(nèi)，要真正落實責(zé)任的承擔(dān)，必須通過保險來解決。

鑒此，為真正落實建筑物交付后在其合理使用壽命內(nèi)的建筑工程質(zhì)量責(zé)任，建議以建筑工程保修保證保險落實建筑物合理使用壽命內(nèi)的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的保修責(zé)任；以建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險落實建筑物合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格造成損害的民事賠償責(zé)任。

建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險種。

建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險種。

第8篇：建設(shè)工程合同法律制度范文

[論文關(guān)鍵詞]無效合同；補(bǔ)救方式

當(dāng)一個合同被認(rèn)定為無效合同后，在效力上認(rèn)為是絕對、當(dāng)然、自始的無效，相當(dāng)于一個被判“死刑”的合同。但是，《合同法》作為市場經(jīng)濟(jì)體制下的法律，從鼓勵交易原則的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)盡可能減少對無效合同的認(rèn)定，從而提高交易效率，促進(jìn)資源的合理配置。因此，尋找一個使無效合同處于既有利于交易秩序的維護(hù)，又不破壞社會利益的狀態(tài)，才是理想模式。我國現(xiàn)行立法未建立這一制度，但現(xiàn)實又需要這一制度時，制定一個使無效合同得以復(fù)活的方法，是一項十分重要的工作。通過與其他國家法律的比較，筆者認(rèn)為可以通過無效合同的轉(zhuǎn)換和無效合同的有效處理這兩種方式對無效合同進(jìn)行補(bǔ)救。

一、無效合同的轉(zhuǎn)換

（一）無效法律行為轉(zhuǎn)換的概念

無效法律行為的轉(zhuǎn)換又稱“法律行為的更換”。在德國民法和日本民法中，不對合同的效力進(jìn)行另外的規(guī)定，而是統(tǒng)一在總則部分對法律行為的效力進(jìn)行規(guī)定。合同作為一種法律行為，自然也受到總則中規(guī)定的規(guī)范。這一理論在我國同樣也是適用的，合同同樣要受到《民法通則》的規(guī)制。因此，為了更好地適用這些國家的相關(guān)規(guī)定，筆者在這里通過對無效法律行為的轉(zhuǎn)換制度進(jìn)行介紹，而不將“法律行為”一詞換成“合同”一詞。

無效法律行為的轉(zhuǎn)換制度的設(shè)立主要是在大陸法系國家和地區(qū)，如《德國民法典》第140條規(guī)定：“無效的法律行為具備另一法律行為的要件，且須認(rèn)為在知道無效性會愿意另一法律行為有效的，另一法律行為是有效的。”《意大利民法典》第1424條規(guī)定：“無效的契約，考慮由當(dāng)事人所期的目的，被認(rèn)為如果當(dāng)事人知其無效則將訂立其他契約時，發(fā)生具有其實質(zhì)及方式的要件的其他契約的效力?！钡聡鴮W(xué)者卡爾·拉倫茨認(rèn)為：“一個無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認(rèn)為，當(dāng)事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以‘作為另一法律行為’而生效?！本推溆^點來看，無效法律行為的轉(zhuǎn)換首先必須存在一個無效的法律行為，然后須符合特定的條件即符合當(dāng)事人的意思或者法律的規(guī)定，方可以進(jìn)行轉(zhuǎn)換。

（二）無效合同轉(zhuǎn)換的要件

制定一個法律制度，最先要確定其構(gòu)成要件。對于轉(zhuǎn)換的要件，有“二要件說”和“三要件說”。前者認(rèn)為轉(zhuǎn)換的要件只須有無效合同的存在以及該無效合同符合替代行為的要件；后者則認(rèn)為轉(zhuǎn)換除如上二要件外，還強(qiáng)調(diào)要符合當(dāng)事人的意思。兩說并不存在本質(zhì)的差異，而僅是對于當(dāng)事人意思在轉(zhuǎn)換規(guī)則中地位有不同認(rèn)識而已。筆者贊同三要件說，因為意思表示作為民法的核心價值因素，在任何法律行為中均起到不可替代的作用，沒有意思表示的存在，根本就談不上法律行為的成立。特別地，合同是當(dāng)事人之間意思表示一致的協(xié)議，無論合同的效力如何，都不可能缺少意思表示這一要素的存在，而合同在轉(zhuǎn)換與否、如何轉(zhuǎn)換這一問題上自然也不能缺少對行為人意思表示的尊重和保護(hù)。所以，轉(zhuǎn)換應(yīng)符合這三個要件：

1.須存在無效合同。第一，此處所指的無效合同，是指確定、自始、當(dāng)然無效的合同。只有先確定其無效性，才能夠進(jìn)行轉(zhuǎn)換。這里就會出現(xiàn)一個問題：可撤銷、可變更的合同已經(jīng)效力待定的合同是否能夠適用轉(zhuǎn)換制度呢？筆者認(rèn)為，這兩種合同不能適用轉(zhuǎn)換制度。首先，就可撤銷、可變更的合同來說，如果過了除斥期間權(quán)利人未行使撤銷權(quán)，則認(rèn)定合同有效，此時根本不需要進(jìn)行轉(zhuǎn)換，當(dāng)事人之間按照原定合同內(nèi)容享有權(quán)利和履行義務(wù)。而如果權(quán)利人行使撤銷權(quán)，該撤銷行為同時就已經(jīng)表明不愿去實現(xiàn)原本所追求之目的的意圖，不符合轉(zhuǎn)換需符合當(dāng)事人意思表示的要件，也就失去了轉(zhuǎn)換的基礎(chǔ)，在此種情況下的轉(zhuǎn)換會變得毫無意義。且該類合同法律已經(jīng)直接賦予了當(dāng)事人變更合同的權(quán)利，如若他們之間能夠形成新的合意，則會形成新的合同，無須法律作為最后一道補(bǔ)救手段進(jìn)行轉(zhuǎn)換。其次，效力待定的合同只有待其效力確定之后才有討論轉(zhuǎn)換與否的余地。如果權(quán)利人進(jìn)行追認(rèn)，那么合同自然有效。反之，如果權(quán)利人予以否認(rèn)或者未作回應(yīng)，那么會出現(xiàn)合同無效的結(jié)果。在這種情況下，若權(quán)利人予以積極的否認(rèn)，說明當(dāng)事人之間不存在履約的意愿，那么合同就不存在轉(zhuǎn)換的余地；若權(quán)利人不做任何表示，此時無法推知當(dāng)事人未作表示的原因，則可以對此類無效合同在符合其他兩個要件的情況下適用轉(zhuǎn)換規(guī)則。

第二，作為要轉(zhuǎn)換的無效合同，必須是實質(zhì)上具備合同的成立要件，合同成立是生效的前提條件，如果欠缺成立要件而尚未成立，則無法考慮替代行為的生效與否，所謂轉(zhuǎn)換也就沒有任何意義。

第三，對于作為轉(zhuǎn)換的無效合同，其無效原因?qū)τ谵D(zhuǎn)換的成立原則上不產(chǎn)生影響。但是無效若是損害社會公共利益，因其法律后果會造成重大不利益，則不能適用轉(zhuǎn)換規(guī)則。換句話說，一般情況下，只有損害特定第三人利益的無效合同才可適用轉(zhuǎn)換規(guī)則。

2.無效合同須具備轉(zhuǎn)換后新的合同的要件。轉(zhuǎn)換后的合同首先須具備除意思表示外新的合同的一般生效要件，該要件包括形式要件和實質(zhì)要件。對形式要件的要求可以相對寬松，當(dāng)事人之間不僅可以通過履行行為對形式條件進(jìn)行彌補(bǔ)，且法律上要求必須具備一定形式的合同方可認(rèn)定有效的情況也相對較少。但對于實質(zhì)要件的考量則從主體資格、客體情況、內(nèi)容是否符合善良風(fēng)俗方面著手。

3.轉(zhuǎn)換須符合當(dāng)事人的意思。符合當(dāng)事人的意思，也即假定當(dāng)事人是一個理性的“法律人”，由此推定如果當(dāng)事人知道所訂立的合同會因不符合法律規(guī)定而無效，會選擇替代行為。因此，當(dāng)事人的意思是被擬制的意思，既不是對心理事實的確定，也不是對合同的解釋，而是從當(dāng)事人欲實現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)目的、法律效果和期待的利益進(jìn)行判定，當(dāng)轉(zhuǎn)換前后兩個合同能夠?qū)崿F(xiàn)的利益比重相同或是相近時，則可以進(jìn)行轉(zhuǎn)換。當(dāng)然，對于該要件的設(shè)立是有一定爭議的。因為當(dāng)事人對合同的無效一般是不可預(yù)知的，否則當(dāng)事人會直接去選擇替代行為而不存在轉(zhuǎn)換的問題。但筆者認(rèn)為，此時當(dāng)事人的意思表示雖說由法律或法官進(jìn)行推定，但是這種推定不是無限制的，如果無效合同效力轉(zhuǎn)換與當(dāng)事人的意思相去甚遠(yuǎn)，則不可進(jìn)行轉(zhuǎn)換。倘若不考慮當(dāng)事人的意思表示，允許法官根據(jù)自由裁量權(quán)不限制對無效合同進(jìn)行轉(zhuǎn)換，容易導(dǎo)致司法腐敗現(xiàn)象的出現(xiàn)，也不利于交易安全的維護(hù)。此外，也會出現(xiàn)某一無效合同可由兩個或兩個以上的合同進(jìn)行轉(zhuǎn)換的特例，此時必然要根據(jù)當(dāng)事人的意思表示進(jìn)行取舍。

（三）小結(jié)

由此看來，只要具備以上三個要件即可成立無效法律行為的轉(zhuǎn)換。筆者贊同在我國的《民法典》或者修訂《合同法》時，設(shè)立無效法律行為或是說無效合同的轉(zhuǎn)換制度。不僅能更加充分地保護(hù)當(dāng)事人的意思自治，也能夠減少無效法律行為或是無效合同的存在，保持已利用的資源所形成的狀態(tài)，節(jié)約資源，提高資源的利益效率。

二、無效合同的有效處理

這一問題的提出來自于最高人民法院于 2004 年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中兩個看似互相矛盾的規(guī)定?！督忉尅返?條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；……”而第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！钡?條的規(guī)定被稱為“無效合同有效處理”的最原始依據(jù)，也被稱為最高法在處理無效合同方式上的創(chuàng)新之舉。這一制度是立法上的一個突破，但基于其適用范圍、適用條件的特殊性以及建筑物質(zhì)量安全的重要性，在使用這一規(guī)定時應(yīng)該嚴(yán)格審查，謹(jǐn)慎適用。

（一）無效合同有效處理的法理分析

可以說，《解釋》中的規(guī)定是對《合同法》第52條的突破，讓原本被判決“死刑”的合同起死回生了。從規(guī)定的內(nèi)容來看，這項規(guī)定不僅僅是司法解釋這么簡單，我們更可以把它看做是一項立法行為。

從對無效合同效力的規(guī)定來說，合同無效是自始、當(dāng)然、確定的無效，是溯及既往的無效，是不可改變的效力認(rèn)定，任何人、任何事都不能使其繼續(xù)產(chǎn)生法律效力。而根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定來看，無效合同具有兩個特征：一是無效合同不得履行性，二是無效合同的過錯賠償性。所謂的“不得履行性”是指當(dāng)合同被認(rèn)定無效后，對于尚未履行的合同，不能開始履行；對于未履行完畢的合同，不能要求繼續(xù)履行；而對于已經(jīng)履行完畢的合同，要通過返還原物、賠償損失等方式使其恢復(fù)到合同履行前的狀態(tài)，好似合同從未履行。然而，適用《解釋》第2條對已經(jīng)履行的無效合同產(chǎn)生的后果不是阻止、否認(rèn)履行，而是維持、保護(hù)履行，使得無效合同實際上得到了全面履行，實現(xiàn)當(dāng)事人預(yù)期的目的。對于這一問題，筆者認(rèn)為例外有效的立法是合理的。

首次，立法要求承包人取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)并在資質(zhì)等級范圍內(nèi)承包工程的目的在于保障建筑工程的質(zhì)量。因為建筑工程一旦建成并投入使用，會被不特定的多數(shù)人居住、工作、生活使用，關(guān)系到社會公共利益的保障和維護(hù)，所以要求承包人取得相應(yīng)的資質(zhì)并在其等級范圍內(nèi)承包工程。如果承包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)或者等級，是不是就意味著他所施工完成的建筑工程就是不符合國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的呢？答案是否定的。畢竟，對建筑公司資質(zhì)和等級的評定有行業(yè)的硬性要求，比如一級建造師的人數(shù)限定，暫且不說這些條件是否合理，就現(xiàn)實來說，建筑行業(yè)存在建造師在建筑公司掛證的問題。有的建筑公司表面建造師的人數(shù)符合法律規(guī)定，但是實際受其管理、為其工作的建造師人數(shù)卻寥寥無幾；相反，有的建筑公司建造師的人數(shù)看起來較少，但這是一個真實的數(shù)字，沒有弄虛作假。在這種情況下，我們能說滿足建造師人數(shù)要求的建筑公司他的工程質(zhì)量就一定比表面上建造師人數(shù)不足的建筑公司好嗎？不一定。因此，通過建筑公司的資質(zhì)和等級來判斷建筑工程的質(zhì)量是片面的。不具有相應(yīng)資質(zhì)和等級的公司所實施的工程最后經(jīng)過檢驗，符合安全質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，也符合了立法的本質(zhì)目的。其次，建設(shè)工程的價值往往比較高，如果因為建筑工程無效而要求雙方當(dāng)事人恢復(fù)到合同未履行的初始狀態(tài)，意味著要將已經(jīng)建好的工程全部推翻毀壞，由此將造成資源的巨大浪費。因此，基于這些理由，將無效合同有效處理利大于弊。

（二）無效合同有效處理的適用條件

就我國目前的立法來說，將無效合同按有效處理的規(guī)定還是較少的。畢竟無效合同因其損害的是社會公共利益，違反的是法律強(qiáng)制性規(guī)定，產(chǎn)生的不利影響較大，而且也已經(jīng)有可撤銷、可變更合同，效力待定合同制度對在效力上可進(jìn)行補(bǔ)救的合同進(jìn)行了規(guī)定，因此，無效合同按有效處理的適用更應(yīng)該縮小范圍，以維護(hù)最基本的社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序的問題。筆者認(rèn)為，在使用無效合同按有效處理這一規(guī)則時，應(yīng)該注意以下問題：

1.以公共利益的維護(hù)為適用無效合同按有效處理的最低底線。任何合同如果違反了公共利益，是絕對無效的，沒有任何的補(bǔ)救方式。因為公共利益是一個社會最基本也是最關(guān)鍵的利益種類，也是一個社會得以存續(xù)、正常發(fā)展的關(guān)鍵。如果一個社會將個人利益置于至高無上的地位，保護(hù)個人利益的力度大于保護(hù)社會利益，那么這已經(jīng)不足以稱為是一個社會，而是一個人與人之間互為對抗的存在。特別從我們國家的性質(zhì)出發(fā)，法律的目的也包括了維護(hù)社會利益，因此，不能損害公共利益，是無效合同按有效處理適用的最基本要求。

2.適用比例原則來權(quán)衡無效認(rèn)定的后果和無效按有效處理的后果。比例原則是德國在民事立法違憲審查中采用的標(biāo)準(zhǔn)，由三部分組成：均衡性原則——要求手段和目的保持均衡；適合性原則——要求手段必須適合于目的；必要性原則——手段是目的實現(xiàn)所必不可缺的。{4}對于這一標(biāo)準(zhǔn)的適用，筆者認(rèn)為即使在不違反社會公共利益和公序良俗的前提下對無效合同的認(rèn)定進(jìn)行利弊權(quán)衡。如果無效認(rèn)定的利大于有效處理，那么合同就認(rèn)定無效；如果有效處理的利大于無效認(rèn)定，那么就允許使用無效按有效處理的規(guī)則。以最高人民法院《解釋》中的規(guī)定為例，如果認(rèn)定承包人不具有相應(yīng)資質(zhì)和等級條件的施工合同一律無效，其積極效果也許是在于保護(hù)強(qiáng)制性法律規(guī)定的尊嚴(yán)和不可違背性，通過返還財產(chǎn)、賠償損失等方式嚴(yán)厲懲罰當(dāng)事人的違法行為。而如果當(dāng)工程最終檢驗合格后，認(rèn)定合同有效的處理方式不僅符合立法目的，也能夠維護(hù)利用資源的成果，不會威脅到社會公眾的生命、身體、財產(chǎn)利益，其適用的積極效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于否認(rèn)合同效力的積極效果。在這種情況下，就可以適用無效合同按有效處理的規(guī)則。

  3.無效合同按有效處理應(yīng)該和“收繳違法所得”的規(guī)定一并適用，收繳有過錯方的違法所得?！盁o效合同的不履行性”所追求的一個客觀結(jié)果還包括：當(dāng)事人不能依據(jù)無效合同獲得利益。尤其是對于有過錯的當(dāng)事人，因其主觀惡性和行為違法性并存的狀態(tài)，更不能在無效合同的有效處理中獲得利益。如果在認(rèn)定合同無效的情況下，有過錯的當(dāng)事人仍然能夠獲得或者維持已經(jīng)得到的利益，那么無效合同的認(rèn)定就失去了意義，也嚴(yán)重?fù)p害了法律的尊嚴(yán)。因此，筆者認(rèn)為，對于無效合同的利益不應(yīng)由當(dāng)事人獲得，應(yīng)該予以追繳。我國《民法通則》第134條規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀等，且以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。以建設(shè)工程施工合同為例，對于與不具有建筑企業(yè)資質(zhì)或超越等級范圍的承包人簽訂的建筑工程施工合同，收繳有過錯方的違法所得應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人的主觀過錯分兩種情況處理。第一，如果發(fā)包人不存在過錯，是承包人偽造相關(guān)的企業(yè)資質(zhì)文件或騙取資質(zhì)認(rèn)證的，發(fā)包人在進(jìn)行了謹(jǐn)慎審查后仍不能發(fā)現(xiàn)這一瑕疵而與承包人簽訂合同，在工程驗收合格并被認(rèn)定合同有效后，發(fā)包人只需要支付承包人在完成建筑工程過程中所支出的成本費用，即扣除價款中屬于承包人應(yīng)獲利益的部分。如果對承包人的成本費用有異議的，那么經(jīng)過評估后，按評估的價款進(jìn)行支付。第二，如果發(fā)包人和承包人均存在過錯，發(fā)包人應(yīng)該根據(jù)合同規(guī)定支付工程價款。如果對價款有異議的，那么經(jīng)過評估后，按評估的價款進(jìn)行支付。而承包人對發(fā)包人支付的價款只能受領(lǐng)其中他所支出的成本費用，如購買原材料的價款、支付給工人的工資等必須支出的成本，對于價款與成本之間本屬于承包人利潤的部分，應(yīng)當(dāng)予以收繳。如果價款少于成本支出的，則沒有違反所得可以收繳，承包人自己填報成本漏洞也算是對其行為的懲罰。

這么操作是因為，根據(jù)“任何人不能從其違法行為中獲利”的基本法律原則，工程質(zhì)量檢驗合格的后果并不能否認(rèn)合同的無效性質(zhì)，訂立無效合同的過錯方不能夠在其無效行為中獲利，否則將出現(xiàn)現(xiàn)實的不公，造成的不利后果是無法挽回的。

第9篇：建設(shè)工程合同法律制度范文

關(guān)鍵詞：建筑工程 合同管理 問題

中圖分類號：TU 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-914x（2014）08-01-01

一、建設(shè)工程合同管理存在的主要問題

（一）建設(shè)工程合同管理在誠信方面存在的缺陷

造成誠信缺失的成因主要有外部環(huán)境和自身內(nèi)部的原因。外部環(huán)境原因主要包括經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型、道德秩序失衡、政府行為不規(guī)范、法律制度不健全等因素；自身內(nèi)部的原因包括經(jīng)營者有不誠信的動機(jī)、企業(yè)內(nèi)部信用管理薄弱、重視短期利益，忽視長期利益等因素，具體體現(xiàn)在建設(shè)工程合同管理方面主要體現(xiàn)在下面兩點：

1.信用管理體系先天不足

一些企業(yè)高級管理和財務(wù)主管人員信用意識薄弱，對現(xiàn)代企業(yè)必須具備的信用管理缺乏足夠的了解和認(rèn)識，出現(xiàn)授信不當(dāng)和對合同履行計劃缺乏管理工作等現(xiàn)象，使企業(yè)在經(jīng)營過程中埋下了一定的信用風(fēng)險。

2.合同管理跟不上時代步伐

近年來，隨著建筑市場的發(fā)展和改制的推進(jìn)，加之投資體系的市場化，工程項目競爭日趨激烈。網(wǎng)絡(luò)和電子時代的到來，對仍停留在傳統(tǒng)管理模式上的企業(yè)而言，無論是業(yè)主還是承包人，都將無法生存下去。工程項目的招標(biāo)投標(biāo)，表面看已經(jīng)完全市場化而且公平、公開和公正，如專家?guī)斓慕?，公開招標(biāo)信息，但更深層次的問題是，專家們對工程的了解、對企業(yè)的了解、評標(biāo)時間的影響以及專家責(zé)任心都會對選擇的中標(biāo)單位造成影響；施工企業(yè)中標(biāo)后，若由于資金問題導(dǎo)致其無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，業(yè)主的責(zé)任如何落實施工企業(yè)在工程管理方面存在的漏洞，客觀而言，誠信談不上，合同管理基本上就是沒有管理。

（二）陰陽合同擾亂市場秩序

所謂陰陽合同，是指承包人按照招標(biāo)條件及建設(shè)工程施工合同示范文本與業(yè)主簽訂正式的施工合同后，根據(jù)業(yè)主的附加條件及其他不合理要求被迫與業(yè)主另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議。這種補(bǔ)充協(xié)議通常表現(xiàn)在工程進(jìn)度不合理壓縮、要求承包人墊資施工、指定建筑材料及設(shè)備供應(yīng)商、肢解中標(biāo)工程指定分包等方面。

（三）建設(shè)工程合同履約程度低、索賠難

目前，工程建設(shè)過程中合同違約現(xiàn)象時有發(fā)生，主要表現(xiàn)為：在工程建設(shè)中業(yè)主不按照合同約定支付工程進(jìn)度款；建設(shè)工程竣工驗收合格后，發(fā)包人不及時辦理竣工結(jié)算手續(xù)，甚至部分業(yè)主已使用工程多年，仍以種種理由拒付工程款，形成建筑市場嚴(yán)重拖欠工程款的頑癥；目前建筑市場運(yùn)行尚不規(guī)范，承包商不按期依法組織施工，相互扯皮，形成延期工程，影響了建筑市場的環(huán)境。

建筑業(yè)是一個索賠多發(fā)的行業(yè)。索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利，對于承包商來講是一種保護(hù)自己、維護(hù)正當(dāng)權(quán)益、避免損失、增加利潤的手段。而建筑市場的過度競爭，不平等合同條件等問題，給索賠工作造成了許多于擾因素，再加上承包商自我保護(hù)意識差、索賠意識淡薄，導(dǎo)致合同索賠難以進(jìn)行，受損害者往往是承包商。

（四）建設(shè)工程合同不規(guī)范不統(tǒng)一

國家工商局和建設(shè)部為加強(qiáng)和規(guī)范建筑市場的合同管理，制定了《建筑工程施工合同示范文本》，以全面體現(xiàn)雙方的責(zé)任、權(quán)利和風(fēng)險。但有些業(yè)主和承包商不能完全按照合同示范文本簽訂合同，采用一些自制的、不規(guī)范的文本進(jìn)行簽約。對于業(yè)主主要是通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件，避重就輕，轉(zhuǎn)嫁工程風(fēng)險。

（五）建設(shè)工程合同中承包雙方權(quán)利義務(wù)不對等

在買方市場中施工企業(yè)所謂的適應(yīng)市場要求基本上可等同于滿足建設(shè)單位的要求，而建設(shè)單位本著追求自身利益最大化的原則，普遍存在著違背客觀規(guī)律、隨意壓報價和減工期的現(xiàn)象，將本應(yīng)由建設(shè)單位分擔(dān)的風(fēng)險全部或部分強(qiáng)加給施工企業(yè)。甚至有的建設(shè)單位強(qiáng)行要求施工企業(yè)墊資承包，并以此作為對外發(fā)包工程的前提條件。這樣便攪亂了建筑工程市場的正常秩序，最終導(dǎo)致工程經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)生。

二、國內(nèi)建設(shè)工程合同管理所存在主要問題的解決措施

（一）建立工程進(jìn)度控制計劃的合同立項預(yù)警系統(tǒng)

工程項目管理應(yīng)以合同為核心、以進(jìn)度為主線，兩者之間有著密切的聯(lián)系，進(jìn)度控制計劃為合同管理系統(tǒng)的工作啟動提出時間約束。如果缺乏相應(yīng)的提示機(jī)制指導(dǎo)管理者應(yīng)及時地進(jìn)行合同立項，否則可能導(dǎo)致工作瓶頸出現(xiàn)。

合同立項預(yù)警系統(tǒng)是指系統(tǒng)通過科學(xué)的決策機(jī)制，在信息共享的基礎(chǔ)上，從進(jìn)度控制系統(tǒng)中獲取工程關(guān)鍵線路信息，形成合同啟動報告，按設(shè)定的時間給出立項提示，并將項目金額、工期信息進(jìn)行綜合分析，如果各部門工作安排影響了工程關(guān)鍵線路，則用戶需要調(diào)整合同計劃信息以滿足工程要求。

（二）解決措施

1.改革承包商的資質(zhì)管理辦法，維持建筑市場的供求平衡通過嚴(yán)把建筑承包商資質(zhì)管理關(guān)，

從總量上控制建筑施工隊伍的規(guī)模，解決目前建筑市場上供求失衡與過度競爭的問題，從根本上杜絕壓級壓價，消除“陰陽合同”。

2.推行國際通行的FIDIC合同條件示范文本

隨著全球經(jīng)濟(jì)的一體化，F(xiàn)IDIC合同條件會得到越來越多的應(yīng)用。在國際工程承包市場上，F(xiàn)IDIC合同條件是國際建設(shè)工程合同示范文本，建設(shè)工程施工合同管理人員應(yīng)該學(xué)會應(yīng)用

FIDIC合同條件。FIDIC合同條件是在總結(jié)各個國家、各個地區(qū)的業(yè)主、咨詢工程師和承包商各方經(jīng)驗基礎(chǔ)上編制出來的，也是在長期的國際工程實踐中形成并逐漸發(fā)展成熟起來的，是目前國際上廣泛采用的高水平的、規(guī)范的合同條件。這些條件具有國際性、通用性和權(quán)威性。其合同條款公正合理，職責(zé)分明，程序嚴(yán)謹(jǐn)，易于操作。它的優(yōu)點是對參加投標(biāo)與招標(biāo)的各方具有公平性，標(biāo)價合理，風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)：合同條件條理清楚，邏輯性強(qiáng)，使用靈活，可操作性強(qiáng)，也便于與國際慣例接軌。

3.嚴(yán)密制訂合同主要條款，保證合同履行的規(guī)范化對招標(biāo)文件的編制不能僅僅滿足于重大偏差條款的審慎，同時對合同的主要條款，要結(jié)合工程的實際細(xì)化工程計價規(guī)則嚴(yán)密制訂。

4.增強(qiáng)合同法律意識

各級政府建設(shè)行政主管部門應(yīng)抓住時機(jī)，積極組織宣傳經(jīng)濟(jì)合同方面的法律、法規(guī)和方針政策，使建筑業(yè)從業(yè)人員的法律意識普遍得到加強(qiáng)。此外，還應(yīng)通過各種途徑和方式，包括用一些合同訂立不規(guī)范、合同違約等案例，從正反兩方面進(jìn)行宣傳教育。

5.建立國際化的總分包合同管理制度

應(yīng)改進(jìn)企業(yè)的資質(zhì)管理辦法，調(diào)控行業(yè)總量，優(yōu)化行業(yè)結(jié)構(gòu)逐步發(fā)展智力密集型和資金密集型的施工企業(yè)，形成工程總承包企業(yè)、施工承包企業(yè)和專業(yè)承包、勞務(wù)承包三個層次的組織結(jié)構(gòu)。借鑒國際上通行的標(biāo)準(zhǔn)分包合同條件，制訂適合于我國實際情況的分包合同文本，建立和完善專業(yè)分包和勞務(wù)分包的管理體制，制訂相關(guān)的法規(guī)和管理辦法，規(guī)范專業(yè)分包和勞務(wù)分包市場，健全工程總分包管理體制，建立一套符合國際慣例的總分包合同管理制度。

6.加強(qiáng)施工合同索賠管理工作