民法典對(duì)違章建筑的認(rèn)定精選(九篇)

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第1篇：民法典對(duì)違章建筑的認(rèn)定范文

    1、善意取得的概念。

    善意取得又稱即時(shí)取得，指無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人動(dòng)產(chǎn)交付于買受人后，若買受人于取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意，即取得該動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，原所有人不得要求受讓人返還。 大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，善意取得制度發(fā)源于日耳曼法的“以手護(hù)手”（HandmussHandWahren）原則，“以手護(hù)手”的基本含義是讓與并交付動(dòng)產(chǎn)者，應(yīng)保護(hù)受讓與者即受交付者。進(jìn)一步引伸為，“權(quán)利人將自己的財(cái)產(chǎn)讓與他人占有的，只能向占有人請(qǐng)求返還占有物，如果占有人將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，權(quán)利人不得請(qǐng)求第三人返還，而只能要求占有人賠償損失?！?/p>

    2、善意取得立法現(xiàn)狀

    目前在現(xiàn)代世界各國(guó)立法中，善意取得制度已成為基本物權(quán)法律制度。我國(guó)目前還沒有建立完全意義上的善意取得制度，關(guān)于善意取得的規(guī)定僅散見于最高人民法院的司法解釋和公安部的內(nèi)部規(guī)定之中，還沒有一部法律完整地明確予以規(guī)定。雖然在具體內(nèi)容上有爭(zhēng)議，但建立這一制度已成為我國(guó)學(xué)者的共識(shí)。正在進(jìn)行的物權(quán)法的立法工作中，在有關(guān)物權(quán)法草案中都對(duì)善意取得制度作了相應(yīng)的規(guī)定。當(dāng)然，善意取得制度的建立目前仍限于在民法領(lǐng)域，而在刑事案件中對(duì)贓款贓物能否適用，研究甚少，且分歧較大。

    二、善意取得制度在偵查階段能否適用問題

    筆者以為，善意取得制度在刑事訴訟中的適用應(yīng)當(dāng)在審判過程及判決后的執(zhí)行階段，在理論上偵查階段不存在善意取得制度的具體適用問題。理由是：

    其一、現(xiàn)行贓款贓物適用善意取得制度都是建立在傳統(tǒng)贓款贓物概念理論基礎(chǔ)上，即確認(rèn)了贓款贓物是犯罪的非法所得，追繳是基于對(duì)原所有權(quán)關(guān)系的恢復(fù)，是對(duì)涉案財(cái)物所有權(quán)的重新確認(rèn)。前文我們已分析過，贓款贓物應(yīng)當(dāng)是在法院生效判決之后才有的概念，在此之前，只能稱涉案財(cái)物，查扣涉案財(cái)物是一種臨時(shí)性措施，在偵查階段，被查扣財(cái)物的所有權(quán)并沒有得到最后確認(rèn)，其法律性質(zhì)處于一種暫時(shí)的待定狀態(tài)。因此，并不需要適用善意取得制度來確認(rèn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸宿。

    其二、偵查中查扣財(cái)物中大多數(shù)具有證據(jù)性質(zhì)，即使第三者確實(shí)為善意取得，偵查機(jī)關(guān)也可以采取查封扣押凍結(jié)等措施，對(duì)此進(jìn)行證據(jù)性保全。從現(xiàn)行的立法來看，偵查階段偵查機(jī)關(guān)并沒有相應(yīng)的追繳措施，追繳都是通過扣押書證物證進(jìn)行的，因此善意取得也沒有可適用的領(lǐng)域。

    因此，在理論上偵查階段不存在善意取得制度的適用問題。但事實(shí)上，公安機(jī)關(guān)偵查經(jīng)濟(jì)犯罪案件活動(dòng)的目的之一就是為審判作準(zhǔn)備，從而及時(shí)有效地打擊犯罪，挽回經(jīng)濟(jì)損失，保護(hù)國(guó)家集體個(gè)人的合法權(quán)益，在偵查過程必然要考慮到法院審判的需要和訴訟活動(dòng)的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)效益。正如法院的司法解釋雖僅對(duì)法院有效，但卻能為公安、檢察等部門接受和適用一樣，公安機(jī)關(guān)偵查經(jīng)濟(jì)案件中必需借鑒善意取得制度的適用原則和方法。

    需要說明的是偵查階段適用善意取得制度應(yīng)當(dāng)更加寬泛，一是在偵查階段對(duì)什么財(cái)物可能是贓款贓物一般還不能確定，如用嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來確定善意取得既不客觀也易給犯罪分子提供轉(zhuǎn)移贓款贓物的時(shí)間，亦不利于打擊犯罪；二是法律也賦予偵查機(jī)關(guān)更大更多的權(quán)限，依據(jù)《刑事訴訟法》和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，偵查機(jī)關(guān)只要懷疑與案件有關(guān)即可查扣，這與善意取得制度中的嚴(yán)格條件是不同的。因此，筆者雖然以為在偵查階段雖不存在善意取得制度的適用問題，但認(rèn)真研究、盡快建立適合我國(guó)國(guó)情的善意取得制度，必然對(duì)公安機(jī)關(guān)偵查經(jīng)濟(jì)犯罪工作大有裨益。下文筆者主要通過對(duì)審判階段贓款贓物善意取得制度適用的研討，為偵查中查扣涉案財(cái)物提供參考。

    三、贓款贓物適用善意取得的立法體例及爭(zhēng)議觀點(diǎn)

    對(duì)于贓物能否適用善意取得各國(guó)立法極不一致，但歸納起來有三種立法體例：

    一是完全適用善意取得，如《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第2—403條第1項(xiàng)規(guī)定：“貨物的購(gòu)買人獲得他的轉(zhuǎn)讓人過去有權(quán)轉(zhuǎn)讓的全部所有權(quán)，除利益有限的購(gòu)買人獲得與購(gòu)買的利益相當(dāng)?shù)臋?quán)利。有可以取消的權(quán)利人過去有權(quán)把可靠的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給付出代價(jià)的誠(chéng)信的購(gòu)買人。當(dāng)貨物已經(jīng)在購(gòu)買交易中交付時(shí)，購(gòu)買人有這種權(quán)利，即使交付是通過如刑法中犯盜竊罪那樣的處罰的欺騙來完成的?！?/p>

    二是承認(rèn)適用善意取得但有所限制，即對(duì)拾得物、盜贓物的流通，法律以善意取得制度與取得制度相結(jié)合而予以調(diào)整。如《日本民法典》第193條、第194條規(guī)定：“于前條……情形，占有物系盜贓或遺失物時(shí)，受害人或遺失人自被盜或遺失之時(shí)間起二年間，可以向占有人請(qǐng)求回復(fù)其物。”“盜贓及遺失物，如系占有人由拍賣處、公共市場(chǎng)或出賣同種類的商人處善意買受的，受害人或遺失人除非向占有人清償其支付的代價(jià)，不得回復(fù)其物。”《法國(guó)民法典》第2279條第2項(xiàng)之規(guī)定：“占有物如系遺失物或盜竊物時(shí)，遺失人或受害人自遺失或被盜之日起三年內(nèi)，得向占有人要求返還其物；但占有人得向其所取得該物之人行使求償權(quán)?！钡聡?guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典也有類似的規(guī)定。

    三是不適用善意取得，如前蘇聯(lián)《蘇俄民法典》第152條規(guī)定，對(duì)拾得物和盜贓物，喪失占有人有權(quán)要求返還該財(cái)產(chǎn)，只有當(dāng)財(cái)產(chǎn)是為執(zhí)行法院判而依規(guī)定的辦不法出售時(shí)，才不允許要求返還財(cái)產(chǎn)。上述三種不同的立法體例反映了不同的社會(huì)背景下法的價(jià)值取向，同時(shí)也反映了善意取得在交易過程的地位與作用。

    與此相對(duì)應(yīng)，目前，在國(guó)內(nèi)法學(xué)界對(duì)贓款贓物是否適用善意取得制度有以下幾種觀點(diǎn)：

    第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，贓物不適用善意取得制度。最高人民法院研究室《關(guān)于對(duì)詐騙后抵債的贓款能否判決追繳問題的電話答復(fù)》（1992年8月26日頒布）規(guī)定： “贓款贓物的追繳并不限于犯罪分子本人，對(duì)犯罪分子轉(zhuǎn)移、隱匿、抵債的，均應(yīng)順著贓款贓物的流向，一追到底，即使是享有債權(quán)的人善意取得的贓款，也應(yīng)追繳。”本條規(guī)定不僅明確表示了贓款、贓物不適用善意取得制度的態(tài)度，而且絲毫沒有體現(xiàn)對(duì)善意取得贓款贓物者進(jìn)行保護(hù)的精神，顯示了較為偏激的態(tài)度。

    第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，有的贓物適用善意取得制度，有的贓物不適用善意取得制度。具體而言就是：一是將贓物分為盜贓（如盜竊贓物、搶劫贓物）和其他贓物，如詐騙贓物和侵占贓物。盜贓不適用善意取得制度，其他贓物適用善意取得制度。二是對(duì)于盜贓，原所有人一定期限內(nèi)有權(quán)向受讓人請(qǐng)求無償返還，超過一定期限，受讓人取得所有權(quán)。三是如果受讓人系由拍賣、公共市場(chǎng)或經(jīng)營(yíng)同類物品的商人處購(gòu)得的盜贓，原所有人必須在償還受讓人支付的價(jià)金后才可以要求返還。

    第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，贓物應(yīng)適用善意取得制度。主要理由是，適用善意取得制度的有利于保障交易安全，維護(hù)交易的正常秩序，促進(jìn)商品的順利流通。

    其中，第一種觀點(diǎn)早期在理論界較為流行，至今仍有較大影響。第二種觀點(diǎn)目前占有主導(dǎo)地位，似乎已經(jīng)成為通說。第三種觀點(diǎn)一直都是少數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為第二種意見較為合理，但其適用善意取得的對(duì)象范圍上不盡合理。

    四、贓款贓物適用善意取得制度的理由

    1、有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，促進(jìn)商品流通，保障交易安全。

    在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商品交換越來越頻繁，交換的范圍也越來越擴(kuò)大，善意受讓人所受讓的物很可能是經(jīng)過多次轉(zhuǎn)手從無權(quán)從分人那兒獲得的，而贓物就其物理屬性而言，與一般商品沒有什么區(qū)別，要交易者事先都要查清對(duì)方對(duì)交換的商品是否享有處分權(quán)，不現(xiàn)實(shí)也不客觀，也不公平。在這樣一種情況下，如不適用善意取得制度，則因轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分而致交易無效，原所有人追奪，則必然推翻已經(jīng)形成的新的財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系，使大量的人力、物力陷于無休止往往又難有結(jié)果的舉證之中， 造成大量人的民事糾紛難以解決。這顯然違背了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，而且會(huì)在一定程度上阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果承認(rèn)贓物適用善意取得，即避免了無休止的追奪而造成的糾紛，又穩(wěn)定了現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)秩序，從而有利于社會(huì)的安定。相反，若有善意取得制度的保障，雖然在一定程度上犧牲了原所有人的利益，限制了原所有人對(duì)財(cái)產(chǎn)行使追及權(quán)，但卻清除了交易者的后顧之憂，使其大膽地交易，也有利于維護(hù)正常的交易秩序。

    有人認(rèn)為承認(rèn)贓物的善意取得，等于承認(rèn)贓物可以在市場(chǎng)自由流通，會(huì)助長(zhǎng)違法現(xiàn)象的發(fā)生。筆者認(rèn)為，二者之間沒有必然的聯(lián)系，對(duì)贓物適用善意取得只是保護(hù)善意受讓人取得的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，與違法犯罪行為并沒有必然的聯(lián)系。制止贓物在市場(chǎng)上流通，可以通過加強(qiáng)對(duì)市場(chǎng)的管理來實(shí)現(xiàn)，抑制違法犯罪要通過各種綜合的措施來實(shí)現(xiàn)。另外，承認(rèn)贓物的善意取得也有利于督促所有人加強(qiáng)防范措施，減少違法犯罪現(xiàn)象的發(fā)生。因此，承認(rèn)贓物的善意取得，并不會(huì)助長(zhǎng)違法犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，因?yàn)檫`法犯罪行為與善意買受人能否取得買受財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)并無直接聯(lián)系。

    其次，贓款贓物適用善意取得制度符合社會(huì)的誠(chéng)信、公平的價(jià)值觀念。

    根據(jù)民法的基本原則，只要民事主體的交易行為是誠(chéng)實(shí)信用和有償?shù)?，就是無辜的、沒有過錯(cuò)的，都應(yīng)受法律保護(hù)。善意取得制度強(qiáng)調(diào)對(duì)善意購(gòu)買贓物的無辜者進(jìn)行保護(hù)，體現(xiàn)了法律對(duì)誠(chéng)實(shí)信用者的保護(hù)，也體現(xiàn)了法律的公正性，只保護(hù)“善”，不保護(hù)“惡”，具有鮮明的懲惡揚(yáng)善的態(tài)度，對(duì)社會(huì)公平價(jià)值觀念不僅沒有破壞， 反而是起到促進(jìn)作用。相反，對(duì)于善意取得贓物者不能保護(hù)，實(shí)際上動(dòng)搖了善意取得者善良、公正、誠(chéng)實(shí)信用等信念。確認(rèn)贓物的善意取得，雖然犧牲了原所有人的所有權(quán)，但原所有人有權(quán)要求非法轉(zhuǎn)讓人賠償損失，通常也可以彌補(bǔ)其財(cái)產(chǎn)損失，并不影響其對(duì)法律公正性的信念。同時(shí)，贓物的善意取得制度不是對(duì)惡意購(gòu)買贓物者的保護(hù)，因此，并不能起到便利銷贓買贓的作用，當(dāng)然就不會(huì)對(duì)社會(huì)治安產(chǎn)生影響。相反，由于法律強(qiáng)調(diào)只對(duì)“善意”進(jìn)行保護(hù)，可以促進(jìn)購(gòu)買動(dòng)產(chǎn)者更加認(rèn)真仔細(xì)地審查動(dòng)產(chǎn)來源的合法性，對(duì)銷贓行為起到遏制作用。

    再次，善意取得制度已在許多方面為我國(guó)的立法和司法實(shí)踐所肯定。

    我國(guó)現(xiàn)行民法通則雖未規(guī)定贓物的善意取得，但有其他法律的相關(guān)規(guī)定和相關(guān)的司法解釋。1985年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、財(cái)政部聯(lián)合的《關(guān)于沒收贓款、贓物若干暫行規(guī)定》第6條規(guī)定：“在辦案中查明的被犯罪分子賣掉的贓物應(yīng)當(dāng)酌情追繳。對(duì)買主知道是贓物而購(gòu)買的，應(yīng)將贓物無償追回，予以沒收或歸還原主；對(duì)買主確實(shí)不知道是贓物而購(gòu)買的，而以找不到失主的，應(yīng)當(dāng)退還原主或按價(jià)賠償損失。如果罪犯確實(shí)無力贖回或賠償損失，可以根據(jù)買主與失主雙方的具體情況進(jìn)行調(diào)解，妥善處理?！痹撍痉ń忉寘^(qū)分了知情與不知情兩種情況，體現(xiàn)了對(duì)善意占有人（買主）權(quán)利的承認(rèn)和保護(hù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于不知情的買主買得的贓物應(yīng)如何處理問題的復(fù)函》規(guī)定，對(duì)失主和不知情的買主都無過錯(cuò)的，處理時(shí)“應(yīng)盡量采用調(diào)解方法解決。酌由失主和不知情的買主雙方分擔(dān)損失。” 《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第11項(xiàng)規(guī)定：“行為人將詐騙財(cái)物已用于歸還個(gè)人欠款，貸款或者其它經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的，如果對(duì)方明知是詐騙財(cái)物而收取屬惡意取得，應(yīng)當(dāng)一律予以追繳；如果確屬善意取得，則不再追繳?！鄙鲜龇杉八痉ń忉屢?guī)定理應(yīng)得到我國(guó)民法的立法確認(rèn)。

    1998 年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家工商行政管理局聯(lián)合制定的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》第12條，對(duì)明知是贓車而購(gòu)買的， 應(yīng)將車輛無償追繳；對(duì)違反國(guó)家規(guī)定購(gòu)買車輛，經(jīng)查證是贓車的，公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)《刑事訴訟法》第110、114條規(guī)定進(jìn)行追繳和扣押。對(duì)不明知是贓車而購(gòu)買的，結(jié)案后予以退還買主。公安部《關(guān)于辦理利用經(jīng)濟(jì)合同詐騙案件有關(guān)問題的通知》（公通字[1997]6號(hào)）第5條關(guān)于追繳贓款贓物部分：“行為人將詐騙財(cái)物已用于歸還債務(wù)、貨款或者其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的，如果對(duì)方明知是詐騙財(cái)物而收取，屬惡意取得，應(yīng)當(dāng)一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳。被害人因此遭受損失的，可依法提起附帶民事訴訟解決。”《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見（試行）》第89條“共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益，對(duì)其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償?！逼漭^明顯也較好地體現(xiàn)了善意取得制度的原則精神。

    五、贓款贓物適用善意取得制度的條件

    并不是任何贓款贓物都適用善意取得制度，筆者以為，贓款贓物適用善意取得制度至少應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)條件：

    1、標(biāo)的須為動(dòng)產(chǎn)，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的適用應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制。

    在民事法律中，主流觀點(diǎn)是善意取得的標(biāo)的為動(dòng)產(chǎn)，其理由是，動(dòng)產(chǎn)的特點(diǎn)在于雖經(jīng)移動(dòng)但不毀損其形態(tài)及其價(jià)值，且人們?cè)诮灰字幸云洮F(xiàn)實(shí)占有狀況為依據(jù)判斷其權(quán)利的歸屬，一般情況下均相信動(dòng)產(chǎn)占有人即為權(quán)利人，即民法上的占有公信力（當(dāng)然某些特殊動(dòng)產(chǎn)如車輛、船舶需辦理登記——即以登記為公示）。善意取得有利于維護(hù)這種普遍而復(fù)雜交易中的善意當(dāng)事人的合法利益。

    對(duì)不動(dòng)產(chǎn)是否適用善意取得有很大爭(zhēng)議。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)如土地及地上定著物是以登記為其公示之要件，不動(dòng)產(chǎn)登記簿上所登記的權(quán)利人為真正的權(quán)利人。即便是因登記錯(cuò)誤，如果真正權(quán)利人在未辦理變更登記之前，則不動(dòng)產(chǎn)登記簿上所記載之人當(dāng)然為法律上的權(quán)利人。因此對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)來說，根本無從有善意取得之標(biāo)的。換言之，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)交易安全的保證，憑登記這一具有公信力的法律行為就足夠了，根本無須介入善意取得制度。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)在特殊情況下亦可為善意取得之標(biāo)的，如：登記機(jī)關(guān)登記錯(cuò)誤、變更登記延遲、虛假登記。 此外還有尚未登記但不違章的不動(dòng)產(chǎn)、部分共有人擅自處分已登記的不動(dòng)產(chǎn)、違章建筑等。

    筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)在民事法律關(guān)系中可能也會(huì)出現(xiàn)以上善意取得適用之情況。但在刑事法律關(guān)系中則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制。理由是：在刑事案件中，不動(dòng)產(chǎn)因其因有特性，不可能成為被盜搶對(duì)象，僅因欺詐、或脅迫而使原所有人（受害人）自愿交出產(chǎn)權(quán)（即變更產(chǎn)權(quán)），而后犯罪分子將其出賣給善意第三人。在此情況下，第三人如已交付了相應(yīng)對(duì)價(jià)如購(gòu)房款，變更了產(chǎn)權(quán)，則其取得此不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。受害人不得向第三人主張權(quán)利，而只能向犯罪分子主張賠償權(quán)利。如產(chǎn)權(quán)未變更，或產(chǎn)權(quán)雖變更但對(duì)價(jià)未交付，則應(yīng)當(dāng)說此不動(dòng)產(chǎn)還未為第三人所占有，則不適用善意取得，受害人可以向善意第三人主張權(quán)利，而善意第三人大多也并不因此蒙受損失，符合公平的原則。此外，登記機(jī)關(guān)登記錯(cuò)誤的不動(dòng)產(chǎn)，這種情況極為少見，即使有，也大多在登記的不動(dòng)產(chǎn)的面積、建筑時(shí)間等方面，至于發(fā)生所有權(quán)人登記錯(cuò)誤，且則尤為少見，而被錯(cuò)誤登記者又以此不動(dòng)產(chǎn)出售轉(zhuǎn)讓可能性就更少了。如果僅以這少之又少的可能，卻給犯罪分子提供以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的機(jī)會(huì)，是有違公平正義的原則的，因此也不適用善意取得制度。

    此外，債權(quán)非屬動(dòng)產(chǎn)，故債權(quán)不得為善意取得之標(biāo)的，但以證券形式所表現(xiàn)的債權(quán)如無記名證券（車票、船票、機(jī)票、電影票等）、無記名股票、票據(jù)等，雖屬債權(quán)，但已物權(quán)化，所以物權(quán)法上通常視之為動(dòng)產(chǎn)，這些應(yīng)為善意取得之標(biāo)的。

    2、讓與人為被判決有罪且需無處分權(quán)。

    讓與人如未被判決有罪或還在偵查起訴階段，則其所取得不動(dòng)產(chǎn)還不能稱其為贓物，也就談不上適用善意取得問題。無處分權(quán)可分為兩種：一為讓與人有占有權(quán)但無處分權(quán)，如基于租賃、保管、寄存等。學(xué)說上稱之為占有委托物。一為讓與人既無占有權(quán)，又無處分權(quán)。通常為讓與人對(duì)動(dòng)產(chǎn)之占有并非基于真正權(quán)利人的意思表示，如動(dòng)產(chǎn)系盜贓、欺詐物、遺失物等。學(xué)說上稱之為占有脫離物，亦可稱之為非付托物。在刑事案件中僅指第二種。

    3、受讓人基于合法行為、公開且有償而取得。

    善意取得制度旨在保護(hù)交易安全，故受讓人受讓動(dòng)產(chǎn)之占有并受善意取得制度保護(hù)，應(yīng)以對(duì)動(dòng)產(chǎn)的占有基于合法交易為必要。這些交易行為如買賣、交換或其他以物權(quán)設(shè)定轉(zhuǎn)移為目的的法律行為。且這種行為須為公開的即可以為人所知曉的，一般來說：受讓人從以下場(chǎng)所通過法律行為取得受讓物可視為善意：（1）由拍賣而取得受讓物，所謂拍賣，既包括國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)主持的強(qiáng)制拍賣，也包括一般的拍賣機(jī)構(gòu)所主持的一般拍賣；（2）由公開市場(chǎng)取得受讓物，公開市場(chǎng)既包括公營(yíng)市場(chǎng)也包括公開的交易場(chǎng)所，如一般的商店、超市、百貨商場(chǎng)、廟山及夜市場(chǎng)等；（3）由販賣同種類之物的商人處取得受讓物。但此種交易行為是否為有償，如贈(zèng)予、特定物之遺贈(zèng)是否適用，學(xué)者之間存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，善意受讓人受善意取得制度保護(hù)應(yīng)當(dāng)以有償交易行為為限。因?yàn)?，受讓人若是基于無償行為而受讓動(dòng)產(chǎn)，若其不受善意取得制度保護(hù)，只是使其不得其不應(yīng)得之物，對(duì)受讓人不會(huì)造成任何損失。反之，如果使受讓人基于無償行為而受讓動(dòng)產(chǎn)，并受善意取得制度保護(hù)，而由真正權(quán)利人承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)則有失公正。受讓人須有償取得受讓物受讓人在公開場(chǎng)所通過交易取得受讓物，必然要付出一定的代價(jià)，這符合市場(chǎng)交易的一般規(guī)則。如果受讓人無償取得受讓物，對(duì)其不適用善意取得制度，對(duì)受讓人沒有任何損害，這也符合民法的公平原則，因此，如果受讓人無償取得受讓物，自沒有適用善意取得制度對(duì)其加以保護(hù)的必要。

    4、受讓人基于善意取得。

    何謂善意，立法學(xué)說未盡一致。理論上有“積極觀念”和“消極觀念”兩種學(xué)說。依積極觀念的理解，善意是指財(cái)產(chǎn)受讓人具有將財(cái)產(chǎn)讓與人視為原權(quán)利人的誤信，例如將動(dòng)產(chǎn)的承租人、借用人、運(yùn)送人等誤認(rèn)為是所有人或具有處分他人之物權(quán)利的人而接受其讓與；依消極觀念的理解，受讓人不知讓與人為無處分權(quán)人即可構(gòu)成善意，這里的 “不知”包括不知道或不應(yīng)當(dāng)知道。顯然，消極觀念對(duì)于善意的要求更為寬松，筆者以為，在贓款贓物適用善意取得的上應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格的積極觀念學(xué)說。如果受讓人對(duì)標(biāo)的物所有權(quán)有懷疑而不去確認(rèn)，仍然購(gòu)買，則顯然易導(dǎo)致贓物的流轉(zhuǎn)，不利于打擊犯罪。

    此外，對(duì)于善意的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行倒置，即由受讓人負(fù)舉證責(zé)任。由于善意只是受讓人受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)的一種主觀心理狀態(tài)，這種心理狀態(tài)又往往難以為外人所知。所以確定受讓人是否具有善意，應(yīng)主要考慮當(dāng)事人從事交易的客觀情況，諸如受讓財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)、財(cái)產(chǎn)取得的方式、價(jià)格高低、讓與入的狀況及交易經(jīng)驗(yàn)等。這些情況除當(dāng)事人外，外人一般難以知道。如果讓受害人或辦案機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，則明顯不合情理，也較為困難。而如果受讓人是出于善意取得該財(cái)產(chǎn)，他應(yīng)當(dāng)沒有理由拒絕把交易情況公之于眾。所以在贓款贓物善意取得的認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，如受讓人不能證明自己為善意，則推定為惡意。根據(jù)司法實(shí)踐，下列情況一般可認(rèn)為受讓人有重大過失，應(yīng)推定為惡意：（1）無正當(dāng)理由而以明顯低廉的價(jià)格購(gòu)買財(cái)物者；（2）讓與人明顯可疑身份者，如從平時(shí)有盜竊嫌疑之人處購(gòu)買財(cái)物；（3）受讓人拒不提供讓與人及交易情況者； （4）從近親屬處取得財(cái)產(chǎn)者。（5）取得人確知讓與人非為所有人，認(rèn)為應(yīng)推定其為惡意。受讓人何時(shí)應(yīng)為善意？一般認(rèn)為在交付財(cái)產(chǎn)時(shí)須為善意。受讓人在接受交付時(shí)具有善意，才能取得財(cái)產(chǎn)權(quán)利。交付完畢，即使受讓人得知受讓人為無權(quán)處分人，并不影響其取得所有權(quán)或其他物權(quán)。

    注釋：

    1梁慧星，陳華彬著：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第180頁(yè)。

    2王利明著：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998版，第211頁(yè)。

    3徐武生著：《經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛》， 法律出版社，1998.11版，第155-156頁(yè)。

    4梁彗星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第185頁(yè)。

    5劉元璋、宋鈞：《善意取得制度善意取得制度及其在追贓中的適用》，載于《律師世界》，2002年第11期，第35-38頁(yè)。