民法典的撤銷權(quán)精選(九篇)

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第1篇：民法典的撤銷權(quán)范文

關(guān)鍵字：錯(cuò)誤 撤銷期間

經(jīng)典德國(guó)法律行為理論下將法律行為分為物權(quán)行為、債權(quán)行為、身份行為。在我國(guó)現(xiàn)行民法體系下，未明確承認(rèn)物權(quán)行為，民法總則也很難在身份行為中適用，實(shí)際上民法總則上關(guān)于法律行為的相關(guān)規(guī)定從實(shí)際適用效果而言只能用到債權(quán)行為（合同行為）下。即我國(guó)現(xiàn)行法體系下，探討因錯(cuò)誤而得撤銷法律行為只有探討合同行為才有意義，也即合同法關(guān)于因錯(cuò)誤而撤銷合同規(guī)定構(gòu)成了我國(guó)因錯(cuò)誤而撤銷法律行為真實(shí)有效的規(guī)定，因此，本文討論也僅在此范圍內(nèi)展開。

在大陸法系，嚴(yán)格區(qū)分錯(cuò)誤和誤解的概念。[1]所謂的錯(cuò)誤，是指表意人處于錯(cuò)誤或不知（即非故意的）使其意思表示與效果意思不一致的情況。所謂誤解，是相對(duì)人對(duì)意思表示了解的錯(cuò)誤，通說認(rèn)為其對(duì)意思表示的效力不產(chǎn)生影響。[2]我國(guó)民法通則未使用"錯(cuò)誤"這一概念，而是規(guī)定了所謂的"重大誤解"。我國(guó)學(xué)者對(duì)我國(guó)法上的"重大誤解"與傳統(tǒng)民法上的"錯(cuò)誤"有何關(guān)系認(rèn)識(shí)不一，但是有兩種通行的觀點(diǎn)：有認(rèn)為"重大誤解"包括"錯(cuò)誤"和"誤解"的[3]；有認(rèn)為"重大誤解"就是"錯(cuò)誤"的[4]?？梢?，在我國(guó)雖然不能就"重大誤解"概念達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，但是學(xué)界通說承認(rèn)至少"重大誤解"包括了"錯(cuò)誤"。從規(guī)范文本角度解釋，《最高法適用若干意見》71款規(guī)定的重大誤解含義為"行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人…等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成重大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解"，從立法規(guī)范角度而言，重大誤解是要求客觀上造成了較大損失的錯(cuò)誤?？梢?，在我國(guó)，法律規(guī)定的重大誤解本身就是（或者至少包含）錯(cuò)誤的內(nèi)涵。本文試圖研究我國(guó)法上因錯(cuò)誤而得撤銷的法律行為之撤銷期間的合理性問題，故將基于法律規(guī)定的重大誤解而展開討論。主要為以下規(guī)范：

《民法通則》五十九條規(guī)定"下列民事行為，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：（一）行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的。"

《最高法適用若干意見》71條規(guī)定"行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。"73條第二款"可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時(shí)起超過一年當(dāng)事人才請(qǐng)求變更或撤銷的，人民法院不予保護(hù)。"

合同法第五十四條：【可撤銷合同】下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；

合同法第五十五條：【撤銷權(quán)的消滅】有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

合同法解釋一第8條：一年為不變期間，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定。

我國(guó)民法通則下，民法通則未對(duì)重大誤解本身內(nèi)涵和相應(yīng)的撤銷程序作出規(guī)范，而是《最高法適用若干意見》中規(guī)定構(gòu)成重大誤解要求主觀上重大錯(cuò)誤加上客觀上造成較大損失，撤銷期間為行為成立時(shí)起一年內(nèi)?？梢娺@里對(duì)錯(cuò)誤撤銷規(guī)定十分嚴(yán)格：從可撤銷錯(cuò)誤范圍上而言要求是客觀上造成了較大損失的錯(cuò)誤。要求客觀損失的規(guī)定突破了傳統(tǒng)錯(cuò)誤制度關(guān)注意思表示本身而加入了很強(qiáng)的國(guó)家干預(yù)色彩。在可被撤銷錯(cuò)誤范圍如此狹隘的前提下，規(guī)定撤銷期間是行為成立時(shí)起1年內(nèi)，可見，民通及其司法解釋下對(duì)可撤銷的錯(cuò)誤規(guī)定十分嚴(yán)格，我國(guó)學(xué)者對(duì)這樣的規(guī)定基本判斷是：法律并不偏向于保護(hù)錯(cuò)誤方而是盡量維護(hù)交易的穩(wěn)定和雙方利益的平衡[5]。

而合同法對(duì)其領(lǐng)域內(nèi)錯(cuò)誤法律行為的撤銷似乎寬容很多：合同法規(guī)定可被撤銷的合同是因重大誤解而訂立的。而在撤銷的期間上，合同法規(guī)定撤銷權(quán)行使期間還是一年，但是起算點(diǎn)變成了知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由起，也就是發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)起1年內(nèi)，但是以有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道自己有撤銷權(quán)后沒有放棄撤銷權(quán)為前提。關(guān)于錯(cuò)誤撤銷期間，因?yàn)樽罡叻ㄟm用民通意見第73條和合同法55條第一款沖突，基于下位法不得與上位法沖突，在合同法領(lǐng)域內(nèi)，因錯(cuò)誤可撤銷的法律行為撤銷期間應(yīng)當(dāng)適用合同法55條。合同法領(lǐng)域內(nèi)適用可撤銷法律行為模式實(shí)質(zhì)如下：1、訂立合同時(shí)產(chǎn)生重大錯(cuò)誤2、錯(cuò)誤人沒有放棄撤銷權(quán)3、錯(cuò)誤人在知道錯(cuò)誤或者應(yīng)該知道錯(cuò)誤時(shí)起1年內(nèi)主張。關(guān)于這里可撤銷錯(cuò)誤范圍，因?yàn)楹贤跋嚓P(guān)司法解釋沒有重新規(guī)定重大誤解的內(nèi)涵，故而認(rèn)為仍然應(yīng)該適用民通解釋的規(guī)定。說明中已經(jīng)論及，我國(guó)法上法律行為的規(guī)定實(shí)際上只能在合同領(lǐng)域適用，所以合同法關(guān)于因錯(cuò)誤而得撤銷規(guī)定實(shí)際上也就是可撤銷法律行為的規(guī)定。

本文試圖從理論上探究我國(guó)法上因錯(cuò)誤而得撤銷法律行為撤銷期間規(guī)定的合理性，如果合理自無問題，如果不合理則是否有解釋的空間。為了使問題明確，讓我們從比較法上考察一下這個(gè)問題。

德國(guó)民法典119條和120規(guī)定了一個(gè)十分廣泛的可撤銷錯(cuò)誤的范圍：（1）在做出意思表示時(shí)，就它的內(nèi)容發(fā)生錯(cuò)誤或根本無意做出這一內(nèi)容的表示人，如須認(rèn)為他在知道事情的狀況或者合理的評(píng)價(jià)情況時(shí)就不會(huì)做出該表示，則可撤銷該表示。（2）關(guān)于在交易上被認(rèn)為重要的人或者資格或者物的特征的錯(cuò)誤，也視為關(guān)于表示錯(cuò)誤的內(nèi)容。（3）為傳達(dá)而被使用的人或者機(jī)構(gòu)所不實(shí)地傳達(dá)的意思表示，可以按照與依119條撤銷被錯(cuò)誤地做出的意思表示相同的要件，予以撤銷?？梢?，德國(guó)民法典上可撤銷錯(cuò)誤范圍十分廣泛：只要在做出意思表示時(shí)內(nèi)容發(fā)生了錯(cuò)誤或者傳達(dá)錯(cuò)誤，無論錯(cuò)誤人是否有重大過失或者一般過失都可得撤銷。緊接著，德國(guó)民法典121條規(guī)定了錯(cuò)誤撤銷期間：撤銷必須在撤銷權(quán)人知悉撤銷原因后，在沒有有過錯(cuò)的延遲的情況下（不延遲地）為之。撤銷的表示已經(jīng)被不延遲地發(fā)送，對(duì)不在場(chǎng)者而為的撤銷，視為已適時(shí)地為之。本條第二款又規(guī)定"自意思表示做出時(shí)起已經(jīng)超過10年的，該項(xiàng)撤銷即被排除。"可見，在德國(guó)民法典上因錯(cuò)誤而得撤銷法律行為撤銷權(quán)人要在意思表示做出起10年內(nèi)，自他發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)起不遲延做出，并且對(duì)不在場(chǎng)者的撤銷采意思主義，主要發(fā)出即可。這里所說的不遲延地做出，是指錯(cuò)誤人發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤后非基于過錯(cuò)延遲做出撤銷的意思表示，即錯(cuò)誤人可以有合理的考慮時(shí)間，這又根據(jù)具體法律行為情況而言有所不同：一些復(fù)雜的交易行為錯(cuò)誤人可以有合理的咨詢律師的時(shí)間，在簡(jiǎn)單的直接的小額交易場(chǎng)合可能要求現(xiàn)場(chǎng)做出撤銷的表示[6]?？梢?，德國(guó)這種立法例兼顧了具體案例靈活處理的需要，又考慮了穩(wěn)定法律關(guān)系，保護(hù)交易安全的底線（當(dāng)然，對(duì)于這樣的底線是否合理我們不討論，因?yàn)橹辽偎_定了這樣一種思想）。當(dāng)然122條規(guī)定了錯(cuò)誤人要賠償對(duì)方的信賴?yán)鎿p失（其實(shí)就是締約過失責(zé)任），此處不論。

根據(jù)《德國(guó)民法典》第144條，可撤銷的法律行為經(jīng)撤銷權(quán)人認(rèn)可的，撤銷即被排除。這里的"認(rèn)可"，是撤銷權(quán)人的無須受領(lǐng)的意思表示，它使撤銷權(quán)人拋棄其撤銷權(quán)。它以知道撤銷原因?yàn)榍疤崆覠o須使用就法律行為而定的形式。[7]這主要是為了防止出現(xiàn)這種情況：撤銷權(quán)人在知道撤銷理由之后，或者在至少已經(jīng)估計(jì)到其意思表示的可撤銷性之后，仍然做出行為，而從這些行為中可以明確看出其意思表示是，盡管如此仍然愿意堅(jiān)持該法律行為的有效性。假如他在此情形還想要撤銷的話，他就是自相矛盾--其撤銷權(quán)已經(jīng)消滅。[8]這個(gè)規(guī)定類似于我國(guó)合同法55條第2款。其與"不遲延的做出撤銷"構(gòu)成一體兩面，撤銷權(quán)人知道錯(cuò)誤之后，要么"立即"撤銷，要么認(rèn)可，中間不存在讓撤銷權(quán)人根據(jù)市場(chǎng)行情做出選擇從而使對(duì)方承擔(dān)錯(cuò)誤損失的可能。

確定一個(gè)數(shù)年的固定期間在一些德國(guó)學(xué)者看來無論如何是與商業(yè)需要不一致的，因?yàn)樗诤艽蟪潭壬先Q于根據(jù)交易的本質(zhì)來看合同的有效時(shí)間：一個(gè)價(jià)格易變的的貨物銷售合同或者馬上轉(zhuǎn)售的貨物合同，在撤銷上必須比土地銷售合同要快捷得多。而且，如果撤銷期間被固定下來，就會(huì)存在錯(cuò)誤的一方進(jìn)行投機(jī)的風(fēng)險(xiǎn)，他在撤銷前觀望市場(chǎng)變化而讓對(duì)方承擔(dān)這一成本。德國(guó)法上撤銷要"立即"進(jìn)行，即不允許存在歸責(zé)于該方的延誤：是否存在可歸責(zé)于該方的延誤，取決于適當(dāng)?shù)乜紤]雙方的利益后應(yīng)合理的允許錯(cuò)誤一方在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)作出反應(yīng)。這就保證了必要的靈活性，而然正如通常那樣，要在某種程度上犧牲法律的確定性[9]。但是也可認(rèn)為，這種不確定性可以經(jīng)由第121條第2款的規(guī)定得到某種程度的緩和，因?yàn)?自意思表示做出時(shí)起已經(jīng)超過10年的，該項(xiàng)撤銷即被排除"。由此可見，德國(guó)法關(guān)于錯(cuò)誤撤銷規(guī)定環(huán)環(huán)相扣的巧妙與精致。

比較德國(guó)和我國(guó)，德國(guó)法上可被撤銷的錯(cuò)誤范圍比我國(guó)范圍要大很多--德國(guó)幾乎是所有的錯(cuò)誤都可以撤銷，我國(guó)要求重大錯(cuò)誤且造成重大損失。在撤銷期間，我國(guó)規(guī)定了發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)起1年內(nèi)得撤銷，德國(guó)規(guī)定了不延遲的撤銷；德國(guó)規(guī)定撤銷權(quán)的行使必須是在行為作出時(shí)起10年內(nèi)，我國(guó)無相關(guān)規(guī)定。那么，我國(guó)的規(guī)定是否合理呢？是否會(huì)像學(xué)者擔(dān)心的那樣：一方面因?yàn)闆]有規(guī)定撤銷權(quán)最長(zhǎng)行使期間而使得法律關(guān)系過于不穩(wěn)定；另一方面又因?yàn)橐?guī)定了一年的固定期間而僵化交易和給錯(cuò)誤一方投機(jī)機(jī)會(huì)？在具體分析之前，且不妨讓我們?cè)儆^察幾個(gè)國(guó)家或地區(qū)立法例：

臺(tái)灣法上，按照臺(tái)灣民法典88條規(guī)定，可撤銷的錯(cuò)誤是表意人無過失的表示內(nèi)容錯(cuò)誤（其內(nèi)容包括交易上認(rèn)為重要的當(dāng)事人資格或物之性質(zhì)）相應(yīng)的傳達(dá)錯(cuò)誤也可被撤銷。可見，臺(tái)灣民法上允許撤銷的錯(cuò)誤限制很嚴(yán)格，范圍很窄-表意人無過失的表示內(nèi)容錯(cuò)誤才能被撤銷，表示人有過失的錯(cuò)誤不能被撤銷。90條規(guī)定因錯(cuò)誤表示撤銷的除斥期間為一年，且從意思表示作出后即起算。并且錯(cuò)誤人要對(duì)善意相對(duì)人或者第三人負(fù)賠償責(zé)任。可見臺(tái)灣法上對(duì)錯(cuò)誤撤銷制度本身限制相對(duì)較多，可撤銷的錯(cuò)誤范圍本身很窄（意思表示錯(cuò)誤場(chǎng)合要求錯(cuò)誤人沒有過失本身就很嚴(yán)厲，一般而言，錯(cuò)誤人都是有過失才會(huì)表示錯(cuò)誤的，沒有過失而發(fā)生錯(cuò)誤，基本上只能在被對(duì)方誤解），而撤銷期間也很短。這類似于我國(guó)民法通則及其司法解釋規(guī)定的撤銷制度。這似乎臺(tái)灣民法故意壓制錯(cuò)誤撤銷的適用。

與之相似，日本民法典95條規(guī)定了日本可撤銷錯(cuò)誤范圍：非因表意人重大過失引起的錯(cuò)誤才能由錯(cuò)誤人主張撤銷。可撤銷錯(cuò)誤撤銷期間根據(jù)124條、126條規(guī)定為：撤銷期間為自行為時(shí)起20年內(nèi)，過錯(cuò)人發(fā)現(xiàn)過錯(cuò)時(shí)起5年向相對(duì)人做出意思表示即可。可見，日本不允許重大過失引起的錯(cuò)誤被撤銷，即只允許錯(cuò)誤人由一般過失引起錯(cuò)誤被撤銷，這樣的可被撤銷錯(cuò)誤范圍本身是比較窄的，然而對(duì)于這些可被撤銷的錯(cuò)誤，法律對(duì)于了相對(duì)較長(zhǎng)的撤銷期間：自發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)起5年，且不超過行為成立時(shí)起20年，不同于我國(guó)法上撤銷要向法院或者仲裁機(jī)關(guān)主張，日本民法上錯(cuò)誤撤銷只要向相對(duì)人主張即可，所以相對(duì)方一旦接到錯(cuò)誤人撤銷的通知信賴就應(yīng)當(dāng)消失，這不會(huì)產(chǎn)生我國(guó)法上可能有的一年的懸而未決的不確定狀態(tài)。

意大利民法典1427-1429規(guī)定，可被撤銷錯(cuò)誤的范圍是本質(zhì)的（1429規(guī)定之）顯著的（能被相對(duì)方知道）的錯(cuò)誤，可見這樣的可被撤銷的錯(cuò)誤范圍相對(duì)比較窄，甚至要交易相對(duì)人知道（或者應(yīng)當(dāng)知道）錯(cuò)誤才能被撤銷。按照1442條，因錯(cuò)誤的撤銷自發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)起5年之內(nèi)得撤銷權(quán)人可以訴請(qǐng)撤銷。可見，意大利民法典只允許很小范圍的錯(cuò)誤被撤銷，但是對(duì)于這部分錯(cuò)誤意大利民法上采納了一種盡量讓他消滅的態(tài)度。而實(shí)際上，意大利這樣的規(guī)定是有道理的，因?yàn)殄e(cuò)誤已經(jīng)達(dá)到了如此嚴(yán)重的程度以至于相對(duì)人都明白了這是錯(cuò)誤，交易相對(duì)人根本就不產(chǎn)生信賴?yán)妫詫?duì)待這樣的錯(cuò)誤產(chǎn)生的法律行為，完全沒有讓他存在的必要，但是基于民法是私法，公權(quán)力盡量保持克制不去干涉，所以法律不主動(dòng)規(guī)定這種僅僅是意思表示有瑕疵的法律行為無效，而是賦予錯(cuò)誤人消滅這種僅僅形式上存在的法律行為的手段，并且保證其永遠(yuǎn)可以行使。但是對(duì)于那些非顯著性的錯(cuò)誤（對(duì)方無過失不知該意思表示有錯(cuò)誤），意大利民法上沒有賦予其撤銷的可能，所以也沒有撤銷期間的規(guī)定?？梢?，在意大利民法上，對(duì)于可撤銷的錯(cuò)誤做了嚴(yán)格的限制，但是允許撤銷的錯(cuò)誤又盡量讓他消滅，撤銷期間規(guī)定也從本質(zhì)上反應(yīng)這點(diǎn)。

可見，大陸法系的有代表性的立法例對(duì)因錯(cuò)誤而可撤銷法律行為撤銷期間規(guī)定長(zhǎng)短、模式不一，不能簡(jiǎn)單評(píng)論。至少我們可以知道，一國(guó)因錯(cuò)誤而撤銷法律行為撤銷期間長(zhǎng)短的規(guī)定或是與該國(guó)可撤銷錯(cuò)誤的范圍、撤銷權(quán)行使的方式密切相關(guān)的。德國(guó)法上撤銷權(quán)的形式要通過訴訟的途徑，為了避免錯(cuò)誤人投機(jī)和顧忌安全交易的需要，德國(guó)人規(guī)定了一個(gè)"不遲延的撤銷"這樣一個(gè)靈活的撤銷期間，并且以10年為限。日本雖然確定了一個(gè)固定的1年期間，但是他們的撤銷僅以通知對(duì)方即可完成，故而他們的拒絕履行表示也能起到撤銷的作用。臺(tái)灣法上規(guī)定實(shí)際上等于限制了錯(cuò)誤撤銷的適用，因?yàn)橐环藉e(cuò)誤幾乎不可能沒有過失。意大利法也是如此，它規(guī)定可撤銷的錯(cuò)誤在相對(duì)方處根本不會(huì)產(chǎn)生信賴?yán)?，故而這樣的錯(cuò)誤行為也沒有保護(hù)的必要，所以將撤銷期間規(guī)定的很寬松，幾乎等于隨時(shí)隨地都能撤銷。而我國(guó)，單從合同法來看可撤銷錯(cuò)誤范圍如此廣泛，只要構(gòu)成重大錯(cuò)誤即可，撤銷期間規(guī)定也很寬松，錯(cuò)誤人發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)起1年內(nèi)以訴訟方式行使即可。如此看來，確有當(dāng)事人投機(jī)的可能，這樣的規(guī)定在錯(cuò)誤人本身具有重大過失的情況下尤為不合理。因?yàn)殄e(cuò)誤人基于自己本身的過失（甚至可能是重大過失）而將交易向?qū)Ψ剑ㄉ埔獾模┫萑肓艘环N不確定的狀態(tài)。雖然誤解人要賠償相對(duì)方期待利益損失，但是相對(duì)人因此而可能損失的交易機(jī)會(huì)等往往無法主張，這樣實(shí)際上是為了保護(hù)一個(gè)有過失的錯(cuò)誤表示人犧牲了一個(gè)善意無辜的交易相對(duì)人，一個(gè)具有可責(zé)性（過失甚至重大過失）錯(cuò)誤人造成的損失可能很大程度上要一個(gè)無辜的相對(duì)人負(fù)責(zé)。

但是我國(guó)民通司法解釋關(guān)于可撤銷錯(cuò)誤范圍的規(guī)定，不僅要求錯(cuò)誤人有錯(cuò)誤，還要求因?yàn)檫@個(gè)錯(cuò)誤造成較大損害。造成較大損害是一種客觀結(jié)果，這里的意思應(yīng)解釋為確定的將要造成較大損害。因?yàn)楹贤ㄒ?guī)定了當(dāng)事人以自己行為表示放棄撤銷權(quán)的撤銷權(quán)消滅。以自己行為表示放棄撤銷權(quán)，解釋上即錯(cuò)誤人知道自己有撤銷權(quán)后仍有全部或一部分履行、履行的請(qǐng)求、更改、擔(dān)保的提供、將合同權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓、強(qiáng)制執(zhí)行等[10]。撤銷權(quán)人也不得接受對(duì)方履行，以實(shí)際行為表示履行既包括主動(dòng)為履行也包括被動(dòng)接受履行。據(jù)此，如果錯(cuò)誤人想要保有撤銷權(quán)，那么他必須自知道自己有撤銷權(quán)時(shí)起拒絕履行，即撤銷權(quán)人如果有任何履行的表示或者實(shí)際行為，那么就是以自己的行動(dòng)表示放棄撤銷權(quán)。雖然我們的撤銷權(quán)行使要通過訴訟或者仲裁，但是在如果撤銷權(quán)的除斥期間和履行期間有重合，那么撤銷權(quán)的形式以拒絕履行為前提。故而履行期間內(nèi)所以較大損害這個(gè)結(jié)果是不可能已經(jīng)發(fā)生的。如果一方自知道自己又撤銷權(quán)開始觀望選擇對(duì)自己有利的情況不撤銷對(duì)自己不利的情況撤銷，特別是這個(gè)撤銷權(quán)人又是一個(gè)有重大過失的撤銷權(quán)人，從公平觀上我們難免不能接受，但是民通司法解釋規(guī)定來看，只有客觀上造成較大損失的錯(cuò)誤才能撤銷，也是說撤銷權(quán)人選擇的對(duì)自己最有利的結(jié)果本身就是司法解釋以及規(guī)定了的結(jié)果：即使合同是因?yàn)殄e(cuò)誤簽訂的，但是如果不會(huì)造成較大損失也是不能申請(qǐng)撤銷的。而這里我們擔(dān)心的讓相對(duì)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的問題，從我國(guó)的規(guī)定來看是可認(rèn)為是法律本身就認(rèn)為交易所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。

以上的分析可能有些雜亂，但是這也正體現(xiàn)了我國(guó)規(guī)定的不統(tǒng)一性，司法解釋將錯(cuò)誤撤銷這一保護(hù)意思表示真實(shí)的制度添加進(jìn)了較大損失這個(gè)客觀因素，造成了整個(gè)制度不協(xié)調(diào)。

關(guān)于如何科學(xué)構(gòu)建我國(guó)錯(cuò)誤撤銷期間規(guī)定，我認(rèn)為首先在可撤銷錯(cuò)誤里剔除較大損失這個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，其次應(yīng)該根據(jù)對(duì)可撤銷錯(cuò)誤范圍大小及撤銷權(quán)行使手段來確定一個(gè)科學(xué)合理的撤銷期間，他們?nèi)邉?wù)求配套。如果將可撤銷錯(cuò)誤范圍方的很大，那么出于保護(hù)相對(duì)人考慮撤銷期間合手段上就要要求比較嚴(yán)格，如德國(guó)式。如果可撤銷錯(cuò)誤范圍規(guī)定很小并且這些錯(cuò)誤的法律行為都不能引起合理信賴，那么撤銷期間亦可延遲。我們應(yīng)以制定民法典為契機(jī)，借鑒德國(guó)的立法模式，規(guī)定一個(gè)在固定期間內(nèi)有所彈性的撤銷期間。

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第2篇：民法典的撤銷權(quán)范文

關(guān)于懸賞廣告性質(zhì)的認(rèn)定，主要存在兩觀點(diǎn)，即契約說和單方法律行為說。契約說認(rèn)為，懸賞廣告不是獨(dú)立的法律行為，而是一種契約（合同），因?yàn)閺V告人對(duì)不特定的人所提出的條件為一種要約。此要約因一定的行為的完成而成懸賞合同，我國(guó)多數(shù)學(xué)者持這種觀點(diǎn)。為此，我國(guó)有關(guān)專家曾借鑒國(guó)外立法例在起草的《中華人民共和國(guó)合同法（建議草案）》第二章第一節(jié)的第13條規(guī)定了懸賞廣告的內(nèi)涵、數(shù)人完成指定行為時(shí)報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)、懸賞廣告撤銷等內(nèi)容。日本及英美法系各國(guó)多數(shù)學(xué)者認(rèn)定懸賞廣告是一種契約。例如，日本民法典第529條的規(guī)定“以廣告聲明對(duì)實(shí)施一定行為人給予一定報(bào)酬者，對(duì)完成該行為者，負(fù)給付報(bào)酬的義務(wù)”。單方法律行為說認(rèn)為，懸賞廣告一種單獨(dú)法律行為，廣告人對(duì)完成行為的人單方面有支付報(bào)酬的義務(wù)，而不需要完成和為的人作出承諾。其有利之處是不具備主體資格的人（指限制行為能力和無行為能力的人）都可以在完成廣告所指定的行為以后成為對(duì)廣告享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的人，并且可以減輕行為人（或相對(duì)人）的舉證負(fù)擔(dān)。它還指出采用契約說存在以下幾方面的漏洞：第一是對(duì)事先不知道廣告內(nèi)容者完成特定行為后是否享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的問題；第二是廣告人可以在相對(duì)人交付懸賞行為成果之前撤回或撤銷其要約、變更要約的內(nèi)容，這顯然對(duì)相對(duì)人（行為人）不利；第三，相對(duì)人是否可以適用同時(shí)履行抗辯權(quán)原則。這種觀點(diǎn)為德國(guó)及臺(tái)灣的多數(shù)法學(xué)家所主張，我國(guó)的法學(xué)專家王利明、馬強(qiáng)等人也持此觀點(diǎn)。例如，德國(guó)民法典第657條規(guī)定“通過公開的通告，對(duì)完成某行為，特別是對(duì)產(chǎn)生結(jié)果懸賞的人，有向完成行為的人給付報(bào)酬的義務(wù)，即使行為人完成行為時(shí)，未考慮到此懸賞廣告者，亦同。”

筆者認(rèn)為，懸賞廣告不是單方法律行為，而是一種契約。下面結(jié)合合同法相關(guān)理論，闡述如下意見以駁單方法律行為說對(duì)契約說所指出的漏洞：

1、懸賞廣告對(duì)其本身性質(zhì)來講是一種特殊的要約。（1）《合同法》第21條規(guī)定“承諾是受要約人同意要約的意思表示”、第25條規(guī)定“承諾生效時(shí)合同成立”。在懸賞廣告中廣告人發(fā)出懸賞之廣告實(shí)際上是向社會(huì)不特定的人發(fā)出的一種特殊要約。這種要約發(fā)出以后，如果某人一旦完成了懸賞廣告中的指定行為，則是對(duì)廣告的有效承諾，雙方就形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。（2）當(dāng)然，懸賞廣告要約發(fā)出后，廣告人享有撤銷權(quán)。例如，德國(guó)在民法典第658條規(guī)定“懸賞廣告可以在完成行為前撤回。撤回僅在以與懸賞廣告同樣的方式進(jìn)行通告或者以特殊通知通告時(shí)，始為有效”。《合同法》第18條規(guī)定“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人”。懸賞廣告其本身具有特殊性即合同標(biāo)的是行為（即懸賞廣告中所指定的行為），該行為是承諾和履行合一的行為。撤銷權(quán)行使可以借鑒日本民法典第530條規(guī)定“（一）于前條情形，廣告人于無法完成其指定行為者期間，可以用與前廣告同樣方法，撤銷其廣告。但是，于其廣告中表示了不撤銷意旨者，不在此限。（二）不能依前款所定方法撤銷時(shí)，可以以其他方法撤銷。但是，其撤銷只對(duì)知情者有效。（三）廣告人規(guī)定實(shí)施其指定行為的期間時(shí)，推定為拋棄其撤銷權(quán)?！彼赃@種撤銷權(quán)的行使，須在行為人完成懸賞行為之前為之，懸賞行為完成以后表示撤銷的，懸賞廣告仍然有效。（3）對(duì)懸賞廣告行使撤銷須符合一定的形式要求，即應(yīng)當(dāng)采取懸賞廣告的同一方式進(jìn)行或采取絕大多數(shù)人能夠知道的方式進(jìn)行。在有效的撤銷行為之后完成的懸賞行為，則不發(fā)生懸賞廣告的效力。例如，德國(guó)民法典第658條規(guī)定……

第3篇：民法典的撤銷權(quán)范文

關(guān)鍵詞：《民法典》；民事法律行為；民事法律行為效力

民事法律行為效力相關(guān)問題在我國(guó)民事法律制度體系中占據(jù)極其重要的地位，也一直是民法學(xué)研究的重要課題?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）作為我國(guó)新時(shí)代社會(huì)主義法治建設(shè)的重大成果，于2021年1月1日施行，《民法典》的施行將會(huì)在維護(hù)人民合法權(quán)益、有效化解矛盾糾紛、促進(jìn)社會(huì)和諧與穩(wěn)定等方面發(fā)揮不可替代的作用，同時(shí)也會(huì)對(duì)社會(huì)生活的方方面面產(chǎn)生極為深遠(yuǎn)的影響。筆者認(rèn)為，雖然《民法典》對(duì)于民事法律行為作出了明晰的界定，但是想要正確理解并應(yīng)用《民法典》中有關(guān)民事法律行為制度，則必須對(duì)法律行為的效力相關(guān)問題有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)，即對(duì)事實(shí)上已經(jīng)生效的民事法律行為的效力如何進(jìn)行評(píng)價(jià)以及評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)是什么，這就要求我們務(wù)必厘清民事法律行為的有效、無效以及可撤銷等法律術(shù)語的內(nèi)涵以及如何恰當(dāng)?shù)剡m用，以便不斷細(xì)化和健全民事法律行為效力體系。

一、民事法律行為概念的變遷及內(nèi)涵側(cè)重

作為民事法律事實(shí)重要組成部分的民事法律行為是引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更以及消滅的原因。《民法典》總則部分對(duì)民事法律行為的概念作出了全新的界定，即民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。該條文在文字表述上較之原《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱原《民法通則》）第五十四條，有以下幾點(diǎn)變化：首先，突出了“意思表示”在民事法律行為中的核心地位。意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。［1］具體包括目的意思、效果意思與表示行為，即意思表示的表意人為達(dá)到某種目的通過一定的行為把內(nèi)心想要發(fā)生的私法效果（比如簽訂合同、訂立遺囑、締結(jié)婚姻等），通過一定的行為表示出來，為相對(duì)人所知曉，并且意思表示一旦做出，表意人就有受其拘束的意思。而是否存在意思表示，尤其是其中的效果意思，正是民事法律行為與好意施惠的本質(zhì)區(qū)別?！耙馑急硎尽痹诿袷路尚袨楦拍钪械某霈F(xiàn)使其內(nèi)涵更加豐富，同時(shí)也體現(xiàn)出了立法者的一種價(jià)值傾向。其次，用“民事主體”替代“公民或者法人”。變動(dòng)后的表述更加準(zhǔn)確，涵蓋性更全面，與民法調(diào)整平等主體的自然人、法人及非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系相互呼應(yīng)，邏輯性更為嚴(yán)謹(jǐn)。再次，凸顯了民事法律關(guān)系的變動(dòng)是民事法律行為的當(dāng)然結(jié)果。而不再僅僅以民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，更加側(cè)重的是一種社會(huì)關(guān)系的重構(gòu)。最后，不再過分強(qiáng)調(diào)民事法律行為必須是“合法行為”。

二、有效的民事法律行為是法律的一種肯定性

評(píng)價(jià)并確定地受法律保護(hù)民事法律行為的有效是指具備能夠完全生效的民事行為要素的一種形態(tài)，即應(yīng)具備一定的要件。具體體現(xiàn)在：其一，對(duì)行為人具有法律上的約束力，即具有生效的效能。其二，能夠得到法律的救濟(jì)，即行為人有權(quán)請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)依法作出肯定性評(píng)價(jià)并加以支持與維護(hù)。

（一）行為人具有相應(yīng)的民事法律行為能力是

民事法律行為有效在形式上的必然要求完全民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為以及限制民事行為能力人實(shí)施的與其精神健康狀況、智力、年齡相適應(yīng)的或者純獲利益的民事法律行為有效，不需要經(jīng)過有利害關(guān)系的第三人同意或者追認(rèn)。但嚴(yán)格來說，該條規(guī)定僅對(duì)自然人成立，因?yàn)樵诒容^法以及《民法典》中，僅僅是自然人才會(huì)存在完全、限制以及無民事行為能力人的區(qū)別問題，不能完全適用于民事主體中的法人以及非法人組織。作為一種法律共識(shí)，雖然存在一些法律、法規(guī)限制法人和非法人組織從事某些民事活動(dòng)，但這絕非對(duì)其行為能力的限制。因此在對(duì)民事法律行為有效的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)中，有關(guān)民事行為能力的規(guī)定應(yīng)屬于一般規(guī)定的范疇。

（二）民事法律行為的有效在內(nèi)在上要求行為人意思表示真實(shí)

民法注重行為人意思自治，強(qiáng)調(diào)民事主體在從事民事活動(dòng)過程中應(yīng)遵循自愿原則，按照自己的真實(shí)意愿作出具有法律意義的行為從而對(duì)民事法律關(guān)系進(jìn)行變動(dòng)。［2］而意思表示真實(shí)正是對(duì)民法自愿原則的有效闡釋。需要指出的是意思表示不真實(shí)在以單方虛偽表示為前提的情況下未必會(huì)導(dǎo)致民事法律行為不發(fā)生效力。而意思表示不真實(shí)通常分為兩種情況，一為意思表示不一致，一為意思表示不自由。前者又具體分為故意的不一致（比如戲謔行為、通謀虛偽表示以及真意保留）和非故意的不一致（比如重大誤解）。后者主要有脅迫、欺詐等。與私法自治理念更為貼合的選擇是，將是否有效的決定權(quán)（撤銷權(quán)）交由意志自由受不當(dāng)干擾之人，而不應(yīng)由法律直接規(guī)定其無效?？沙蜂N的民事法律行為在法律規(guī)定的撤銷權(quán)行使期間內(nèi)處于一種不確定的狀態(tài)，視權(quán)利人是否及時(shí)行使權(quán)利而定，因?yàn)樵摲N法律行為只有在被撤銷之后才自始沒有法律約束力，在撤銷之前是有效的。撤銷權(quán)的行使期間作為除斥期間的一種，其設(shè)立目的就是為了督促權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利，同時(shí)也是為了讓可撤銷的民事法律行為隨著期間的經(jīng)過使得效力態(tài)勢(shì)盡快地趨于穩(wěn)定。

（三）民事法律行為的有效在本質(zhì)上要求意思

表示要合法，不能違背公序良俗第一，與原《民法通則》第五十五條進(jìn)行比較，不難發(fā)現(xiàn)《民法典》將“不違反法律”進(jìn)一步定義為“不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，這種行文的改變?cè)跀U(kuò)大法源的同時(shí)也對(duì)法律規(guī)范的種類進(jìn)行了限制。并且《民法典》雖規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但同時(shí)又特別強(qiáng)調(diào)了違反以上強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致無效的除外。從該條文的但書部分可見，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為也存在有效的情形。關(guān)鍵在于違反的是管理性強(qiáng)制性規(guī)定還是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。對(duì)于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，目前在法學(xué)界仍存有爭(zhēng)議，沒有一個(gè)統(tǒng)一、嚴(yán)格的概念以及判斷標(biāo)準(zhǔn)，在衡量的時(shí)候不能僅僅依據(jù)法律條文中存在“應(yīng)當(dāng)”“必須”“嚴(yán)禁”等詞匯就想當(dāng)然地下肯定性的結(jié)論，還應(yīng)當(dāng)考察該強(qiáng)制性規(guī)定是否明確釋明了違反的后果是導(dǎo)致民事法律行為無效，以及是否會(huì)損害社會(huì)的公共利益及第三人的合法權(quán)益，尤其是是否違背了立法之初的目的及宗旨，綜合以上幾個(gè)方面進(jìn)行分析就會(huì)對(duì)效力性強(qiáng)制性規(guī)定有一個(gè)全面的認(rèn)識(shí)。第二，《民法典》第一百四十三條最終采用了“不違背公序良俗”，從而放棄了“不違公共利益”的表述。此種變化使得民事法律行為的有效要件中的否定性條件更加完善。梁慧星教授曾指出：公序良俗屬于不確定概念和一般條款，其內(nèi)涵和外延都不是確定的。民法對(duì)公序良俗的規(guī)定之所以不可或缺，是因?yàn)榱⒎ㄕ咴诹⒎ó?dāng)時(shí)不可能前瞻性地預(yù)見所有損害國(guó)家利益、社會(huì)公益以及道德秩序的行為從而作出詳細(xì)的禁止性規(guī)定，以公序良俗彌補(bǔ)禁止性規(guī)定的不足。［3］不難看出，公序良俗屬于兜底性概念，涉及影響到的范圍較之社會(huì)公共利益更為寬泛。第三，由于對(duì)民事法律行為有效條件的正面列舉，只能做到盡可能的周延，所以不可避免地就會(huì)存在一些問題，比如會(huì)使司法裁判者產(chǎn)生誤解，認(rèn)為凡是不符合《民法典》第一百四十三條規(guī)定條件的情形都應(yīng)被認(rèn)定為無效，所以在實(shí)際應(yīng)用該條款時(shí)，不能簡(jiǎn)單地從字面意思理解，還應(yīng)綜合運(yùn)用目的解釋、歷史解釋、體系解釋等方法具體問題具體分析。

三、以民事法律行為有效三要素為基本遵循，無效的民事法律行為自始沒有法律約束力

民事法律行為的無效，是指民事行為因欠缺民事法律行為生效的基本要件，而當(dāng)然、自始并且確定的不發(fā)生法律效力的一種狀態(tài)?！睹穹ǖ洹芬悦袷路尚袨橛行У娜齻€(gè)條件為基本遵循，已成立的民事法律行為違反其中任何一個(gè)條件都是無效或可撤銷的，并對(duì)一些特殊情況進(jìn)行了羅列，具體包括以下幾個(gè)方面：

（一）民事主體因欠缺相應(yīng)的民事行為能力的無效

1．絕對(duì)無效無民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為絕對(duì)無效，也即無民事行為能力人從事所有的民事法律行為，均需其法定人，包括純獲利益的民事法律行為。但是此規(guī)定會(huì)存在一些爭(zhēng)議之處，比如無民事行為能力人從事的純獲利益的民事法律行為，緣何不能肯定它的行為效力。但是考慮到《民法典》已經(jīng)把未成年人中無民事行為能力人的年齡標(biāo)準(zhǔn)從不滿十周歲降到了不滿八周歲，沒有作出例外規(guī)定，也不會(huì)有太大的影響，不滿八周歲的未成年人以及不能辨認(rèn)自己行為的八周歲以上的自然人大多與其法定人在生活上聯(lián)系緊密，對(duì)于純獲利益的民事法律行為完全可以由其法定人代為實(shí)施。但是筆者認(rèn)為從法律的嚴(yán)謹(jǐn)層面來講，還是建議作出例外的規(guī)定，畢竟不滿8周歲的未成年人在學(xué)校商店買文具、零食的行為比比皆是，該行為應(yīng)如何評(píng)價(jià)值得商榷。2．相對(duì)無效限制民事行為能力人實(shí)施的法律規(guī)定的特定民事法律行為以外的民事法律行為相對(duì)無效，此種情況下如果未經(jīng)其法定人同意或者事后追認(rèn)則當(dāng)然歸于無效。對(duì)于限制民事行為能力人在特定情況下實(shí)施的民事法律行為有效的情況，《民法典》在第一百四十五條進(jìn)行了釋明，即實(shí)施的與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的以及純獲利益的民事法律行為。較之原《民法通則》將該種情況規(guī)定為“限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的”，有很大的進(jìn)步性及可操作性，規(guī)定了什么樣的行為是可以實(shí)施的，那么通過排除的方法就可以得出什么樣的法律行為是不能獨(dú)立實(shí)施的，使得限制民事行為能力人“不能獨(dú)立實(shí)施的”行為界限明晰，限縮了法官的自由裁量權(quán)，有效避免了“同案不同判”情形的出現(xiàn)。面對(duì)相對(duì)無效的民事法律行為，善意相對(duì)人有通知撤銷以及催告追認(rèn)的權(quán)利，這些規(guī)定能夠使不確定的效力態(tài)勢(shì)盡快地趨于穩(wěn)定。

（二）以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效

虛假的意思表示毫無疑問是意思表示存在瑕疵，簡(jiǎn)而言之是指表意人與相對(duì)人通謀而故意作出的虛假意思表示。［4］區(qū)別于傳統(tǒng)意義上在受欺詐、脅迫等外力作用下產(chǎn)生的意思表示。因?yàn)殡m然虛假表示的表意人真實(shí)的意思與其表現(xiàn)出來的意思不一致，但是虛假表示表現(xiàn)出來的意思并沒有違背表意人的真實(shí)意愿，甚至是表意人刻意追求的。是表意人與相對(duì)人為了達(dá)到某種目的（比如避稅），故意隱藏自己內(nèi)心的真實(shí)想法，以一種與其真意不符的表示而為的表層行為去掩蓋另外一種隱藏行為。事實(shí)上，虛假的民事法律行為無效并不違背信賴原則和意思自治。表意人作出的虛假表示，被相對(duì)人接收到后，相對(duì)人明知虛假，但是還會(huì)配合表意人去為一定的行為。但由此產(chǎn)生的法律效果與表意人表示出來的意思具有一致性，并不是雙方所追求的，即雙方事前就一致同意該種明示的民事法律行為不會(huì)對(duì)雙方產(chǎn)生約束力，隱藏的行為才是雙方的真實(shí)意思。因此法律不會(huì)給予虛假民事法律行為以肯定性的評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為，虛偽表示民事法律行為的無效，不可對(duì)抗善意第三人，只要表意人的無權(quán)處分與善意第三人之間的民事法律行為沒有其他效力瑕疵，則為有效。此外，因虛假表示導(dǎo)致的無效與通過惡意串通損害他人合法權(quán)益導(dǎo)致的無效是完全不同的兩種情況，雙方虛假表示不代表行為人與相對(duì)人主觀上存在惡意。而惡意串通最明顯的特征就是行為人與相對(duì)人惡意通謀、弄虛作假，其目的就是為了損害第三人的合法權(quán)益。［5］

（三）惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效

惡意串通是行為人與相對(duì)人基于主觀上的惡意，通過相互串通的方式以達(dá)到損害他人受法律保護(hù)的合法權(quán)益的目的，該種行為以當(dāng)事人的主觀惡意及目的違法為前提，并且不以虛假為要件，顯然在道德上對(duì)此是持否定的態(tài)度。惡意串通在法律評(píng)價(jià)上必然是被否定的。

（四）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效

何為強(qiáng)制性規(guī)定，毫無疑問強(qiáng)制性規(guī)定是與任意性規(guī)定相對(duì)應(yīng)的概念，任意性規(guī)定是指當(dāng)事人通過約定能夠排除其適用的法律規(guī)定。而強(qiáng)制性規(guī)定則是指必須依照法律加以適用，行為主體沒有自行選擇的余地，必須按照指示為或不為某種行為，不能任由當(dāng)事人通過約定進(jìn)行變更和排除適用的法律規(guī)定。違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性效力性規(guī)定的民事法律行為當(dāng)然、自始無效。同時(shí)《民法典》明確了民事法律行為的部分無效，在不會(huì)對(duì)其他部分的效力產(chǎn)生影響的情況下，其他部分繼續(xù)有效。也即同一民事法律行為有效部分和無效部分可以并存，只是無效的部分自此不再發(fā)生效力。

參考文獻(xiàn)

［1］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2014：172．

［2］張文顯．法理學(xué)［M］．北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2014：108-109．

［3］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2017：206-207．

［4］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2014：177．

第4篇：民法典的撤銷權(quán)范文

 

1.形成權(quán)的含義

 

所謂形成權(quán)，是指權(quán)利人得以自己一方的意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。形成權(quán)是我國(guó)民法上的一個(gè)概念。德國(guó)著名學(xué)者埃米爾.澤克爾(EmilSeckel)在其名著《民法上的形成權(quán)》一書，以其創(chuàng)造性的文字第一次提出了形成權(quán)概念。概念并非是僵化的，空洞而抽象的，其實(shí)“概念才是一切生命的原則”。形成權(quán)與請(qǐng)求權(quán)、支配權(quán)、抗辯權(quán)一同占據(jù)民法中重要地位。

 

2.形成權(quán)的特點(diǎn)

 

形成權(quán)具有以下特點(diǎn)：①形成權(quán)的行使表現(xiàn)為單方行為;②單方意思表示一經(jīng)到達(dá)對(duì)方即為生效(是故，行使形成權(quán)的意思表示可以撤回但不得撤銷);③效力的產(chǎn)生不需要另一方作出某種輔助行為或共同的行為，按一方意志即可形成法律關(guān)系;④形成權(quán)不能與所依附的原權(quán)利分割而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓;⑤形成權(quán)的存在有一定的除斥期間，形成權(quán)不得附條件和期限(《合同法》第95條)。

 

二、形成權(quán)的起源與現(xiàn)狀

 

1.形成權(quán)的歷史起源

 

在十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初，德國(guó)法學(xué)家在進(jìn)行實(shí)體法與訴訟法體系的劃分中，發(fā)現(xiàn)有一些訴訟形式，諸如撤銷婚姻之訴、撤銷收養(yǎng)之訴、撤銷詐害行為之訴等，當(dāng)事人就其法律關(guān)系雖不可自由處分，卻可自由向法院提出請(qǐng)求，由法院判決后生效。此種訴訟形式，在實(shí)體法上的依據(jù)何在?對(duì)此，法學(xué)家用既存的權(quán)利體系中的權(quán)利很難去解釋這些問題，無法從既存的權(quán)利體系中找到一個(gè)合理的支點(diǎn)，以支撐該權(quán)利的主張。

 

因?yàn)樗确钦?qǐng)求權(quán)，也非支配權(quán)，更非抗辯權(quán)，而在訴訟法上卻有因其而產(chǎn)生的訴權(quán)，并能由此而發(fā)生法律效力?；趯?duì)此現(xiàn)象的發(fā)現(xiàn)，德國(guó)法學(xué)家開始從實(shí)體法上尋找理論依據(jù)。最終，由德國(guó)法學(xué)家澤克爾于1903年以其獨(dú)特睿智創(chuàng)造性的概括為“形成權(quán)”。從此，形成權(quán)誕生了。隨著形成權(quán)的重要性與日俱增，它的地位正逐漸上升。

 

2.形成權(quán)的現(xiàn)狀

 

形成權(quán)是學(xué)理上的概念，在我國(guó)現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)民法通則》中并無形成權(quán)的字眼，只是以撤銷權(quán)、解除權(quán)、追認(rèn)權(quán)等多種權(quán)利的形式進(jìn)行規(guī)定，多數(shù)在現(xiàn)行的《合同法》中具體規(guī)定。由于形成權(quán)的行使對(duì)雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)都影響極大，司法實(shí)踐中因撤銷權(quán)、解除權(quán)等權(quán)利發(fā)生爭(zhēng)議而尋求法律救濟(jì)的案件時(shí)有發(fā)生。因此形成權(quán)的地位日益顯著。

 

3.形成權(quán)地位之意義

 

由于社會(huì)的需求是多種多樣的，人們對(duì)各種權(quán)利的使用也有輕重緩急之分，形成權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、支配權(quán)等權(quán)利在立法、司法中的地位均不同。立法者在立法時(shí)分析當(dāng)時(shí)各種各樣的因素之后，根據(jù)立法價(jià)值取向決定哪些權(quán)利應(yīng)給予優(yōu)先的保護(hù)，哪些可以兼顧，哪些應(yīng)予限制。從我國(guó)的情形來看，形成權(quán)的重要性正不斷上升。撤銷權(quán)、解除權(quán)、變更權(quán)、追認(rèn)權(quán)等權(quán)利發(fā)生爭(zhēng)議的案件越來越多，涉案的標(biāo)的越來越大，案件的復(fù)雜程度也與日劇升。

 

但是，在我國(guó)《民法通則》中規(guī)定的形成權(quán)方面的內(nèi)容卻過于簡(jiǎn)單，《合同法》也基本上只是一部債權(quán)，我們很難從中對(duì)形成權(quán)做出系統(tǒng)的整理。所以說形成權(quán)的規(guī)范問題尚待與未來民法典細(xì)化。由此可見，我國(guó)形成權(quán)地位尚低，沒有得到立法者、司法者等一些相關(guān)人員的重視。

 

學(xué)理上關(guān)于形成權(quán)是否應(yīng)作為一種獨(dú)立的權(quán)利，仍存在否對(duì)的聲音。對(duì)于形成權(quán)與其他民事權(quán)利如請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系也存在很大的爭(zhēng)議。這也是各國(guó)立法通見的。形成權(quán)自1903年由澤克爾提出以來，已近百年，但形成權(quán)在各國(guó)的立法僅有零星的規(guī)定。

 

筆者認(rèn)為，形成權(quán)發(fā)展慢最重要的原因就在于認(rèn)為形成權(quán)地位低，不重視，缺乏研究。對(duì)比請(qǐng)求權(quán)，我們很容易看出它在各國(guó)民法典中都有較高的地位，均有案可稽。更有甚者，一些權(quán)利雖然公認(rèn)為是形成權(quán)，卻冠以請(qǐng)求權(quán)的名稱，如租金升降請(qǐng)求權(quán)，共有物分割請(qǐng)求權(quán)等。

 

三、種類財(cái)產(chǎn)權(quán)上形成權(quán)

 

(1)債權(quán)性形成權(quán)，包括追認(rèn)權(quán)、買回權(quán)、選擇權(quán)、解除權(quán)、撤回權(quán)、拋棄權(quán)、撤銷權(quán)、免除權(quán)等。

 

(2)物權(quán)性形成權(quán)，包括物權(quán)的拋棄、典物的回贖權(quán)等。

 

(3)身份法上形成權(quán)。包括：a.純粹身份法上的形成權(quán)，包括婚姻撤銷權(quán)、請(qǐng)求離婚權(quán)、監(jiān)護(hù)資格辭去權(quán)、遺囑撤銷權(quán)等。b.身份財(cái)產(chǎn)上的形成權(quán)，包括繼承人/受遺贈(zèng)人對(duì)繼承權(quán)/受遺贈(zèng)權(quán)的拋棄等。

 

(4)程序上形成權(quán)。以是否需要經(jīng)過法律程序確認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將形成權(quán)分為單純形成權(quán)和形成訴權(quán)。單純形成權(quán)是指行使認(rèn)將意思表示通知相對(duì)人即可產(chǎn)生法律關(guān)系變動(dòng)效力的形成權(quán)。形成訴權(quán)是指法律關(guān)系的變動(dòng)須經(jīng)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)相應(yīng)的法律程序進(jìn)行判決、認(rèn)可。法律將利害關(guān)系重大者定為形成訴權(quán)。

 

(5)法定與意定形成權(quán)。從法定和意定的角度，可以將形成權(quán)分為法定形成權(quán)和意定形成權(quán)。法定形成權(quán)是指依法律規(guī)定而直接產(chǎn)生的形成權(quán)，只要法律事實(shí)就成的情況下即可行使。意定形成權(quán)是指雙方當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致，成就約定內(nèi)容時(shí)即可行使的形成權(quán)。意定形成權(quán)除合意創(chuàng)設(shè)的形式外還包括一方單方創(chuàng)設(shè)的例如承諾權(quán)。

 

形成權(quán)可以以默示的方式行使。形成權(quán)的類型化形成權(quán)之類型從不同角度觀察有多種分類，作一分析：其一，法定形成權(quán)和約定形成權(quán)。這是依據(jù)形成權(quán)的產(chǎn)生原因而作的分類。法定形成權(quán)指基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的形成權(quán)，可以說，民法上的大多數(shù)形成權(quán)屬于此類。約定形成權(quán)指基于當(dāng)事人雙方的約定而產(chǎn)生的形成權(quán)，如合同解除權(quán)。

 

約定解除權(quán)基于私法自治可有較大自由空間。其二，產(chǎn)生法律關(guān)系形成權(quán)、變更法律關(guān)系形成權(quán)和消滅法律關(guān)系形成權(quán)。這是根據(jù)形成權(quán)行使效力而作的分類。產(chǎn)生法律關(guān)系形成權(quán)，又叫積極形成權(quán)，如法定人的追認(rèn)權(quán)。也有學(xué)者認(rèn)為取得無主物也屬于此類。筆者認(rèn)為，取得無主物的行為為事實(shí)行為，而形成權(quán)之行使屬于法律行為，故取得無主物的行為主體雖為無民事行為能力人也可以，但作為形成權(quán)的主體則必須具備完全行為能力。

 

變更法律關(guān)系形成權(quán)，如選擇之債請(qǐng)求權(quán)。消滅法律關(guān)系形成權(quán)，又叫消極形成權(quán)，如撤銷權(quán)。其三，財(cái)產(chǎn)法上形成權(quán)和身份法上形成權(quán)。這是依形成權(quán)的內(nèi)容或法律規(guī)范所作的分類。財(cái)產(chǎn)法上形成權(quán)包括債權(quán)性形成權(quán)和物權(quán)性形成權(quán)。

 

前者如撤銷權(quán)、追認(rèn)權(quán)、解除權(quán)、抵銷權(quán)等，后者如物權(quán)拋棄、典物回贖權(quán)等。身份法上形成權(quán)也包括兩類：一類是身份財(cái)產(chǎn)性形成權(quán)，如遺產(chǎn)分割權(quán)等;另一類是準(zhǔn)身份形成權(quán)，如離婚形成權(quán)、婚生子女否認(rèn)權(quán)、撤銷收養(yǎng)與終止收養(yǎng)權(quán)等。其四，單獨(dú)形成權(quán)與形成訴權(quán)。這是依據(jù)形成權(quán)行使方式所作的分類。單獨(dú)形成權(quán)指權(quán)利人的意思表示于相對(duì)人了解或到達(dá)相對(duì)人時(shí)發(fā)生效力，大多數(shù)形成權(quán)屬于這種類型。形成訴權(quán)指權(quán)利人須提起訴訟由法院作出形成判決而創(chuàng)設(shè)形成權(quán)的效力。

 

如臺(tái)灣地區(qū)民法中的暴利行為的減輕給付，否認(rèn)子女之訴;大陸民法中的受欺詐，脅迫行為的撤銷之訴。其五，直接形成權(quán)與間接形成權(quán)。這種分類與單獨(dú)形成權(quán)、形成訴權(quán)在實(shí)質(zhì)上是一致的。直接形成權(quán)，亦即權(quán)利人可自行創(chuàng)設(shè)(權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、終止、內(nèi)容變更及負(fù)擔(dān))的形成權(quán);間接形成權(quán)，亦即透過法院創(chuàng)設(shè)的形成權(quán)，如離婚等。

第5篇：民法典的撤銷權(quán)范文

在《德國(guó)民法通論》中，卡爾·拉倫茨主要追求下列學(xué)術(shù)宗旨：不僅僅局限于對(duì)《德國(guó)民法典》總則編中的法律規(guī)定作出闡述，除此之外還要揭示私法的基礎(chǔ)，并使讀者意識(shí)到民法的體系和基本概念?！兜聡?guó)民法通論》將抽象難懂的《德國(guó)民法典》具體化。介紹其形成歷史、適用范圍及其與州私法之間的關(guān)系等。闡述了法院、《基本法》等因素對(duì)法典的影響。以清晰的章節(jié)排布將《德國(guó)民法典》總則的內(nèi)容展現(xiàn)在讀者眼前。

2.《德國(guó)民法通論》就“法律關(guān)系”的基本觀點(diǎn)

《德國(guó)民法通論》第十二章對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行了相關(guān)闡述。作者將這一章分為三節(jié)，分別是：法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)、法律關(guān)系的要素以及法律關(guān)系中的法律地位及其轉(zhuǎn)移。作者認(rèn)為，就法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)而言，法律關(guān)系是具有同樣法律效力的權(quán)利和義務(wù)的總和。進(jìn)而，又將法律關(guān)系劃分為兩種。一種法律關(guān)系是，參與這種法律關(guān)系的人往往只是一些特定的人，大多數(shù)情況只是兩個(gè)人。在這種法律關(guān)系中，一個(gè)人的權(quán)利往往只針對(duì)另一個(gè)人，或者針對(duì)多數(shù)特定的他人。還有另外一種法律關(guān)系，它提供給一個(gè)人對(duì)于所有其他人的權(quán)利。所有其他的人都有尊重這種權(quán)利、不侵犯這種權(quán)利的義務(wù)。

3.《民法總論》中就“法律關(guān)系”的基本觀點(diǎn)

史尚寬先生在他的著作《民法總論》中未對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行專章介紹。他在第四章“法律行為“的第一目中這樣寫道：“法律關(guān)系云者，依法律所生之狀態(tài)也。法律關(guān)系之內(nèi)容，不外事實(shí)之關(guān)系，事實(shí)之關(guān)系，依法律之力而成為法律關(guān)系。一定之事實(shí)關(guān)系，達(dá)于為法律關(guān)系之程度者，謂為法律要件之完成。因此而生法律關(guān)系，謂之其事實(shí)關(guān)系之法律上效力。即以法律要件為原因而生之結(jié)果，自動(dòng)的方面觀之，則為法律上之效力。自靜的方面觀之，則為法律關(guān)系也?！睍幸鄾]有對(duì)于法律關(guān)系要素的明確界定。但是史尚寬先生在附條件法律行為之效力中稱附條件法律行為當(dāng)事人間之法律關(guān)系，謂之期待的法律關(guān)系或期待權(quán)。還有這樣的表述：“與一定法律關(guān)系當(dāng)然伴隨之請(qǐng)求權(quán)”。

4.兩部著作中有關(guān)“法律關(guān)系”的觀點(diǎn)之比較分析

《德國(guó)民法通論》《民法總論》，一西一東。然而法律終究是人類社會(huì)的產(chǎn)物，則必然會(huì)在不同的法學(xué)著作中存在一定的相似乃至相同之處。下面筆者將對(duì)這兩部經(jīng)典法學(xué)著作中有關(guān)“法律關(guān)系”的觀點(diǎn)進(jìn)行簡(jiǎn)要的比較分析。

一方面，相似之處。一，雖然史尚寬先生在其《民法總論》中未對(duì)這一問題進(jìn)行詳細(xì)論述，但是，通讀《民法總論》，可以得出一定的結(jié)論：法律關(guān)系的最基本要素即權(quán)利，而《德國(guó)民法通論》則十分明確地指出了這一點(diǎn)。二，《德國(guó)民法通論》在闡述法律關(guān)系的要素之預(yù)期取得時(shí)，曾提到了“期待權(quán)”的概念。而史尚寬先生也指出過：附條件法律行為當(dāng)事人間之法律關(guān)系，謂之期待的法律關(guān)系或期待權(quán)。三，《德國(guó)民法通論》的作者認(rèn)為法律關(guān)系是有時(shí)間上的開始和結(jié)束的，即它具有時(shí)間性。史尚寬先生在介紹撤銷權(quán)行使之相對(duì)人時(shí)，寫道：“因相對(duì)人之死亡，法律關(guān)系向?qū)硐麥??！币虼耍鼈兊南嗨浦庯@而易見：法律關(guān)系具有時(shí)間性，是有時(shí)間上的開始于結(jié)束的。四，《德國(guó)民法通論》中談及法律關(guān)系中的法律地位是會(huì)發(fā)生移轉(zhuǎn)的?！睹穹傉摗分性趯?duì)“承認(rèn)”加以闡釋時(shí)，表述到：“因附有撤銷權(quán)所保護(hù)的法律關(guān)系，移轉(zhuǎn)于他人時(shí)，其他人取得撤銷權(quán)?！笨梢姡飞袑捪壬嗾J(rèn)為法律關(guān)系中的法律地位是可以在一定條件下轉(zhuǎn)移的。

另一方面，相異之處。一，要素構(gòu)成不盡相同?！兜聡?guó)民法通論》中法律關(guān)系的要素包括：?jiǎn)蝹€(gè)權(quán)利和權(quán)能、預(yù)期取得、法律義務(wù)和其他的拘束、負(fù)擔(dān)性義務(wù)與權(quán)限?！睹穹傉摗分袥]有對(duì)于法律關(guān)系要素的詳細(xì)說明，僅僅從史尚寬先生對(duì)于具體權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行分析的時(shí)候，可以判斷出，他的觀點(diǎn)是：法律關(guān)系的基本要素是權(quán)利與義務(wù)。同《德國(guó)民法通論》中的法律關(guān)系要素比較，數(shù)量上偏少，但是基本含義相近。二，對(duì)于法律關(guān)系中的法律地位的表述不同?！兜聡?guó)民法通論》中是這樣表述的：“參與某種法律關(guān)系的人所擁有的權(quán)利、預(yù)期取得權(quán)利、義務(wù)、其他的拘束，負(fù)擔(dān)性義務(wù)和權(quán)限等一起構(gòu)成了他在這種法律關(guān)系中的法律地位。而這種法律地位在一定情況下是會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移的?！倍睹穹傉摗芬渤姓J(rèn)法律關(guān)系在一定情況下是會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移的，但并未給予到底是什么在轉(zhuǎn)移一個(gè)明確的答案，即沒有明晰“法律地位”這一概念。史尚寬先生通過列舉具體的權(quán)利義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移而間接表達(dá)了這一內(nèi)涵。

法律關(guān)系看似簡(jiǎn)單，實(shí)則內(nèi)涵豐富。它是民法的基本概念，是整個(gè)民法邏輯體系展開與構(gòu)建的基礎(chǔ)。將這一問題研究清楚，對(duì)于民法基礎(chǔ)理論的構(gòu)建乃至民法未來的發(fā)展具有十分重要的意義。本文參考了卡爾·拉倫茨的《德國(guó)民法通論》、史尚寬先生的《民法總論》、我國(guó)大陸地區(qū)多本民法學(xué)教材以及學(xué)術(shù)論文，謹(jǐn)希望能對(duì)法律關(guān)系的相關(guān)內(nèi)容作一簡(jiǎn)要介紹與分析。

參考文獻(xiàn)：

[1]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》謝懷栻等譯，法律出版社2013年第一版。

[2]史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年第一版。

[3]王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年第一版，頁174。

作者簡(jiǎn)介：席耀軍，1989.11.28，男，漢族，河北張家口人，四川省社會(huì)科學(xué)院法律碩士，研究方向：訴訟法與司法制度。

第6篇：民法典的撤銷權(quán)范文

形成權(quán)①，指的是由一個(gè)特定的人享有的、通過其單方行為性質(zhì)的形成宣告來實(shí)施的〔1〕、目的在于建立一個(gè)關(guān)系、或者確定一個(gè)法律關(guān)系的、或者變更一個(gè)法律關(guān)系、或者終止或者廢止一個(gè)法律關(guān)系而導(dǎo)致權(quán)利關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利。在請(qǐng)求權(quán)，權(quán)利人可以要求義務(wù)人為一個(gè)行為（《民法典》第194條〔2〕），以至于使得他們的意思一致而發(fā)生法律效果；而形成權(quán)與請(qǐng)求權(quán)不同，它只是給予一方的、并不需要?jiǎng)e人的意思表示參與、而只是根據(jù)權(quán)利人自己一方的意思來發(fā)生法律效果的法律之力〔3〕。形成權(quán)使得權(quán)利人在不必得到相對(duì)人同意的情況下侵入相對(duì)人的權(quán)利范圍，這就打破了合同的各種事項(xiàng)必須得到相對(duì)人同意的原則。②所以，形成權(quán)的“單方形成之力”與相對(duì)人的“忍讓”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相對(duì)人必須容忍權(quán)利人形成的意思，容忍后者侵入其權(quán)利范圍，并且容許這個(gè)針對(duì)自己的形成權(quán)生效。③依據(jù)單方行為侵入合同當(dāng)事人的權(quán)利范圍，當(dāng)然需要一個(gè)法律上的正當(dāng)性根據(jù)，這個(gè)正當(dāng)性可以來源于法律的直接規(guī)定，或者來源于合同當(dāng)事人以合同約定的方式給予一方當(dāng)事人的授權(quán)，或者來源于合同當(dāng)事人一方給予另一方的特別授權(quán)。

二　不同類型的形成權(quán)

以其內(nèi)容而定，形成權(quán)包括了許多可能，因?yàn)樗梢灾匦陆⒎申P(guān)系、確定法律關(guān)系的內(nèi)容、變更法律關(guān)系的內(nèi)容、終止以至于廢止法律關(guān)系。

例如，形成權(quán)中關(guān)于權(quán)利人可以依據(jù)單方行為與另一個(gè)指定的人建立法律關(guān)系的權(quán)利，有擇定權(quán)〔5〕、還有先買權(quán)（《民法典》第463條）〔6〕、買回權(quán)（《民法典》第456條〔7〕）。物權(quán)關(guān)系中，屬于這種權(quán)利的有物權(quán)性質(zhì)的先占取得權(quán)，如狩獵權(quán)人對(duì)于獵物的先占取得權(quán)、漁業(yè)權(quán)人對(duì)漁獵物的先占取得權(quán)。此外比如礦場(chǎng)所有權(quán)人（采礦權(quán)人）對(duì)于其有權(quán)采掘的礦產(chǎn)品的先占取得權(quán)，也屬于這種性質(zhì)的形成權(quán)。國(guó)庫(kù)對(duì)現(xiàn)時(shí)所有權(quán)人拋棄地產(chǎn)的先占取得權(quán)，也屬于這種權(quán)利（《民法典》第928條第2款）。〔8〕另外，依據(jù)《民法典》第956條第1款規(guī)定的取得許可，〔9〕形成權(quán)人對(duì)于原物的出產(chǎn)物依法取得所有權(quán)，其基礎(chǔ)也是形成權(quán)。這樣，根據(jù)形成權(quán)就可以建立對(duì)物的所有權(quán)關(guān)系。

確定債的法律關(guān)系改變債的關(guān)系內(nèi)容的形成權(quán)，是選擇性債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的選擇權(quán)（《民法典》第262條）?！?0〕另外，還有根據(jù)《民法典》第315條產(chǎn)生的確定權(quán)〔11〕以及根據(jù)《民法典》第437條的規(guī)定，債務(wù)人可以在推后履行、減價(jià)、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權(quán)?！?2〕而變更法律關(guān)系的形成權(quán)存在于權(quán)利人將長(zhǎng)期債權(quán)債務(wù)關(guān)系依據(jù)合同約定的選擇方式予以延長(zhǎng)的情形。而終止或者廢止法律關(guān)系的形成權(quán)是解除權(quán)、撤回權(quán)、抗辯權(quán)以及撤銷權(quán)。

可以歸類于形成權(quán)的還有反對(duì)權(quán)，比如履行拒絕權(quán)，它作為一種抗辯，阻止請(qǐng)求權(quán)的實(shí)施（如《民法典》第214條第1款等的規(guī)定）。〔13〕這種形成權(quán)的本質(zhì)是使得權(quán)利人能夠解除一種正好是針對(duì)他本人的請(qǐng)求權(quán)的實(shí)施。這種抗辯的特征在于：其實(shí)行并不是一種法律行為性質(zhì)的意思表示，而只要是一種事實(shí)行為的意思宣告就足夠了。

形成權(quán)的特殊類型是形成反對(duì)權(quán)，它的目的是解除或者修正另一項(xiàng)形成權(quán)。對(duì)此的一個(gè)例子是《民法典》第574條規(guī)定的住宅承租人反對(duì)出租人解約權(quán)的抗辯權(quán)。〔14〕這個(gè)抗辯權(quán)一方面作為抗辯權(quán)修正或者改變了出租人在解除合同宣告中所表達(dá)的意思，使得出租人的解約權(quán)無法實(shí)施；另一方面它又是形成權(quán)，通過這一權(quán)利承租人在租賃關(guān)系終止的時(shí)候繼續(xù)保持了租賃關(guān)系的延續(xù)。這些都是通過行為人的單方行為而實(shí)現(xiàn)的。其他尤其應(yīng)予注意的形成反對(duì)權(quán)還有《民法典》第111條第2句以及第174條規(guī)定的拒絕權(quán)或者駁回權(quán)，這些權(quán)利也具有作為一個(gè)單方行為來拒絕另一個(gè)形成宣告的特點(diǎn)。

三　形成權(quán)的行使

行使形成權(quán)也就是施加一種法律之力，以單方行為取得法律關(guān)系上形成的效果（改變?cè)蟹申P(guān)系的效果）。一般來說，形成權(quán)的行使就是向特定的形成相對(duì)人表達(dá)形成宣告，從而取得形成的效果（《民法典》第143條第1款等）?！?5〕但是在有些情況下，立法規(guī)定還可以通過法院的判決來達(dá)到形成的效果，此時(shí)形成權(quán)人不能依靠單方行為達(dá)到目的，而是要提起一個(gè)特別的形成之訴。由于可能對(duì)指定權(quán)利造成不穩(wěn)定狀態(tài)，因此《民法典》第388條第2句規(guī)定，〔16〕形成宣告原則上不能為相對(duì)人設(shè)定條件約束，也不能為其設(shè)定期限限制，而應(yīng)該在向相對(duì)人提起時(shí)無條件無期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成權(quán)

形成宣告的意思就是要讓相對(duì)人知悉權(quán)利變動(dòng)的事態(tài)，因此形成宣告原則上需要一個(gè)對(duì)方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130條）。〔17〕但是在抗辯生效的情況下有一項(xiàng)例外?！?8〕在以先占取得所有權(quán)的形成權(quán)行使過程中，向原參與物權(quán)法律關(guān)系、而現(xiàn)在已經(jīng)成為形成權(quán)相對(duì)人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因?yàn)檫@種取得權(quán)要建立的是一種可以排斥其他任何人的絕對(duì)權(quán)。因此，必須要有一種能夠公開識(shí)別的取得所有權(quán)的公示，使人們可以看到他對(duì)物的占有。行使形成權(quán)一般情況下沒有必要聲明其理由。如果相對(duì)人拒絕形成權(quán)人的形成宣告并且已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序，則行使形成權(quán)者應(yīng)該就其權(quán)利成立的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。

（二）以形成判決產(chǎn)生形成的結(jié)果

在很多情況下為了法律利益的安全，一項(xiàng)形成的效果，也就是根據(jù)單方行為改變當(dāng)事人之間法律關(guān)系的效果，必須經(jīng)過法院檢查性的判決、或者對(duì)于符合法律設(shè)定的前提條件的確認(rèn)性判決才能生效。尤其是在嚴(yán)重侵犯形成相對(duì)人的法律地位、或者在形成效果上有重大利益的情況下，為了使得法律的交易更加安全、清晰，就更應(yīng)該進(jìn)行這樣的判決。此時(shí)，形成權(quán)人不能獨(dú)自導(dǎo)致發(fā)生形成的效果，而是有權(quán)提起形成之訴，導(dǎo)致司法介入而發(fā)生形成的效果。此形成之訴得以提起的根據(jù)就是形成權(quán)，對(duì)于形成權(quán)是否存在，法院在做出判決的時(shí)候應(yīng)該予以審查。對(duì)于形成權(quán)人以此種提起形成之訴的方式，即以訴訟的方式、而不是形成宣告的方式實(shí)現(xiàn)的形成的效果，相對(duì)人更應(yīng)該承受。④

例如，在以形成之訴提起離婚之訴（《民法典》第1564條）、終止婚姻之訴（《民法典》第1313條）或者對(duì)婚生子女的撤銷之訴（《民法典》第1599條）時(shí)，就更應(yīng)該以法院判決的方式發(fā)生形成的效果?！?9〕這樣的形成判決在公司法中尤其多見。在《無限公司法》、《股份法》的實(shí)務(wù)中，剝奪公司經(jīng)理人職權(quán)的行為、剝奪商業(yè)人權(quán)利的行為、或者排除股東或者合伙人的行為以及涂銷股權(quán)的行為等經(jīng)常都是依靠法院的判決來實(shí)現(xiàn)的。在股份公司實(shí)務(wù)中的無效宣告、撤銷股東大會(huì)決議及有限公司解散等活動(dòng)中的形成之訴，常常也是通過法院判決來實(shí)現(xiàn)的。在上述這些舉例中，形成權(quán)的行使都涉及到重大或者廣泛的法律利益安全，因此只有在經(jīng)過強(qiáng)有力的法律確認(rèn)之后才能發(fā)生形成的效果。

四　形成權(quán)相對(duì)人的保障

形成權(quán)所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯(lián)系的對(duì)另一個(gè)權(quán)利人權(quán)利范圍的侵入，在人人平等的社會(huì)中是不可以隨意而為的。所以形成權(quán)相對(duì)人的利益在法律上更應(yīng)該得到保障。應(yīng)該把形成權(quán)人對(duì)相對(duì)人權(quán)利范圍的侵入清晰化，而且在緊急情況下予以限制。為達(dá)此目的，立法上就必須存在“形成理由”，且形成宣告必須清晰明確地做出。

（一）關(guān)于形成理由

“形成理由”包含著一些條件，只有這些條件存在時(shí)形成權(quán)才可以行使。⑤形成理由的內(nèi)容，多數(shù)都是由法律直接規(guī)定的；但是這些內(nèi)容也可以在“締約自由”的范圍內(nèi)由當(dāng)事人自己協(xié)商確定。但是要能這樣做必須有一個(gè)前提條件，就是作為該形成權(quán)基礎(chǔ)的法律關(guān)系許可當(dāng)事人自由約定行使形成權(quán)的條件。在形成理由是依據(jù)合同以及約定的情況下，形成權(quán)相對(duì)人的同意就成為對(duì)方侵入其權(quán)利范圍的正當(dāng)理由。在形成理由是依據(jù)法律規(guī)定時(shí)，形成權(quán)侵入的界限以及理由即來自于法律。比如在住房租賃關(guān)系以及勞動(dòng)關(guān)系中，“解約權(quán)”就受到了一些特別的社會(huì)群體保護(hù)條款的限制。正如在長(zhǎng)期債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的解約權(quán)一樣，《民法典》第346條〔20〕規(guī)定，撤回權(quán)的撤回理由可以由當(dāng)事人自由協(xié)商確定。但是在正式的受法律承認(rèn)的住宅租賃關(guān)系以及勞動(dòng)關(guān)系中，出租人、供業(yè)者的合同解除權(quán)，由于要保護(hù)承租人對(duì)住宅的利益（《民法典》第573條〔21〕）、就業(yè)者的利益等原因而受到法律直接規(guī)定的解除合同理由的限制。法律并進(jìn)一步規(guī)定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573條第4款〔22〕）以及就業(yè)者的缺陷來違法約定解約理由。此外，即刻解約也受到法律明確規(guī)定的“重大理由”的限制（《民法典》第569條，第626條〔23〕）。而且這些由法律明確規(guī)定的行使解除權(quán)的重大理由既不能隨意擴(kuò)大，原則上也不可以放棄。在婚姻以及父母子女關(guān)系這些不存在支配關(guān)系的法律關(guān)系中，形成理由也不可以自由地約定。

（二）形成過程的可識(shí)別性

第7篇：民法典的撤銷權(quán)范文

一、關(guān)于被宣告死亡人死亡的時(shí)間

第36條 被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期……。

［瑕疵分析］ 自然人死亡作為一種法律事實(shí)，將引起財(cái)產(chǎn)繼承發(fā)生、合同義務(wù)消滅及婚姻關(guān)系終止等法律后果；死亡時(shí)間即為這些法律后果發(fā)生的時(shí)間。宣告死亡為自然人死亡的一種，這便致使被宣告死亡人死亡的時(shí)間在法律上極具意義。依《民法通則》第23條，對(duì)下落不明達(dá)法定期限的自然人可以經(jīng)其利害關(guān)系人申請(qǐng)由人民法院以判決方式宣告其死亡；但對(duì)于被宣告死亡人死亡的時(shí)間該法卻沒有規(guī)定?！兑庖姟繁緱l將這一判決宣告的時(shí)間規(guī)定為被宣告死亡人死亡的時(shí)間。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它使得對(duì)于被宣告死亡人死亡的時(shí)間可以由利害關(guān)系人來決定。例如：某利害關(guān)系人如欲使某自然人在下落不明十年后死亡，其可以在該自然人下落不明九年后的某天才向人民法院申請(qǐng)宣告其死亡；倘若前者如欲使后者在下落不明二十年后死亡，則其可以在后者下落不明十九年后的某天再向人民法院申請(qǐng)宣告其死亡（依《民事訴訟法》第168 條人民法院受理宣告死亡的申請(qǐng)后應(yīng)當(dāng)經(jīng)過一年的公告期才能作出宣告死亡的判決-筆者注）。如果真是這樣，無論從哪一個(gè)角度看都顯得極不嚴(yán)肅。第二，它將被宣告死亡人死亡的時(shí)間統(tǒng)一規(guī)定為某一個(gè)時(shí)間，從而忽視了被宣告死亡人下落不明的不同情況以及與此有關(guān)的該人在生理死亡時(shí)間方面所可能存在的差異。具體地講，倘若某一被宣告死亡人已經(jīng)生理死亡，該人如果是在一般情況下下落不明，其生理死亡只可能發(fā)生在其下落不明之后的某一時(shí)刻；該人如果是在戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明，其生理死亡則可能發(fā)生在這一期間中的任何時(shí)刻；該人如果是在意外事故中下落不明，其生理死亡極有可能與這一事故同時(shí)發(fā)生。正是此點(diǎn)，決定了法律必須針對(duì)被宣告死亡人下落不明的不同情況對(duì)其死亡時(shí)間作出不同的規(guī)定。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可結(jié)合《民法通則》第23條并借鑒《日本民法典》第30、31條而修改為：“被宣告死亡的人，其下落不明滿四年之日為其死亡的日期；但如果其是在戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明，戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日為其死亡的日期，如果其是在意外事故中下落不明，意外事故消失之日為其死亡的日期”。

附：《日本民法典》第30條

（一）不在人于七年間生死不明時(shí)，家庭法院因利害關(guān)系人的請(qǐng)求，可以實(shí)行失蹤宣告。

（二）臨戰(zhàn)場(chǎng)者、在沉沒的船舶中者及遭遇其他致死亡危難者，于戰(zhàn)爭(zhēng)停止、船舶沉沒或危難消失后，于一年間生死不明時(shí)，亦同。

第31條 依前條第（一）款規(guī)定受失蹤宣告者，視為于前條第（一）款的期間屆滿時(shí)死亡。依前條第（二）款規(guī)定受失蹤宣告者，視為于戰(zhàn)爭(zhēng)停止、船舶沉沒或危難消失時(shí)死亡。

《民法通則》第23條實(shí)際規(guī)定：公民在一般情況下下落不明滿四年，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告其死亡。

二、關(guān)于隱名合伙人的債務(wù)清償責(zé)任

第46條 公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營(yíng)、勞動(dòng)的，……視為合伙人。

［瑕疵分析］ 隱名合伙是指以由兩方以上當(dāng)事人約定一方僅對(duì)他方的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)出資并分享由該項(xiàng)經(jīng)營(yíng)所生收益為內(nèi)容的合伙。在這種合伙存續(xù)期間，一部分合伙人既出資又參加經(jīng)營(yíng)，其為出名營(yíng)業(yè)人；另一部分合伙人則僅出資而不參加經(jīng)營(yíng)，其為隱名合伙人?！睹穹ㄍ▌t》沒有規(guī)定隱名合伙；《意見》本條卻通過將只向合伙出資而不參加合伙經(jīng)營(yíng)的人確定為合伙人的方式將隱名合伙合法化。這一規(guī)定的缺陷在于：它沒有對(duì)隱名合伙人的債務(wù)清償責(zé)任作出有別于一般合伙人之同一責(zé)任的規(guī)定，致使對(duì)前者的這一責(zé)任只能適用于《民法通則》第35條關(guān)于后者之同一責(zé)任的規(guī)定；依此規(guī)定，隱名合伙人與一般合伙人一樣，也應(yīng)當(dāng)對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。但從公平合理角度看，由于隱名合伙人畢竟沒有參加合伙經(jīng)營(yíng)，故其對(duì)合伙債務(wù)的清償責(zé)任顯然應(yīng)當(dāng)被限定在其出資范圍內(nèi)，并且還不能要求其對(duì)出名營(yíng)業(yè)人的行為向第三人負(fù)責(zé)；可見要求隱名合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任實(shí)屬不宜。況且在外國(guó)法上，隱名合伙人對(duì)合伙債務(wù)僅須就其出資行為負(fù)有限責(zé)任已成慣例；（注：參見江平編著：《西方國(guó)家民商法概要》，法律出版社1984年版，第243頁。 ）而這一慣例恰恰排斥了隱名合伙人對(duì)合伙債務(wù)的無限連帶責(zé)任。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒《臺(tái)灣民法典》第703條、704條制作下述新規(guī)定以作為第二款而增加入其中：“前款所列合伙人對(duì)合伙債務(wù)以其出資為限承擔(dān)清償責(zé)任，他對(duì)其他合伙人的債務(wù)不承擔(dān)連帶責(zé)任”。

附：《臺(tái)灣民法典》第703條 隱名合伙人， 僅于其出資之限度內(nèi)，負(fù)分擔(dān)損失之責(zé)任。

第704條 隱名合伙之事務(wù)，專由出名營(yíng)業(yè)人執(zhí)行之。 隱名合伙人就出名營(yíng)業(yè)人所為之行為，對(duì)于第三人不生權(quán)利義務(wù)之關(guān)系。

三、關(guān)于民事法律行為的默示形式

第66條 一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示……。

［瑕疵分析］ 民法理論將民事法律行為的形式分為明示形式與默示形式，（注：參見佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第250頁。 ）其中的默示意味著當(dāng)事人通過語言或者文字以外的方式實(shí)施民事法律行為。（注：參見李由義主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第122頁。 ）《民法通則》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定”。由于此條中規(guī)定的“其他形式”包括默示形式，故可以認(rèn)為它為當(dāng)事人采取默示形式實(shí)施民事法律行為提供了依據(jù)?！兑庖姟繁緱l明文規(guī)定對(duì)當(dāng)事人采取默示形式實(shí)施的民事法律行為可以予以認(rèn)可，從而較《民法通則》第56條顯得進(jìn)了一步。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它只能適用于雙方民事法律行為，而不能適用于單方民事法律行為；第二，就雙方民事法律行為而言，它只能適用于其中由一方當(dāng)事人通過明示而對(duì)方當(dāng)事人通過默示所實(shí)施的行為，而不能適用于雙方當(dāng)事人均系通過默示實(shí)施的行為；第三，就由一方當(dāng)事人通過明示而對(duì)方當(dāng)事人通過默示所實(shí)施的雙方民事法律行為而言，它也僅能適用于其中與由一方當(dāng)事人提出的以民事權(quán)利要求為內(nèi)容的明示意思表示相對(duì)應(yīng)的對(duì)方當(dāng)事人的意思表示，而不能適用于與除此而外的由一方當(dāng)事人提出的以其他任何一種屬于民事方面的要求為內(nèi)容的明示意思表示相對(duì)應(yīng)的對(duì)方當(dāng)事人的意思表示。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒存在于由李由義主編的《民法學(xué)》和由馬原主編的《中國(guó)民法教程》（修訂本）中的默示定義而修改為：“當(dāng)事人在實(shí)施民事法律行為時(shí)，對(duì)其內(nèi)在意思不是通過語言或者文字表示，而是通過其他行為表示，并且對(duì)這一行為運(yùn)用邏輯推理的方法或者按照交易習(xí)慣或者生活習(xí)慣能夠確定其內(nèi)在意思的，可以認(rèn)定為默示”。

附：李由義主編的《民法學(xué)》中的默示定義是：“默示形式，是指不通過語言或文字，而以沉默形式成立的法律行為”。（注：參見李由義主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第122頁。 ）馬原主編的《中國(guó)民法教程》（修訂本）中的默示定義是：“默示形式，是指行為人并不直接表示其內(nèi)在意思，只是根據(jù)他的某種行為（作為或不作為）按照邏輯推理的方法或者按照生活習(xí)慣推斷出行為人內(nèi)在意思的形式”。（注：該書由中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年出版，這一定義載于該于第105頁。）

四、關(guān)于傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為的效力

第77條 意思表示由第三人義務(wù)轉(zhuǎn)達(dá)，而第三人由于過失轉(zhuǎn)達(dá)錯(cuò)誤或者沒有轉(zhuǎn)達(dá)，使他人造成損失的，一般可由意思表示人負(fù)賠償責(zé)任。但法律另有規(guī)定或者雙方另有約定的除外。

［瑕疵分析］ 表意人的意思表示因傳達(dá)人傳達(dá)不實(shí)而形成的錯(cuò)誤，在民法理論上稱為傳達(dá)錯(cuò)誤或者誤傳；（注：參見：《中國(guó)民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第244—245頁。）故由受傳達(dá)人因接受這一傳達(dá)而同表意人實(shí)施的民事行為，在民法理論上則可以稱為傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為?！睹穹ㄍ▌t》對(duì)傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為的效力沒有作出規(guī)定；但該法第55條卻明確地將“意思表示真實(shí)”規(guī)定為民事法律行為所應(yīng)當(dāng)具備的一個(gè)條件，而傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為對(duì)于表意人而言卻明顯地屬于意思表示不真實(shí)的民事行為，故這一行為自然不能作為民事法律行為而成立?！兑庖姟繁緱l的缺陷在于：它實(shí)際上僅規(guī)定由傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為給受傳達(dá)人造成的損失應(yīng)當(dāng)由表意人承擔(dān)賠償責(zé)任，但卻既沒有規(guī)定這一行為無效，也沒有規(guī)定對(duì)它可以由表意人撤銷。從審判實(shí)踐角度看，人民法院要責(zé)令傳達(dá)錯(cuò)誤的民事行為的表意人向受傳達(dá)人承擔(dān)賠償責(zé)任，必須以先將這一行為確認(rèn)無效或者撤銷為前提。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒《德國(guó)民法典》第120 條而修改為：“意思表示由第三人義務(wù)轉(zhuǎn)達(dá)，而第三人由于過失轉(zhuǎn)達(dá)錯(cuò)誤，致使他人實(shí)施了民事行為，對(duì)這一民事行為可以由意思表示人撤銷。因意思表示人撤銷這一民事行為或者因第三人過失未轉(zhuǎn)達(dá)給他人造成損失的，由意思表示人負(fù)賠償責(zé)任，法律另有規(guī)定或者雙方當(dāng)事人另有約定的除外”。

附：《德國(guó)民法典》第120 條意思表示因傳達(dá)人或傳達(dá)機(jī)關(guān)傳達(dá)不實(shí)時(shí)，得按第119 條關(guān)于因錯(cuò)誤而為意思表示所規(guī)定的同樣條件而撤銷之。

五、關(guān)于附屬物

第87條 有附屬物的財(cái)產(chǎn)，附屬物隨財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。但當(dāng)事人另有約定又不違法的，按約定處理。

［瑕疵分析］ 民法理論將財(cái)產(chǎn)劃分為主物與從物，（注：分別參見史尚寬：《民法總論》，臺(tái)灣正大印書館1980年版，第235頁。 ）并在這一分類基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)出從物隨主物處分規(guī)則。（注：分別參見史尚寬：《民法總論》，臺(tái)灣正大印書館1980年版，第238頁。 ）《民法通則》沒有規(guī)定這一規(guī)則；但由于這一規(guī)則意味著從物所有權(quán)原則上隨主物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，故可以認(rèn)為《意見》本條所規(guī)定的正是這一規(guī)則，只是由于它用“附屬物”來取代了“從物”從而顯得標(biāo)新立異。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，附屬物泛指附屬于某一特定財(cái)產(chǎn)（主物）的一切物，在這類物中只有那些與該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)同時(shí)使用并在這一過程中對(duì)其效益的發(fā)生起著輔助作用的物才是從物；第二，從情理上看，從物所有權(quán)原則上隨特定財(cái)產(chǎn)（主物）所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移無疑具有合理性；但除從物外的其他附屬物所有權(quán)原則上也隨特定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，這在某些情況下卻顯得并不合理；例如：一套擱置在住宅內(nèi)并與之配套使用的家俱便屬于非從物性質(zhì)的附屬物，但是，當(dāng)出讓人將該住宅的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人時(shí)，如果這一轉(zhuǎn)移原則上也當(dāng)然導(dǎo)致那套家俱的所有權(quán)也轉(zhuǎn)移給受讓人，則實(shí)屬明顯的不合理。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒1923年《蘇俄民法典》第25 條第2款而修改為：“有從物的財(cái)產(chǎn)，從物隨財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。

附：1923年《蘇俄民法典》第25條第2款從物，從主物而處分； 但合同或者法律有特別規(guī)定者，不在此限。

六、關(guān)于分割共有財(cái)產(chǎn)的方法

第91條 共有財(cái)產(chǎn)是特定物，而且不能分割或者分割有損其價(jià)值的，可以折價(jià)處理。

［瑕疵分析］ 共有關(guān)系終止時(shí)通常會(huì)引起對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的分割。存在于民法理論中的分割共有財(cái)產(chǎn)的方法有實(shí)物分割、變價(jià)分割與作價(jià)補(bǔ)償三種。（注：參見史尚寬：《物權(quán)法論》，臺(tái)灣榮泰印書館1957年版，第152頁。）《民法通則》沒有規(guī)定任何一種分割共有財(cái)產(chǎn)的方法?！兑庖姟繁緱l規(guī)定的正是分割共有財(cái)產(chǎn)的方法，并且從其內(nèi)容中不難發(fā)現(xiàn)該條實(shí)際上已經(jīng)將這三種方法全部規(guī)定入其中。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它只能適用于作為特定物的共有財(cái)產(chǎn)，而不能適用于作為種類物的共有財(cái)產(chǎn)；由于《意見》中規(guī)定共有財(cái)產(chǎn)分割方法的條文僅此一條，故這一缺陷的存在使得對(duì)作為種類物的共有財(cái)產(chǎn)的分割已無依據(jù)；第二，對(duì)它所規(guī)定的“折價(jià)處理”固然可以理解為其中包括“變價(jià)分割”與“作價(jià)補(bǔ)償”，但在其中使用前者顯然不像使用后兩者那樣明確；第三，它實(shí)際上僅為對(duì)屬于特定物范圍內(nèi)的作為不可分物的共有財(cái)產(chǎn)的變價(jià)分割與作價(jià)補(bǔ)償提供了依據(jù)，至于對(duì)作為可分物的共有財(cái)產(chǎn)能否進(jìn)行這兩種分割，從其內(nèi)容中卻找不到答案；第四，它沒有規(guī)定共有人的協(xié)議在對(duì)共有財(cái)產(chǎn)分割方法的選擇運(yùn)用上所應(yīng)當(dāng)起到的作用。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒《瑞士民法典》第651 條而修改為：“對(duì)分割共有財(cái)產(chǎn)的方法由共有人協(xié)商決定；共有人不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，對(duì)可分物應(yīng)當(dāng)實(shí)物分割，如全體共有人都不愿意實(shí)物分割則應(yīng)當(dāng)變價(jià)分割，對(duì)不可分物應(yīng)當(dāng)變價(jià)分割；但如共有人中有人愿意取得實(shí)物，可以將共有財(cái)產(chǎn)歸其所有，由其向其他共有人作相當(dāng)于其應(yīng)有份額的補(bǔ)償”。

附：《瑞士民法典》第651條

（一）共有關(guān)系的終止，以分割實(shí)物，或自由變賣、拍賣后分割價(jià)金，或?qū)⑷镆聘杜c共有人中一人或若干人，使其向其他共有人補(bǔ)償?shù)确椒ㄍ瓿伞?/p>

（二）共有人對(duì)終止共有關(guān)系的方法不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，應(yīng)根據(jù)法院的命令分割實(shí)物；如此方法嚴(yán)重減損該物價(jià)值，則應(yīng)公開或在共有人中間拍賣。

（三）實(shí)物分割不能均等時(shí)，以貨幣進(jìn)行平均。

七、關(guān)于能夠引起債務(wù)提存的法定事由

第104條 債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕債務(wù)人履行義務(wù)， 債務(wù)人將履行的標(biāo)的物向有關(guān)部門提存的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)已經(jīng)履行……。

［瑕疵分析］ 債務(wù)提存制度是國(guó)家出于維護(hù)債務(wù)人利益之目的而確立的一項(xiàng)法律制度；根據(jù)這一制度，當(dāng)由于債權(quán)人的原因致使債務(wù)無法履行時(shí)，債務(wù)人可以通過將債的標(biāo)的向有關(guān)部門提存而消滅債務(wù)。要使國(guó)家的這一立法目的全面實(shí)現(xiàn)。有關(guān)的債務(wù)提存制度無疑應(yīng)當(dāng)將所有來自債權(quán)人方面的能夠致使債務(wù)人無法履行債務(wù)的原因，全部規(guī)定為能夠引起債務(wù)提存的法定事由。這些原因包括：（1 ）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕接受履行債務(wù)；（2）債權(quán)人住址不明；（3）債權(quán)人下落不明；（4）債權(quán)人一時(shí)無法確定；（5）債權(quán)人喪失民事行為能力且其法定人一時(shí)無法確定?！睹穹ㄍ▌t》沒有規(guī)定債務(wù)提存，這種提存由《意見》本條規(guī)定。這一規(guī)定的缺陷在于：它在允許債務(wù)提存并承認(rèn)其具備消滅債務(wù)的效力的同時(shí)，卻僅將前述五種原因中的第一種規(guī)定為能夠引起債務(wù)提存的法定事由；故依據(jù)此條，倘若債務(wù)人是由于后面四種原因中的任何一種而無法履行債務(wù)，其均不能夠通過提存而消滅債務(wù)。但就這五種原因而言，無論是由于其中的哪一種致使債務(wù)無法履行，債務(wù)人對(duì)此均無過錯(cuò)，因而作為這些原因的事實(shí)在對(duì)債務(wù)存廢的影響上理應(yīng)完全一致，從而它們均理應(yīng)成為能夠引起債務(wù)提存的法定事由。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒我國(guó)司法部頒布的《提存公證規(guī)則》第5條而修改為：“債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕債務(wù)人履行義務(wù)， 或者債權(quán)人住址不明、下落不明或一時(shí)無法確定，或者債權(quán)人喪失民事行為能力且其法定人一時(shí)無法確定，債務(wù)人將履行的標(biāo)的物向有關(guān)部門提存的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)已經(jīng)履行……”。

附：《提存公證規(guī)則》第5條 債務(wù)清償期限屆至， 有下列情況之一使債務(wù)人無法按時(shí)給付的，公證處可以根據(jù)債務(wù)人申請(qǐng)依法辦理提存：（1）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕或延遲受領(lǐng)債之標(biāo)的的；（2）債權(quán)人不在債務(wù)履行地又不能到履行地受領(lǐng)的；（3）債權(quán)人不清、地址不詳，或失蹤、死亡（消滅）其繼承人不清，或無行為能力其法定人不清的。

八、關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)

第130條 贈(zèng)與人為了逃避應(yīng)履行的法定義務(wù)， 將自己的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與他人，如果利害關(guān)系人主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定贈(zèng)與無效。

［瑕疵分析］ 債權(quán)人撤銷權(quán)是指由債權(quán)人依法享有的請(qǐng)求法院撤銷由債務(wù)人實(shí)施的不當(dāng)減少其財(cái)產(chǎn)以危害到債權(quán)的行為的權(quán)利。民法理論認(rèn)為這一權(quán)利與債權(quán)人代位權(quán)一起共同構(gòu)成債的保全制度。（注：參見王家福主編：《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第177頁。）《民法通則》沒有規(guī)定債權(quán)人撤銷權(quán)。 《意見》本條所規(guī)定的嚴(yán)格說來也并不是債權(quán)人撤銷權(quán)，因其中的“利害關(guān)系人”并不僅限于債權(quán)人，并且該人請(qǐng)求人民法院認(rèn)定贈(zèng)與無效的權(quán)利在性質(zhì)上亦并不屬于撤銷權(quán)；盡管如此，從該條內(nèi)容中顯然可以發(fā)現(xiàn)其中畢竟包含著關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的立法精神。從債權(quán)人撤銷權(quán)角度來衡量，可以認(rèn)為這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它僅規(guī)定對(duì)由義務(wù)人出于逃避履行法定義務(wù)之目的而為的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效；這便致使它不能成為認(rèn)定由義務(wù)人出于逃避履行約定義務(wù)即合同債務(wù)之目的而為的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為無效的依據(jù)；然而，在我國(guó)目前最需要依法認(rèn)定無效的，恰恰正是后面這樣一種轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為。第二，為它所要求認(rèn)定無效的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為僅限于無償行為，故對(duì)于由義務(wù)人出于逃避履行義務(wù)之目的而為的有償行為，依據(jù)它卻不能認(rèn)定無效，盡管這一行為亦同樣損害到權(quán)利人的利益。第三，它沒有規(guī)定人民法院在認(rèn)定義務(wù)人出于逃避履行義務(wù)之目而為的轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為無效時(shí)是否應(yīng)當(dāng)考慮與義務(wù)人相對(duì)的財(cái)產(chǎn)受讓人在同前者為這一行為時(shí)所具備的主觀心理狀態(tài)；由于認(rèn)定這一行為無效極大地涉及到受讓人的權(quán)益，故在進(jìn)行這一認(rèn)定時(shí)理應(yīng)考慮受讓人的這一主觀心理狀態(tài)。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可借鑒《臺(tái)灣民法典》第244 條而修改為：“義務(wù)人為了逃避應(yīng)履行的義務(wù)將自己的財(cái)產(chǎn)向受讓人無償轉(zhuǎn)讓，利害關(guān)系人主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無效；義務(wù)人為了逃避應(yīng)履行的義務(wù)將自己的財(cái)產(chǎn)向受讓人有償轉(zhuǎn)讓，利害關(guān)系人主張權(quán)利的，如果受讓人明知義務(wù)人之目的而接受轉(zhuǎn)讓，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無效?！?/p>

附：《臺(tái)灣民法典》第244條 債務(wù)人所為之無償行為， 有害及債權(quán)者，債權(quán)人得聲請(qǐng)法院撤銷之。債務(wù)人所為之有償行為，于行為時(shí)明知有損害于債權(quán)人之權(quán)利者，以受益人于受益時(shí)亦知其情事者為限，債權(quán)人得聲請(qǐng)法院撤銷之。

九、關(guān)于《民法通則》的溯及力

第196條 1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為發(fā)生在1987年以前，適用民事行為發(fā)生時(shí)的法律、政策； 當(dāng)時(shí)的法律、政策沒有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理。

［瑕疵分析］ 《民法通則》從1987年1月1日起施行，該法沒有溯及既往的效力。這后面一點(diǎn)從司法實(shí)踐角度意味著：某一行為發(fā)生于《民法通則》施行之前，但由該行為所引起的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》生效之后，人民法院對(duì)于這一糾紛，只能夠適用該行為發(fā)生之當(dāng)時(shí)的法律、政策處理，而不能夠適用《民法通則》處理。然而，沒有溯及既往的效力對(duì)于《民法通則》來說只是一個(gè)原則；對(duì)于發(fā)生在該法施行之前的某些行為，如果有法律或者其他規(guī)范性文件有專門規(guī)定，也可以使它能夠溯及既往，從而在司法實(shí)踐中成為被適用以處理這些行為的依據(jù)?！兑庖姟繁緱l便是關(guān)于《民法通則》之溯及力的規(guī)定；它在確認(rèn)《民法通則》沒有溯及既往的效力這一原則的前提下，卻實(shí)際規(guī)定對(duì)于發(fā)生在《民法通則》施行之前的那些在其發(fā)生之當(dāng)時(shí)的法律、政策沒有就其所涉及的某些事宜作出規(guī)定的民事行為，如果在《民法通則》施行之后的某一時(shí)間其有關(guān)當(dāng)事人才因在對(duì)這些事宜的履行上發(fā)生糾紛并被訴諸人民法院，《民法通則》的效力在這些事宜上卻能夠溯及于它們，從而構(gòu)成了關(guān)于前述原則的一個(gè)例外。這一規(guī)定的缺陷在于：作為法律事實(shí)的屬于民事范圍內(nèi)的行為有民事行為、侵權(quán)行為和事實(shí)行為。就侵權(quán)行為而言，《民法通則》對(duì)它作了分門別類的詳細(xì)規(guī)定，并對(duì)其中若干種特殊侵權(quán)行為所涉及的一些具體事宜作了規(guī)定，而該法施行前的法律、政策對(duì)它則僅作了籠統(tǒng)的、概括的規(guī)定；就事實(shí)行為而言，《民法通則》對(duì)其中的不當(dāng)?shù)美袨榕c無因管理行為作了規(guī)定，而該法施行前的法律、政策對(duì)這兩種行為卻沒有規(guī)定。故依據(jù)本條，第一，某一侵權(quán)行為發(fā)生在《民法通則》施行之前，關(guān)于它的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》施行之后，即使由該行為涉及的某些事宜在它發(fā)生之當(dāng)時(shí)的法律、政策中沒有規(guī)定但在《民法通則》中卻有規(guī)定，人民法院也不能夠適用《民法通則》來處理；第二，某一不當(dāng)?shù)美袨榛蛘邿o因管理行為發(fā)生在《民法通則》施行之前，關(guān)于該行為的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》施行之后，如果有關(guān)當(dāng)事人是以債權(quán)人身份提起訴訟并提出債權(quán)要求，人民法院也不能夠適用《民法通則》來處理；在這兩種情況下，人民法院對(duì)于有關(guān)糾紛的處理都處于沒有法律或政策依據(jù)之狀態(tài)，有關(guān)的審判活動(dòng)將因此而無法進(jìn)行，有關(guān)當(dāng)事人的正當(dāng)利益亦將因此而不能得到保護(hù)。由此可見，本條將《民法通則》的一定限度的溯及力僅限定于民事行為，這顯然不太合理。

［補(bǔ)救措施］ 對(duì)于本條可修改為：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為、侵權(quán)行為、事實(shí)行為發(fā)生在1987年以前，適用民事行為、侵權(quán)行為、事實(shí)行為發(fā)生時(shí)的法律、政策；當(dāng)時(shí)的法律、政策沒有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理?！?/p>

第8篇：民法典的撤銷權(quán)范文

內(nèi)容提要: 消費(fèi)者撤回權(quán)制度之引入，對(duì)傳統(tǒng)的意思表示以及法律行為理論帶來重大挑戰(zhàn)，急需澄清其正當(dāng)性理由。消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)并非因?yàn)椤跋M(fèi)者是弱者”或者“保護(hù)消費(fèi)者”，而在于其在意思形成階段的意思不自由。意思形成不自由包括精神上弱勢(shì)造成的意思不自由和信息上弱勢(shì)造成的意思不自由這兩種情況。消費(fèi)者意思不自由的問題不能通過錯(cuò)誤、欺詐等制度予以解決，且不適宜通過事后救濟(jì)方式予以解決，而應(yīng)采取事先預(yù)防的方法予以解決。通過給定撤回權(quán)期間，使消費(fèi)者真正考慮并形成真實(shí)意思。作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需給出撤回之理由甚或證明撤回之理由。消費(fèi)者撤回權(quán)的效力包括無效和有效這兩種模式，無效模式下的意思表示處于待定無效狀態(tài)，有效模式下的意思表示處于待定有效狀態(tài)。在前者，推斷之沉默具有確認(rèn)待定無效意思表示有效的功能，而撤回權(quán)具有阻礙意思表示有效的功能；在后者，撤回權(quán)可以歸入可撤銷之類型，一旦行使撤回權(quán)，意思表示即為確定無效。

信息義務(wù)（Informationspflicht）與撤回權(quán)（Widerrufsrecht）屬于消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域的兩大傳統(tǒng)法律工具。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》已確立了一般性的信息義務(wù)規(guī)則，但并無撤回權(quán)制度。目前，我國(guó)學(xué)界對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)制度的研究尚處于初級(jí)階段，多為介紹德國(guó)撤回權(quán)制度以及英美冷卻期制度者，[1]而從消費(fèi)者撤回權(quán)與合同自由關(guān)系角度論及撤回權(quán)制度正當(dāng)性基礎(chǔ)的研究成果甚為少見。[2]要在既有的民法體系中加人撤回權(quán)制度，首當(dāng)其沖的就是需要考量其正當(dāng)性，保護(hù)消費(fèi)者這一口號(hào)就足以構(gòu)成撤回權(quán)的正當(dāng)性理由嗎？對(duì)這一問題的回答也直接決定了撤回權(quán)制度調(diào)整的范圍，是建立一般性的撤回權(quán)制度，還是確立某些撤回權(quán)類型。與既有的撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)不同，撤回權(quán)有一個(gè)特殊的撤回期間制度，如何確定撤回期間的起算點(diǎn)？如何保護(hù)經(jīng)營(yíng)者信賴合同應(yīng)被遵守的利益？撤回權(quán)制度是對(duì)既有的意思表示瑕疵制度的發(fā)展，二者的關(guān)系如何，也值得研究。針對(duì)這些問題，本文首先闡明消費(fèi)者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的，其次探討契約自由與契約嚴(yán)守之間的平衡，最后嘗試將消費(fèi)者撤回權(quán)歸入既有的民法體系，以明確其特別法之地位。

一、消費(fèi)者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的

自上世紀(jì)60年代以來，歐盟、德國(guó)、英國(guó)、加拿大、澳大利亞、美國(guó)等都陸續(xù)規(guī)定了消費(fèi)者撤回權(quán)制度（Widerrufsrecht）或者與其類似的冷卻期制度（cooling-off period），使消費(fèi)者在訂立合同后仍有機(jī)會(huì)修正其可能比較倉(cāng)促的法律行為決定。[3]在我國(guó)既有的法律法規(guī)中，亦規(guī)定有消費(fèi)者撤回權(quán)制度。如2002 年修訂的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》即首次規(guī)定了該項(xiàng)制度，[4]2005年國(guó)務(wù)院頒布的《直銷管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定，直銷經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)建立并實(shí)行完善的換貨和退貨制度，并且將無因退貨期限定為30日。

這些制度的共同特點(diǎn)在于，即在特定的事實(shí)構(gòu)成被立法詳細(xì)描述（類型法定）的情況下，消費(fèi)者于一定期限內(nèi)可以通過單方意思表示且無需給出原因地從與經(jīng)營(yíng)者簽訂的合同中擺脫出來。[5]而值得思考的是，為什么立法者要賦予消費(fèi)者以“無因”撤回權(quán)。

雖然消費(fèi)者撤回權(quán)的引入深受消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的影響，但其正當(dāng)性基礎(chǔ)并不在于保護(hù)消費(fèi)者。實(shí)際上，在法律交易中不存在為了保護(hù)消費(fèi)者利益而使其享有優(yōu)于經(jīng)營(yíng)者地位的一般原則，私人與經(jīng)營(yíng)者同樣都享有私法自治與合同自由，立法無論偏向哪一方都是違反平等原則的，故消費(fèi)者保護(hù)本身并不能成為規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性理由。

還有學(xué)者認(rèn)為，談判地位不平等是消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，撤回權(quán)之目的在于使消費(fèi)者在撤回期限內(nèi)有機(jī)會(huì)再次進(jìn)行考慮或者自合同中脫身，從而使消費(fèi)者受到妨害的談判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回復(fù)。[6]該種觀點(diǎn)的不足之處在于，消費(fèi)者不能因?yàn)槠湓诤贤畜w現(xiàn)的意思內(nèi)容少于經(jīng)營(yíng)者就撤回其意思表示，故該觀點(diǎn)亦缺乏說服力。

早在1891年，德國(guó)學(xué)者Heck就建議規(guī)定分期付款買賣（Abzahlungskauf）情況下的后悔權(quán)（Reurecht）制度。[7]他認(rèn)為，在分期付款買賣的情況下，顧客可能被勸誘購(gòu)買非必需的以及超出其財(cái)產(chǎn)能力的標(biāo)的物，其原因在于心理上的因素，即與目前的享受相比，將來才履行的義務(wù)往往被低估。[8]這一建議在當(dāng)時(shí)并未被德國(guó)立法者所采納。直到1969年，在消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)浪潮的影響下，德國(guó)立法者才在《外國(guó)投資份額銷售法》[9]中規(guī)定了撤回權(quán)制度。雖然Heck的建議已經(jīng)觸及問題的實(shí)質(zhì)，但僅有經(jīng)營(yíng)者的勸誘因素，尚不足以構(gòu)成消費(fèi)者享有撤回權(quán)之正當(dāng)理由。問題的關(guān)鍵在于消費(fèi)者的意思是否受到了影響，是否具有勸誘行為反而并非問題的關(guān)鍵所在。

（一）意思形成障礙

立法者一般不會(huì)在法律中規(guī)定一般性的消費(fèi)者撤回權(quán)，通常只針對(duì)特定情形或者具體合同類型規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)制度，而每種情況下的規(guī)范目的又各不相同。

1．上門交易情形下的消費(fèi)者撤回權(quán)

在立法政策上，消費(fèi)者撤回權(quán)實(shí)際上是與直銷（Direktvertrieb）等特殊銷售形式進(jìn)行斗爭(zhēng)的結(jié)果。[10]現(xiàn)代社會(huì)，由于貨物與服務(wù)銷售形式花樣翻新、層出不窮，其中直銷模式以及網(wǎng)絡(luò)交易模式頗為興盛。歐盟于1985年針對(duì)直銷模式頒布了《上門交易撤回指令》(85/577/EWG)，德國(guó)于 1986年制定了《上門交易法》。[11]德國(guó)立法者認(rèn)為，在交易場(chǎng)合不適宜的情況下，如在消費(fèi)者工作場(chǎng)合以及私人住宅訂立合同的情況下，存在對(duì)消費(fèi)者突襲的危險(xiǎn)并阻礙了其決定自由。[12]在歐盟《上門交易撤回指令》的立法理由中，亦認(rèn)為其基礎(chǔ)在于“突襲之要素”，該突襲使得消費(fèi)者喪失了比較價(jià)格與質(zhì)量的機(jī)會(huì)。[13]因此，在此種交易情形下，消費(fèi)者通常沒有表示出其在適當(dāng)考慮情況下本應(yīng)作出的表示。

2．特定合同類型情形下的消費(fèi)者撤回權(quán)

頒布于1894年的德國(guó)《分期付款買賣法》原先并無消費(fèi)者撤回權(quán)制度，1974年修改時(shí)[14]增設(shè)了分期付款買賣情況下的撤回權(quán)制度。1990年，該法為《消費(fèi)者信貸法》[15]所取代，撤回權(quán)制度被擴(kuò)張適用到其他類型的消費(fèi)者信貸以及分期交貨合同情形。立法者認(rèn)為，在消費(fèi)者信貸合同情況下，賦予消費(fèi)者以撤回權(quán)的原因在于：消費(fèi)者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時(shí)間內(nèi)無法對(duì)其有充分的理解。[16]消費(fèi)者信貸合同的內(nèi)容較為復(fù)雜，若無專門知識(shí)無法理解，且所貸款項(xiàng)金額巨大、期限較長(zhǎng)，消費(fèi)者有可能無法正確判斷貸款內(nèi)容及自己的貸款能力，往往會(huì)陷入到長(zhǎng)期債務(wù)負(fù)擔(dān)之中，目前的“房奴”稱謂恰是這一情況的“寫照”。

在德國(guó)《分期付款買賣法》之后，德國(guó)又相繼于1976年頒布了《遠(yuǎn)程授課保護(hù)法》，[17]于1990年頒布了《保險(xiǎn)合同法》，[18]于1996年頒布了《分時(shí)使用住宅法》，[19]于2000年頒布了《遠(yuǎn)程銷售法》。[20]這些法律均規(guī)定了消費(fèi)者撤回權(quán)制度。在遠(yuǎn)程銷售情形下，立法者認(rèn)為，于訂立合同前，消費(fèi)者與供貨者并無個(gè)人接觸，且無法親眼看到商品或仔細(xì)了解服務(wù)的質(zhì)量，也無從向其他自然人了解相關(guān)信息。[21]在遠(yuǎn)程金融服務(wù)、分時(shí)度假以及消費(fèi)者信貸合同情況下，消費(fèi)者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時(shí)間內(nèi)無法對(duì)其有充分的理解。[22]分時(shí)度假合同具有長(zhǎng)期合同的性質(zhì)，消費(fèi)者于訂立合同時(shí)可能無法理解合同的長(zhǎng)期約束力意味著什么，故應(yīng)給予消費(fèi)者一定期間以更好地檢查其權(quán)利與義務(wù)。[23]

綜合而言，在前述第一種情形下，消費(fèi)者處于精神上的弱勢(shì)，突襲之情形導(dǎo)致其不能充分考慮和形成意思；在第二種情形下，消費(fèi)者處于信息上的弱勢(shì)，信息不完全導(dǎo)致其無法自由形成意思。所以，消費(fèi)者撤回權(quán)的基礎(chǔ)在于其意思形成受到了妨礙（Beeintrachtigung der Willensbil-dung）。[24]而這種妨礙并不必真正形成，只要具有潛在的妨礙意思形成之可能性即可。[25]實(shí)質(zhì)上，立法者已推定在該法定情況下，消費(fèi)者的意思形成受到了妨礙，而該推定是不可以被推翻的。

有爭(zhēng)議的是，是否將撤回權(quán)的類型限定于特定的合同類型，如僅限于買賣合同類型。德國(guó)學(xué)者梅迪庫(kù)斯在為債法委員會(huì)出具的鑒定中認(rèn)為，不應(yīng)根據(jù)合同類型規(guī)定撤回權(quán)制度，而應(yīng)根據(jù)交易場(chǎng)景以及其他不當(dāng)銷售形式確定撤回權(quán)制度。消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性理由與合同類型并不相關(guān)，而是在于其銷售形式使消費(fèi)者可能過于匆忙作出決定。如果根據(jù)合同類型確定撤回權(quán)，則如何選擇合同類型往往會(huì)陷入任意性的危險(xiǎn)。[26]

（二）意思形成障礙的救濟(jì)

意思形成障礙在本質(zhì)上是屬于意思瑕疵的一種，但經(jīng)營(yíng)者妨礙消費(fèi)者意思形成的情況，并不總是符合詐欺或者脅迫的構(gòu)成要件，如二者均需具備主觀故意之要件，但經(jīng)營(yíng)者妨礙消費(fèi)者的意思形成在大部分情況下均非出自故意，而證明經(jīng)營(yíng)者具有主觀故意的難度較大。根據(jù)法律上的“錯(cuò)誤”理論，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤一般不構(gòu)成可撤銷之事由，而消費(fèi)者意思形成障礙的情況大部分屬于動(dòng)機(jī)方面的問題，而證明動(dòng)機(jī)問題亦十分困難，故不能通過錯(cuò)誤制度解決意思形成障礙問題。在法律規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)之前，德國(guó)法院通常通過公序良俗條款救濟(jì)消費(fèi)者意思的形成障礙問題，主要涉及合同價(jià)款的合理性以及對(duì)所提供的給付是否有個(gè)人需要的問題。[27]在消費(fèi)者被迫倉(cāng)促作出決定的情況下，法院還運(yùn)用締約過失制度給予救濟(jì)。[28]根據(jù)締約過失制度，在合同談判時(shí)，一方當(dāng)事人有過錯(cuò)地違反咨詢和解釋義務(wù)的情況下，相對(duì)人可以請(qǐng)求損害賠償。

通過背俗規(guī)則或者締約過失規(guī)則對(duì)意思形成障礙固然可以部分地予以救濟(jì)，但根據(jù)此兩項(xiàng)規(guī)則無法構(gòu)建“考慮期規(guī)則”，即通過賦予消費(fèi)者一定的考慮期來保障法律行為上的決定自由，只有立法特別規(guī)定的消費(fèi)者撤回權(quán)制度才能容納“考慮期規(guī)則”。[29]經(jīng)過考慮期后，消費(fèi)者決定是否撤回意思表示或者讓意思表示有效，而不是一概否認(rèn)其效力。

（三）意思真正的形成

在立法者確定的法定情形或者法定合同類型下，消費(fèi)者的意思形成被推定受到了妨礙。在邏輯上，該妨礙被排除后，消費(fèi)者即應(yīng)受其意思表示約束，那么如何判斷消費(fèi)者的意思不再受到妨礙呢？在立法技術(shù)上，法律特別規(guī)定了撤回期間，以便使消費(fèi)者真正地進(jìn)行考慮并形成意思。

在德國(guó)法上，撤回期間為兩周，自經(jīng)營(yíng)者履行撤回權(quán)告知義務(wù)之后開始起算。只有在撤回期間起算后，消費(fèi)者才能在沒有精神壓力的情況下思考是訂立合同還是行使撤回權(quán)。[30]

對(duì)于告知義務(wù)，法律的要求比較嚴(yán)格，除要求必須以書面形式作出外，尚須明確告知撤回權(quán)的行使、行使的相對(duì)人、期限開始起算時(shí)點(diǎn)以及消費(fèi)者的權(quán)利。[31]在實(shí)踐中，糾紛最多的就是經(jīng)營(yíng)者是否正當(dāng)?shù)芈男辛顺坊貦?quán)的告知義務(wù)問題。

根據(jù)《德國(guó)民法典》第355條第2款和第3款的規(guī)定，如果經(jīng)營(yíng)者事后方履行撤回權(quán)告知之義務(wù)，則撤回期限為1個(gè)月，如果經(jīng)營(yíng)者未履行撤回權(quán)告知義務(wù)或者貨物沒有到達(dá)，則撤回期限為6個(gè)月。與撤回權(quán)期間關(guān)聯(lián)的并非經(jīng)營(yíng)者意思表示的作出，而是消費(fèi)者意思表示的作出。[32]

撤回權(quán)期間一般都比較短，德國(guó)法上的規(guī)定為14天。對(duì)于消費(fèi)者撤回權(quán)理論問題而言，如此短的期間似乎不那么具有實(shí)踐意義，但如果考慮到撤回權(quán)期間的起算點(diǎn)是從經(jīng)營(yíng)者履行告知義務(wù)之后起算的，就會(huì)發(fā)現(xiàn)上述問題的實(shí)踐意義是很大的。在經(jīng)營(yíng)者不履行告知義務(wù)或者告知不適當(dāng)?shù)那闆r下，德國(guó)的撤回權(quán)期限為6個(gè)月，而根據(jù)歐盟指令則為無期限，二者在此方面的規(guī)定發(fā)生了沖突。由于德國(guó)的這一規(guī)則被認(rèn)為是違反歐洲法的，其于2002年予以修改。[33]這一修改對(duì)于消費(fèi)者撤回權(quán)而言，其實(shí)踐意義就更大了。

根據(jù)《德國(guó)民法典》第312條的有關(guān)規(guī)定，在遠(yuǎn)程銷售的情況下，撤回權(quán)期間的起算還與其他信息義務(wù)之履行以及貨物是否到達(dá)受領(lǐng)人有關(guān)，期間之開始不得早于其他信息義務(wù)之履行[34]以及貨物到達(dá)受領(lǐng)人之時(shí)。消費(fèi)者即使獲得了相關(guān)信息，消費(fèi)者的撤回權(quán)亦不立即消失，因?yàn)橄M(fèi)者被告知相關(guān)信息后，仍需消化這些信息，并與同類產(chǎn)品進(jìn)行比較。[35]

我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修訂應(yīng)引人經(jīng)營(yíng)者告知撤回權(quán)之義務(wù)以及說明義務(wù)的規(guī)定，使消費(fèi)者清楚自己的權(quán)利狀況，并區(qū)分銷售合同、提供服務(wù)合同或者信貸合同等情況規(guī)定撤回權(quán)期間的起算點(diǎn)。

（四）撤回與退回

消費(fèi)者撤回權(quán)不同于消費(fèi)者退回權(quán)，德國(guó)法除了規(guī)定一般性的消費(fèi)者撤回權(quán)以外，還規(guī)定了消費(fèi)者退回權(quán)。在法律規(guī)定的特定情形下，如上門交易與遠(yuǎn)程交易情形，消費(fèi)者撤回權(quán)可以為返還權(quán)（Riickgaberecht）所替代，實(shí)質(zhì)上是對(duì)撤回權(quán)的限制，即只能通過寄回貨物行使撤回權(quán)，[36]而且在利益衡量上作出了有利于經(jīng)營(yíng)者的安排。首先，其減輕了經(jīng)營(yíng)者的撤回權(quán)告知義務(wù)，只要消費(fèi)者從出賣廣告單上推斷出必要的信息以及撤回權(quán)告知信息即為已足。[37]減輕經(jīng)營(yíng)者告知義務(wù)的理由在于，在大規(guī)模交易中要求經(jīng)營(yíng)者履行嚴(yán)格的告知義務(wù)過于苛刻，也會(huì)增加交易成本，經(jīng)營(yíng)者也會(huì)通過提高商品價(jià)格而將風(fēng)險(xiǎn)分散給消費(fèi)者。其次，消費(fèi)者于此情形下負(fù)擔(dān)了先履行義務(wù)，其只能通過寄回標(biāo)的物行使退回權(quán)，經(jīng)營(yíng)者只有在標(biāo)的物被寄回后才負(fù)有返還義務(wù)。[38]

消費(fèi)者行使退回權(quán)的，其費(fèi)用與風(fēng)險(xiǎn)由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)，如果貨物不適合寄送，則可以要求經(jīng)營(yíng)者取回。將撤回權(quán)行使方式限定在返還上是有利于經(jīng)營(yíng)者的，故要求在要約邀請(qǐng)性質(zhì)的宣傳冊(cè)中必須明確告知返還權(quán)，并且必須保障消費(fèi)者在經(jīng)營(yíng)者不在場(chǎng)的情況下已詳細(xì)地了解了該權(quán)利。

在消費(fèi)者撤回權(quán)情況下，消費(fèi)者可以文本形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以后者方式作出意思表示時(shí)，經(jīng)營(yíng)者并無退回權(quán)情況下的特權(quán)。在撤回期限內(nèi)，只要消費(fèi)者發(fā)送貨物（Absendung）于經(jīng)營(yíng)者，即為遵守撤回之期限，對(duì)于撤回意思表示之遲延風(fēng)險(xiǎn)以及損失風(fēng)險(xiǎn)，消費(fèi)者并不承擔(dān)責(zé)任。[39]

二、消費(fèi)者撤回權(quán)與契約嚴(yán)守原則

（一）消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成前提

是否構(gòu)成消費(fèi)者撤回權(quán)，通常要經(jīng)過兩個(gè)層次的考察，首先須是構(gòu)成消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的關(guān)系。對(duì)于何為消費(fèi)者、何為經(jīng)營(yíng)者，立法上有兩種模式：一種是動(dòng)態(tài)體系模式，即只規(guī)定若干判斷因素，但并不對(duì)其進(jìn)行類型化；另一種是類型化模式，其或根據(jù)人的因素作出類型化規(guī)定，或根據(jù)特定情形下、基于交易目的產(chǎn)生的保護(hù)必要性作出類型化規(guī)定。[40]《德國(guó)民法典》第13條和第14條分別規(guī)定了消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的定義，其模式屬于基于交易目的的類型化模式。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)。”但對(duì)于何為經(jīng)營(yíng)者其并未作出規(guī)定。從其表述方式來看，該條規(guī)定采取的也是基于交易目的類型化之模式。即是否為消費(fèi)者，關(guān)鍵是看其是否有生活消費(fèi)之目的，至于其是否為企業(yè)或商人則非關(guān)鍵性要素。

其次，必須有法律規(guī)定的情況。如《德國(guó)民法典》第312條與第312a條規(guī)定的上門交易行為、第312b條以下規(guī)定的遠(yuǎn)程銷售合同等。[41]而在法定類型情況下，其又有不同的構(gòu)成前提。

1．上門交易。以上門交易情況下的撤回權(quán)為例，其構(gòu)成前提首先必須是上門交易。而所謂上門交易，是指在法定情況下，消費(fèi)者對(duì)于簽訂或者拒絕簽訂合同的決定自由受到妨害的情形。[42]所謂法定情況，具體包括消費(fèi)者在其工作場(chǎng)所或住宅范圍內(nèi)與經(jīng)營(yíng)者口頭協(xié)商而訂立合同的情況，在經(jīng)營(yíng)者或者第三人舉辦的、含有經(jīng)營(yíng)者利益的閑暇活動(dòng)之際，消費(fèi)者被促使訂立合同的情況，在交通工具或公用交通場(chǎng)所突襲攀談之后，消費(fèi)者被促使訂立合同的情況。在這些情況下，決定自由受到妨害主要是指使人吃驚或者遭突襲產(chǎn)生了心理壓力，從而影響意思形成過程。[43]在《歐洲合同法原則》以及《國(guó)際商事合同通則》中并無消費(fèi)者撤回權(quán)制度，但歐洲《一般參考框架草案》(DCFR)第5:201條以及第5:202條規(guī)定其適用于所有在交易場(chǎng)所以外訂立的合同以及分時(shí)度假合同，但并未進(jìn)一步地予以類型化和給出正當(dāng)性理由，其有過分保護(hù)消費(fèi)者之嫌。其次，上述特定情形或場(chǎng)合必須被限定于作出意思表示，所謂限定于作出意思表示不等于作出意思表示，而是弱于作出意思表示，只要上門交易對(duì)于意思表示的作出構(gòu)成共同原因即可。[44]最后，如果在上述場(chǎng)合下，訂立的合同是消費(fèi)者事先制定的，則不存在突襲因素，故不構(gòu)成撤回權(quán)；在磋商后立即給付以及給付對(duì)價(jià)，且價(jià)格不超過40歐元的情況下，亦不得撤回；在消費(fèi)者意思表示為公證員公證的情況下，亦不存在意思形成被妨礙之情形，其意思表示不得撤回。

2．遠(yuǎn)程交易。在遠(yuǎn)程銷售情況下，消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成要件中并沒有上述特定場(chǎng)合之要素?！兜聡?guó)民法典》第312b條規(guī)定，其在構(gòu)成上僅要求具備“消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者僅使用遠(yuǎn)程通訊手段訂立貨物供應(yīng)或服務(wù)（包括金融服務(wù)）合同”這一要件。貨物與服務(wù)的概念甚廣，貨物指的是動(dòng)產(chǎn)，而服務(wù)包括任何指向行為的合同，如勞務(wù)合同、承攬合同、游戲合同以及有償?shù)氖聞?wù)管理。[45]而所謂使用遠(yuǎn)程通訊手段，是指在消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者沒有同時(shí)出現(xiàn)的情況下談判、簽訂合同之情形。 [46]

縱觀消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成前提，作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由。其既不需要具有對(duì)意思決定的真實(shí)妨礙，也不需問及撤回動(dòng)機(jī)，實(shí)質(zhì)為任意之撤回權(quán)（willkilrliches Widerrufsrecht）。在上門交易的情形下，尚需要特定場(chǎng)合與契約訂立之間的“因果關(guān)系”這一構(gòu)成要件，而在遠(yuǎn)程銷售情形下則僅需一些客觀的構(gòu)成前提。問題是立法者賦予消費(fèi)者以如此強(qiáng)大的撤回權(quán)，其是否構(gòu)成了對(duì)契約嚴(yán)守原則的違反。

（二）任意撤回權(quán)與契約嚴(yán)守原則

為了保障契約將來產(chǎn)生效力，當(dāng)事人須受其曾訂立的合同之約束，此即契約嚴(yán)守原則。契約嚴(yán)守原則的主要目的在于保護(hù)交易以及信賴，賦予合同以將來之效力。合同當(dāng)事人允諾給付，約束自己，在經(jīng)濟(jì)上互為“犧牲”，即使在事后利益狀況發(fā)生變化的情況下也應(yīng)受其約束。[47]

合同嚴(yán)守與合同自由都是個(gè)人自決（Selbstbestimmung）的表達(dá)。所謂意思自由，即個(gè)人自由的行使，也即表示人實(shí)際上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]沒有意思自由的合同拘束力是不可想象的，[49]只有在意思表示人有意識(shí)地、無瑕疵地做出允諾的情況下，嚴(yán)守合同才有其正當(dāng)性。 [50]在實(shí)質(zhì)之意思自由無法被保障，反而為他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。

但從合同對(duì)立關(guān)系來看，消費(fèi)者具有解銷利益，即不受約束的利益，但其相對(duì)人享有存續(xù)以及受約束的利益，并且對(duì)合同的存在與約束力存有信賴?yán)妗51]如要否認(rèn)相對(duì)人的信賴?yán)?，通常除須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需有可歸責(zé)于相對(duì)人的事由，如欺詐或脅迫情況下的“故意”要素。

消除利益與意思瑕疵以及可歸責(zé)事由是成正比的，意思瑕疵越嚴(yán)重、允諾人的表示瑕疵越可歸責(zé)于允諾受領(lǐng)人，在利益衡量上越有利于消除利益人，如欺詐的情況；如果意思瑕疵不可歸責(zé)于允諾受領(lǐng)人，那么就須嚴(yán)守契約，如立法政策上允許撤銷，則應(yīng)給出補(bǔ)償，如錯(cuò)誤的情況。

在上門交易場(chǎng)合，經(jīng)營(yíng)者的歸責(zé)基礎(chǔ)并不僅僅取決于特定場(chǎng)合對(duì)決定自由的威脅，而是取決于經(jīng)營(yíng)者制造、利用該場(chǎng)合而產(chǎn)生該威脅的因果關(guān)系。[52]經(jīng)營(yíng)者制造和利用這些場(chǎng)合對(duì)消費(fèi)者構(gòu)成特別危險(xiǎn)，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)對(duì)消費(fèi)者的意思形成承擔(dān)更高的責(zé)任，況且經(jīng)營(yíng)者具有控制意思表示瑕疵危險(xiǎn)的能力。另外，經(jīng)營(yíng)者是交易的最大受益者，將行為風(fēng)險(xiǎn)分配給獲利者有其正當(dāng)性基礎(chǔ)。經(jīng)營(yíng)者在本質(zhì)上承擔(dān)的是行為責(zé)任。

在消費(fèi)者撤回權(quán)的情況下，經(jīng)營(yíng)者負(fù)有告知撤回權(quán)之義務(wù)，故亦不得對(duì)訂立合同之存續(xù)產(chǎn)生信賴。

基于上述理由，賦予消費(fèi)者任意之撤回權(quán)，有其正當(dāng)性理由，并沒有危及經(jīng)營(yíng)者的信賴?yán)婺酥练傻陌捕āＮ覈?guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在修訂時(shí)應(yīng)設(shè)置經(jīng)營(yíng)者告知撤回權(quán)之義務(wù)，在利益衡量上應(yīng)考慮經(jīng)營(yíng)者信賴嚴(yán)守合同的利益。

（三）法律效果上的利益平衡

在消費(fèi)者合同被撤回的情況下，為平衡當(dāng)事人之間的利益，德國(guó)立法者決定對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)適用解除權(quán)之法律效果。也就是說，意思表示或合同被撤回后，合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為清算關(guān)系（Ab-wicklungsverhaeltnis）。當(dāng)事人原則上相互返還受領(lǐng)之給付；在不能返還等情況下，得進(jìn)行價(jià)值賠償；在特定情況下，解除權(quán)人的價(jià)值賠償義務(wù)得被免除；就用益以及費(fèi)用通常也得返還。

由于利益狀況不同，消費(fèi)者撤回權(quán)的法律效果也有很多不同于解除權(quán)法律效果之處，在消費(fèi)者僅負(fù)有寄回義務(wù)的情況下，其費(fèi)用原則上由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)。消費(fèi)者行使撤回權(quán)返還自經(jīng)營(yíng)者處獲得之物的，由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)貨物毀損滅失之風(fēng)險(xiǎn)。

另外還有一點(diǎn)與解除權(quán)的法律效果不同，即消費(fèi)者對(duì)于合理使用而產(chǎn)生的價(jià)值減損，亦須承擔(dān)賠償責(zé)任，但經(jīng)營(yíng)者必須在簽訂合同時(shí)就以書面方式告知該法律效果，而且要明示避免價(jià)值減少之可能性。對(duì)此規(guī)則還存在一個(gè)例外，即如果價(jià)值減少是因?yàn)闄z驗(yàn)貨物而造成的，消費(fèi)者即不負(fù)賠償責(zé)任。

在解除權(quán)情況下，權(quán)利人對(duì)于偶然或者盡到通常注意義務(wù)仍產(chǎn)生的毀損滅失不承擔(dān)價(jià)值賠償責(zé)任，該規(guī)則不適用于撤回權(quán)之情況。其原因在于，撤回權(quán)并不以經(jīng)營(yíng)者客觀違反義務(wù)為構(gòu)成前提，而且在消費(fèi)者被告知享有撤回權(quán)的情況下，并無理由信賴其可以最終保有該標(biāo)的物。[53]如果經(jīng)營(yíng)者沒有依法告知撤回權(quán)，消費(fèi)者僅就其故意或者重大過失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

三、消費(fèi)者撤回權(quán)的體系歸屬

在德國(guó)，消費(fèi)者撤回權(quán)制度產(chǎn)生于民法之外，其出現(xiàn)在特別立法中。而在我國(guó)，存在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》這一基本法律，有關(guān)消費(fèi)者撤回權(quán)制度應(yīng)在這一基本法律中予以規(guī)定。但從德國(guó)法經(jīng)驗(yàn)來看，其采取了體系化之思路，即將特別法上的撤回權(quán)統(tǒng)一納入民法典之中。2000年，德國(guó)立法者將消費(fèi)者撤回權(quán)并入民法之中，統(tǒng)一規(guī)定在《德國(guó)民法典》第361a條中，[54]并廢除了《消費(fèi)者信貸法》、《上門交易法》、《分時(shí)使用住宅法》以及《遠(yuǎn)程銷售法》等單行法。在 2002年1月1日德國(guó)債法現(xiàn)代化之后，《德國(guó)民法典》第361a條被擴(kuò)展為5條，即第355條至第359條，分別規(guī)定了撤回權(quán)的構(gòu)成前提、效力以及法律后果等。《德國(guó)民法典》第312條、第312a條規(guī)定了上門交易規(guī)則，第312b條以下規(guī)定了遠(yuǎn)程銷售合同，第495條、第499條、第503條、第 505條規(guī)定了消費(fèi)者借貸合同、融資輔助以及分期交貨合同。[55]盡管適用撤回權(quán)的具體類型不同，但在撤回權(quán)的構(gòu)成前提、行使與消滅上都是共同的，即統(tǒng)一適用《德國(guó)民法典》第355條至第359條之規(guī)定。

為什么要將消費(fèi)者撤回權(quán)這一特別法的規(guī)定歸入民法典呢？其主要理由在于明確一般法與特別法之關(guān)系。若特別法獨(dú)立于民法體系之外，在法律適用時(shí)，應(yīng)多考慮特別法之適用，而不考慮一般法之適用。長(zhǎng)此以往，一般法的規(guī)則將如同“具文”，并無用處。同樣是合同被解銷，在合同被解除的情況下，其法律效果是合同清算關(guān)系，而在撤回權(quán)的情況下，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》若不考慮民法或合同法的一般規(guī)則而另行規(guī)定的，并不符合同樣情況同樣處理的一般正義之要求。消費(fèi)者撤回權(quán)制度適用于所有的以消費(fèi)者為一方當(dāng)事人的合同，這幾乎占據(jù)了合同關(guān)系的半壁江山，其適用領(lǐng)域日益增大，而一般法的適用范圍反而有限，何為特別，何為一般，易生異議。所以，若要將消費(fèi)者撤回權(quán)歸入民法典，就須澄清其在民法體系中的位置。

（一）效力模式

有爭(zhēng)議的是，在撤回期間，消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的法律關(guān)系如何，合同是待定有效還是待定無效？在撤回期間，當(dāng)事人是否享有合同的履行請(qǐng)求權(quán)？

根據(jù)撤回期間意思表示以及合同狀態(tài)，法律上構(gòu)建了兩種效力模式的撤回權(quán)。[56]

1．無效模式。消費(fèi)者訂立合同的意思表示甚或整個(gè)合同在撤回期限屆滿之前，并不具有法律效力。撤回權(quán)之行使阻止合同因沉默而產(chǎn)生效力。在2000年6月 30日之前，即消費(fèi)者撤回權(quán)沒有被統(tǒng)一歸入《德國(guó)民法典》之前，單行法中均采此效力規(guī)則。在此之后，《外國(guó)投資份額銷售法》和《投資公司法》中仍規(guī)定有此種模式的撤回權(quán)。其典型表述為：指向買賣的意思表示僅在買受人未在兩周內(nèi)書面撤回時(shí)才具有約束力。就經(jīng)營(yíng)者方面而言，其受意思表示約束，并無撤回權(quán)。在撤回期間，意思表示乃至合同是待定無效的（schwebende Unwirksamkeit）。

2．有效模式。根據(jù)《德國(guó)民法典》第355條規(guī)定（原《德國(guó)民法典》第361 a條第1款規(guī)定），消費(fèi)者的意思表示自始有效，即只要雙方約定在合同訂立時(shí)雙方的履行請(qǐng)求權(quán)即產(chǎn)生，但在消費(fèi)者于法定期限內(nèi)撤回該意思表示，則其就不再受其意思表示約束。就經(jīng)營(yíng)者方面而言，其受意思表示約束，并無撤回權(quán)。在撤回期間，意思表示乃至合同是待定有效的（schwebende Wirksamkeit）。

兩種模式的區(qū)別在于，根據(jù)無效模式，在撤回期間，雙方是沒有履行請(qǐng)求權(quán)以及瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)的；[57]在有效模式下，雙方享有履行請(qǐng)求權(quán)以及瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)。在利益衡量上，后者比較有利于保護(hù)消費(fèi)者。在無效模式下，撤回權(quán)具有權(quán)利阻礙功能，即阻礙意思表示具有效力；而在有效模式下，撤回權(quán)具有權(quán)利廢止之功能。[58]

（二）法律行為效力上的體系歸屬

在合同法上，作為表示人法律行為約束力標(biāo)準(zhǔn)的并非實(shí)質(zhì)意思（materialer Wille），而是所謂的形式意思（formaler Wille），該形式意思是向外的、自受領(lǐng)人角度觀察的意思。而之所以形式意思對(duì)法律行為的約束力是決定性的，其原因并非在其自身，而是基于這樣一種推定，即形式意思是表意人真實(shí)、實(shí)質(zhì)意思的表現(xiàn)。所以，若形式意思偏離了實(shí)質(zhì)意思，或者作為表示基礎(chǔ)的意思不自由，法律就會(huì)阻止其效力。[59]

根據(jù)意思瑕疵程度以及瑕疵表示的對(duì)外效力，法律上提供了四層保障形式意思受真實(shí)意思約束的機(jī)制：(1)意思表示的主觀事實(shí)構(gòu)成制度，如表示意思是否是意思表示的必要構(gòu)成要件，如是則不具有表示意思，意思表示即不成立。(2)無效制度，如違反法律或善良風(fēng)俗而無效。(3)效力待定，如限制行為能力人所為之行為，其效力待定。(4)撤銷，如欺詐或錯(cuò)誤行為。

如上所述，消費(fèi)者撤回權(quán)的效力有兩種模式，在這兩種效力模式下，撤回權(quán)在體系歸屬上各有不同。

1．無效模式下的體系歸屬。無效模式可以歸人效力待定類型。此時(shí)，意思瑕疵是比較重大的，故法律規(guī)定其對(duì)于表意人自始并無約束力，但事后可經(jīng)過追認(rèn)或其他方式而有效。

與消費(fèi)者撤回權(quán)可以類比的是限制行為能力人法律行為的效力待定狀態(tài)。在精神弱勢(shì)與信息弱勢(shì)類型中，消費(fèi)者于合同訂立時(shí)都出現(xiàn)了“無能力”的情況，這種能力是經(jīng)濟(jì)上的行為能力(wirtschaftliche Geschaftsfahigkeit)。[60]

但與限制行為能力情況下的效力待定規(guī)則不同，意思表示發(fā)生效力并不是經(jīng)過第三人追認(rèn)，而是在撤回期間經(jīng)過后，先前的意思表示才會(huì)發(fā)生效力。時(shí)間經(jīng)過的效力是通過沉默的方式表現(xiàn)的，而通過可推斷之沉默確認(rèn)負(fù)載真實(shí)意思的原始意思表示，該意思表示是立法者類型化的、不可推翻的并推遲到期間經(jīng)過才發(fā)生效力的意思表示。[61]撤回期間屆滿時(shí)，即思考期間經(jīng)過后，消費(fèi)者獲得了向經(jīng)營(yíng)者表達(dá)意思之能力。

有學(xué)者認(rèn)為，該推定之沉默并非法律行為，而是法律上行為（Rechtshandlung），并不適用法律行為制度中的行為能力以及以行為能力為前提的規(guī)則。因?yàn)榧词挂馑急硎镜闹饔^構(gòu)成前提不滿足，撤回亦發(fā)生法律效果，即擊破沉默的權(quán)利表象，使合同確定無效。[62]故并不適用法律行為制度中的行為能力以及以行為能力為前提的規(guī)則。

沉默是對(duì)原意思表示的確認(rèn)，具有表示效力，具有可撤銷性，如基于對(duì)沉默法律意義的錯(cuò)誤而撤銷該沉默，但由于法律規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者之告知義務(wù)，故幾乎不存在錯(cuò)誤之可能。

有疑問的是，沉默是否具有溯及效力。在行為性質(zhì)上，沉默是一種確認(rèn)（Bestatigung），故其并無溯及力，對(duì)于過去并無效力，因?yàn)榇_認(rèn)在法律性質(zhì)上是新的行為。[63]

在無效模式下，撤回權(quán)本身為形成權(quán)，通過單方的表示即可排除已經(jīng)作出的意思表示，即變更了權(quán)利狀況。在理論上，即使合同未完全有效或者待定無效，也可以具有形成權(quán)效力。比如，無效的法律行為也可以被撤銷。[64]

2．有效模式下的體系歸屬。有效模式可以歸入可撤銷類型。在立法者看來，其意思瑕疵并不十分嚴(yán)重，故規(guī)定其自始有效，但可以事后撤回，該撤回具有溯及力。消費(fèi)者撤銷權(quán)與可撤銷制度類似，與解除權(quán)制度并不類似，解除權(quán)制度的規(guī)范目的并不在于保護(hù)表示人的實(shí)質(zhì)意思自由。[65]

撤銷權(quán)以意思瑕疵為前提，而撤回權(quán)的行使并不需要說明任何理由。這一點(diǎn)并不能否認(rèn)撤回權(quán)類似于撤銷權(quán)，因?yàn)槎咴诠δ苌鲜且恢碌?，都是為了保護(hù)自由意思的形成。在撤回權(quán)情況下，雖然不需要意思瑕疵這一要件，但需要法定類型這一前提，法定類型免除了消費(fèi)者證明意思形成瑕疵的義務(wù)。在法定類型情況下，意思表示瑕疵為法律所推定，且不可推翻。[66]

根據(jù)《德國(guó)民法典》第355條第1款第1句的表述，行使撤回權(quán)后，消費(fèi)者不再受其整個(gè)意思表示的拘束，而非不再受約定的給付交換約束。故類似于撤銷權(quán)的消費(fèi)者撤回權(quán)，具有溯及既往地廢止意思表示之效力。[67]

根據(jù)《德國(guó)民法典》第144條的規(guī)定，撤回權(quán)是不可被拋棄的，因?yàn)閽仐壴诜尚再|(zhì)上類似于可撤銷意思表示的確認(rèn)，[68]其前提是撤銷權(quán)人有可能知道撤銷以及作為撤銷原因的錯(cuò)誤。由此，在確認(rèn)可撤回的意思表示時(shí)，其前提也是表示人有能力自己決定，但在撤回期限經(jīng)過前，根據(jù)法定的評(píng)價(jià)，表示人并無自決能力，故在撤回期間屆滿前，不能放棄撤回權(quán)。[69]

（三）消費(fèi)者撤回權(quán)并非解除權(quán)

關(guān)于撤回權(quán)的性質(zhì)，在德國(guó)自上個(gè)世紀(jì)90年代起，越來越多的學(xué)者主張消費(fèi)者撤回權(quán)是解除權(quán)的特別類型。合同自始有效，消費(fèi)者行使撤回權(quán)后，合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為類似合同的返還之債(vertragsahnliches Ruckgewahrschuldverhaltnis)。[70]

我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，消費(fèi)者可以對(duì)已作出的要約或承諾的意思表示予以單方面撤銷，即使合同已經(jīng)成立，消費(fèi)者也可以單方面解除合同。[71]根據(jù)該表述，撤銷權(quán)的實(shí)質(zhì)是解除權(quán)。主張消費(fèi)者撤回權(quán)為解除權(quán)的主要理由為，在撤回意思表示之前，雙方當(dāng)事人均具有合同上的履行請(qǐng)求權(quán)，單方的意思表示可以排除雙方履行請(qǐng)求權(quán)，并確立返還之債的關(guān)系。在體系上，《德國(guó)民法典》將其規(guī)定在“解除權(quán)”一節(jié)，十分類似于雙方合意約定解除權(quán)之情形。[72]

筆者認(rèn)為，消費(fèi)者撤回權(quán)并非解除權(quán)。解除權(quán)針對(duì)的是履行障礙之情況，而消費(fèi)者撤回權(quán)針對(duì)的是合同成立階段意思實(shí)質(zhì)不自由的情況。合同解除權(quán)所針對(duì)者，是合同有效成立后履行階段出現(xiàn)的障礙，與合同階段的意思表示是否具有瑕疵并無關(guān)聯(lián)，而且在消費(fèi)者行使撤回權(quán)前，合同效力并非確定有效，而是待定有效（schwebende Wirksamkeit），[73]但在解除權(quán)情況下，合同是完全和確定有效的。撤回權(quán)的行使情況不限于合同情形，在經(jīng)營(yíng)者沒有對(duì)消費(fèi)者要約進(jìn)行承諾的情況下，仍然可以撤回，但此時(shí)并無解除之可能。

雖然撤銷的法律效果是不當(dāng)?shù)美颠€，但規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)的法律效果為不當(dāng)?shù)美颠€關(guān)系，卻存在不合理之處。例如，在不當(dāng)?shù)美松埔獾那闆r下，其僅負(fù)有返還既存利益之義務(wù)，在消費(fèi)者撤回權(quán)情況下，通常企業(yè)須履行告知義務(wù)，并不存在善意不當(dāng)?shù)美那闆r。有鑒于此，德國(guó)立法者將消費(fèi)者撤回權(quán)的法律效果規(guī)定為解除權(quán)的法律效果。

但這里似乎存在一個(gè)矛盾，撤回權(quán)在法律性質(zhì)上類似于撤銷權(quán)，但在法律效果上，《德國(guó)民法典》明文規(guī)定其不適用于不當(dāng)?shù)美?guī)定，而同于解除權(quán)的法律效果。據(jù)此，能否認(rèn)為撤回權(quán)是一種特別的解除權(quán)呢？答案是否定的。首先，德國(guó)聯(lián)邦政府認(rèn)為撤回權(quán)規(guī)則比較類似于效力待定法律規(guī)則，即將其規(guī)定在《德國(guó)民法典》第 130條以下，但并沒有將其規(guī)定在總則部分，因?yàn)槠浞尚Ч麨榻獬龣?quán)的法律效果，如果將撤回權(quán)的構(gòu)成和行使規(guī)則與法律效果分別規(guī)定，會(huì)增加理解與適用的難度，故將其規(guī)定在解除權(quán)之后、債法總則之中。[74]也就是說，德國(guó)立法者即使規(guī)定撤回權(quán)的法律效果與解除權(quán)的法律效果相同，也沒有認(rèn)為撤回權(quán)的法律性質(zhì)就是解除權(quán)。其次，從解除權(quán)法律效果的歷史發(fā)展來看，其本身不過是不當(dāng)?shù)美尚Ч奶貏e規(guī)定，在合同標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)分配以及在用益返還與費(fèi)用返回上作了不同于不當(dāng)?shù)美尚Ч囊?guī)定。在規(guī)則結(jié)構(gòu)上二者是一致的，即起決定性作用的都是給付受領(lǐng)人與返還債權(quán)人是否已經(jīng)知道具體合同失敗的可能性，以及受領(lǐng)人是否以及在多大程度上對(duì)返還之標(biāo)的物的毀損滅失有過錯(cuò)。[75]

四、結(jié)論

消費(fèi)者撤回權(quán)之規(guī)范目的在于救濟(jì)消費(fèi)者意思形成之障礙，在其于精神上或信息上處于弱勢(shì)的情況下，給予消費(fèi)者一定期間予以思考，由其決定撤回意思表示還是使意思表示產(chǎn)生效力。

撤回期間制度為消費(fèi)者撤回權(quán)制度中的核心內(nèi)容，其應(yīng)當(dāng)以經(jīng)營(yíng)者告知撤回權(quán)、收到貨物或者獲取信息等時(shí)點(diǎn)開始起算，起算點(diǎn)之確定應(yīng)以其能夠真實(shí)形成意思為準(zhǔn)。

消費(fèi)者撤回權(quán)不同于消費(fèi)者退回權(quán)，后者較有利于經(jīng)營(yíng)者，不僅告知義務(wù)有所減弱，而且消費(fèi)者存在先履行之義務(wù)，故僅在特定領(lǐng)域中存有特別理由情況下方才應(yīng)予允許，還是應(yīng)以消費(fèi)者撤回權(quán)為一般之原則。

在消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成前提上，作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由，既不需要有對(duì)意思決定的真實(shí)妨礙，也不需要考慮撤回動(dòng)機(jī)，其實(shí)質(zhì)為任意之撤回權(quán)。在利益衡量上，消費(fèi)者解銷契約的自由與經(jīng)營(yíng)者信賴契約嚴(yán)守的利益相沖突。要否認(rèn)相對(duì)人的信賴?yán)?，除了須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需要有可歸責(zé)于相對(duì)人的事由，于上門交易或遠(yuǎn)程銷售情況下，可歸責(zé)事由來自于經(jīng)營(yíng)者的行為，其為行為責(zé)任，并不根據(jù)過錯(cuò)歸責(zé)。由于經(jīng)營(yíng)者負(fù)有告知撤回權(quán)以及信息提供之義務(wù)，其并無信賴契約將來有約束力之根據(jù)，故賦予消費(fèi)者撤回權(quán)有其合理根據(jù)。

消費(fèi)者撤回權(quán)的效力有兩種模式，一種是無效模式，一種是有效模式。無效模式下的意思表示處于待定無效狀態(tài)，有效模式下的意思表示處于待定有效狀態(tài)。在前者，推斷之沉默具有確認(rèn)待定無效意思表示有效的功能，而撤回權(quán)具有阻礙意思表示有效的功能；在后者，撤回權(quán)可以歸入可撤銷之類型，一旦行使撤回權(quán)，意思表示即為確定無效。

注釋:

[1]參見遲穎：《論德國(guó)法上以保護(hù)消費(fèi)者為目的之撤回權(quán)》，《政治與法律》2008年第6期；周顯志、陳小龍：《試論消費(fèi)信用合同“冷卻期”制度》，《法商研究》2002年第5期；嚴(yán)歡歡：《冷卻期制度研究》，《河南高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2007年第4期。

[2]參見張學(xué)哲：《消費(fèi)者撤回權(quán)制度與合同自由原則—以中國(guó)民法法典化為背景》，《比較法研究》2009年第6期。

[3]Vgl. HKK zum BGB／Schmoeckel， § § 312 if.，Rn.75; Medicus/Lorenz， SchuldrechtI， AllgemeinerTeil，18.Auflage，2008， S.282， Rn.585.

[4]《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第28條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者以上門方式推銷商品的，應(yīng)當(dāng)征得被訪問消費(fèi)者的同意。上門推銷時(shí)，推銷人員應(yīng)當(dāng)出示表明經(jīng)營(yíng)者授權(quán)上門推銷的文件和推銷人員的身份證件，并以書面方式向消費(fèi)者告知推銷商品的性能、特性、型號(hào)、價(jià)格、售后服務(wù)和經(jīng)營(yíng)地址等內(nèi)容。經(jīng)營(yíng)者上門推銷的商品，消費(fèi)者可以在買受商品之日起7日內(nèi)退回商品，不需要說明理由，但商品的保質(zhì)期短于7日的除外。商品不污不損的，退回商品時(shí)消費(fèi)者不承擔(dān)任何費(fèi)用?！?/p>

[5]Vgl．G. Reiner， Der vebraucherschtltzende Widemif im Recht der Willenserkdanmg， AcP 2003， S.4.

[6]Vgl．Wolf/Iarenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.20， S.718.

[7]Vgl. Heck， Wie ist den Mi(3brauchen， welche sich bei den Abzahlungsgeschliften herausgestellt haben， entgegenzuwirken 131， 180f.，192.

[8]同上注，第148頁。

[9]Vgl. Gesetz tlber den Vertrieb auslandischer Investmentanteile und fiber die Besteuenmg der Ertrgge aus auslandischen Investmentan-teilen v. 28. 7. 1969. BGB1 1986.

[10]Vgl. Lorenz， Der Schutz vor dem unerwtlnschten Vertrag， 1997， 5.123.

[11]Vgl．Gesetz fiber den Widerruf von Haustargeschaften mid hnlichen Geschliften v. 16.1.1986， BGBI 1122.

[12]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.6; Wolf/Larenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004， § 39， Rn.11， S.715.

[13]Vgl. H. Eidenm(Mer， Die Rechtfertigung、Widernifsrechten， AcP 210， S.68.

[14]Vgl.Gesetz betreflend die Abzahlungsgeschaftev.16. 5.1894， geandert durch Gesetz v. 15.5.1974， BGB1 I 1669.

[15]Vgl．Verbraucherkreditgesetz v. 17.12.1990， BGBI 2840.

[16]Wolf/Larenz， ABgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.18， S.717.

[17]Vgl．Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Femunterricht v. 24.8.1976， BGB1 12525.

[18]Vgl. Gesetz Ober den Versichemngsvertrag v. 30.5.1908， getndert durch Gesetz zur Andening versichemngsrechtlicher Vorschriftenv. 17.12.1990， BGB12864.

[19]Vgl. Gesetz fiber die Verauβerung．Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebauden v. 20.12.1996， BGBI 12154.

[20]Vgl. Femabsatzgesetz v. 27.6.2000， BGB1 I897.

[21]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB，Neubeatbeitung 2004， § 355， Rn.7;同前注[3]， Medicus、 Lorenz書，第285頁，邊碼592。

[22]Vgl．Wolf/Larenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.18， S.717.

[23]同前注[13]， H. Eidenmaller文，第68頁。

[24]同前注[5]， G. Reiner文，第9頁。

[25]同前注[13]， H. Eidenmttller文，第71頁。

[26]Vgl. Medicus， Verschulden bei Vertragsverhandlungen， in Gutachten und Vorschlage zur Uberarheitung des Schuldrechts， Band I，2000， S.519 ff．

[27]上門與剛成年的、無收入、無財(cái)產(chǎn)的高中生簽訂“嫁妝置辦合同”，價(jià)款12000馬克，該合同被法院認(rèn)定違背善良風(fēng)俗(BGH NJW 1982， 1457)；誘導(dǎo)精神、身體殘疾老人倉(cāng)促?zèng)Q定簽訂超出其履行能力并無需要的房屋粉刷合同，價(jià)值14000馬克，該合同也被宣布違背善良風(fēng)俗（OLG Frankfurt NJW-RR 1988， 501）.

[28]Vgl. LG Oldenburg MDR 1969， 392; AG Nttrtingen NJW-RR 1996， 392.

[29]Vgl. Begr. BR-Entwurf， BT-Drucks.7/4078， S.8.

[30]同前注[5]， G. Reiner文，第10頁。

[31]Vgl. BGH NJW 2007， 1946；同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第288頁，邊碼600。

[32]同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第288頁，邊碼599。

[33]Vgl. EuGH NJW 2002， 281， in Brox/Walker， Allgemeines Schuldrecht， 34. Aufl.，S.192.

[34]針對(duì)信息不對(duì)稱的情況，德國(guó)法規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者的信息提供義務(wù)。經(jīng)營(yíng)者對(duì)于合同標(biāo)的的重要細(xì)節(jié)要提供信息，如果經(jīng)營(yíng)者沒有提供相關(guān)信息給消費(fèi)者，或者導(dǎo)致消費(fèi)者意思表示無效，或者導(dǎo)致撤回期間不起算。

[35]同前注[5]， G. Reiner文，第10頁。

[36]Vgl. Brox/Walker， ABgemeines Schuldrecht， 34. Aufl.，S.192.

[37]Vgl. Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004， § 356， Rn.2.

[38]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.3.

[39]同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第288頁，邊碼598。

[40]Vgl. HKK zum BGB/Duve，§§1-14， Rn.78.

[41]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.5；同前注[36]， Brox、 Walker書，第189頁。

[42]同前注[36]， Brox/Walker書，第181頁。

[43]同前注[3]， Medicua/Lovenz書，第283頁，邊碼586。

[44]同上注，第283頁，邊碼587。

[45]同前注[3]， Medicus/Lorew書，第283頁，邊碼592。

[46]同前注[36]， Brox/Walker書，第186頁。

[47]同前注[10]， Lorenz書，第29頁。

[48]Vg1. Flume， Allgemeiner Teil des BGB， 3. Auflage， 1979， II， S. 49.

[49]Vgl. Stathopoulos， Probleme der Vertragsbindung und Vertragsltsung in rechtsvergleichender Betrachtung， AcP 194， S.543， 552.

[50]同前注[10]， Lorenz書，第28頁以下。

[51]同上注，第38頁。

[52]同上注，第164頁。

[53]同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第290頁，邊碼604。

[54]Vgl. Gesetz ttber Femabsatzvertrage und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung．Vorschriften aus Eum am 30.6. 2000， BGBI I897.

[55]《德國(guó)民法典》的一般性規(guī)定可以適用于遠(yuǎn)程授課之情形，但不能適用于《外國(guó)投資份額銷售法》、《投資公司法》以及《保險(xiǎn)合同法》規(guī)定之情形。

[56]同前注[5]， G. Reiner文，第4頁以下。

[57]Vgl. B. Boemke， Das Wiedemifarecht in allgeniinen Verbraucherschutzrecht， AcP 2003，S.165; Certa， Widemrf und Schwebende Umwirksamkeit， 2000， 33.

[58]同上注，B. Boemke文，第166頁。

[59]同前注[5]， G. Reiner文，第15頁。

[60]同上注，第19頁。

[61]同上注，第20頁。

[62]同上注，第21頁。對(duì)于無效行為確認(rèn)的理論，參見[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第404頁以下。

[63]同上注，迪特爾·梅迪庫(kù)斯書，第405頁。

[64]此即Kipp的法律上雙重效果說，參見前注[57]，B.Boemke文，第178頁。

[65]同前注[5]， G. Reiner文，第27頁。

[66]同上注，第28頁。

[67]同上注，第30頁;Gernhuber， WM 1998，1797，1804.

[68]對(duì)于無效行為確認(rèn)的理論，參見前注[62]，迪特爾·梅迪庫(kù)斯書，第407頁

[69]同前注[5]， G. Reiner文，第36頁。

[70]Vgl. HKK zum BGB， § 355， Rn.46.

[71]參見金福海：《消費(fèi)者法論》，北京大學(xué)出版社2005年版，第169頁。

[72]Vgl. Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004， § 355， Rn.18.

[73]Vgl. Mankowski， WM 2001， 793， 794.

第9篇：民法典的撤銷權(quán)范文

一、英美法

根據(jù)英國(guó)《1979年貨物買賣法》第3條的規(guī)定，對(duì)于未成年人訂立的有關(guān)購(gòu)買生活必需品的合同有效的規(guī)定，可以適用于精神病人和酗酒者，不過他們也必須為這些日常生活必須品支付一個(gè)合理的價(jià)格。除了購(gòu)買生活必需品的合同外，普通法的一般規(guī)則是：精神病人或者稱為精神不健全者締結(jié)的合同為可撤銷的合同。不過精神病人要行使撤銷權(quán)必須承擔(dān)雙重舉證責(zé)任：一是證明自己在訂立合同時(shí)，確實(shí)已達(dá)到了不能辯認(rèn)自己行為的程度。二是證明對(duì)方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)知道他的精神處于不正常狀態(tài)。[1]但是，一個(gè)精神不健全的人在訂立合同后，如果在精神恢復(fù)健康時(shí)或者在頭腦清醒的間隙又確認(rèn)該合同的，則該合同對(duì)其有約束力，精神不健全者的監(jiān)護(hù)人也可以對(duì)精神不健全者簽訂的合同加以認(rèn)可。

根據(jù)英國(guó)《1983年精神健康法》的規(guī)定，精神病人由保護(hù)法院（court of protection）的法官負(fù)責(zé)照管，該法賦予了法官?gòu)V泛的自由裁量權(quán)，在考慮了醫(yī)療證據(jù)后，法官可以證明一個(gè)人由于其精神不健全，不能經(jīng)營(yíng)和管理自己的財(cái)產(chǎn)，處理自己的事務(wù)，他們對(duì)精神病人的財(cái)產(chǎn)也享有廣泛的處置權(quán)力，他們可以代表這些精神病人簽訂合同，并且強(qiáng)制實(shí)施精神病人已經(jīng)簽訂的合同。

在Pitt V. Smith(1811)一案確立的判例規(guī)則認(rèn)為，一個(gè)人處于喝醉酒的狀態(tài)時(shí)，不存在“意思表示一致”，因此，處于醉酒狀態(tài)所訂立的合同無效。而Gore V.Gibson(1845)一案中，法院的判決認(rèn)為，當(dāng)事人因醉酒而沒有締約能力的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，與精神病人是一樣的。即是醉酒到他不知道自己在做什么的程度，并且對(duì)方當(dāng)事人也知道這一點(diǎn)。在Hart V.O’Connor（1985）一案中，上訴法院再一次確認(rèn)了這一檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于在醉酒狀態(tài)簽訂的合同，喝醉酒者有權(quán)選擇予以廢除，當(dāng)然，他也可以確認(rèn)合同。

美國(guó)合同法判斷有精神缺陷的人是否有締約能力，最早是采用普通法的認(rèn)識(shí)（cognitive）標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)事人是否有能力理解該爭(zhēng)議的交易的性質(zhì)和后果。美國(guó)《第二次合同法重述》第15條也采納了這一標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)已為美國(guó)各個(gè)州的合同法普遍采納。美國(guó)法學(xué)家格林抨擊這一標(biāo)準(zhǔn)是“含糊不清的、自相矛盾的，在實(shí)踐當(dāng)中是毫無意義的。”

在判決中，越來越多的法院在決定當(dāng)事人一方有無締約能力時(shí)傾向于采納一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，即所從事的交易是不是一個(gè)有正常智識(shí)能力的人會(huì)從事的交易。美國(guó)法院在現(xiàn)代的司法判決中出來的用以確定當(dāng)事人締約能力的另一項(xiàng)作為適用傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)規(guī)則的例外的新規(guī)則是：如果一個(gè)精神上有缺陷的人能夠理解其行為的性質(zhì)和后果，但他不能有效地控制自己的行為，他也不具備締約能力，這就是意志標(biāo)準(zhǔn)。意志標(biāo)準(zhǔn)得到了美國(guó)《第二次合同法重述》第15條第1款的采納。

醉酒也能使一方喪失理解合同的性質(zhì)和后果的能力，因而也可能成為認(rèn)定該方無締約能力的理由。然而，醉酒通常是自愿行為而不是自己無法控制或受他人強(qiáng)制而實(shí)施的，所以，法院經(jīng)常以此為理由拒絕在酒醉狀態(tài)訂立合同的一方提出的使合同歸于無效的請(qǐng)求。《第二次合同法重述》第16條規(guī)定，一方由于醉酒而不能理解合同的性質(zhì)和使合同成為可撤銷的合同，但是另一方必須有理由知道他正在與一個(gè)醉酒者訂立合同。關(guān)于適用于醉酒人的法律規(guī)則也同樣適用于因吸食而喪失締約能力的人。

美國(guó)的法院曾經(jīng)判決，一方為精神上無能力的人訂立的合同是無效的，因?yàn)樵诖饲闆r下當(dāng)事人之間不存在合意。不過，在現(xiàn)代的審判實(shí)踐中，美國(guó)法院通常判決，這種合同是可以由精神上無能力的一方撤銷的合同，這一規(guī)則被《第二次合同法重述》第15條予以采納。如今，只有少數(shù)州的制定法保留了規(guī)定此類合同無效的規(guī)則。如果精神上無締約能力的一方要求撤銷合同，則應(yīng)將其從對(duì)方獲得的全部利益返還給對(duì)方，使雙方的財(cái)產(chǎn)恢復(fù)到合同簽訂前的狀況。如果該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)已經(jīng)被精神上無締約能力的一方處置或全部消耗，則應(yīng)通過金錢補(bǔ)償?shù)姆绞接枰曰謴?fù)原狀。但是，如果對(duì)方知道其是與精神上無締約能力的人締結(jié)合同，或者利用精神上無締約能力的缺陷使合同交易成為一種不公平的交易，法院就不要求完全恢復(fù)原狀。[2]

二、大陸法和法

《法國(guó)民法典》第488條第1款規(guī)定：“年滿18歲為成年；達(dá)此年齡者，有能力為一切民事生活上的行為?！钡?款規(guī)定：“但成年人，如其個(gè)人官能衰退以至無法獨(dú)立保障其利益者，得或在某一特別行為時(shí)，或以持續(xù)的方式，受法律保護(hù)?！钡?款則進(jìn)一步規(guī)定：“成年人，如其揮霍、浪費(fèi)或游手好閑，以至陷入貧困或履行家庭義務(wù)者，亦同樣得受法律保護(hù)。”法典第490條規(guī)定：“如精神官能由于疾病、殘廢、年老體弱而失常時(shí)，……本人的利益應(yīng)受保護(hù)?！狈ǖ涞?89條規(guī)定了禁治產(chǎn)制度，該條規(guī)定：“成年人經(jīng)常處于癡愚、心神喪失或瘋顛的狀態(tài)者，即使此種狀態(tài)有時(shí)間歇，應(yīng)禁止其處理自己的財(cái)產(chǎn)?！?/p>

法國(guó)1968年1月的法律對(duì)成年人免受無行為能力人的侵害的保護(hù)方式作了改革。以前主要是通過司法程序取消成年人的締約能力，這種保護(hù)方式已被三種新的保護(hù)方式所取代。這三種新的保護(hù)方式是：第一，司法保護(hù)。在司法保護(hù)方式下，成年人保留行使其權(quán)利，其締約能力原則上不受限制，但是其已訂立的合同及其所承擔(dān)的義務(wù)，即使未予廢除，也應(yīng)因有失公平受到損害而撤銷或者因?yàn)檫^量而削減。第二，受監(jiān)護(hù)。根據(jù)1968年1月3日第68-5號(hào)法律的規(guī)定，成年人如因民法典第490條所規(guī)定的原因之一，在民事活動(dòng)中，需他人以持續(xù)的方式時(shí)，監(jiān)護(hù)即行開始。受監(jiān)護(hù)的成年人基本上是無締約能力的，但法院的判決可以授權(quán)給他根據(jù)自己的意愿或在其監(jiān)護(hù)人的支持下處理某類事務(wù)的權(quán)利。第三，財(cái)產(chǎn)受管理。根據(jù)法國(guó)第68-5號(hào)法律的規(guī)定，如成年人因民法典第490條所規(guī)定的原因之一，并非本人不能作出行為，但在民事生活行為之中需有人建議或監(jiān)督者，可以對(duì)其實(shí)行財(cái)產(chǎn)管理。對(duì)于一個(gè)不能自己行動(dòng)而需要保護(hù)和監(jiān)護(hù)的人，即使違背他的意志，也可以對(duì)其實(shí)行財(cái)產(chǎn)管理。受財(cái)產(chǎn)管理的成年人自己可以從事日常生活中的交易，但其它交易則需要其監(jiān)護(hù)人的同意。[3]

在1991年12月31日以前，《德國(guó)民法典》規(guī)定在當(dāng)事人有精神疾病或者精神耗弱的情況下，可以通過一種特別的法院程序宣告某人為禁治產(chǎn)人。這種宣告使被宣告人喪失行為能力（舊版民法典第104條第3項(xiàng)）或者僅僅具有限制行為能力（舊版第114條）。由法院任命的監(jiān)護(hù)人來該被宣告為禁治產(chǎn)的人（舊版第1896條及以下條款）。

禁治產(chǎn)制度遭到了越來越多的批評(píng)，宣告某人為禁治產(chǎn)人的做法具有歧視性的效果，使其完全喪失行為能力也超過了目的所需的程度，因?yàn)楸恍鏋榻萎a(chǎn)的人通常完全能夠自行從事一些日常生活行為或者法律上并非不利的行為。對(duì)禁治產(chǎn)人設(shè)立監(jiān)護(hù)人也存在著諸多弊端。因此，1992年1月1日起，《關(guān)于修訂監(jiān)護(hù)法和保佐法的法律》對(duì)民法典的上述規(guī)定作了根本性的修訂，第104條第3款、第114條的規(guī)定被取消，宣告禁治產(chǎn)人的制度不復(fù)存在。在第1896條及以下條款中，修訂后，用照管人代替了監(jiān)護(hù)人。經(jīng)過修訂后，當(dāng)事人行為的無效性是基于以下規(guī)定：

第一，根據(jù)第104條第2項(xiàng)，因精神錯(cuò)亂不能自由決定自己的意志，而且這種狀態(tài)并不是暫時(shí)的，該種人不具備行為能力，因?yàn)樗麤]有能力對(duì)他的決策進(jìn)行理智的權(quán)衡。但是在清醒的時(shí)候，也就是精神并沒有處于錯(cuò)亂狀態(tài)時(shí)所為的意思表示（包括締結(jié)合同在內(nèi)）是有效的。

第二，按照《德國(guó)民法典》第105條第2款規(guī)定，雖然暫時(shí)性的精神錯(cuò)亂不喪失行為能力，但是“在無意識(shí)或暫時(shí)性的精神錯(cuò)亂狀態(tài)下發(fā)出的”意思表示無效。這里的“無意識(shí)”包括深度醉酒、大劑量吸食、因發(fā)燒引起譫妄或癲癇病發(fā)作等行為人對(duì)其所表達(dá)的內(nèi)容沒有明確認(rèn)識(shí)的狀態(tài)。

第三，依照《德國(guó)民法典》第1903條的規(guī)定，對(duì)于精神病人或酗酒者有“危及人身或者財(cái)產(chǎn)”的情形，監(jiān)護(hù)法院可以作出允許保留的決定，在沒有征得照管人同意的情形下，只有那些僅僅給被照管人產(chǎn)生法律上利益的意思表示或者涉及到“日常生活中的小事情”的意思表示，才能發(fā)生法律效力。然而，監(jiān)護(hù)法院也可以將那些不僅僅產(chǎn)生利益的日常生活行為如酗酒者購(gòu)買酒的行為排除在外，而將其納入到同意保留的范圍之中。

依《德國(guó)民法典》第1896條的規(guī)定，心理上的疾病或者身體的、精神上或心靈上的殘疾而全部或部分不能處理其事務(wù)的，可由監(jiān)護(hù)法院為其設(shè)置照管人，照管人在其所承擔(dān)任務(wù)的范圍內(nèi)是被照管人的法定人，在從事特別重大的行為時(shí)，照管人必須征得監(jiān)護(hù)法院的同意，照管人在執(zhí)行事務(wù)過程中犯有過錯(cuò)性的錯(cuò)誤的，照管人必須向被照管人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

我國(guó)《民法通則》將精神病人分為限制行為能力人和無行為能力人兩種。不能完全辯認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，他們可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)，其他民事活動(dòng)由其法定人，或者征得其法定人的同意。不能辯認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，他們不能實(shí)施有效的行為，他們簽訂的合同是無效的。

注釋：

[1]［英］A.G.蓋斯特著：《英國(guó)合同法與案例》，大百科全書出版社，1998年版，第213-214頁，另可參見沈達(dá)明《英美合同法引論》，對(duì)外貿(mào)易大學(xué)出版社，1993年版，第72頁；楊楨著《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社，1997年版，第273頁；何寶玉著《英國(guó)合同法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，第307-308頁。