法律概念的作用精選(九篇)

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第1篇：法律概念的作用范文

關(guān)鍵詞：行政裁量構(gòu)造不確定法律概念裁量基準(zhǔn)

司法審查

中圖分類號(hào)：D9221　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914(2011)02-077-02

一、引言

行政裁量作為行政法的精髓，如同細(xì)胞一樣遍布在行政的各個(gè)方面，特別是在我國(guó)已經(jīng)明確提出建設(shè)服務(wù)型政府的目標(biāo)。服務(wù)型政府的建設(shè)要求政府具有服務(wù)意識(shí)，公共權(quán)力的行使在以服務(wù)為導(dǎo)向時(shí)必然需要更具靈活性。行政法上的行政裁量權(quán)，是對(duì)行政執(zhí)法的意義而言的。一般認(rèn)為，行政裁量是法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)力。也就是說(shuō)，行政裁量概念本身，已經(jīng)是法治之物。法律通過(guò)授權(quán)，實(shí)現(xiàn)了對(duì)行政行為的第一次控制。那么在行政裁量的過(guò)程中，也就是在裁量的內(nèi)部范圍，法律的控制便稍顯鞭長(zhǎng)莫及了。因而。就需要對(duì)行政裁量進(jìn)行二次控制，即在行政裁量的過(guò)程中對(duì)其含有裁量的部分進(jìn)行規(guī)范。首先需要厘清行政裁量的內(nèi)涵及裁量的構(gòu)造。

二、行政裁量的構(gòu)造

在研究行政裁量權(quán)的過(guò)程中，我們發(fā)現(xiàn)了一種客觀存在的法律現(xiàn)象。行政機(jī)關(guān)的裁量活動(dòng)往往涉及到兩個(gè)方面，其一是對(duì)法律效果的酌最，其二是對(duì)法律事實(shí)要件及活動(dòng)方式的理解和認(rèn)定。而各國(guó)在定義行政裁量的內(nèi)涵時(shí)，對(duì)于是否包含不確定法律概念意見(jiàn)不一。德奧等大陸法系國(guó)家在對(duì)行政裁量進(jìn)行研究時(shí)都將不確定法律概念剔除出去。英美法系國(guó)家雖然采取廣義的行政裁量說(shuō)，但是在涉及法院對(duì)行政裁量的司法審查范圍和強(qiáng)度時(shí)，也是以狹義的行政裁量為中心，或者將法律要件方面的裁量與后果方面的裁量嚴(yán)格區(qū)分。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者傾向于德國(guó)法的做法。我國(guó)大陸地區(qū)目前沒(méi)有形成統(tǒng)一意見(jiàn)，這也是我國(guó)對(duì)于行政裁量研究混亂的原因。

我們?cè)谠噲D厘清這一概念時(shí)，不妨首先從行政裁量的過(guò)程人手。研究了行政裁量的內(nèi)部構(gòu)造，考量過(guò)行政裁量的整個(gè)過(guò)程后，便對(duì)行政裁量應(yīng)包含哪些核心的不可或缺的內(nèi)容，對(duì)其內(nèi)涵便會(huì)有科學(xué)的把握了。

1.行政裁量的邏輯結(jié)構(gòu)。一般而言法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)包括行為模式和法律后果。反映到行政裁量法律規(guī)范中，行為模式?jīng)]有變化，而法律后果便有了多種選擇。行政裁量法律規(guī)范大致可表述為：如果存在TI的情形，行政機(jī)關(guān)可以采取措施R1、R2。前半句屬于法律要件，后半句屬于法律效果。裁量存在在何處，關(guān)鍵是要看行政主體在哪一部分有判斷的空間。對(duì)于行為模式，也就是說(shuō)“如果存在T1的情形”，行政主體首先要確定案件事實(shí)，然后找到相應(yīng)的法律規(guī)范，再將案件事實(shí)帶入到法律規(guī)范之中，這個(gè)過(guò)程就涉及到兩個(gè)方面的判斷空間：其一是對(duì)法律規(guī)范的解釋，其二是對(duì)案件事實(shí)是否符合法律規(guī)范的判斷。而對(duì)法律規(guī)范的解釋過(guò)程，實(shí)際上就涉及到對(duì)不確定法律概念的理解。因而在行政裁量邏輯構(gòu)成的第一部分，也就是行為模式中，存在著兩處裁量空間，法律要件的裁量和涵攝的裁量。對(duì)于邏輯結(jié)構(gòu)的第二部分即法律后果，行政主體是否存在裁量也有不同理解。單純看行政裁量邏輯構(gòu)成的后半部分：行政機(jī)關(guān)可以采取措施R1、R2，似乎選擇R1或者R2是由行政機(jī)關(guān)決定的，那么行政機(jī)關(guān)當(dāng)然存在著裁量的空間。但是，行政機(jī)關(guān)在做出選擇時(shí)的根據(jù)，必然是之前對(duì)案件事實(shí)和法律要件的認(rèn)定，必然要受到要件裁量結(jié)果的約束。決定法律后果的行為并不是一個(gè)獨(dú)立的行為，無(wú)法同之前對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，對(duì)法律要件的認(rèn)定，以及將事實(shí)帶人要件的過(guò)程割裂開(kāi)來(lái)。如果沒(méi)有前述要件，單純對(duì)后果的決定根本無(wú)法做出，因而也就無(wú)法稱為一個(gè)獨(dú)立的行為。因而，在法律效果的決定中的確存在著裁量，但是這個(gè)裁量絕大部分是存在于其上述必經(jīng)階段中，單純的選擇決定中裁量的含金量并不高。因而在行政裁量的邏輯構(gòu)成中，起裁量的價(jià)值主要包括在行為模式部分，由于法律后果是在行為模式的基礎(chǔ)上做成的。因而行為模式已經(jīng)吸收了法律后果中的裁量因素，留給單純的法律后果的，只剩下不含裁量的―個(gè)選擇動(dòng)作而已。

在這個(gè)意義上，不確定法律概念的裁量是行政裁量的必經(jīng)階段，沒(méi)有將其與行政裁量分割的必要，也根本不能將其與行政裁量進(jìn)行分割。但是，為何要將這一概念提出來(lái)，是因?yàn)槠湓谒痉▽彶槟Ｊ缴?，行政主體對(duì)于不確定概念的解釋與法律效果的確定有著不同的程度和方法。因而，不確定法律概念與行政裁量，只應(yīng)區(qū)分，不能分離。

2.行政裁量的過(guò)程。在行政裁量的邏輯構(gòu)成基礎(chǔ)上，分析行政裁量的過(guò)程。對(duì)于法律模式部分，反映到行政裁量的過(guò)程上，就包含著事實(shí)認(rèn)定、要件認(rèn)定以及涵攝這三個(gè)過(guò)程，也就是說(shuō)行政主體在進(jìn)行行政裁量時(shí)首先要確定案件的事實(shí)，然后對(duì)法律要件進(jìn)行解釋；這個(gè)過(guò)程就涉及到對(duì)不確定法律概念的解釋。不確定法律概念，是指未明確表示而具有流動(dòng)性的特征之法律概念，其包含了一個(gè)確定的概念核心以及多多少少?gòu)V泛不清的概念。此種不明確的概念，多見(jiàn)于法規(guī)之構(gòu)成要件層面亦有見(jiàn)于法規(guī)之法律效果層面。一般將不確定法律概念區(qū)分為兩種：即經(jīng)驗(yàn)(或敘述)概念以及規(guī)范(或需要填補(bǔ)償值的)概念。經(jīng)驗(yàn)概念涉及實(shí)際的標(biāo)的、事件，亦即涉及可感覺(jué)的或其它可體驗(yàn)的客體(例如黎明、夜間、危險(xiǎn)、干擾等)，反之規(guī)范概念則缺乏此種實(shí)際的關(guān)系，而必須經(jīng)由評(píng)價(jià)態(tài)度始能闡明其意義，此種評(píng)價(jià)態(tài)度不可避免的含有主觀因素。因而必然含有裁量的因素。關(guān)于涵攝的過(guò)程，關(guān)于特定案件事實(shí)是否符合法律要件的判斷，也存在著行政主體的主觀判斷，即存在著行政裁量的成分。

在行政裁量邏輯構(gòu)成的第二部分，即法律后果部分，也是裁量權(quán)發(fā)揮功效的地方。行政主體在通過(guò)判斷決定法律效果時(shí)，首先要決定是否采取法律后果上的評(píng)價(jià)，即決定裁量；然后決定采取哪種法律后果進(jìn)行評(píng)價(jià)，即選擇裁量。在決定裁量和選擇裁量的過(guò)程中，分別都會(huì)涉及到程序的裁量和時(shí)間的裁量。即何時(shí)、以何種程序決定法律后果，在何時(shí)、以何種程序決定選擇某種法律后果。

從行政裁量的過(guò)程中，我們也可以將行政裁量劃分為實(shí)質(zhì)性裁量和程序性裁量。實(shí)質(zhì)性裁量包括法律要件裁量(不確定法律概念解釋)、涵攝裁量、決定和選擇裁量。程序性裁量包括在上述裁量過(guò)程中對(duì)程序和時(shí)間的選擇。綜上，行政行為的過(guò)程可以表示為：

三、行政裁量過(guò)程的軟法控制

上述行政過(guò)程已經(jīng)表明行政裁量行為中裁量因素存在之處，下面便討論如何在行政裁量的過(guò)程中控制裁量權(quán)的行使。由于法律在授權(quán)時(shí)已經(jīng)實(shí)行了第一次控制，即通過(guò)授權(quán)規(guī)定行政裁量的行使范圍、行使方式等，并要求行政裁量符合立法目的以及公正合理的原則等?？梢?jiàn)在第一次對(duì)行政裁量的控制中，主要是法律規(guī)范和行政法的基本原則在起作用。并且主要是作用于行政裁量的。即對(duì)于行政裁量的條件、范圍、

目的、種類、幅度、方式等進(jìn)行的控制。第一次控制基本完成了行政裁量體系的架構(gòu)，對(duì)于行政裁量的適用過(guò)翟則規(guī)范不足，即第一次規(guī)范止步于行政裁量框架內(nèi)部。就需要在行政裁量的實(shí)行過(guò)程中，對(duì)其進(jìn)行二次規(guī)范。而二次規(guī)范的主力軍不再是法律規(guī)范，而是類似于抽象行政行為的軟法。軟法體現(xiàn)的也是公共意志，也可以反復(fù)適用，依靠社會(huì)自治、官僚體制或社會(huì)壓力的保障也能得到普遍實(shí)施，也能夠?qū)μ囟ǖ纳鐣?huì)關(guān)系產(chǎn)生規(guī)范和調(diào)整作用。因而軟法也擁有類似于抽象行政行為的品質(zhì)。軟法在我國(guó)的行政實(shí)踐中主要表現(xiàn)為裁量基準(zhǔn)的運(yùn)用。裁量基準(zhǔn)表現(xiàn)形式包括規(guī)則、指南、指令、標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)則、備忘錄、信件、通知、會(huì)議紀(jì)要、公務(wù)員手冊(cè)以及培訓(xùn)材料等多種多樣。

1.不確定法律概念的軟法治理。不確定法律概念包括經(jīng)驗(yàn)性概念和規(guī)范性概念。對(duì)于不確定法律概念的治理主要體現(xiàn)在解釋性的裁量基準(zhǔn)中。例如，廣州市公安局法制處于2006年7月7日印發(fā)的《廣州市公安局辦理治安案件指引》，結(jié)合廣州市公安工作實(shí)際，就《治安管理處罰法》第23條至第75條中對(duì)有關(guān)行為的表述、處罰標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行逐條細(xì)化，供廣大公安民警在工作中“參考”。對(duì)于有關(guān)行為的表述的細(xì)化，就是在對(duì)不確定法律概念進(jìn)行解釋。這種解釋，由于主體及其權(quán)限位階較低，不屬于法律授權(quán)的主體，因而不具備法律規(guī)范的性質(zhì)，但是由于上述官僚體制的原因，得以在一定范圍內(nèi)獲得普遍的實(shí)施，具備了類似于抽象行政行為的特征。裁量基準(zhǔn)在法律要件裁量上的表現(xiàn)，主要就是起到補(bǔ)充法律要件的作用。也就是說(shuō)：在法律第一次規(guī)范行政裁量時(shí)，由于法律本身的概括性、原則性，使得對(duì)行政裁量的規(guī)范不夠具體，行政主體的裁量空間過(guò)大，因而通過(guò)第二次規(guī)范，即用裁量基準(zhǔn)對(duì)法律要件進(jìn)行具體化的解釋，從而使得行政裁量更加具體，縮小行政主體的裁量空間，以實(shí)現(xiàn)廣泛的公平公正。

我們之前區(qū)分不確定法律概念和行政裁量，就是由于二者在司法審查上有明顯的不同。行政主體對(duì)于法律要件的認(rèn)定和不確定法律概念的解釋，屬于法律問(wèn)題，而解釋法律和適用法律是法院的職權(quán)和專業(yè)領(lǐng)域，因此作為法律專家的法院應(yīng)具有完全審查決定行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的解釋正確與否的最終權(quán)力，即適用全面審查的標(biāo)準(zhǔn)。作為對(duì)于法律要件和不確定法律概念進(jìn)行解釋的裁量基準(zhǔn)，本身即屬于法律問(wèn)題，因而對(duì)裁量基準(zhǔn)的審查，同樣適用完全審查原則。

對(duì)于不確定法律概念的裁量，使得行政裁量經(jīng)過(guò)了兩次規(guī)范，從而更加具體。第一次規(guī)范是通過(guò)法律，我們可稱之為硬法的規(guī)范，即通過(guò)行政主體的抽象行政行為來(lái)規(guī)范行政裁量。第二次規(guī)范通過(guò)法律基準(zhǔn)，其在形式和效果上類似于抽象行政行為來(lái)規(guī)范行政裁量。行政裁量，特別是在關(guān)于法律要件的裁量，經(jīng)過(guò)了這兩次規(guī)范，使得行政主體在實(shí)施時(shí)更加接近公平正義，有利于實(shí)現(xiàn)同案同判。但是，經(jīng)過(guò)了兩次規(guī)范的行政裁量，只能是更加接近公平，不可能實(shí)現(xiàn)完全的同案同判，否則便不會(huì)存在裁量的空間了。也就是說(shuō)，在指定裁量基準(zhǔn)時(shí)，不宜過(guò)分細(xì)致，裁量基準(zhǔn)越細(xì)致，行政主體的裁量空間越小，雖然一定程度上更能防止行政裁量權(quán)的濫用，但同時(shí)也使得裁量失去了意義。行政執(zhí)法只會(huì)變得僵硬。行政主體的能動(dòng)性不復(fù)存在。

2.法律效果裁量的軟法之治。對(duì)于涵攝的過(guò)程，是行政主體將法律事實(shí)帶入法律要件的過(guò)程，這一過(guò)程承上啟下，對(duì)其的審查也都被對(duì)不確定法律概念的審查以及之后的法律效果裁量的審查所吸收。

從行政裁量的程序看，對(duì)于法律效果的裁量，主要包括決定裁量和選擇裁量，而前者也是后者的前提。裁量基準(zhǔn)對(duì)這一過(guò)程的控制，主要是通過(guò)規(guī)定法律后果的程度、種類等來(lái)實(shí)現(xiàn)的。例如，2009年，株洲市物價(jià)局在規(guī)范行政裁量時(shí)，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，將價(jià)格檢查常見(jiàn)的9種違法行為、28種違法情形進(jìn)行科學(xué)梳理，針對(duì)不同的違法行為。按事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)等因素進(jìn)行分類，分別確定了不予行政處罰、從輕或減輕處罰、一般處罰、從重處罰和頂格處罰五個(gè)等級(jí)，每一個(gè)處罰等級(jí)都有相應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)，盡量細(xì)化、量化處罰標(biāo)準(zhǔn)，并設(shè)定了上下限，執(zhí)法時(shí)可直接套用，最大限度地壓減權(quán)力“彈性空間”。

決定裁量是行政機(jī)關(guān)是否決定采取某個(gè)法定措施，即是否作為的裁量。對(duì)這一部分的裁量，法院適用全面審查的原則。而對(duì)于選擇裁量：即行政機(jī)關(guān)為何選擇此種栽量，例如在裁量基準(zhǔn)之下細(xì)化到行政機(jī)關(guān)為何選擇處罰100元而非50元，則法院只應(yīng)適用有限審查的原則。因?yàn)橥ㄟ^(guò)了兩次規(guī)范，行政裁量的空間已經(jīng)被壓縮得很小了，而對(duì)于不涉及法律問(wèn)題的單純行政行為，法院也應(yīng)予以尊重。也就是說(shuō)，法院對(duì)于經(jīng)過(guò)裁量基準(zhǔn)調(diào)整后的選擇裁量，適用有限審查的原則，即是審查其合法性而不審查其合理性。但是對(duì)于有關(guān)選擇裁量的裁量基準(zhǔn)，依然適用全面審查的原則。這是因?yàn)椴昧炕鶞?zhǔn)類似于立法性的規(guī)范，實(shí)際上起著調(diào)整行政裁量活動(dòng)的作用，因而必須對(duì)其進(jìn)行全面審查。

總之。對(duì)于行政裁量的規(guī)范，不僅包括對(duì)行政裁量?jī)?nèi)在構(gòu)造的各要素的規(guī)范，而且還包括對(duì)規(guī)范行政裁量的軟法本身的規(guī)范。這類似于行政行為包括具體行政行為和抽象行政行為。法院對(duì)其采取了不同的審查態(tài)度。在行政裁量領(lǐng)域，也包含著行政裁量和類似于抽象行政行為的軟法一裁量基準(zhǔn)。法院也應(yīng)發(fā)揮作用，使得裁量及裁量基準(zhǔn)符合法治要求。

參考文獻(xiàn)：

1.姜明安.論行政自由裁量權(quán)及其法律控制，法學(xué)研究,1993(1)

2.王貴松.行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造，法學(xué)家，2009(2)

3.翁岳生.行政法，中國(guó)法制出版社，2009

4.王貴松.行政裁量的軟法之治.軟法與公共治理北京大學(xué)出版社，

2006

5.王名揚(yáng).法國(guó)行政法.中國(guó)政法大學(xué)出版社,1989

第2篇：法律概念的作用范文

文化心理學(xué)視角法律英語(yǔ)翻譯

0引言

作為人們對(duì)日常生活進(jìn)行表述的一種符號(hào)，語(yǔ)言在人們生活當(dāng)中具有十分重要的作用，法律問(wèn)題指的是人們?cè)谌粘Ｉ町?dāng)中的一種現(xiàn)象，針對(duì)這些現(xiàn)象進(jìn)行歸類以及分析，于是就導(dǎo)致了法律概念的形成。從上述的分析當(dāng)中我們可以看出，人類文化系統(tǒng)中的子系統(tǒng)之一就是法律文化。所謂的文化心理學(xué)視角下的法律英語(yǔ)翻譯主要指的就是透過(guò)文化翻譯的表面內(nèi)容，立足于文化心理學(xué)的背景之下針對(duì)法律翻譯活動(dòng)的內(nèi)在規(guī)律進(jìn)行探究，從而希望能夠有效的促進(jìn)對(duì)法律英語(yǔ)翻譯水平的提升。

1法律英語(yǔ)在文化視角下的翻譯

法律英語(yǔ)在文化視角下的翻譯主要包括兩種情況：

1.1缺乏相應(yīng)的對(duì)應(yīng)

有很多天然的差別存在于中西法律文化當(dāng)中，在我國(guó)的法律文化當(dāng)中會(huì)在一定程度上缺失西方法律文化中存在的內(nèi)涵，其主要有三個(gè)方面的體現(xiàn)：首先，在西方法律概念和制度的出現(xiàn)和不斷演進(jìn)的過(guò)程當(dāng)中，一些法律專家以及學(xué)者具有較大的推動(dòng)作用。他們提出的一些概念已經(jīng)深入到西方的法律制度和用語(yǔ)當(dāng)中，其中包括“博愛(ài)”、“自由”、“民主”、“人生而平等”以及“社會(huì)契約”等，對(duì)應(yīng)于我國(guó)的法律當(dāng)中，政治方面的影響占據(jù)著主要作用；其次是缺失權(quán)力制衡概念，其中包括“三權(quán)分立”以及“司法獨(dú)立”等，這些概念在翻譯以及理解的時(shí)候都會(huì)造成一些困難；最后使存在于制度設(shè)置當(dāng)中的差異，中國(guó)法律當(dāng)中沒(méi)有西方的“彈劾制”以及“陪審團(tuán)”等概念就是其中的一種表現(xiàn)。

1.2近似對(duì)應(yīng)

有些部分在中西法律文化當(dāng)中是重合的，而在其他部分當(dāng)中則表現(xiàn)出不同之處，這就是所謂的對(duì)應(yīng)近似。以“人權(quán)”這個(gè)概念為例，要對(duì)其進(jìn)行翻譯就要對(duì)中西方關(guān)于人權(quán)的概念進(jìn)行研究。傳統(tǒng)的看法認(rèn)為東方思想體系中并沒(méi)有人權(quán)這一概念，人權(quán)概念是十九世紀(jì)才流入東方的。而另外也有一些學(xué)者對(duì)此提出了不同意見(jiàn)，東方文化中雖然沒(méi)有直接出現(xiàn)“人權(quán)”這一概念，但儒家思想中的某些掛念與人權(quán)實(shí)施有相似之處。因此，中國(guó)與西方的“人權(quán)”其實(shí)并無(wú)本質(zhì)差別?；谶@樣的理念來(lái)翻譯相關(guān)詞匯，例如personal right直接翻譯為人格權(quán)，dignity of human personality直接翻譯為人格尊嚴(yán)。

2法律英語(yǔ)在文化心理學(xué)下的翻譯

2.1通過(guò)理解和構(gòu)思來(lái)進(jìn)行翻譯

中英翻譯需要對(duì)文本進(jìn)行理解和構(gòu)思，兩種作用在翻譯過(guò)程中進(jìn)行融合。讀者在閱讀的過(guò)程中要對(duì)低一級(jí)的知識(shí)進(jìn)行分析，還要對(duì)高一級(jí)的知識(shí)進(jìn)行分析，當(dāng)二者吻合時(shí)正確的理解才會(huì)產(chǎn)生。因此讀者與閱讀材料之間并非互不相干，而是有著緊密的聯(lián)系。讀者的意思表達(dá)是融合了讀者的個(gè)人色彩的創(chuàng)造性表達(dá)，而非單純、獨(dú)立的表達(dá)。讀者的特征與閱讀內(nèi)容產(chǎn)生了融合，這就涉及到讀者的文化心理。

人的情感過(guò)程、認(rèn)知過(guò)程和意志過(guò)程都與文化心理有著直接的關(guān)系。文化心理也就是在特定的人文環(huán)境中進(jìn)行人的認(rèn)知過(guò)程、情感過(guò)程和意志過(guò)程。因此，文化行為、文化價(jià)值以及文化表現(xiàn)法都輸文化心理的范疇。文化心理具有理解服務(wù)和表現(xiàn)服務(wù)的作用，二者同時(shí)進(jìn)行。在文化心理的影響過(guò)程中，首先在心理活動(dòng)、行為習(xí)俗、典章制度與物質(zhì)形態(tài)四個(gè)層級(jí)來(lái)分析、篩選和甄別文本。進(jìn)而從文化心理的層面，來(lái)對(duì)文本進(jìn)行一詞一句的分析。篩選和甄別，來(lái)對(duì)文化心理的類別和具體內(nèi)容進(jìn)行確定。

2.2如何在翻譯中進(jìn)行轉(zhuǎn)述

當(dāng)翻譯者將其在文本中所理解到的作者的思想感情用語(yǔ)文文字來(lái)進(jìn)行表現(xiàn)時(shí)，就被視為是翻譯轉(zhuǎn)述。翻譯轉(zhuǎn)述也就是認(rèn)知心理學(xué)中的“知識(shí)表述”。在翻譯轉(zhuǎn)述的過(guò)程中必須解決翻譯的內(nèi)容和翻譯的方式問(wèn)題。

認(rèn)知心理學(xué)家提出將知識(shí)劃分為兩大類，也就是程序性知識(shí)和陳述性知識(shí)。陳述性知識(shí)屬于可以進(jìn)行描述和陳述的知識(shí)，也就是所謂的“事實(shí)是什么”；程序性知識(shí)則是解釋?xiě)?yīng)該如何去做。在翻譯轉(zhuǎn)述的過(guò)程中，主要進(jìn)行的也就是陳述性知識(shí)和程序性知識(shí)的轉(zhuǎn)述。

翻譯者在進(jìn)行翻譯轉(zhuǎn)述的過(guò)程中經(jīng)常會(huì)遇到詞不達(dá)意的情況，也就是難以用特定的語(yǔ)言來(lái)對(duì)自己所理解的作者的意思進(jìn)行轉(zhuǎn)述。對(duì)于這種情況，文化心理能夠?qū)υ~語(yǔ)進(jìn)行調(diào)節(jié)、調(diào)整和校正，從而找到該詞語(yǔ)最準(zhǔn)確的對(duì)應(yīng)意思。例如中文法律中的“掃黃”一詞，要對(duì)其進(jìn)行翻譯就必須引入文化心理進(jìn)行參照。“掃”字在中國(guó)文化中普遍指的是對(duì)消極事物進(jìn)行清除，例如最權(quán)威的注釋典籍《說(shuō)文解字》和《廣雅》兩本書(shū)，對(duì)其分別注釋為“棄也”和“除也”。在古代詩(shī)文中“掃”字的使用基本也沒(méi)有離開(kāi)這個(gè)范圍，例如“掃項(xiàng)羽于下”（張衡《東京賦》）。因此，“掃黃”一詞的翻譯就要借鑒其文化意義，不能將其翻譯為sweeping pornography，而應(yīng)該將其翻譯為pornography campaign。對(duì)于sweep一詞，在西方的文化心理中屬于正面的、積極的詞匯，例如將巴西人在世界杯中奪冠表述為“The Brazilians have swept the World Cup”。針對(duì)這種文化心理，對(duì)掃除法盲一詞的翻譯就應(yīng)該是“To liquidate legal illiteracy”，而不應(yīng)該用sweep一詞。

3結(jié)語(yǔ)

綜上所述，在進(jìn)行法律英語(yǔ)翻譯的過(guò)程中必須要有效的結(jié)合文化心理學(xué)，只有這樣才能夠?qū)|西方文化之間存在的法律文化視角進(jìn)行徹底的理解，而不能夠只是一知半解的對(duì)文化這個(gè)深層領(lǐng)域進(jìn)行了解，必須要做到以“登堂入室”的的深度不斷的對(duì)自身的視野進(jìn)行擴(kuò)大，促進(jìn)對(duì)法律文化深度的不斷加深，從而能夠?qū)崿F(xiàn)將法律翻譯中與深層次的文化心理層面有關(guān)的概念徹底弄清楚，最終幫助翻譯者將對(duì)包括理解文本整體、語(yǔ)段、句子、詞組甚至單詞在內(nèi)的法律文本的理解障礙克服掉，而不僅僅是在表層含義的確定中淺嘗輒止。在不斷的對(duì)理解進(jìn)行校正以及加深的基礎(chǔ)之上，翻譯者必須要將其中的“文化表現(xiàn)”搞好，對(duì)表現(xiàn)法在文化心理的支配下表達(dá)的道理予以了解，從而使翻譯法律文本文化的最佳效果得到確保。

參考文獻(xiàn)：

[1]馮江峰.軍事法律英語(yǔ)翻譯淺談――以美國(guó)統(tǒng)一軍事司法典為例[J].海外英語(yǔ)，2011（04）.

第3篇：法律概念的作用范文

（一）明確界定誠(chéng)信原則的概念，提高誠(chéng)信原則的地位概念是我們認(rèn)識(shí)事物最直觀的方法，概念是法律各項(xiàng)組成中最基本的要素，在司法運(yùn)用中具有重大的意義：我們可以通過(guò)對(duì)法律概念的學(xué)習(xí)，了解、認(rèn)識(shí)法律；可以根據(jù)概念制定更加詳盡的法律文件；可以根據(jù)概念對(duì)事物加強(qiáng)法律分析，有助于做出正確的法律判斷；可以通過(guò)概念對(duì)法律進(jìn)行更加貼切、合理的描述，開(kāi)展進(jìn)一步研究。因此確定民商法中誠(chéng)信原則的概念和內(nèi)涵十分重要，在實(shí)踐中才能有效避免因概念不清界定不明而產(chǎn)生的爭(zhēng)議和問(wèn)題，才能有效的發(fā)揮其作用。誠(chéng)信原則作為一項(xiàng)最基本的原則，其行使效力卻十分的薄弱，以誠(chéng)信原則去落實(shí)實(shí)踐的效果就大打折扣。因此強(qiáng)化誠(chéng)信原則在法律中的地位和作用，提高其可操作性和實(shí)效性十分必要：一要明確劃分民事活動(dòng)責(zé)任雙方的權(quán)利和義務(wù)，避免混淆不清；二要取消地方保護(hù)主義，避免地區(qū)政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的過(guò)分干預(yù)；三要加強(qiáng)建設(shè)我國(guó)司法救濟(jì)制度，做到裁量透明化，讓民眾真正的參與進(jìn)來(lái)。

（二）加強(qiáng)完善民法典一項(xiàng)完善的經(jīng)濟(jì)法律是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)合理有序運(yùn)行的重要保障，1986年我國(guó)出臺(tái)了《民法通則》并沿用至今，幾十年間修改、變動(dòng)的幅度很小，當(dāng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展進(jìn)步的時(shí)候，民法典中一些法律條款已不能匹配當(dāng)今現(xiàn)狀，已不再適應(yīng)社會(huì)發(fā)展。對(duì)于這些內(nèi)容，我們應(yīng)該加快腳步進(jìn)行補(bǔ)充、修改和完善，促進(jìn)民商法科學(xué)化，保障民事雙方當(dāng)事人能夠依法履行自己的義務(wù)，行使自己的權(quán)利，保障民商活動(dòng)有序進(jìn)行。

（三）對(duì)于失信現(xiàn)象應(yīng)加大執(zhí)法力度法律的作用一是保護(hù)市場(chǎng)正常運(yùn)轉(zhuǎn)，一是對(duì)破壞市場(chǎng)的行為進(jìn)行懲罰。建立良好的信用體系除了需要出臺(tái)各項(xiàng)基本保障制度并加以重視和支持，確保其能夠貫徹落實(shí)以外對(duì)于市場(chǎng)中不誠(chéng)實(shí)守信，破壞市場(chǎng)秩序的行為應(yīng)不留情面的加大力度進(jìn)行懲罰，對(duì)違法行為進(jìn)行調(diào)查和懲戒，對(duì)社會(huì)做出警示，從根本上遏制失信行為的發(fā)生，同時(shí)應(yīng)對(duì)原則衡量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化和量化，使企業(yè)和個(gè)人能夠有規(guī)可循，有法可依，防患于未然。

（四）加大構(gòu)建市場(chǎng)主體信用力度社會(huì)信用的普遍缺失已經(jīng)影響制約了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，構(gòu)建信用體系迫在眉睫，其中構(gòu)建市場(chǎng)主體的信用尤為重要，這是一項(xiàng)艱巨的任務(wù)，離不開(kāi)各行各業(yè)的配合與支持。市場(chǎng)主體的高效運(yùn)行不僅要有法律的約束，更應(yīng)該有完善的信用體系加以輔助支持。在加強(qiáng)市場(chǎng)主體信用力度的過(guò)程中，政府、企業(yè)、個(gè)人都扮演著重要角色，發(fā)揮各自的作用。信用權(quán)：在市場(chǎng)交易行為中，信用利益要通過(guò)信用權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)，無(wú)論是自然人還是法人，都應(yīng)擁有信用權(quán)，可以在法律允許和保護(hù)的范圍之內(nèi)行使、維護(hù)信用權(quán)，引導(dǎo)社會(huì)建立誠(chéng)信秩序，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。政府：充分發(fā)揮政府的導(dǎo)向作用。社會(huì)信用很大一部分是政府信用，政府內(nèi)部首先應(yīng)加強(qiáng)自身的信用意識(shí)，遵紀(jì)守法，提高自身素質(zhì)水平，合理、合法處理行政事務(wù)，對(duì)失信行為及時(shí)采取措施并加以改正，為社會(huì)信用體系的建立起到良好的帶頭作用。企業(yè)：如果一個(gè)企業(yè)失信于大眾，那么必然會(huì)影響企業(yè)的生存和發(fā)展，信用對(duì)于企業(yè)，是基礎(chǔ)，也是助力。個(gè)人：市場(chǎng)交易行為主要的執(zhí)行者是人，社會(huì)經(jīng)濟(jì)能否健康發(fā)展很大程度上取決于個(gè)人信用體系的建設(shè)，對(duì)于個(gè)人信用的建設(shè)問(wèn)題我們應(yīng)當(dāng)在充分考慮個(gè)體權(quán)利的前提下進(jìn)行完善。

二、結(jié)語(yǔ)

第4篇：法律概念的作用范文

正文： 何為正義？柏拉圖認(rèn)為：“各盡其職就是正義”，烏爾比安認(rèn)為：“正義就是給每個(gè)人以應(yīng)有權(quán)利的穩(wěn)定的永恒的意義”，凱爾森認(rèn)為：“正義是一種主觀的價(jià)值判斷”。在這個(gè)概念上，學(xué)者們有著不同的理解，我們的概念中，正義即公平、公正。正義是法源之一，更是法的追求與歸宿。

既然正義是一種主觀的價(jià)值判斷，一種行為、狀態(tài)是否正義就涉及到三個(gè)要素：人、社會(huì)和與人直接相關(guān)的事物。人是正義反映的主體，也是評(píng)價(jià)正義的主體；社會(huì)的形成歸于人的產(chǎn)生和結(jié)合，社會(huì)對(duì)人的分工、分配起著重要作用，個(gè)人得不到與他人平等的地位、待遇，往往歸結(jié)于社會(huì)的不正義（公平）；而與人直接相關(guān)的事物，如地位、資格、自由等，其多寡優(yōu)劣主導(dǎo)著人們的評(píng)價(jià)。在遠(yuǎn)古最原始的社會(huì)形成時(shí)，有了原始的勞動(dòng)成果的分配，人們就開(kāi)始了關(guān)于正義的討論。至于何種行為與狀態(tài)是正義的，用不同的標(biāo)準(zhǔn)、 角度和站在不同的立場(chǎng)上，其觀察和得出的結(jié)論往往是不同的。

美國(guó)學(xué)者羅爾斯提出了正義的兩個(gè)原則，其一，是每個(gè)人對(duì)于其他人所擁有的最廣泛的基本的自由體系相容的類似自由體制都應(yīng)有一種平等權(quán)利；其二，是社會(huì)的和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排，使它們（1）被合理地期望適合于每一個(gè)人的利益；而且（2）依存于地位和職務(wù)向所有人開(kāi)放。羅爾斯還指出了可表示如下的更一般的正義觀：“所有社會(huì)價(jià)值--自由和機(jī)會(huì)、 收入和財(cái)富、自尊和基礎(chǔ)--都要平等的分配，除非對(duì)其中一種價(jià)值或所有價(jià)值的一種不平等分配合乎每一個(gè)人的利益。”

將法律的觀念從正義中解脫出來(lái)是有困難的。在媒體和一般人眼里，正義和法律的概念不斷的被交叉混同，而且純粹法學(xué)反對(duì)將法和正義相等同，主張將二者當(dāng)作兩個(gè)不同的問(wèn)題來(lái)處理。而我個(gè)人更傾向與使二者融合，我并不贊成過(guò)分清晰的區(qū)別這兩個(gè)概念。法律拋棄正義，便喪失其規(guī)范社會(huì)關(guān)系的作用；同樣，正義脫離法律，就喪失了載體，僅僅只能成為“價(jià)值判斷”，沒(méi)有實(shí)際用途。我非常推崇凱爾森的觀點(diǎn)，即正義作為一種主觀價(jià)值判斷也許為法律科學(xué)所排斥，但如果將正義理解為“合法性”，那么法律科學(xué)中就應(yīng)當(dāng)包括正義概念。

人們?cè)u(píng)價(jià)一部法律是否符合正義標(biāo)準(zhǔn)（合法性）時(shí)，往往是立足于這部法律是否能將社會(huì)關(guān)系調(diào)整得令所有社會(huì)成員都滿意，但事實(shí)上，能夠滿足每個(gè)社會(huì)成員需要的法律是不可能存在的，可以說(shuō)：每個(gè)人的需要不一致，需要間的相互沖突也難以避免，那些合乎正義的法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)秩序能達(dá)到的也只能是大多數(shù)社會(huì)成員的認(rèn)可和滿意。

還應(yīng)當(dāng)提及的便是自然法學(xué)派提出的絕對(duì)正義的概念，自然法學(xué)派主張法的二元論，認(rèn)為法應(yīng)分為實(shí)在法和自然法，在不完善的實(shí)在法之上，存在著完善的，絕對(duì)正義的自然法。但理性的人應(yīng)當(dāng)知道：這種絕對(duì)正義是不可能存在的，如同世界是可知的，人有無(wú)窮的認(rèn)知能力，而世界永遠(yuǎn)不可能被完全認(rèn)識(shí)，借用凱爾森的話“正義是一個(gè)人的認(rèn)識(shí)所不能接近的理想。”

第5篇：法律概念的作用范文

「關(guān)鍵詞公法人；理性主義；實(shí)證主義；現(xiàn)實(shí)主義

團(tuán)體自古有之，但直到1798年，胡果才第一次在《實(shí)定法哲學(xué)之自然法》一書(shū)中提出了明確的法人概念（juristischeperson）[1].如果說(shuō)法人概念的確立是現(xiàn)實(shí)與法律思想相結(jié)合的產(chǎn)物，那么公法人概念的緣起則更多地承載著思維的歷史必然。作為一種組織類別，公法人由萌生至完備經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的過(guò)程。在這一歷程中，法學(xué)思想不僅為公法人制度的發(fā)展提供了邏輯與體系上的媒介和催化劑，而且是現(xiàn)實(shí)需求在法律體系中的升華與凝練。作為一種思維的產(chǎn)物，公法人制度蘊(yùn)含著思想與方法的歷史變遷。剝開(kāi)塵封已久的歷史積淀，追溯一種制度的源頭與流變是把握它的必然路徑，而歷史分析是對(duì)過(guò)去精神現(xiàn)實(shí)的一種敘述，只有通過(guò)對(duì)當(dāng)時(shí)承載思想的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行回顧與思考，歷史分析才見(jiàn)深刻。因此，在理論視野中了解公法人制度的全貌和發(fā)展脈絡(luò)，只有深入到法學(xué)思想的流變之中，將其放置在它所托生出來(lái)的理論淵源中來(lái)把握，去理解它的實(shí)際結(jié)構(gòu)和動(dòng)機(jī)，公法人制度的緣起和變遷方可得到清晰的理解。

一公權(quán)力意志的人格化：理性主義思維與權(quán)利本體論的必然

以一貫之的理性主義傾向是大陸法系的鮮明特征。在公法人概念的起源上，理性主義不僅為其積累了充分而體系化的基礎(chǔ)理念，而且提供了一個(gè)基本的思維工具，即理性。

1.公權(quán)力與主觀權(quán)利的彌合：一種理性思維的結(jié)果

啟蒙思想家從形而上學(xué)的角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)對(duì)事物規(guī)律的求知和探索，并通過(guò)辯論、推理的哲學(xué)方法創(chuàng)造出偉大、嚴(yán)密、完整的理性主義的思想體系。這種追究萬(wàn)物共同本源的理性思維方式對(duì)于大陸法系的發(fā)展具有導(dǎo)向性作用。受理性主義的影響，法學(xué)家從對(duì)法律本體追問(wèn)的角度來(lái)形塑理論體系，將主觀權(quán)利作為法律體系的基礎(chǔ)，從而形成以主觀權(quán)利為基礎(chǔ)的法律本體論，并以確定不同法律人格的主觀權(quán)利作為法律的主要任務(wù)。正如狄驥所言，當(dāng)時(shí)“法律、判例和法的學(xué)說(shuō)所奮斗的目標(biāo)在于確定個(gè)人主觀權(quán)利所獲致的限制范圍，”[2]在這一理論體系中，公法的核心問(wèn)題在于確立國(guó)家的主觀權(quán)利——與個(gè)人主觀權(quán)利之間的關(guān)系。

早在羅馬法中，法（ius）這一用語(yǔ)就始終蘊(yùn)含著法律和權(quán)利兩種意義。近性主義的法律體系則建立于孤立的自然人的天賦人權(quán)之上。認(rèn)為人是自由的，也是自律的，并有自由發(fā)展這種活動(dòng)的能力——即權(quán)利，而權(quán)利體現(xiàn)為個(gè)人意志所固有的一種能力。理性主義將個(gè)人抽象的、理性的主觀權(quán)利視為法的永恒目的，并從中引申出一種理想的、絕對(duì)的法的概念，即理性的自然法觀念。在這一法律結(jié)構(gòu)中，主觀權(quán)利占據(jù)最根本的位置，成為一切法律結(jié)構(gòu)永恒的基礎(chǔ)，是法律的基本價(jià)值歸屬。所有實(shí)定法的最高宗旨在于根據(jù)立法時(shí)法律道德原則，保障個(gè)人的“主觀權(quán)利”。在這種具有濃烈的個(gè)人主義色彩的法律體系中，權(quán)利成為法律思想的起點(diǎn)與核心命題。其他一切法律概念都以權(quán)利概念為支點(diǎn)，整個(gè)法律概念體系因此建立在主觀權(quán)利之上。

16—17世紀(jì)，同上述理性主義的自然法哲學(xué)同期存在著另一種理論，即“raisond‘ètat”（執(zhí)政者理由）的理論[3].這一理論是歐洲民族解放運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，它同獨(dú)立的民族國(guó)家的興起緊密聯(lián)系，目的在于加強(qiáng)世俗國(guó)家的權(quán)力。而這種權(quán)力的加強(qiáng)勢(shì)必與理性主義的“天賦人權(quán)”與“個(gè)人自治”相沖突。因此，“17、18世紀(jì)思想家的努力方向乃是在自然法的要求與執(zhí)政者理由（raisond’ètat）的需要之間維持某種形式的平衡或調(diào)和”[4]，以謀求這一社會(huì)現(xiàn)實(shí)的理論支持。

在此背景之下，法國(guó)政治哲學(xué)家讓？布丹（jeanbodin）首先提出了學(xué)說(shuō)，將公共權(quán)力視為一種特殊的主觀權(quán)利——，以闡明國(guó)家權(quán)力的合理性，布丹指出：是國(guó)家問(wèn)題的核心，是“一個(gè)國(guó)家的絕對(duì)的和永久的權(quán)力”[5]，狄驥在評(píng)論的法律性質(zhì)時(shí)指出：“在17世紀(jì)和18世紀(jì)，意味著掌握在國(guó)王手中的一種命令權(quán)。他是一種與財(cái)產(chǎn)權(quán)同類的權(quán)利。國(guó)王行使正象他行使其他的世襲權(quán)利一樣。是一種世襲權(quán)利，它與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)區(qū)別在于它的完整性和統(tǒng)一性，以至于它是絕對(duì)不可分割，也不能轉(zhuǎn)讓的?！盵6]此后，雖然布丹提出的君主觀念受到民主思潮的猛烈沖擊，但概念一直被保留和繼承下來(lái)，并隨之成為近代公法體系的核心。從法律體系的意義而言，概念的直接效果在于，使公法與私法具有了一個(gè)共同的基礎(chǔ)——主觀權(quán)利，從而形成了公私法法律思維方法以及邏輯起點(diǎn)的統(tǒng)一。

2.公權(quán)力歸屬的追問(wèn)：公權(quán)力意志的人格化

如前所述，主觀權(quán)利成為近代法律體系的核心與基礎(chǔ)，因此，探求這種主觀權(quán)利的本質(zhì)與核心成為法學(xué)研究的重要內(nèi)容之一。無(wú)論是意志說(shuō)、利益說(shuō)、意志利益混合說(shuō)均不可否認(rèn)主觀權(quán)利中意志因素的不可或缺，“主觀權(quán)利只能是一種通過(guò)外在行為來(lái)表現(xiàn)自身的意志力量，這種力量向某種客體施加影響，而這一主客體之間的關(guān)系得到其他意志的尊重?！币虼耍爸饔^權(quán)利包含著三項(xiàng)要素：一個(gè)具有某種意志的主體，他表達(dá)著自己的意志；主體的意志所涉及的某種客體或?qū)ο?；主體之外的其他人，主體對(duì)客體施加的影響，而這些人出于對(duì)主體權(quán)利的尊重而默然承受這種影響?！盵7]由此，我們可以看出任何主觀權(quán)利都從屬于不同的意志主體，而這種意志的主體因法律的認(rèn)同成為法律主體。對(duì)于理性主義的法律體系而言，“如果有主觀權(quán)利，也就必須有一個(gè)主體?！币?yàn)?，“個(gè)人的意志成為法律效果的動(dòng)因，……使行為的效果與之結(jié)合”[8]，法律主體的存在目的在于承擔(dān)相應(yīng)的法律效果，以便一種意志能產(chǎn)生符合這一目的的法律效果。因此，在以主觀權(quán)利為核心的近代法律體系中，法律主體成為法律結(jié)構(gòu)中不可或缺的要素?！爸灰墒菓?yīng)然法則，只要人類思想還在活動(dòng)，主體和它結(jié)構(gòu)的法律問(wèn)題就會(huì)是一個(gè)伴隨法律歷史永生不滅的法律命題?！盵9]

作為一種特殊的主觀權(quán)利，毫不例外地應(yīng)以“意志”為核心，“因此必須不惜任何代價(jià)求得一種賦有自覺(jué)意志的實(shí)體，使它能成為的主體，的執(zhí)掌者?！盵10]隨著君主說(shuō)的徹底否定，無(wú)論是法國(guó)的國(guó)民還是德國(guó)的國(guó)家說(shuō)，共性之處在于通過(guò)意志的抽象化和人格化，將民主思想、國(guó)家理論融合貫通于學(xué)說(shuō)，確立的法律歸屬。

盤點(diǎn)有關(guān)歸屬的論述，學(xué)說(shuō)的民主化從霍布斯的集合式“全體意志”[11]中初見(jiàn)端倪，這種全體意志在盧梭的社會(huì)契約論中成長(zhǎng)為一種“共同意志”，進(jìn)而抽象為一個(gè)特殊的法律人格“公我”[12].基于大革命的民主主義精神，法國(guó)的國(guó)民學(xué)說(shuō)將這一抽象意志的主體確定為“民族”。認(rèn)為“民族是的原始執(zhí)掌者，民族是一個(gè)人格，具有人格的一切屬性、自覺(jué)意識(shí)和意志?！盵13]黑格爾則將盧梭的共同意志進(jìn)一步抽象化，從而確立了一個(gè)理性意志，并將其人格化。依照黑格爾的說(shuō)法，的主要執(zhí)掌者是國(guó)家，而國(guó)家各個(gè)主觀的要素（民族、領(lǐng)土、政府）是不可分割的?？档率鼙R梭的影響，認(rèn)為國(guó)家是人類為了限制在自然狀態(tài)下各個(gè)個(gè)人濫用自由以及保護(hù)每個(gè)人免受他人侵害而成立的，“人民和各民族，由于他們彼此間的相互影響，需要有一個(gè)法律的社會(huì)組織，把他們聯(lián)合起來(lái)服從一個(gè)意志，他們可以分享什么是權(quán)利。就一個(gè)民族中的每個(gè)人的彼此關(guān)系而言，在這個(gè)社會(huì)狀態(tài)中構(gòu)成公民的聯(lián)合體而言，便組成一個(gè)國(guó)家。”這種國(guó)家的基礎(chǔ)就是法律?！皣?guó)家是許多人依據(jù)法律組織起來(lái)的聯(lián)合體?！盵14]這一論述將國(guó)家的組成與法律相結(jié)合，從而實(shí)現(xiàn)了立憲主義與學(xué)說(shuō)的統(tǒng)一。晚后的德國(guó)法學(xué)家基于國(guó)家統(tǒng)一的現(xiàn)實(shí)需要進(jìn)一步發(fā)展了這一觀點(diǎn)，它肯定了的原始和唯一的執(zhí)掌者就是國(guó)家本身，而“國(guó)家就其保護(hù)和顯示人民用來(lái)在精神上實(shí)現(xiàn)共同利益的一切強(qiáng)力來(lái)說(shuō)，它是法律命令所承認(rèn)的最高法人人格。國(guó)家的意志能力就是發(fā)號(hào)施令的權(quán)力；它被稱為國(guó)家的權(quán)力”[15].從而得出國(guó)家是固定于一定領(lǐng)土上并組成政府的民族組合團(tuán)體，是單一而復(fù)合的法律主體的結(jié)論。這一邏輯結(jié)論為進(jìn)一步確立國(guó)家的公法人地位提供了理論積淀。

二、公法人主體地位的明確化：實(shí)證主義方法與法學(xué)科學(xué)化的結(jié)果

自16世紀(jì)起，經(jīng)驗(yàn)主義與理性主義的爭(zhēng)論以一種溫和的方式再次爆發(fā)。這一潮流對(duì)法學(xué)思想的影響體現(xiàn)為法學(xué)方法由理性主義向?qū)嵶C主義的演進(jìn)。這種實(shí)證主義法哲學(xué)的出現(xiàn)是對(duì)以理性與抽象為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)自然法學(xué)的沖擊與挑戰(zhàn)。他們完全以經(jīng)驗(yàn)的態(tài)度來(lái)看待法律，不贊同研究和尋求法律制度的終極價(jià)值，認(rèn)為超出經(jīng)驗(yàn)的本體論問(wèn)題應(yīng)當(dāng)取消，主張用科學(xué)取代哲學(xué)，而科學(xué)的使命就是發(fā)現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)世界中的規(guī)律[16].在這一主導(dǎo)思想下，法律實(shí)證主義試圖將價(jià)值這一抽象的理念排除在法學(xué)研究的范圍之外，從而把法學(xué)的任務(wù)限制在分析和剖析實(shí)在的法律制度，以“純法律研究方法”取代對(duì)法律的理想、意圖和社會(huì)目的的理性探求，并形成了以概念分析為特色的概念法學(xué)。在公法領(lǐng)域，公法學(xué)者反理性主義的直接成果之一就是，運(yùn)用“純法律研究方法”把國(guó)家結(jié)構(gòu)中的法律秩序提高到一個(gè)新的概念高度，即法人。因此，如果說(shuō)理性主義為公權(quán)力人格化的產(chǎn)生提供了法學(xué)賴以存在的工具：理性，實(shí)證主義則增強(qiáng)了法律思維方式中的邏輯力量，是公法人概念產(chǎn)生的催化劑。

1.法人：一個(gè)科學(xué)體系的標(biāo)志性概念

法人概念的產(chǎn)生取決于現(xiàn)實(shí)的需要和技術(shù)的成熟。實(shí)體上的“法人”的誕生體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需求，而法律層面上“法人”的制度化則是法律技術(shù)的體現(xiàn)。完成法人從物質(zhì)形態(tài)到法律制度的升華是以實(shí)證為主導(dǎo)的概念法學(xué)的功績(jī)。

概念法學(xué)以對(duì)人類把握世界理性能力的堅(jiān)信不疑為認(rèn)識(shí)論的基礎(chǔ)，在立法上追求制定包羅萬(wàn)象、邏輯統(tǒng)一、內(nèi)容完備的法典；以維護(hù)個(gè)人自由與平等權(quán)為出發(fā)點(diǎn)，主張限制或取消法律適用者的自由裁量權(quán)，在司法上要求實(shí)現(xiàn)法官對(duì)法律嚴(yán)格形式主義的適用。這使得法律規(guī)則本身的邏輯成為法律的生命，法律決定主要通過(guò)規(guī)則體系本身的邏輯推導(dǎo)而不求諸外部?jī)r(jià)值支援，從而將法律視為相對(duì)獨(dú)立于社會(huì)實(shí)體性價(jià)值和權(quán)力的自治系統(tǒng)，并建構(gòu)了一個(gè)抽象的法律體系，用以調(diào)整社會(huì)關(guān)系。致力于把法律純化為與外在因素獨(dú)立的理論結(jié)構(gòu)，使法律成為一個(gè)自足的體系。概念法學(xué)以重視對(duì)概念的分析以及法律結(jié)構(gòu)體系的構(gòu)建為特點(diǎn)，在方法上試圖將現(xiàn)代的科學(xué)方法引入法學(xué)，模擬自然科學(xué)的方法將法律概念化、體系化。體系化思想（Systmgedanken）是其重要特征，即通過(guò)意義的關(guān)聯(lián)（Sinnzusammenhang），將多樣性的事物統(tǒng)一為一個(gè)整體，并在對(duì)具體材料作分析的基礎(chǔ)上，將特定時(shí)期的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，與法律制度內(nèi)在的邏輯要求融合，進(jìn)而凝練、概括為一些抽象的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，用結(jié)構(gòu)概念將法律秩序整合為一個(gè)統(tǒng)一的制度系統(tǒng)，而不是一個(gè)松散的規(guī)則集合，形成概念有機(jī)體。這種體系化思維代表人類引用科學(xué)方法力爭(zhēng)正義的意志，發(fā)揮著整合、維持法秩序的作用。概念法學(xué)認(rèn)為，適用法律的過(guò)程，就是把某個(gè)生活事實(shí)歸入到某個(gè)特殊的概念中的過(guò)程。因此，法學(xué)家必須創(chuàng)造出一套抽象的法律概念和法律原則，這樣一套符號(hào)體系既有利于增進(jìn)法學(xué)家共同體內(nèi)部的交流，而且也能夠使法學(xué)知識(shí)區(qū)別于沒(méi)有經(jīng)過(guò)理論加工的社會(huì)知識(shí)和常識(shí)。唯有如此，法學(xué)家的特殊性以及法學(xué)學(xué)科的獨(dú)特性和獨(dú)立性才能夠凸顯出來(lái)。因此，概念法學(xué)家致力于從人類的行為中發(fā)現(xiàn)一般性的規(guī)律，總結(jié)這些規(guī)律，并將之適用于法律規(guī)范中。這一過(guò)程是一個(gè)從社會(huì)事實(shí)到語(yǔ)言的過(guò)程，是從具體到抽象的過(guò)程，即從經(jīng)驗(yàn)到概念的過(guò)程。這種實(shí)證主義方法以及由此演化出來(lái)的概念法學(xué)主導(dǎo)下，法律概念化、體系化成為法學(xué)科學(xué)化的標(biāo)志，并最終從社會(huì)和人類行為中推導(dǎo)出了“人格”、“法人”、“權(quán)利能力”、“行為能力”以及“法律行為”等技術(shù)性概念，構(gòu)成一個(gè)概念譜系，并以此為紐帶使得法律體系得以前后融通、秩序井然。因此，作為一個(gè)學(xué)術(shù)性的技術(shù)術(shù)語(yǔ)，與其說(shuō)法人是一件事物，毋寧說(shuō)它更近似于一種方法，是法學(xué)研究方法試圖科學(xué)化的產(chǎn)物，也是法律體系上升為成熟的獨(dú)立學(xué)科的標(biāo)志性概念之一。

2.國(guó)家公法人身份的確立：立憲主義立場(chǎng)與實(shí)證主義方法結(jié)合的產(chǎn)物

在概念法學(xué)的實(shí)證要求下，公法的首要任務(wù)在于將法律因素與所有‘非法律的’存在物徹底分離，通過(guò)邏輯的概念建造以獲取理性主義主導(dǎo)下公法所欠缺的獨(dú)立性與科學(xué)性，形成公法概念譜系，并逐步邏輯化、體系化。在概念法學(xué)的德國(guó)，“激發(fā)國(guó)家法擺脫政治有雙重原因，一方面想擺脫作為革命失敗創(chuàng)傷中的痛苦回憶的政治，另一方面想擺脫作為阻礙公法‘建構(gòu)法學(xué)’的政治”[17]，從而促使法學(xué)方法轉(zhuǎn)到實(shí)證主義，通過(guò)純凈法學(xué)方法使法學(xué)科學(xué)化。在概念法學(xué)的實(shí)證分析的作用下，首次在公法學(xué)中引入了法人概

念，催生了國(guó)法學(xué)中的國(guó)家法人說(shuō)，從而確立了國(guó)家作為公法人的法律身份，將法人概念同公權(quán)力主體相結(jié)合，開(kāi)創(chuàng)了公法上的主體概念，并以此為核心構(gòu)建了傳統(tǒng)的公法體系。

戈勃和拉邦德是最早將“法律學(xué)的方法”運(yùn)用于公法學(xué)的研究的，他們學(xué)說(shuō)中所體現(xiàn)出自然法學(xué)的立憲主義立場(chǎng)與法律實(shí)證主義的方法的結(jié)合，成為貫穿于19世紀(jì)德國(guó)實(shí)證主義公法學(xué)的源流。戈勃（CarlFriedrichWilhelmvonGerber）在盧梭、黑格爾等所創(chuàng)設(shè)的國(guó)家抽象法人格觀念的基礎(chǔ)之上，第一次明確提出了國(guó)家法人的概念，并從法人的角度出發(fā)，運(yùn)用“法律學(xué)的方法”對(duì)國(guó)家法人進(jìn)行法學(xué)分析，從而使得“潘德克頓法學(xué)”的方法滲入到了公法學(xué)研究之中。他堅(jiān)定地從法學(xué)角度思考國(guó)家，旨在對(duì)教義性的基本概念進(jìn)行更加清晰、具體、準(zhǔn)確論述，其目的在于追求概念的清晰準(zhǔn)確，把所有屬于倫理道德和政治考慮的非法學(xué)因素清除干凈[18]，發(fā)展公法的‘基本概念’，并實(shí)現(xiàn)公法的體系化。繼戈勃之后繼續(xù)以“純粹的邏輯性思維”從事公法研究的是拉邦德。他將公法從所有的“附政治的以及國(guó)家哲學(xué)的理由”中純化出來(lái)，意圖建立一個(gè)純凈的科學(xué)的法學(xué)，并使這種邏輯的、形式的方法在公法學(xué)中占據(jù)統(tǒng)治地位。通過(guò)對(duì)成文法進(jìn)行邏輯整理，確立一般性的法律概念，再據(jù)此構(gòu)成一個(gè)概念及原則的綜合體系。并在實(shí)證主義主導(dǎo)下，以法律主體意志作為法律體系的基礎(chǔ)性概念，致力于國(guó)家人格和國(guó)家權(quán)力的統(tǒng)一[19]，從而使國(guó)家法人學(xué)說(shuō)更趨于完善。此后，耶律內(nèi)克則在總結(jié)與調(diào)和的基礎(chǔ)上，區(qū)分了實(shí)然與應(yīng)然、規(guī)范和經(jīng)驗(yàn)，將國(guó)家人格學(xué)說(shuō)發(fā)展到了登峰造極的地步。他進(jìn)一步指出“作為一個(gè)法律概念，國(guó)家是由國(guó)民所組成的法人團(tuán)體，它建立在一定的領(lǐng)土范圍之內(nèi)，并且被賦予了一種命令的權(quán)力?；蛘哂靡环N更為流行的表達(dá)方式：國(guó)家是被賦予了一種原初的命令權(quán)的區(qū)域性法人團(tuán)體”[20].

將國(guó)家視為公法人除了滿足公法學(xué)科體系的內(nèi)在邏輯需要之外，其政治含義在于為共同體在法律體系中爭(zhēng)取一個(gè)具有非價(jià)值色彩的科學(xué)定位，通過(guò)中立化的國(guó)家理論化解在君與在民這一矛盾，將“法人機(jī)關(guān)”學(xué)說(shuō)與官僚體制相呼應(yīng)，用統(tǒng)一意志與責(zé)任，把職能各異的機(jī)關(guān)整合為一個(gè)不可分割的整體，確立國(guó)家作為一個(gè)意志主體，并用科層制作為組織形態(tài)，層級(jí)節(jié)制作為規(guī)制手段，以保障這種意志的一致，借以維護(hù)民族國(guó)家的統(tǒng)一。

三公法人的制度化：現(xiàn)實(shí)主義立場(chǎng)與公法認(rèn)識(shí)論變遷的體現(xiàn)

雖然，科學(xué)化運(yùn)動(dòng)確立了法學(xué)的獨(dú)立學(xué)科地位，但現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為這種抽象性的思考會(huì)毀滅生命的多樣性和歷史的多元性、復(fù)雜性，把生命變成了灰色的理論和概念，并指責(zé)潘德克頓法學(xué)用形式主義抽空了所有公法概念和制度的政治意義[21].立足于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法國(guó)分析實(shí)證法學(xué)派代表狄驥指出，社會(huì)是永遠(yuǎn)發(fā)展變化的，法律只是社會(huì)演進(jìn)的保障體系，同每一種社會(huì)現(xiàn)象一樣，法律也處于持續(xù)的變遷中，因此，任何法律體系都不可能是終極性的[22]，基于這種社會(huì)的發(fā)展和演變的無(wú)限性，現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為任何法律體系都必須立足于一定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這種認(rèn)識(shí)立場(chǎng)必然反映到公法人制度的研究中，從而將公法人與社會(huì)的現(xiàn)實(shí)性與發(fā)展性相聯(lián)系，進(jìn)而承認(rèn)國(guó)家意志之外，其它公法意志主體的存在價(jià)值，并為現(xiàn)代公法人制度的確定奠定基礎(chǔ)。

1.團(tuán)體主義的法人格理論：公法人繁榮的機(jī)會(huì)之門

現(xiàn)實(shí)主義以人的社會(huì)性作為法學(xué)研究的出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為所有關(guān)于“法”基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)該是自然存在的人，但自然存在的人并不是18世紀(jì)哲學(xué)家所說(shuō)的孤立和自由的存在，他是社會(huì)相互關(guān)聯(lián)中的個(gè)體。認(rèn)為人的這種社會(huì)性并不是一個(gè)先驗(yàn)的斷言，而是毋庸置疑的觀察結(jié)果，因此，任何法律學(xué)說(shuō)和理論均應(yīng)以這一現(xiàn)實(shí)為出發(fā)點(diǎn)，以脫離傳統(tǒng)法學(xué)中形而上學(xué)的桎梏。

基于此種出發(fā)點(diǎn)，通過(guò)對(duì)德意志民族歷史上的生活狀況的考察，基爾克格外重視國(guó)家和共同體的存在價(jià)值，認(rèn)為團(tuán)體是人類基本的生活方式，不是個(gè)人的手段，而本身就是一種本體性的社會(huì)存在。所以，基爾克對(duì)社會(huì)政策和國(guó)家政策表現(xiàn)了高度的熱情，認(rèn)為個(gè)人在社會(huì)和國(guó)家中離不開(kāi)無(wú)數(shù)超越個(gè)人的甚至是世代相傳的在社會(huì)環(huán)境下成長(zhǎng)起來(lái)的組織。立足于這種現(xiàn)實(shí)主義立場(chǎng)，基爾克提出了社會(huì)法的理念，指出社會(huì)法不同于傳統(tǒng)的個(gè)人法，“社會(huì)法是從人的結(jié)合的本質(zhì)出發(fā)，對(duì)人的共同形態(tài)的內(nèi)部存在進(jìn)行整理，從小的團(tuán)體到大的團(tuán)體，從低的團(tuán)體到高的團(tuán)體，日積月累的建設(shè)性的法則；是從夫妻到家庭，從家庭到村落，逐漸向上，逐漸擴(kuò)大，最終至國(guó)家的構(gòu)造起來(lái)的組織法”[23].基爾克在這種社會(huì)法觀念基礎(chǔ)上，從批駁形式主義與個(gè)人主義入手，形成其團(tuán)體人格理論——法人實(shí)在說(shuō)。他在方法論上反對(duì)拉班德把法學(xué)緊縮為概念的邏輯研究，認(rèn)為法的體系與概念與法的歷史無(wú)法分離，法學(xué)方法倘若要滿足真正的科學(xué)要求，它必須同時(shí)是不折不扣的歷史方法。并運(yùn)用歷史分析的手法，揭示了團(tuán)體人格的存在是一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，同時(shí)，反對(duì)薩維尼的個(gè)人主義的認(rèn)識(shí)立場(chǎng)，認(rèn)為法人應(yīng)當(dāng)是‘現(xiàn)實(shí)的人格聯(lián)合體’，是有機(jī)統(tǒng)一體，它由個(gè)人和其他社團(tuán)組成，具有固有的目的。它通過(guò)自己的“社會(huì)法”體系把自己組織起來(lái)，有自主意志和行動(dòng)，從而它擁有真正的個(gè)性，是權(quán)利與義務(wù)的適當(dāng)主體。[24]這種社會(huì)法理念的目的在于將人的共存性與法的社會(huì)性結(jié)合起來(lái)，實(shí)現(xiàn)了法人由個(gè)人主義向團(tuán)體主義學(xué)說(shuō)的過(guò)渡，其良苦用心在于強(qiáng)調(diào)團(tuán)體主義的重要性。

基爾克這種基于社會(huì)法思想的團(tuán)體人格理論，反映了1866年以后自由主義的政治訴求。動(dòng)機(jī)在于將國(guó)家視為歷史生成的有機(jī)體、有意志能力的法律人格、自治社團(tuán)的聯(lián)合體，堅(jiān)持個(gè)體和整體的和諧，反對(duì)國(guó)家權(quán)力與服從的機(jī)械論思想，以社團(tuán)的國(guó)家思想取代君主制和官僚制的國(guó)家思想。將統(tǒng)治原則和社團(tuán)原則相互結(jié)合，以便將國(guó)家的公共職能分散到各個(gè)有機(jī)體，實(shí)現(xiàn)對(duì)平等之下的生活關(guān)系進(jìn)行自治的和自由的塑造[25].這種團(tuán)體思想在法國(guó)公法學(xué)家?jiàn)W里烏（Hauriou）觀點(diǎn)中得到更為明確的表達(dá)。他把“團(tuán)體”定義為“一種從法律上可以在社會(huì)環(huán)境中得以實(shí)現(xiàn)的、持續(xù)存在的一種職業(yè)或事業(yè)單位的觀念。”[26]得出國(guó)家乃是諸多團(tuán)體現(xiàn)象中最突出的代表，而非無(wú)限集權(quán)的實(shí)體的結(jié)論?？隙爽F(xiàn)實(shí)中具有自治性與獨(dú)立性的團(tuán)體如鄉(xiāng)鎮(zhèn)、市、同業(yè)公會(huì)、公共設(shè)施等團(tuán)體的法律地位，并將其統(tǒng)稱為公法人。

這種社團(tuán)法思想根源于社會(huì)實(shí)踐，是對(duì)19世紀(jì)中期德國(guó)社團(tuán)繁榮，以及以鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治為核心的地方改革的反映，也是對(duì)社會(huì)自我控制的巨大潛力的學(xué)術(shù)肯定。在這一背景下，基爾克社團(tuán)法的基本思想以對(duì)社會(huì)關(guān)系中自治和自由的塑造為目的，反對(duì)在公法中片面強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治因素，從而使公法從起初的以與個(gè)人權(quán)利的對(duì)峙為核心，轉(zhuǎn)化為研究規(guī)范整體的國(guó)家與其內(nèi)部組織之間的關(guān)系。這種社團(tuán)立場(chǎng)和團(tuán)體主義精神，具有一種緩沖作用，為社團(tuán)自治打開(kāi)方便之門，以此形成對(duì)國(guó)家權(quán)力的有效抗衡和職能分擔(dān)。

2.從到公共目的：公法人本質(zhì)的客觀化

同樣立足于現(xiàn)實(shí)以及人的社會(huì)性，狄驥以公務(wù)學(xué)說(shuō)取代傳統(tǒng)的學(xué)說(shuō)，對(duì)公法體系進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性調(diào)整。如果說(shuō)社團(tuán)思想是對(duì)官僚制國(guó)家以及行政一體化理論的突破，肯定了以自治為屬性的公法社團(tuán)的法律地位；那么公務(wù)學(xué)說(shuō)則是對(duì)觀念的改造，雖然，狄驥意欲通過(guò)排除不可證明的“意志”作為權(quán)利的本質(zhì)，進(jìn)而否定權(quán)利、法人等概念，但其公務(wù)學(xué)說(shuō)無(wú)意中成為明確公共設(shè)施等公務(wù)組織的公法人身份的理論根源。

隨著19世紀(jì)以來(lái)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)和文化的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜，“人們之間明顯存在的相互依賴關(guān)系，經(jīng)濟(jì)利益的連帶關(guān)系，不斷加強(qiáng)的商業(yè)聯(lián)系，智力成果與科學(xué)發(fā)現(xiàn)的廣泛傳播都向國(guó)家施加了組織提供這些公共服務(wù)的責(zé)任?！盵27]面對(duì)此種情況，國(guó)家的職能已經(jīng)不再局限于公共權(quán)力的行使?！艾F(xiàn)有的證據(jù)已經(jīng)斷然向我們表明：以前曾經(jīng)作為我們政治制度之基礎(chǔ)的那些觀念正在逐步解體，到目前為止仍然正在發(fā)生巨大的變化。即將取代它們的新制度建立在截然不同的觀念之上……”[28].因此，狄驥基于現(xiàn)實(shí)主義的立場(chǎng)，在社會(huì)連帶關(guān)系之上建立了他的法治觀念以及國(guó)家與法的關(guān)系，認(rèn)為不同于建立在先驗(yàn)的、理性主義的個(gè)人權(quán)利基礎(chǔ)的法治原則，這種基于社會(huì)連帶的法律學(xué)說(shuō)以一種客觀的方式確定了法治原則的來(lái)源及范圍，反映社會(huì)相互依存性的客觀社會(huì)規(guī)則，因而被稱為國(guó)家和法律的客觀性學(xué)說(shuō)。在這種客觀的公法觀念中，狄驥拋棄了以及人格等所謂抽象的主觀概念，認(rèn)為政府的義務(wù)在于組織特定的服務(wù)，確保服務(wù)的持續(xù)性并控制這些服務(wù)的運(yùn)作。因此，“公法不再是由某個(gè)享有命令權(quán)的，并有權(quán)決定在一個(gè)特定領(lǐng)域之內(nèi)個(gè)人與群體之間相互關(guān)系的者來(lái)加以執(zhí)行的大量規(guī)則?，F(xiàn)代的國(guó)家理論設(shè)計(jì)了大量的，對(duì)組織公用事業(yè)進(jìn)行規(guī)制，并保障這些公用事業(yè)正常和不間斷地發(fā)揮效用的規(guī)則?！盵29]公法也不再把解決個(gè)人的主觀權(quán)利與人格化國(guó)家的主觀權(quán)利——之間沖突作為自己的唯一目標(biāo)，它還旨在對(duì)政府的社會(huì)職能進(jìn)行組織，即對(duì)政府大量的非權(quán)力性公務(wù)行為進(jìn)行規(guī)范、調(diào)整。這種變遷反映到法律體系中，體現(xiàn)為一種注重實(shí)際的、社會(huì)化的法律制度正在取代早先那種抽象的主觀主義制度。這種客觀法觀念的確立意味著關(guān)于國(guó)家的理論已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)新紀(jì)元，一種新的公務(wù)概念正在逐漸取代的概念而成為公法的基礎(chǔ)。

基于這一觀念，狄驥認(rèn)為組織、提供公共服務(wù)成為國(guó)家的重要職能，而“任何因其與公共利益的實(shí)現(xiàn)與促進(jìn)不可分割，而必須由政府來(lái)加以規(guī)范和控制的活動(dòng)，就是一項(xiàng)公務(wù)，只要它具有除非通過(guò)政府干預(yù)，否則便不能得到保障的特征?！盵30]并傾向于從“直接目的”的角度來(lái)理解公務(wù)活動(dòng)中的“公共利益”。在這一背景下，大量以履行公共服務(wù)為目的的組織應(yīng)運(yùn)而生，這些組織不同于傳統(tǒng)以機(jī)械的層級(jí)隸屬為特征的官僚機(jī)構(gòu)，具有一定的意志自主性，且組織形態(tài)靈活。這類組織具有特殊的公法意義，但是否可以冠之以公法人的稱謂，以及能否以其擁有的“公共目的”為公法人的共同標(biāo)識(shí)？仍然是一個(gè)尚待解決的法律技術(shù)問(wèn)題。隨后法國(guó)公法學(xué)在公務(wù)觀念的基礎(chǔ)上發(fā)展了分權(quán)學(xué)說(shuō)，為公法人多元化提供理論支撐，并在水平分權(quán)、公務(wù)分權(quán)的基礎(chǔ)上構(gòu)建了現(xiàn)代公法人制度。而19世紀(jì)末，德國(guó)民法典的誕生則進(jìn)一步促成了公法人概念在實(shí)定法中的落實(shí)，在塑造民法法人概念的同時(shí)，明確了公法人的身份，實(shí)現(xiàn)了以“公共目的”為核心的公務(wù)觀念與法人組織形態(tài)的結(jié)合[31].其后，在“公共目的”這一基調(diào)上，對(duì)公法人組織形態(tài)的研究成為公法人研究的核心，如奧托？邁耶以“公共目的”為核心，將公共設(shè)施界定為一種“手段存在物，它是物的，也是人的，它被確定為在公共行政主體手中連續(xù)服務(wù)于特殊公共目的公法人?！盵32]并在此基礎(chǔ)上詳細(xì)論述了公共目的、公用宣示、公共使用權(quán)、公法上的養(yǎng)護(hù)義務(wù)等，創(chuàng)作出《具有權(quán)利能力的公法設(shè)施》一書(shū)，完成了對(duì)公法設(shè)施的組織定性，并在“公共目的”的基礎(chǔ)上構(gòu)建了德國(guó)的公法人制度。因此，將目的與組織形態(tài)相結(jié)合，從目的的角度構(gòu)建整個(gè)公法體系是現(xiàn)代公法的特點(diǎn)，這種認(rèn)識(shí)角度的變遷直接或間接地改變了公法從角度來(lái)界定、解讀公法人的傳統(tǒng)，并使得現(xiàn)代公法人概念得以成立，進(jìn)而在公共目的的基礎(chǔ)上形成、發(fā)展公法人制度，為公法人制度的完善發(fā)揮著承前啟后、繼往開(kāi)來(lái)的作用。

[1][5][23][24]何勤華著：《西方法學(xué)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年6月版，第262頁(yè)；第115頁(yè)；第223頁(yè)；第229頁(yè)。

[2][8][10][11][13][15]（法）萊昂。狄驥著：《憲法論》，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第17頁(yè)；第327頁(yè)；第423頁(yè)；第412頁(yè)；第434頁(yè)；第438頁(yè)。

[3][4][26]（美）博登海默著：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第36頁(yè)；第43頁(yè)；第175頁(yè)。

[6][7][20][22][27][28][29][30]（法）萊昂。狄驥：《公法的沒(méi)變遷》，鄭戈譯，遼海春風(fēng)文藝出版社1999年版，第22頁(yè)；第244頁(yè)；第369頁(yè)；第212頁(yè)；第51頁(yè)；第8頁(yè)；第53頁(yè)；第53頁(yè)。

[9]龍衛(wèi)球著：《法律主體概念的基礎(chǔ)性分析——兼論法律主體預(yù)定問(wèn)題》，發(fā)表于《學(xué)術(shù)界》2000年第3/4期。

[12]（法）盧梭著：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，第1卷，第6章，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第25頁(yè)。

[14]（德）康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第136－139頁(yè)。

[16]宋志明、孫小金著：《20世紀(jì)中國(guó)實(shí)證哲學(xué)研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第6頁(yè)。

第6篇：法律概念的作用范文

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；獨(dú)立地位；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；宏觀調(diào)控

我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法起步較晚，但自1979年確立以來(lái)至今發(fā)展迅猛，發(fā)揮著重大的作用。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的發(fā)展變化，經(jīng)濟(jì)法的劃分問(wèn)題引起眾多國(guó)內(nèi)和國(guó)外法律學(xué)者的爭(zhēng)論。研究經(jīng)濟(jì)法的法律地位，對(duì)于充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法的作用，保證社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定和平穩(wěn)發(fā)展都有著重要意義。

一、經(jīng)濟(jì)法的概念

經(jīng)濟(jì)法的概念是支撐經(jīng)濟(jì)法體系和框架的支柱。在討論經(jīng)濟(jì)法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的地位之前，必須先明確經(jīng)濟(jì)法的概念。經(jīng)濟(jì)法即指國(guó)家從宏觀層面，對(duì)社會(huì)公共性的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行調(diào)控、干預(yù)、監(jiān)管的法律行為規(guī)范的總稱。理論上，它是我國(guó)法律體系中一個(gè)發(fā)揮重要作用的獨(dú)立的法律部門。除行政法以外，只要是我國(guó)法律體系規(guī)定為獨(dú)立地位的法律，都不能劃為經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容范圍。經(jīng)濟(jì)法概念起源于一戰(zhàn)期間的德國(guó)，其在世界范圍內(nèi)已有近一百年的發(fā)展歷史。中國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)起步較晚，從1979年改革開(kāi)放至今已發(fā)展了三十多個(gè)年頭。我國(guó)法制體系尚不健全，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的概念認(rèn)識(shí)仍受到法制水平的局限，存在很大的隨意性。經(jīng)濟(jì)法概念受到特色社會(huì)主義國(guó)情和國(guó)際大陸法系學(xué)界的影響，不同學(xué)派各持己見(jiàn)、看法不一，目前學(xué)界仍然沒(méi)有對(duì)經(jīng)濟(jì)法的地位做出明確的界定。有的學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域過(guò)于廣闊，應(yīng)劃入民法、商法中。有的學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法在經(jīng)濟(jì)時(shí)代應(yīng)凸顯其地位，甚至主張讓經(jīng)濟(jì)法替代民法。

二、經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立地位

自經(jīng)濟(jì)法立法以來(lái)，關(guān)于經(jīng)濟(jì)法是否應(yīng)劃為一個(gè)獨(dú)立法律部門的爭(zhēng)論就從未停止過(guò)。不僅在我國(guó)甚至國(guó)際上對(duì)這個(gè)問(wèn)題至今都沒(méi)有圓滿解決，仍存在巨大的分歧。本文作者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)獨(dú)立劃為于一個(gè)法律部門，受到的足夠的尊重。

理由如下：（1）適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需求；經(jīng)濟(jì)法的誕生源于多方秩序的維護(hù)，經(jīng)濟(jì)利益關(guān)乎社會(huì)、政治和法律等眾多其他領(lǐng)域，有著極其重大的影響力。經(jīng)濟(jì)有著其自身的發(fā)展規(guī)律，應(yīng)當(dāng)加以尊重和重視。加上現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平的日益提升，在時(shí)展中出現(xiàn)了眾多新問(wèn)題（如消費(fèi)者維權(quán)、行業(yè)壟斷、環(huán)境保護(hù)等），傳統(tǒng)的民法、商法和行政法難以滿足。因此，將經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門更能適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展實(shí)情，更能夠推動(dòng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的良性發(fā)展。（2）規(guī)范法律體系；首先，經(jīng)濟(jì)法具備作為一個(gè)單獨(dú)法律部門的客觀條件，順應(yīng)法律部門體系的科學(xué)要求。其次，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)控對(duì)象、調(diào)控方法和調(diào)控手段都具有特殊性，其他的法律部門不可替代。一旦將經(jīng)濟(jì)法內(nèi)容與其他法律部門的規(guī)章制度混為一談，必將造成很多不必要的經(jīng)濟(jì)法律糾紛，影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。（3）經(jīng)濟(jì)法是保障國(guó)家調(diào)控社會(huì)經(jīng)濟(jì)的依據(jù)；經(jīng)濟(jì)法對(duì)保障國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)中的各種關(guān)系和促進(jìn)社會(huì)環(huán)境穩(wěn)定有著無(wú)法替代的貢獻(xiàn)，應(yīng)當(dāng)在國(guó)家法律體系中占據(jù)重要地位，劃分為一個(gè)獨(dú)立的法律部門是合情合理的。

三.經(jīng)濟(jì)法與其他法律部門之間的關(guān)系

探討經(jīng)濟(jì)法的法律地位，不可回避地要提及一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題——經(jīng)濟(jì)法法律部門間的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法雖然是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，在特定環(huán)境和情境中需要結(jié)合其他法律進(jìn)行參考，不可回避地也會(huì)與其他法律部門產(chǎn)生某種聯(lián)系。以下歸納出經(jīng)濟(jì)法與其他重要法律部門的關(guān)系：

經(jīng)濟(jì)法和憲法之間的關(guān)系。憲法是國(guó)家法律體系的根本，具有最高法律效力，是一切其他法律部門之母。因此，遇到涉及根本性的經(jīng)濟(jì)法律問(wèn)題還是要參照憲法的法條法規(guī)，充分尊重憲法的地位。

經(jīng)濟(jì)法和刑法之間的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法和刑法兩個(gè)法律部門屬于相互銜接的關(guān)系。二者都是基于調(diào)整社會(huì)違規(guī)、違法和犯罪的法律部門，都具備調(diào)整社會(huì)關(guān)系和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的職能。

經(jīng)濟(jì)法和行政法之間的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法與行政法之間有許多相同之處，存在一些交叉之處，一些學(xué)者甚至認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是基于行政法形成的。二者在某種方面上有類似之處，例如二者調(diào)節(jié)的社會(huì)關(guān)系、干預(yù)的形式等。特別是在關(guān)于經(jīng)濟(jì)行政問(wèn)題，因?yàn)槎紝儆诮?jīng)濟(jì)法和行政法管理的范疇，所以處理起來(lái)經(jīng)常要結(jié)合二者。

總之言之，經(jīng)濟(jì)法作為新興的獨(dú)立法律部門，對(duì)于我國(guó)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的干預(yù)、調(diào)節(jié)、合理引導(dǎo)都起著重要作用。自改革開(kāi)放后，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)新環(huán)境形成和國(guó)家宏觀調(diào)控的需要，經(jīng)濟(jì)法發(fā)揮的法律作用不斷增多，成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。保障經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立地位將為政府進(jìn)行經(jīng)濟(jì)干預(yù)提供切實(shí)保障，輔助經(jīng)濟(jì)發(fā)揮順應(yīng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)主體，不斷與時(shí)俱進(jìn)，不斷完善體系，不斷貼合社會(huì)發(fā)展變化。另外，法律學(xué)界要密切關(guān)注經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展，不能因?yàn)槎唐诘慕?jīng)濟(jì)繁榮而忽略了經(jīng)濟(jì)法的重要性，反而應(yīng)該重視其在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和實(shí)際生活中的重要作用。（作者單位：中國(guó)政法大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]葉世清.經(jīng)濟(jì)法的抉擇：在市場(chǎng)自由與國(guó)家干預(yù)之間[J].甘肅社會(huì)科學(xué).2006（04）

第7篇：法律概念的作用范文

關(guān)鍵詞:農(nóng)牧民;法律社會(huì)化;法律社會(huì)化主體;普法

中圖分類號(hào):D9　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A　文章編號(hào):1009-8631(2010)02-0062-02

一、農(nóng)牧民法律社會(huì)化概述

從社會(huì)學(xué)的角度講,個(gè)體法律觀念的形成與發(fā)展、法律知識(shí)的獲得是法律社會(huì)化的重要內(nèi)容。法律社會(huì)化是法社會(huì)學(xué)中的重要的概念。

“社會(huì)化是指?jìng)€(gè)體在社會(huì)的互動(dòng)過(guò)程中,逐漸養(yǎng)成獨(dú)特的個(gè)性和人格,從生物人轉(zhuǎn)變成社會(huì)人,并通過(guò)社會(huì)文化的內(nèi)化和角色知識(shí)的學(xué)習(xí),逐漸適應(yīng)社會(huì)生活的過(guò)程。社會(huì)化是一個(gè)貫穿人生始終的長(zhǎng)期過(guò)程”。

郭榛樹(shù)在《法律社會(huì)化問(wèn)題導(dǎo)論》中指出,中外學(xué)者對(duì)“法律社會(huì)化”概念有兩種不同的理解:“一是從法律本位的意義上來(lái)理解這一概念,將法律社會(huì)化理解為法律從個(gè)人本位向社會(huì)本位的發(fā)展過(guò)程。二是從人的社會(huì)化意義上來(lái)理解這一概念,將法律社會(huì)化看成是一個(gè)人從‘自然人’向‘法律人’的發(fā)展過(guò)程”。。這里的“法律人”是指具有較強(qiáng)法律意識(shí)和養(yǎng)成一定法律行為習(xí)慣的人。我們把前一個(gè)概念認(rèn)為是“法律的社會(huì)化”,而把后一個(gè)概念認(rèn)為是個(gè)人的“法律社會(huì)化”。

法律社會(huì)化與法律的社會(huì)化是兩種概念。我們認(rèn)為法律社會(huì)化是指社會(huì)成員通過(guò)與法律的交互作用和通過(guò)社會(huì)互動(dòng),學(xué)習(xí)法律知識(shí),內(nèi)化法律規(guī)范,樹(shù)立法律觀念,培養(yǎng)法律角色,從‘自然人’向‘法律人’的發(fā)展過(guò)程。它的內(nèi)涵包括:①法律知識(shí)的習(xí)得;②法律規(guī)范的內(nèi)化;③法律觀念的樹(shù)立;④法律角色的培養(yǎng)。由此法律社會(huì)化過(guò)程也是個(gè)體法律觀念的形成過(guò)程。法律社會(huì)化與政治社會(huì)化、角色社會(huì)化一樣,是個(gè)體社會(huì)化的重要內(nèi)容。

法律的社會(huì)化主要是指專門的普法活動(dòng)。周旋在論文《法律社會(huì)化的內(nèi)在途徑研究――遵循市民社會(huì)的視角》中說(shuō):

“關(guān)于法律社會(huì)化,我國(guó)付諸實(shí)踐的主要是普法運(yùn)動(dòng),中國(guó)法律的社會(huì)化運(yùn)動(dòng)肇始于1985年,這場(chǎng)法律社會(huì)化運(yùn)動(dòng)以學(xué)習(xí)法律性文件為基本指導(dǎo)思想?！边@里說(shuō)的法律社會(huì)化,實(shí)際上是指法律的社會(huì)化,是指中央宣傳部、司法部從1985年推行的在公民中開(kāi)展法制宣傳教育的規(guī)劃。

綜合以上概念,根據(jù)法律社會(huì)化的定義,可以認(rèn)為農(nóng)牧民法律社會(huì)化是指農(nóng)牧民通過(guò)與法律的交互作用和通過(guò)社會(huì)互動(dòng),學(xué)習(xí)法律知識(shí),內(nèi)化法律規(guī)范,樹(shù)立法律觀念,培養(yǎng)法律角色,從“自然人”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺扇恕钡倪^(guò)程。農(nóng)牧民的法律社會(huì)化過(guò)程是通過(guò)農(nóng)牧民自主學(xué)習(xí)法律和有關(guān)部門推行的普法活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

二、農(nóng)牧民法律社會(huì)化的社會(huì)主體

社會(huì)化的過(guò)程中對(duì)個(gè)體社會(huì)化最重要和最有影響的環(huán)境條件被稱為社會(huì)化的主體,同樣,我們可以將對(duì)個(gè)體法律社會(huì)化過(guò)程中最重要和最有影響的社會(huì)環(huán)境條件稱為法律社會(huì)化的主體。在普法過(guò)程中,我們需要充分發(fā)揮法律社會(huì)化主體的作用,創(chuàng)造條件和環(huán)境,更好的對(duì)農(nóng)牧民進(jìn)行普法。

農(nóng)牧民法律社會(huì)化的主體有以下幾種:

首先,家庭教育是個(gè)體法律社會(huì)化的開(kāi)端。

(1)家庭具有多種功能,其中重要的一項(xiàng)是教育功能。家庭中父母從小教育孩子可以做什么、不可以做什么等。兒時(shí)受懲罰的害怕是個(gè)體受法律社會(huì)化的開(kāi)始。父母告訴孩子“不可以偷人家東西”“不能罵人”“不能與別人打架”等,這時(shí),孩子們不知道法律是什么,但知道違背了父母的教導(dǎo)就會(huì)受到父母懲罰,受父母的批評(píng)。這樣個(gè)體在父母和親人的教育下慢慢學(xué)會(huì)了社會(huì)禁忌、社會(huì)規(guī)范、社會(huì)契約等共同遵守的戒律,慢慢養(yǎng)成能夠被社會(huì)接收的合格的人格。

(2)父母長(zhǎng)輩的法律觀念、法律知識(shí)水平直接影響著孩子的法律觀念和可能受到的法律知識(shí)教育。邢紅飛在論文《法律觀念辨析》里將法律觀念定義為:

“法律觀念是人們對(duì)于法和法律現(xiàn)象的比較自覺(jué)、比較穩(wěn)定的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià),包括對(duì)法的本質(zhì)、作用的看法,對(duì)現(xiàn)行法的要求和態(tài)度以及對(duì)人們某些行為是否合法的評(píng)價(jià)等”。有一項(xiàng)調(diào)查中發(fā)現(xiàn),很多農(nóng)民錯(cuò)誤的認(rèn)為從祖輩繼承的耕地就是他們家所有的財(cái)產(chǎn),并且認(rèn)為土地是可以買賣的。這種錯(cuò)誤的法律觀念是從祖輩那里獲得的,而且一代一代流傳到現(xiàn)在。

這樣,孩子在家所受到的教育有道德教育,也有零星的法律知識(shí)。父母的道德修養(yǎng)、法律知識(shí)水平、父母的言行舉止都影響著孩子的法律社會(huì)化。所以,這就需要父母一輩更新法律觀念,提高法律知識(shí),給孩子們做出一個(gè)好榜樣。

由此,發(fā)揮家庭對(duì)農(nóng)牧民普法的作用,我們可以從以下兩點(diǎn)人手:

(1)普法宣傳以發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)美德為鋪墊。中華民族的傳統(tǒng)美德源遠(yuǎn)流長(zhǎng),“不偷、不搶、不侵犯他人”、“尊老愛(ài)幼”、“己所不欲,勿施于人”等等發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)美德,能夠讓農(nóng)牧民以道德準(zhǔn)則約束和規(guī)范自己的行為,以致達(dá)到“自律”的境界。生活中,我們碰到很多鄰里糾紛、婚姻家庭糾紛、債務(wù)糾紛,這些糾紛大多不是由于農(nóng)牧民不知道法律,而是沒(méi)有濃厚的道德意識(shí)引起。發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)美德,會(huì)得到法律所得不到的好結(jié)果。

(2)更新農(nóng)牧民法律觀念是目標(biāo),提高農(nóng)牧民法律知識(shí)是主要內(nèi)容。筆者在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)農(nóng)牧民在生產(chǎn)生活過(guò)程中有很多錯(cuò)誤的法律觀念,如“以牙還牙”、“耕地是自家所有的”、“耕地可以買賣”、“耕地可以用來(lái)抵債”、“砌墻占地”、“權(quán)利大于法”、“以禮服人”。我們的普法工作應(yīng)以這些錯(cuò)誤的法律觀念為突破口,個(gè)個(gè)擊破,規(guī)范農(nóng)牧民行為。做法上,應(yīng)由原來(lái)的具體法律規(guī)范和條文的教育為主轉(zhuǎn)為現(xiàn)代法律意識(shí)的教育為主,給公民灌輸法律價(jià)值觀、民主平等觀、法律權(quán)威觀、權(quán)力義務(wù)觀等現(xiàn)代的法律基本觀念,提高農(nóng)牧民法律意識(shí),讓他們能夠從被動(dòng)學(xué)法,轉(zhuǎn)為主動(dòng)學(xué)法。

農(nóng)牧民普法,內(nèi)容上應(yīng)密切聯(lián)系農(nóng)牧民生產(chǎn)生活,傳授在他們生產(chǎn)生活中能夠用得著的法律知識(shí),比如《農(nóng)村土地承包法》、《婚姻法》、《森林法》、《治安管理處罰法》、《道路交通安全法》等。普法形式上,要針對(duì)農(nóng)牧民從事農(nóng)牧業(yè)、文化水平低、理解能力差,使用民族語(yǔ)言,地方口音重、言表能力差等特點(diǎn),探索并應(yīng)用農(nóng)牧民易于接收的方式方法宣傳法律知識(shí)。

其次,生產(chǎn)生活實(shí)踐是農(nóng)牧民法律社會(huì)化的主要場(chǎng)所。農(nóng)牧民沒(méi)有念過(guò)書(shū),文化水平低,很少受過(guò)正規(guī)學(xué)校教育,他們的法律知識(shí)、法律觀念主要從父母教導(dǎo)中學(xué)到以外,還從生產(chǎn)生活實(shí)踐中學(xué)來(lái)。他們從生產(chǎn)生活實(shí)踐中所經(jīng)歷的、聽(tīng)到的、看到的事例中吸取教訓(xùn),學(xué)到處理問(wèn)題的方法,學(xué)到法律知識(shí),產(chǎn)生法律觀念。如,林業(yè)部門的人抓住砍柴的農(nóng)牧民后重罰,他們也就知道不能再砍柴,砍柴是違反法律的,但他們不知道是違反了什么法律。農(nóng)牧民來(lái)往密切,加快了社會(huì)規(guī)范、政策、法律在農(nóng)村的傳遞,每一個(gè)特殊的“新聞”成為農(nóng)牧民議論的話題,農(nóng)牧民也就從議論中學(xué)到了法律知識(shí)。

農(nóng)牧民的法律知識(shí)水平跟他們的生產(chǎn)生活經(jīng)歷有很大關(guān)系。外出務(wù)工幾年的人,比長(zhǎng)年待在農(nóng)村的人所知道的法律知識(shí)多,在嘎

查委員會(huì)工作的人和從事商業(yè)活動(dòng)的人比單一從事農(nóng)業(yè)或牧業(yè)的農(nóng)牧民所知道的法律知識(shí)多。

由此,加強(qiáng)生產(chǎn)生活實(shí)踐對(duì)農(nóng)牧民普法的作用,我們可以從以下兩點(diǎn)著手:

①堅(jiān)持正確的輿論導(dǎo)向,加強(qiáng)正面宣傳?！吧鐣?huì)輿論是指多數(shù)人對(duì)社會(huì)生活中有爭(zhēng)議的事件發(fā)表的有一定傾向的議論、意見(jiàn)及看法。社會(huì)輿論對(duì)社會(huì)成員的價(jià)值取向和行為方式有很大的影響。”。在農(nóng)村社會(huì),成員間來(lái)往頻繁,這促使了社會(huì)輿論的形成。這時(shí),輿論的正確性就變得尤為重要,錯(cuò)誤的輿論會(huì)讓農(nóng)牧民產(chǎn)生錯(cuò)誤的法律觀念。比如,我們調(diào)解了一起土地流轉(zhuǎn)的案子,外出務(wù)工者返鄉(xiāng)后,要回土地成功,這時(shí),農(nóng)牧民議論“目前,外出務(wù)工者返鄉(xiāng)后返還原先耕種的土地”。這種錯(cuò)誤的輿論就會(huì)在農(nóng)牧民頭腦中樹(shù)立錯(cuò)誤的法律觀念,影響他們的行為。所以,我們需要在工作中加強(qiáng)正確的輿論導(dǎo)向,加強(qiáng)正面的宣傳。

②結(jié)合實(shí)際,通過(guò)典型案例,提高農(nóng)牧民學(xué)法興趣。農(nóng)牧民的經(jīng)歷會(huì)讓他們?cè)鲩L(zhǎng)見(jiàn)識(shí),提高法律知識(shí)。然而,為了提高農(nóng)牧民法律知識(shí)水平,我們不能讓他們?nèi)氖赂鞣N活動(dòng),去嘗試各種行為,但我們可以通過(guò)宣傳貼近農(nóng)牧民生活實(shí)際的典型案例,讓他們?cè)趯?shí)際案例中學(xué)到法律知識(shí),培養(yǎng)他們學(xué)習(xí)法律的興趣。

第三,電視是農(nóng)牧民獲得法律知識(shí)的重要途徑。隨著電視的普及,收音機(jī)慢慢被人遺忘,但喜歡聽(tīng)烏力格爾。的老人、在外放牧的牧民、沒(méi)有電的牧業(yè)點(diǎn)仍然收聽(tīng)著收音機(jī)。報(bào)紙對(duì)于農(nóng)牧民來(lái)說(shuō)是奢侈品,而且由于他們不識(shí)字,報(bào)紙也是多余的。一句話,電視比起廣播、報(bào)紙對(duì)農(nóng)牧民普法作用更大。

電視媒體具有對(duì)象廣泛、時(shí)效性強(qiáng)、豐富直觀、接收隨意等有利特點(diǎn)。這些有利特點(diǎn)給農(nóng)牧民學(xué)法提供了很大的空間。如果應(yīng)用電視媒體給農(nóng)牧民宣傳法律知識(shí),他們可以調(diào)整時(shí)間、選擇節(jié)目,自主學(xué)習(xí)法律知識(shí)。但這種方式在人力、物力、財(cái)力上都需要很大的投入,對(duì)于一個(gè)小單位是不太現(xiàn)實(shí)的。

第四。政府部門是法律宣傳的骨干力量。①司法部門和綜治維穩(wěn)部門有宣傳法律的職責(zé)。然而在基層,普法工作主要由司法所來(lái)承擔(dān)。雖然鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭、派出所、鄉(xiāng)鎮(zhèn)宣傳部等部門都有宣傳法律的職責(zé),但只是他們的一項(xiàng)附加職責(zé)。②政府其他部門在開(kāi)展工作過(guò)程中也涉及到法律知識(shí),比如計(jì)劃生育部門在工作中涉及到《人口與計(jì)劃生育法》;林業(yè)部門在工作中涉及到《森林法》和當(dāng)?shù)亍督痢窏l例;土地部門在工作中涉及到《農(nóng)村土地承包法》。然而目前,各個(gè)單位的工作與法律知識(shí)宣傳相脫節(jié),有實(shí)際工作,但法律知識(shí)宣傳不到位,加大了開(kāi)展工作的難度。

發(fā)揮政府各個(gè)部門對(duì)農(nóng)牧民普法中的作用,我們可以從以下幾個(gè)方面著手:

①普法工作是一項(xiàng)復(fù)雜、艱巨的系統(tǒng)工程,首先需要當(dāng)?shù)攸h委、政府的大力支持和高度重視。按照法律進(jìn)機(jī)關(guān)、法律進(jìn)單位的要求,需要當(dāng)?shù)攸h委、政府沖鋒陷陣,身體力行,加強(qiáng)自身學(xué)法。如果政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位支持普法工作力度不夠,也不加強(qiáng)自身學(xué)法,那么農(nóng)牧民普法更從何而談。

②普法部門需加強(qiáng)力度,普法對(duì)象需積極配合。一方面,長(zhǎng)期普法工作中形成了一種“普法部門請(qǐng)求學(xué)法,普法對(duì)象被動(dòng)學(xué)法”的局面,給普法工作帶來(lái)了很大難題。按照司法部“法律六進(jìn)”的要求,司法行政部門應(yīng)該將法律送進(jìn)機(jī)關(guān)、單位、社區(qū)、學(xué)校、企業(yè)、鄉(xiāng)村,但如果這些單位配合不夠,普法工作很難開(kāi)展。另一方面,胡爾勒鎮(zhèn)司法所、派出所、法庭人員少,經(jīng)費(fèi)緊缺,設(shè)備不夠,各種人力、物力、財(cái)力的局限性,普法對(duì)象的不配合,使普法工作人員失去了信心,影響了普法工作的進(jìn)度和效度。普法工作需要建立有力的監(jiān)督、指導(dǎo)、獎(jiǎng)懲機(jī)制,能夠使普法部門積極普法,使普法對(duì)象主動(dòng)學(xué)法,提高普法工作效度。

③政府其他部門在開(kāi)展工作過(guò)程應(yīng)首先進(jìn)行普法宣傳

政府很多部門在工作中涉及到法律,并需要依法辦事。這就需要,各基層站、辦、所轉(zhuǎn)變觀念,不能蠻橫罰款,應(yīng)法律先行于工作,應(yīng)用法律與農(nóng)牧民對(duì)話,提高工作效率。

第五,學(xué)校教育是正規(guī)法律教育的開(kāi)始。在學(xué)校,學(xué)生受校訓(xùn)校規(guī)的約束,它一方面能夠塑造較好人格形象,另一方面將學(xué)生的行為限制在一定范圍內(nèi),讓學(xué)生養(yǎng)成良好的生活習(xí)慣。

從課程設(shè)置來(lái)說(shuō),學(xué)生從初二起就接觸到了基本的法律知識(shí),受到了規(guī)范的法律知識(shí)教育,雖然內(nèi)容不深,沒(méi)有涉及到深層法律條款,但這對(duì)學(xué)生繼續(xù)法律知識(shí)學(xué)習(xí)打下了良好的基礎(chǔ)。然而,有些校領(lǐng)導(dǎo)和家長(zhǎng)重視升學(xué)率,輕視學(xué)生法制教育,課程設(shè)置上減少法律知識(shí)課程,教材內(nèi)容上初三和高中的教材中減少了法律知識(shí)內(nèi)容。在大學(xué)期間也有法律基礎(chǔ)知識(shí)課程,但這一課程被很多大學(xué)當(dāng)作為一門選修課。教育考試制度問(wèn)題,校領(lǐng)導(dǎo)和家長(zhǎng)重視不夠。這些都成了影響青少年法制教育的主要癥結(jié)。

充分發(fā)揮學(xué)校正規(guī)法律知識(shí)教育的作用,應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手:

1.重視學(xué)生法律知識(shí)教育,建立法律知識(shí)教育長(zhǎng)效機(jī)制。學(xué)校不能單一的考慮升學(xué)率,而應(yīng)將學(xué)生法律知識(shí)水平當(dāng)作考核學(xué)生素質(zhì)的重要指標(biāo)來(lái)抓,以素質(zhì)測(cè)評(píng)推動(dòng)學(xué)生學(xué)法積極性。

第8篇：法律概念的作用范文

關(guān)鍵詞：哈耶克，自生自發(fā)秩序思想

 

自生自發(fā)秩序（spontaneousorder）的概念是哈耶克自由主義社會(huì)理論的核心概念，反映和支配著哈耶克整個(gè)社會(huì)理論建構(gòu)的過(guò)程，即哈耶克社會(huì)理論的建構(gòu)過(guò)程就是從這一概念中產(chǎn)生并圍繞這一概念展開(kāi)的。支配自生自發(fā)秩序的自發(fā)生成的法律，先于立法而存在，但由于其存在一些本身無(wú)法解決的問(wèn)題，因此需要立法對(duì)自發(fā)生成的法律進(jìn)行糾正。雖然哈耶克的自生自發(fā)理論存在缺陷，但仍有很大的啟示作用。

1.自生自發(fā)秩序的涵義

自生自發(fā)秩序，也被哈耶克稱為“自我生成的秩序”、“自我組織的秩序”、“人的合作的擴(kuò)展秩序”等。

在闡釋自生自發(fā)秩序時(shí)，哈耶克首先對(duì)“秩序”進(jìn)行了界定，“所謂‘秩序’，我們將一以貫之地意指這樣一種事態(tài)，其間，無(wú)數(shù)且各種各樣的要素之間的相互關(guān)系是極為密切的，所以我們可以從我們對(duì)整體中的某個(gè)空間部分或者某個(gè)時(shí)間部分所作的了解中學(xué)會(huì)對(duì)其余部分作出正確的預(yù)期，或者至少是學(xué)會(huì)作出頗有希望被證明為正確的預(yù)期”[1]。哈耶克將秩序區(qū)分為兩種，即“人造的秩序”和“增長(zhǎng)的秩序”。在希臘語(yǔ)中，用taxis（外部秩序）來(lái)指稱人造的秩序，用kosmos（內(nèi)部秩序）來(lái)指稱增長(zhǎng)的秩序。外部秩序是一種源于外部的秩序或者安排，是一種人為建構(gòu)；內(nèi)部秩序是一種自我生成的或者說(shuō)源于內(nèi)部的秩序，在英文中最合適的稱謂則是自生自發(fā)秩序。

接著，哈耶克試圖通過(guò)對(duì)外部秩序和自生自發(fā)秩序的對(duì)比，來(lái)分析自生自發(fā)秩序的特征。外部秩序比較簡(jiǎn)單，自生自發(fā)的秩序相對(duì)復(fù)雜；外部秩序是具體的，自生自發(fā)的秩序是抽象的；外部秩序具有特定的目的，自生自發(fā)的秩序很難說(shuō)有什么特定的目的。

進(jìn)而，哈耶克對(duì)自生自發(fā)秩序的型構(gòu)進(jìn)行了闡釋，“自生自發(fā)秩序的形成乃是它們的要素在應(yīng)對(duì)其即時(shí)性環(huán)境的過(guò)程中遵循某些規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果”[2]。這些規(guī)則并不要求為人們“所知”，只要人們實(shí)際上以這些規(guī)則描述的方式行事就足夠了。此時(shí)的“規(guī)則”和形諸于文字的“規(guī)則”不是同一個(gè)概念。當(dāng)然，并不是每一種支配人的行動(dòng)的規(guī)則都能產(chǎn)生整體秩序，“只有當(dāng)那些引導(dǎo)個(gè)人以一種使社會(huì)生活成為可能的方式行事的規(guī)則是經(jīng)由選擇的過(guò)程而演化出來(lái)的時(shí)候，社會(huì)才可能存在”[3]。即只有當(dāng)個(gè)人所遵循的是一種能產(chǎn)生整體秩序的規(guī)則時(shí)，個(gè)人對(duì)特定情勢(shì)所作的“應(yīng)對(duì)”才會(huì)產(chǎn)生一種整體秩序，且這種“應(yīng)對(duì)”必須在某些抽象方面具有相似性。

2.立法對(duì)自發(fā)生成法律的糾正

雖然自發(fā)生成的法律的實(shí)施和改進(jìn)使復(fù)雜的社會(huì)秩序得以維續(xù)，但是自發(fā)生成的法律有可能會(huì)陷入一種僅依憑其自身的力量無(wú)法解決的困境，這時(shí)需要刻意審慎的立法對(duì)其進(jìn)行糾正。“判例法的發(fā)展在某些方面講乃是一種單行道：當(dāng)它在一個(gè)方向上得到了相當(dāng)程度的發(fā)展的時(shí)候，即使人們明確認(rèn)識(shí)到了前此的一項(xiàng)判決所具有的某些涵義是極不可欲的，它也往往不可能再順著原來(lái)的方向退回去了”[4]。自發(fā)生成的法律不能被證明永遠(yuǎn)是善法。而且，自發(fā)生成法律發(fā)展的司法過(guò)程必定是緩慢的，以至于它不可能對(duì)新形勢(shì)做出迅速回應(yīng)，使人們依此前的判決而產(chǎn)生的合理預(yù)期落空。雖然法官可以通過(guò)裁定特定疑難案件來(lái)發(fā)展自發(fā)生成的法律，但法官卻不可能真正改變它，至多只能以漸進(jìn)的方式發(fā)展它。立法此時(shí)成為解決問(wèn)題的一個(gè)好辦法。通過(guò)立法，一項(xiàng)新的規(guī)則在其實(shí)施以前就廣為人知，人們可以根據(jù)立法形成合理預(yù)期，提高行動(dòng)效率。

哈耶克提出立法可以糾正自發(fā)生成的法律，實(shí)出于其社會(huì)秩序二元觀。在社會(huì)秩序二元觀下，內(nèi)部秩序和外部秩序是二分的，直接導(dǎo)致自發(fā)生成法律和立法的二分。哈耶克將自發(fā)生成的法律界定為嚴(yán)格意義的法律，認(rèn)為其是私法，具有抽象性、目的不確定性和永久性的特征。而立法，哈耶克將其定位為公法，并認(rèn)為：盡管在一個(gè)自生自發(fā)的現(xiàn)代社會(huì)秩序中，公法有必要組織一種能夠發(fā)揮自生自發(fā)秩序更大作用的架構(gòu)，保護(hù)已存在的自生自發(fā)秩序和強(qiáng)制實(shí)施自生自發(fā)秩序所依據(jù)且遵循的自發(fā)生成的法律，但作為組織規(guī)則的公法絕不可能因此滲透和代替自發(fā)生成的法律。

盡管立法可以對(duì)自發(fā)生成的法律進(jìn)行糾正，但這并不意味著立法可以取代自發(fā)生成的法律。在現(xiàn)代社會(huì)中，立法機(jī)構(gòu)把自發(fā)生成的法律與立法之法混為一談，并通過(guò)“社會(huì)”立法把私法轉(zhuǎn)化為公法，實(shí)是一個(gè)謬誤。這一謬誤甚至對(duì)司法也產(chǎn)生了不良影響。因此，哈耶克將立法之法定義為外部規(guī)則，以區(qū)別于自發(fā)生成的法律即內(nèi)部規(guī)則。外部規(guī)則的職能是將政府行為置于自發(fā)生成的法律之下，制約政府的行為。

3.自生自發(fā)秩序與自發(fā)生成法律對(duì)我們的啟示

自生自發(fā)秩序理論自產(chǎn)生后就一直廣遭詬病，反對(duì)派認(rèn)為自生自發(fā)秩序概念模糊、適用范圍狹窄，過(guò)于理想類型化，本身存在矛盾等等。在本文看來(lái)，雖然自生自發(fā)秩序存在缺陷，但對(duì)我們?nèi)杂兄匾膯⑹咀饔谩?/p>

從理論上看，自生自發(fā)秩序理論以人的無(wú)知和理性有限為認(rèn)識(shí)論前提，給我們提供了一種認(rèn)識(shí)社會(huì)歷史和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的理論。自生自發(fā)秩序概念貫穿于哈耶克的整個(gè)學(xué)術(shù)研究，是哈耶克自由主義社會(huì)理論的核心概念，反映和支配著哈耶克整個(gè)社會(huì)理論建構(gòu)的過(guò)程。對(duì)自生自發(fā)秩序的研究使我們更清楚地認(rèn)識(shí)到社會(huì)歷史的發(fā)展既不是上帝創(chuàng)造的，也不是統(tǒng)治者有意設(shè)計(jì)的結(jié)果，它有自己獨(dú)特的生成方式。社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出人的心智所能設(shè)計(jì)和控制的范圍，人若過(guò)多地按自己的意志設(shè)法控制社會(huì)，試圖使社會(huì)按自己的設(shè)想去發(fā)展，最終必將阻滯社會(huì)的發(fā)展。

從實(shí)踐上看，哈耶克的這一思想對(duì)我國(guó)立法和司法實(shí)踐的啟示作用更大。

立法作為一項(xiàng)人類活動(dòng)有基本規(guī)律可循，要求立法者尊重其中的基本規(guī)律。首先，立法并非越多越好，應(yīng)該注重立法與自發(fā)生成法律的協(xié)調(diào)。自發(fā)生成的法律，如道德、宗教、慣例、習(xí)慣等，在立法產(chǎn)生之前就一直是調(diào)控社會(huì)的有效方式，立法產(chǎn)生之后，它們?cè)谡{(diào)控社會(huì)方面依然有重要作用。而且現(xiàn)代社會(huì)飛速發(fā)展，使立法的滯后性更加凸顯。這便要求立法者注重立法與自發(fā)生成法律的協(xié)調(diào)，從已有的自發(fā)生成的法律中吸取養(yǎng)分，使立法促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步而不是破壞社會(huì)的發(fā)展。其次，在立法的調(diào)控作用日益增強(qiáng)的今天，立法應(yīng)當(dāng)具有一定的穩(wěn)定性和確定性，這便要求立法者必須把握社會(huì)發(fā)展的基本規(guī)律。雖然社會(huì)的發(fā)展日新月異，但是人與人交往的最基本要求并沒(méi)有發(fā)生根本性變化，調(diào)整人際交往的基本規(guī)律仍然是適用的。因此，立法者只有把握并遵循這些規(guī)律，才能使立法具有更高的穩(wěn)定性和確定性，也才能使立法更容易得到人們的接受和遵守，減少立法之法實(shí)施的阻力。

在司法方面，由于立法具有滯后性和抽象性，還可能與人們的傳統(tǒng)習(xí)俗發(fā)生沖突，這便要求法官在具體的案件事實(shí)與立法之法之間找到最佳的結(jié)合點(diǎn)，使判決既“合法”（現(xiàn)存的立法之法），又“合理”（自發(fā)生成的法律）。這樣做的根據(jù)之一即是自生自發(fā)秩序理論和自發(fā)生成法律理論。歷史經(jīng)驗(yàn)表明，任何試圖通過(guò)人為設(shè)計(jì)改變自生自發(fā)秩序的努力最終都不利于社會(huì)的發(fā)展。自發(fā)生成的法律先于立法之法，是人們?cè)陂L(zhǎng)期的實(shí)踐中為追求更好的生活自發(fā)地遵守某些規(guī)則而形成的，立法之法應(yīng)尊重自發(fā)生成的法律，法官的判決也應(yīng)當(dāng)尊重自發(fā)生成的法律，尊重自生自發(fā)的整體秩序。

因此，自生自發(fā)秩序理論一方面能促使我們更好地認(rèn)識(shí)和審視社會(huì)，另一方面對(duì)我國(guó)的立法和司法實(shí)踐都有很大的啟示作用。

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注解：[1] 哈耶克著，鄧正來(lái)等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2000：54

[2] 哈耶克著，鄧正來(lái)等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2000：63

[3] 哈耶克著，鄧正來(lái)等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2000：65

4 哈耶克著，鄧正來(lái)等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2000：135

第9篇：法律概念的作用范文

關(guān)鍵詞：自然人 概念 定義

自然人是民事法律關(guān)系的重要主體，民事法律關(guān)系主體除自然人之外還包括法人。當(dāng)今社會(huì)，以人為本人權(quán)至上的理念深入人心，與法人相比，自然人的概念中含有更多的人文內(nèi)涵，而這一點(diǎn)是法律理念的應(yīng)有之意。因此可以說(shuō)自然人是最重要的民事法律關(guān)系主體。那么，民法中自然人的概念就是民法概念中最重要的概念之一，準(zhǔn)確把握自然人的內(nèi)涵與屬性有利于深切領(lǐng)會(huì)民法的精神，正確理解自然人與法人的區(qū)別。因此，對(duì)自然人的概念予以準(zhǔn)確定義很有必要。

從邏輯視角看，定義是明確概念內(nèi)涵的邏輯方法，即通過(guò)揭示概念所指事物的性質(zhì)與屬性以明確概念的邏輯方法。自然人作為民法中最重要的概念之一，當(dāng)然也需要用定義加以明確。誠(chéng)然，自然人的概念與其他民法概念聯(lián)系緊密，外延清晰明確的概念。但是作為民事法律關(guān)系主體之一種，自然人與法人相對(duì)應(yīng)，是民法中的人的種概念，也就是說(shuō)民法中的人與常識(shí)中的人的概念具有不同的內(nèi)涵與外延，民法中的人實(shí)際上包含了常識(shí)概念中的人與法人。盡管所謂常識(shí)概念中的人即民法中的自然人，但由于民法語(yǔ)境的特殊性，加之自然人概念的重要性，對(duì)自然人的概念進(jìn)行定義是必要的。但是，有些民法著作并沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行定義，在民事法律關(guān)系關(guān)于自然人的章節(jié)中，開(kāi)篇便論述自然人民事權(quán)利能力的取得，[1]這不利于對(duì)自然人的概念進(jìn)行理解，以及與法人概念相區(qū)別。

定義必須遵守一定的規(guī)則，首先，定義項(xiàng)必須與被定義項(xiàng)外延相等。但是有些關(guān)于自然人定義的外延卻與其外延不相等。比如“自然人是基于自然規(guī)律而出生的人”；[2]“自然人即人類個(gè)體，是基于自然規(guī)律而存活的人類個(gè)體”；[3]“基于自然生理規(guī)律出生并生存的人”[4]“而與法人相對(duì)應(yīng)的概念是指基于自然規(guī)律而出生的人”[5]，這一類概念的外延排除了非因自然規(guī)律出生并存活的人，比如：非自然受孕，如人工受精；或非自然出生，如剖宮產(chǎn)；或者非自然生存，如瀕危病人靠藥物維持生命等等，即該定義的外延小于自然人的外延，因此是不妥的。其次，定義不宜用比喻。而“人是萬(wàn)物之靈，是中華民族人之概念?！盵6]無(wú)疑，用了比喻的方法，盡管這是一句俗語(yǔ)，有約定俗成之意思，但對(duì)靈的意義的理解是見(jiàn)仁見(jiàn)智的，并非明白確定，因此這一定義不是科學(xué)的定義，不利于對(duì)自然人這一概念的把握。再次，定義不能包括被定義項(xiàng)，“自然人即人類個(gè)體”，[7]這一定義中的人類就是自然人類的意思，實(shí)質(zhì)上是用被定義項(xiàng)來(lái)定義被定義項(xiàng)，是定義循環(huán)，沒(méi)有揭示自然人的內(nèi)涵，所以沒(méi)有起到定義的作用。

從法理視角看，民法作為法的一種，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)自然法的理念。天賦人權(quán)、人人平等自然法的觀念在民法中的重要體現(xiàn)便是對(duì)人作為主體的關(guān)注。自然人的權(quán)利，并非由法律賦予，而是先于法律而存在，是作為人的概念的應(yīng)有之義。人先于法律而存在，人先于法律權(quán)利而存在。所以對(duì)民法中自然人的定義，是對(duì)自然人本身性質(zhì)與屬性的揭示，不應(yīng)包含由法律予以規(guī)定性的含義。自然人與法人的不同之處，因其先于法律而存在，那么其平等獨(dú)立的自然屬性才得以體現(xiàn)。自然人這一概念的提出本身便反映了私法中的人超越社會(huì)性而存在的事實(shí)，與身份資歷等一切社會(huì)性因素?zé)o關(guān)，人人是平等的，這是社會(huì)的進(jìn)步。在羅馬時(shí)代，奴隸是人，卻不是法律關(guān)系的主體，而是客體，即不被視為當(dāng)今社會(huì)理念中的人來(lái)看待，其人的身份是逐漸被法律賦予而獲得與其他人平等的身份的，這是一個(gè)由不公平逐漸向公平發(fā)展的過(guò)程。人類最基本的公平正義的理念，使人類具有了自然人的概念，那么對(duì)自然人進(jìn)行定義時(shí)，就不應(yīng)該再有法律規(guī)定之意，也就是說(shuō)，自然人的概念的定義應(yīng)是一元的，即僅有自然意義，而不應(yīng)有二元或多元意義，將社會(huì)屬性或其他屬性包括在內(nèi)。而“與法人相對(duì)應(yīng)的是生物學(xué)意義上的人”；[8]“具有權(quán)利主體資格的生物學(xué)意義上的人”。[9]這其中都包含有法律的規(guī)定性，這種定義容易給人造成誤解，即是否存在不具有權(quán)利主體資格的生物學(xué)意義上的人，或者不能與法人相對(duì)應(yīng)的具有權(quán)利主體資格的人，便不是民法中的人。大部分自然人的定義是一元的，即對(duì)自然人的自然屬性予以揭示，如[2][4][5]這些定義的共同特點(diǎn)是關(guān)注自然人的自然出生。誠(chéng)然，出生是自然人獲得權(quán)利能力的必要條件，而對(duì)自然人進(jìn)行定義作為對(duì)權(quán)利能力主體范圍的界定，從邏輯上講先于權(quán)利而存在，而不是包含在內(nèi)的因素?！懊恳粋€(gè)有血有肉，具有自然生命的人”，[10]這一定義較好的反映了自然人定義的要求，但其中所用的詞語(yǔ)自然生命與被定義自然人相同，不能進(jìn)一步反映這一概念的本質(zhì)。

基于以上分析，對(duì)自然人的定義，應(yīng)以“生物學(xué)意義上的人”來(lái)表達(dá)更妥當(dāng)。生物學(xué)是科學(xué)的分支，用語(yǔ)規(guī)范，并且于法律擬制人法人相對(duì)應(yīng)，能夠簡(jiǎn)潔明了的與法人相區(qū)分。既能揭示其概念的性質(zhì)與特性，又能避免上述弊端。

[參考文獻(xiàn)]

（1） 梁彗星著．《民法總論》．法律出版社．1996．2004．

（2） 郭明瑞著．《民法》．高等教育出版社．2003．

（3） 劉定華，屈茂輝．《民法學(xué)》．湖南人民出版社．2001．

（4） 黃名述等編．《民法學(xué)》．中國(guó)檢查出版社．2002．

（5） 教育部高等教育司組編．《民法學(xué)》．高等教育出版社．1999．

（6） 梅仲協(xié)著．《民法要義》．中國(guó)政法大學(xué)出版社．1998．

（7） 同上．

（8） 孟憲忠主編．《民法總論》．社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社．2004．