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關鍵詞:建筑施工;合同;風險防范;風險控制;措施
Abstract: The construction works are usually long cycle, a long period of execution of the contract; large and complex project to determine the input of manpower, material and financial resources more, and increased risk. Therefore, how to effectively prevent and control the risk of the construction contract, to prevent damage to the business interests of each construction enterprises should attach great importance to the problem.Key words: construction; contract; risk prevention; risk control; measures
中圖分類號:TU723.1文獻標識碼: A 文章編號:2095-2104(2012)03-0020-02
如何加強防范和控制施工合同風險,根據(jù)多年的工作經(jīng)驗,我認為主要是在施工合同形成、談判與正式簽定合同和合同履行過程中。
一、參與投標取得合同階段的風險防范
要加強對項目合法性的審查、合同項目發(fā)包主體的審查。投標前要深入了解業(yè)主的資金信用、經(jīng)營作風和簽訂合同應當具備的相應條件。了解的主要內(nèi)容應包括有關設計的施工圖,是否有計劃部門立項文件、土地、規(guī)劃、建設許可手續(xù),拆遷是否已到位,“三通一平”工作是否已到位等。從側(cè)面調(diào)查了解業(yè)主資信情況,特別是該工程的資金到位率。在投標過程中,對招標文件深入研究和全面分析,正確理解招標文件,具體地逐條地確定合同責任,吃透業(yè)主意圖和要求,全面分析投標人須知,詳細勘察施工現(xiàn)場實地,仔細研究審查圖紙,認真復核工程量,認真確定各個子項的單價和各項技術措施費用并制定投標策略。為了減少風險,應對招標文件進行評審,以減少合同簽訂后的風險。
二、合同談判及簽約階段的風險防范
在取得合同談判資格后,應把主要精力轉(zhuǎn)入到合同談判簽約階段,其主要工作是對合同文本進行審查,結(jié)合工程實際情況進行合同風險分析,并采取相應對策以及最終簽訂有利的工程承包合同。
施工合同談判前,承包人應明確專門的合同管理部門,負責施工合同的審閱,根據(jù)發(fā)包人提出的要求,逐條進行研究,實施監(jiān)督、管理、控制。在合同實質(zhì)內(nèi)容審查時,對有關的條款內(nèi)容應引進足夠重視。要注意避免合同工期約定的風險,如開工時間約定以開工報告之日起算,合同約定按日計算逾期竣工違約金的,最好有封頂條款,對工期保證金的處罰約定要合理,避免逾期數(shù)日全額扣罰。要注意質(zhì)量標準及竣工驗收條款的風險防范。要注意工程款支付及結(jié)算條款的風險防范,約定結(jié)算款的支付時間盡量不要超過行使優(yōu)先權的時間,爭取約定默認條款,保修金條款應明確約定分期扣回的時間和比例。注意對通用條款的研究,把握通用條款與專用條款的關系,化解通用條款對施工方不利的規(guī)定,運用通用條款的規(guī)定維護自己的合法權益。注意內(nèi)部承包合同風險的防范。注意訂立爭議解決條款的風險防范。
在合同實質(zhì)性談判階段,談判策略和技巧是極為重要的,應選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人為主進行合同談判。通過合同談判,使合同能體現(xiàn)雙方的責權利關系平衡,盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件,并相應提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權力,但在實際的經(jīng)濟活動中,絕對的平等是不存在的。權力還要靠自己去爭取,如有可能,應爭取合同文本的擬稿權。對業(yè)主提出的合同文本,應對每個條款都作具體的商討,切不可把自己放在被動的地位。合同訂立前應組織相關部門及人員對合同草稿進行評審,合同一經(jīng)簽訂,即成為合同雙方的最高法律,合同中的每一條都與雙方利害相關。所以在合同談判和簽訂中,對可能發(fā)生的情況和各個細節(jié)問題都要考慮周到,并作明確的確定,不能存有僥幸的心理。一切問題都應明確具體地以書面形式規(guī)定,不要以口頭承諾和保證。合同中應體現(xiàn)出有效防范和化解風險措施的具體條款。
三、建設施工合同履行過程中的風險防范
(一)承包人應認真研讀施工合同,切實加強工程簽證工作,確保發(fā)給發(fā)包人及監(jiān)理單位的函件均有簽收原件。
目前國內(nèi)的建設工程施工基本上都采用了GF-1999-0201版《建設工程施工合同》范本,該合同文本條款對于發(fā)包人及承包人的權利義務均有明確約定,施工企業(yè)在工程開工前應對具體實施施工的項目經(jīng)理部成員做好合同交底工作,并要求其仔細研讀施工合同條款。在施工合同履行過程中,應嚴格按照合同約定加強工程簽證工作,所有發(fā)給業(yè)主的函件均必須由發(fā)包人或監(jiān)理單位書面簽收,并且最好是在原件上簽收,以此作為日后提出索賠及結(jié)算的依據(jù)。簽收原件應由項目經(jīng)理部指定專人妥善加以保管,并在工程竣工結(jié)算完畢后按公司規(guī)定及時移交存檔。工程施工過程中對所有對外用印應建立相應登記臺賬,并由專人保管印章。在工程簽證工作中應注意以下幾方面的問題:
1、凡是發(fā)生工程設計變更,均必須由發(fā)包人書面告知承包人,方可組織實施。
如果設計變更超過原設計標準或批準的建設規(guī)模時,發(fā)包人應報政府規(guī)劃管理部門和其他有關部門重新審查批準,并由原設計單位提供變更的相應圖紙和說明,隨后由發(fā)包人或者監(jiān)理單位向承包人發(fā)出書面設計變更通知單,承包人方可組織實施,但是承包人無權擅自對原工程設計方案進行變更。
2、承包人必須按照施工合同約定的時間,向發(fā)包人或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告并要求其簽收。
在工程施工過程中,承包人須按照施工合同約定的時間,及時向發(fā)包人或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告,若發(fā)包人或監(jiān)理單位對承包人提交的已完工程量報告簽收后7天內(nèi)仍未對工程量進行審核,則從第8天起,承包人報告中所開列的工程量即視為被確認,作為工程價款支付的依據(jù)。在確認計量結(jié)果后14天內(nèi),發(fā)包人應向承包人支付工程進度款。若發(fā)包人未能按期支付工程進度款,雙方又未達成延期付款協(xié)議,導致施工無法進行,則承包人可以停止施工,并由發(fā)包人承擔違約責任。在因發(fā)包人原因造成停工時,承包人一定要在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包人書面發(fā)函并說明停工理由。
3、所有工期順延均必須由承包人向發(fā)包人書面提出具體要求順延的天數(shù)。
如果在工程施工過程中,發(fā)生以下情形,經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理單位確認,工期可以相應順延:(1)發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件;(2)發(fā)包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款,致使施工不能正常進行;(3)工程師未按合同約定提供所需指令、批準等,致使施工不能正常進行;(4)設計變更和工程量增加;(5)一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時;(6)不可抗力;(7)專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。上述情形的出現(xiàn)并不必然使工期順延,承包人還必須按照合同約定與發(fā)包人履行相關手續(xù),工期才能順延,即承包人應在上述情況發(fā)生后14天內(nèi),就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告,工程師須在收到報告后14天內(nèi)予以確認,逾期既不確認又不提出修改意見,視為同意順延工期。如果承包人僅僅是在函件中指出上述事實并提出要順延工期,但并未明確提出順延的天數(shù),則工期仍無法順延。在現(xiàn)實中,不少承包人確實曾經(jīng)針對設計變更、甲供材不及時、甲方支付工程進度款不到位等情形向發(fā)包人或者監(jiān)理單位提出了工期順延的請求,但是并沒有明確提出順延的天數(shù),這往往導致日后在訴訟過程中法院認定工期不應當順延而判罰承包人承擔高額逾期竣工違約金,致使承包人付出了沉重的經(jīng)濟代價,教訓尤為深刻。
4、發(fā)生合同價款調(diào)整的情形應由承包人及時向發(fā)包人發(fā)函。
根據(jù)2005年開始實施的《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定,承包人應在合同規(guī)定的調(diào)整情況(包括設計變更、政策性價款調(diào)整、工程造價管理機構(gòu)的價格調(diào)整等)發(fā)生后14天內(nèi),將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人,發(fā)包人確認調(diào)整金額后將其作為追加合同價款,與工程進度款同期支付,如果發(fā)包人收到承包人通知后14天內(nèi)不予確認,則視同已同意該項調(diào)整。但是如果承包人沒有在規(guī)定時間內(nèi)書面通知發(fā)包人,則發(fā)包人有權進行調(diào)整也有權不進行調(diào)整。這就要求承包人應在合同價款調(diào)整情形發(fā)生后及時向發(fā)包人書面提出明確的調(diào)整金額,以免日后出現(xiàn)發(fā)包人不予認可的情形。
5、工程完工后承包人應及時向發(fā)包人提交竣工驗收報告并要求發(fā)包人簽收。
工程完工后,一旦具備竣工驗收條件,則承包人應及時向發(fā)包人提交竣工驗收報告并要求發(fā)包人簽收。發(fā)包人應在收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織有關單位驗收,并在驗收后14天內(nèi)給予認可或提出修改意見。如果發(fā)包人收到承包人提交的竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收,或者驗收后14天內(nèi)不提出修改意見,則視為竣工驗收報告已被發(fā)包人認可,承包人提交竣工驗收報告的那一天將作為竣工驗收時間??⒐を炇諘r間是一個重要的時間節(jié)點,它不僅意味著承包人按期全面完成工程施工,同時也意味著工程質(zhì)保期開始起算。在現(xiàn)實中,由于辦理竣工驗收備案手續(xù)的時間會滯后,承包人應注意竣工驗收備案表上載明的竣工時間應與實際竣工時間保持一致,以免在日后的訴訟過程中發(fā)生竣工時間約定不明的問題而對承包人不利。
對于甩項竣工或者由于發(fā)包人自行分包的部分工程項目未完工等原因?qū)е鹿こ虩o法按期辦理竣工驗收手續(xù),而發(fā)包人又要求先行使用的,承包人一定要與發(fā)包人辦理書面的工程移交手續(xù),一旦辦理,則工程損毀、滅失的風險均由發(fā)包人承擔。
此外,根據(jù)《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》規(guī)定,若因發(fā)包人原因?qū)е聼o法辦理竣工驗收手續(xù),則自承包人提交竣工驗收報告90天后,工程將自動進入缺陷責任期并可開始計算工程質(zhì)量保修期。
6、工程竣工后,承包人應及時向發(fā)包人提交竣工結(jié)算報告,發(fā)包人簽收后逾期不予審定的,視同認可,發(fā)包人拒絕簽收的,承包人可以采取公證送達的方式提交。
在工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天(或者合同約定的其他時間)內(nèi),承包人應及時向發(fā)包人提交竣工結(jié)算報告,新頒布的《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》明確規(guī)定,承包人如果未能在約定時間內(nèi)向發(fā)包人提交完整的竣工結(jié)算報告,經(jīng)發(fā)包人催促后14天內(nèi)仍未能提供,則發(fā)包人有權根據(jù)已有資料自行進行審查,責任由承包人自負,而在現(xiàn)實中,承包人一般很難做到在工程竣工后28天內(nèi)提交竣工結(jié)算報告,這就需要承包人組織專班、加快進度、及時編制并提交結(jié)算報告,以免日后發(fā)包人以超過時限為由拒絕簽收。
(二)充分認識補充協(xié)議或會議紀要的重要作用,慎重訂立補充協(xié)議或會議紀要。
在施工合同的履行過程中,發(fā)包人和承包人往往就許多事項達成補充協(xié)議或者會議紀要,這些補充協(xié)議或會議紀要同樣構(gòu)成了施工合同的重要組成部分,個別協(xié)議或紀要甚至對工期、質(zhì)量標準、付款方式、結(jié)算方式、違約條款等合同條款做出了重大修訂,而這些補充協(xié)議或者會議紀要往往是以各項目經(jīng)理部的名義簽章,隨意性較大,承包人的高層領導對此并不知情,從而使合同履行游離于承包人的監(jiān)控之外。在實際工作中,有時候往往就是憑一份關鍵的補充協(xié)議或會議紀要而導致案件勝訴或敗訴,因此,承包人應充分認識到補充協(xié)議或者會議紀要的重要性。如果在施工過程中,現(xiàn)場項目經(jīng)理部需要就工期、質(zhì)量標準、付款方式、結(jié)算方式、違約條款等重要條款與發(fā)包人達成補充協(xié)議、會議紀要或者應發(fā)包人要求出具書面承諾函時,應嚴格按照承包人內(nèi)部的合同評審程序進行合同審核,及時將有關函件在簽字蓋章前送交承包人總部各部門進行審查,并報承包人高層領導同意,從而最大限度規(guī)避公司經(jīng)營風險。此外,針對目前招投標過程中出現(xiàn)大量“黑白合同”的情形,最高人民法院在司法解釋中已明確規(guī)定,應以中標備案的施工合同作為結(jié)算價款的依據(jù),換言之,沒有經(jīng)過備案的施工合同或者補充協(xié)議就不能作為結(jié)算價款的依據(jù),因此承包人在工程中標后和發(fā)包人洽談施工合同時就應該盡量完善相應條款,在準備提交備案的合同中明確各自的權利義務,以免日后就條款理解發(fā)生爭議。
(三)積極行使法律所賦予的建設工程價款優(yōu)先受償權
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第286條規(guī)定以及GF-1999-0201新版《建設工程施工合同》約定:發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)不支付工程竣工結(jié)算價款的,承包人應書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的,除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣,建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。此外,根據(jù)最高人民法院有關司法解釋規(guī)定,承包人的優(yōu)先受償權是優(yōu)先于銀行的抵押權的。因此,建設工程優(yōu)先受償權無疑能夠最大限度地維護承包人的合法利益。
【關鍵詞】法律風險;經(jīng)濟效益
一、經(jīng)營法律風險防范概述
企業(yè)經(jīng)營法律風險防范是指企業(yè)在經(jīng)營管理過程中進行的法律風險識別、風險評估、風險控制,以減少風險負面影響的決策及行動的過程。企業(yè)經(jīng)營法律風險防范是通過發(fā)現(xiàn)、識別、分析、控制和處理的一系列動態(tài)過程使法律風險被控制在企業(yè)所能接受的范圍內(nèi),實現(xiàn)企業(yè)承擔的法律風險與獲得收益的優(yōu)化和平衡,其核心原則是以最小的經(jīng)濟成本使企業(yè)獲得最大的經(jīng)濟效益。
二、經(jīng)營法律風險防范的重要性
(一)經(jīng)營法律風險防范是企業(yè)適應市場經(jīng)濟的必然要求
市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟。企業(yè)作為市場主體,是法律規(guī)范市場的首要對象。隨著法制的健全,陸續(xù)出臺的新的法律法規(guī)對企業(yè)經(jīng)營管理提出了新的要求。企業(yè)處在法律制度的環(huán)境下,必須將自己的經(jīng)營行為,從建章立制、經(jīng)營管理,到改制改組、兼并重組、破產(chǎn)維權,放置到法律規(guī)定的程序中完成。
(二)經(jīng)營法律風險防范是企業(yè)適應外部政策環(huán)境的重要途徑
企業(yè)經(jīng)營法律風險防范問題已經(jīng)引起了政府有關機構(gòu)的高度重視。《中央企業(yè)全面風險管理指引》的下發(fā),對中央企業(yè)全面風險管理工作的總體原則、風險管理策略,解決方案等進行了詳細闡述,其目的在于深入推進企業(yè)建立健全風險管理長效機制,促進企業(yè)穩(wěn)步發(fā)展。
(三)經(jīng)營法律風險防范是構(gòu)建和諧社會的重要組成部分
企業(yè)作為社會的一個重要組成部分,企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況對社會穩(wěn)定起著重要作用。法律風險防范失利,企業(yè)經(jīng)濟效益滑坡,下崗失業(yè)人員增多,勢必影響社會穩(wěn)定,對構(gòu)建和諧社會起著一定的阻礙作用。反之,則可以有力地推進構(gòu)建和諧社會的進程。
三、經(jīng)營法律風險現(xiàn)狀分析
(一)項目建設的法律風險
隨著我國投資體制的改革,項目建設領域相關法律法規(guī)不斷增加,對企業(yè)依法進行項目建設與管理的要求也越來越高,企業(yè)面臨著項目建設的法律風險也越加明顯。法律風險管理已經(jīng)成為建設項目成敗的關鍵因素之一。
(二)合同管理風險
合同是企業(yè)進行各種交易活動的基本法律形式。合同法律風險指在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及追究違約責任的過程中,合同當事人一方或雙方不能如約履行義務的可能性。
(三)知識產(chǎn)權保護風險
隨著國家對知識產(chǎn)權保護力度的加大,社會各界對知識產(chǎn)權保護意識的提高,知識產(chǎn)權糾紛案件日益增多。因此,完善知識產(chǎn)權管理、預防和控制企業(yè)所面臨的法律風險成為與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營同等重要的大事。
(四)融資中的法律風險
企業(yè)經(jīng)營中出現(xiàn)資金不足,是多數(shù)企業(yè)都會遇到的情形,常見的融資方式由銀行借貸、民間借貸、股東追加投資、吸收新股東增資擴股、引進戰(zhàn)略投資者、發(fā)行公司債券、上市融資(IPO或增發(fā)股票)等等。
(五)人力資源利用中的風險
人力資源的引進、利用、培養(yǎng)、管理、淘汰整個過程中同樣處處存在法律風險。民營企業(yè)為了節(jié)約成本、縮短培養(yǎng)、迅速搶新項目等,常常采用“挖墻腳”的方法引進人才,并直接利用這些人從原東家?guī)淼募夹g資料、客戶信息等,這就可能遭遇被挖企業(yè)的索賠,或遭致被挖企業(yè)的商業(yè)秘密、專利等侵權指控。反之,辛苦或花大代價培養(yǎng)的人才無端流失,被挖墻腳,企業(yè)卻不能得到應有的補償。
(六)市場交易中的法律風險
事實上,企業(yè)最常遇到的法律糾紛就是合同糾紛。民營企業(yè)對于合同風險的意識相對來說還是較強的。但企業(yè)交易行為管理,絕不僅限于合同書本身的管理,一個合同關系既包含了作為主要權利義務界定標準的合同書,還包含著從訂約談判開始,直到合約履行完畢,乃至善后的持續(xù)過程。
四、建立健全經(jīng)營法律風險防范機制
(一)構(gòu)建企業(yè)法律風險防范體系的原則
1.全面化管理原則
企業(yè)法律風險存在于企業(yè)經(jīng)營管理的全動態(tài)過程中,這就決定了法律風險防范體系的建立必然是全方位的,全面化的。
2.規(guī)范化運作原則
作為一種長效機制,企業(yè)要通過建章立制來規(guī)范公司各職能部門、各專崗在法律風險防范中的職責,并將此種形式進行固化,使企業(yè)經(jīng)營管理活動在法制化、規(guī)劃化的軌道上有序運行。
3.閉環(huán)化管理
企業(yè)經(jīng)營法律風險防范體系的建立與運行,目的在于能夠有效規(guī)避法律風險,強化企業(yè)經(jīng)營管理水平和提高企業(yè)經(jīng)濟效益。體系運行的好壞直接關系到企業(yè)經(jīng)濟效益獲得的多少,因此,不斷評估體系的科學性,有效性是企業(yè)進行風險防范體系建立必不可少的閉環(huán)管理環(huán)節(jié)。
(二)經(jīng)營法律風險防范體系的內(nèi)容
1.加強項目建設法律風險防范管理
加強項目建設法律風險防范管理應首先從項目投資決策入手。其次,加強項目管理還應抓好項目合同簽訂環(huán)節(jié),作為項目建設的起點,合同的簽訂至關重要,項目的管理者必須重視從風險分析與風險管理的角度研究合同的每一個條款。
2.加強企業(yè)內(nèi)部運作,完善合同管理機制
合同風險防范機制的首要目標在于有效防范合同糾紛,以有效降低公司經(jīng)營風險,實現(xiàn)利益最大化;其次,建立完善企業(yè)的合同管理制度;最后是建立合同履行后的管理制度。
3.知識產(chǎn)權風險防范制度的建立
知識產(chǎn)權保護制度既要注意保障本企業(yè)的知識產(chǎn)權和相關商業(yè)秘密不被非法披露、使用、轉(zhuǎn)讓,還應預防企業(yè)侵犯他人的知識產(chǎn)權。應從兩個方面對企業(yè)進行保護:一是促進企業(yè)自主創(chuàng)新,維護企業(yè)合法權益;二是要完善企業(yè)知識產(chǎn)權侵權防范機制,避免侵權事件的發(fā)生,減少企業(yè)法律風險及經(jīng)濟效益的損失。
五、結(jié)語
企業(yè)的生老病死整個生命過程處處可能存在法律風險,所以國家財政部、證監(jiān)會、審計署、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等聯(lián)合了《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》,要求上市公司執(zhí)行,并鼓勵大中型非上市企業(yè)執(zhí)行;國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會印發(fā)了《中央企業(yè)全面風險管理指引》,要求央企結(jié)合本企業(yè)實際執(zhí)行。民營企業(yè)多白手起家,經(jīng)歷了艱難的創(chuàng)業(yè)歷程,更要思考如何建立和規(guī)范企業(yè)的風險管理體系,加強企業(yè)的內(nèi)部風險控制。
參考文獻:
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[3]企業(yè)知識產(chǎn)權法律風險防范[M].中國檢察出版社,2007年1月.
【摘 要】在建設單位投資進行的工程項目建設中,如何防止施工單位違法、違規(guī)操作。損害建設單位的利益,造成建設單位投資預算的嚴重超標,是建設單位面臨的十分棘手的問題。因此,建筑企業(yè)必須從各方面嚴格防范法律風險的發(fā)生,做到以事前防范,事中控制為主,事后補救為輔的全過程嚴格認真的管理與監(jiān)控,使企業(yè)的經(jīng)營管理活動合法規(guī)范有序最大限度地規(guī)避風險或減少風險損失。
【關鍵詞】建設工程;法律風險;防范
由于建設工程具有工期長、投資大、參與主體多、組織關系復雜、一次性等特點,在實施的過程中存在大量的不確定因素。因而,建筑施工企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動的全過程中自始至終處于多變的自然環(huán)境和社會環(huán)境之中,并且還要面臨錯綜復雜的法律風險,通過恰當?shù)姆治龊驼_的預測來規(guī)避法律風險,從而保證施工企業(yè)目標的實現(xiàn),減少或避免風險的發(fā)生,對建筑施工企業(yè)有著至關重要的現(xiàn)實意義。
一、建設工程風險防范存在的法律問題
所謂風險防范,就是人們對潛在的損失進行辨識、評估,并根據(jù)具體情況采取相應的措施進行處理,即在主觀上盡可能有備無患或在無法避免時也能尋求切實可行的補救措施,從而減少損失或進而將風險為我所用。在實踐中常見的法律風險主要表現(xiàn)在政策法規(guī)的調(diào)整、合同的履行、環(huán)保、企業(yè)環(huán)境、法律糾紛、知識產(chǎn)權、勞動關系等方面[1]。
(一)國家、地區(qū)政策、法規(guī)的調(diào)整,影響合同的實施。
(二)缺乏有效的調(diào)查渠道或?qū)φ叻ㄒ?guī)等調(diào)查不重視, 使得因未能清晰掌握政策法規(guī)的調(diào)整而造成損失。
(三)迫于市場壓力或自身失誤,接受合同對方的不合理要求或部分合同條款不利于我方。
(四)迫于市場壓力或自身失誤, 簽訂的合同中有部分條款違反了國家法律法規(guī)。
(五) 缺乏嚴格的公章管理流程或管理人員責任心不強, 造成公章使用不當。
(六)起草或修改的合同條款存在歧義。
(七)涉外合同存在語言障礙, 造成合同條款存在歧義。
(八)缺乏嚴格的文件管理流程或管理人員責任心不強, 造成圖紙、洽商、文書、信函等資料丟失或損毀。
在我國,不法的法律行為仍然有其大行其道的溫床,但是,隨著建設工程市場的有序化發(fā)展以及合同簽訂雙方法律意識的提高,如若再不加強法律風險的防范,必將為后續(xù)建設工程的圓滿完成埋下隱患。
二、建設工程風險防范的法律意義
如上所述,由于建設工程風險產(chǎn)生的原因和特點決定了對其防范工作必然具有極其重要的現(xiàn)實意義。
第一,更有效、更充分地發(fā)揮建設工程合同雙方在建設工程項目法律風險防范中的作用。通過借鑒國內(nèi)外先進法律風險防范成果,有助于更新觀念,強化風險防范意識。對法律風險進行防范,促使法律風險防范人員更為及時、敏感的把握國家的和地區(qū)的政策和法律法規(guī)變動,從事對工程項目的各項工作做出及時地調(diào)整;也有助于督促建設單位法律工作人員提高法律專業(yè)技能和工作責任心,從而避免在簽訂合同條款等方面所造成的法律風險[2]。整個建設工程的風險防范系統(tǒng)進入良性循環(huán),也就能夠更加充分地發(fā)揮合同雙方在風險決策、風險分析和風險防范中的主體作用。
第二,提高工程建設項目經(jīng)濟效益,為項目提供安全的生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)境。我國建設項目多為國家投資,在國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中占有重要的戰(zhàn)略地位,往往具有經(jīng)濟效益和社會效益并重的雙重目標。風險防范系統(tǒng)目標是為達到與工程項目戰(zhàn)略管理相結(jié)合的風險最優(yōu)化,即將工程管理與風險防范結(jié)合起來。而做好法律風險防范這方面的工作,能夠加強識別及評估風險的能力,提高建設企業(yè)的風險承受度,為企業(yè)的創(chuàng)造一個安全穩(wěn)定的發(fā)展環(huán)境[3]。
再者,完善的法律風險防范系統(tǒng)也可以保障建設工程合同雙方不致因災害性風險或人為失誤而遭受重大損失,從而更加有利于營造一個安全穩(wěn)定的生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)境。
第三,有助于國內(nèi)建筑市場的規(guī)范化,并培育長期風險防范戰(zhàn)略和全面風險防范體系。目前我國建設工程市場自身存在的一些不合法的情形,自然地帶給了建設單位很多的壓力,而有效的內(nèi)控體系可以減少企業(yè)風險的波動性。通過法律風險防范后的評價對法律風險的再認識,檢驗風險防范的效果,為完善風險防范系統(tǒng)和分析風險與評價風險提供經(jīng)驗依據(jù)。
第四,有利于中國大型工程建設法律風險防范能力整體提升和我國風險防范標準化工作,提高我國大型工程建設企業(yè)的國際競爭力[4]。目前我國在世界建筑市場占據(jù)優(yōu)勢,大型工程建設企業(yè)尤其是公路、水電建設企業(yè)已經(jīng)建立了廣泛的國際市場。如果大型建設企業(yè)依據(jù)自身經(jīng)驗,主導或參與國際、國內(nèi)法律風險防范標準的制定,不僅有利于提升企業(yè)的管理水平和綜合競爭力,更有利于中國建筑行業(yè)在國際競爭中占據(jù)優(yōu)勢地位。
三、結(jié)束語
法律風險在建設工程活動中是客觀存在和不可避免的。我國基本建設項目法人責任制實施多年,在建設工程項目風險防范領域也做了多種有益的探索和實踐。但是,由于政策、市場和法律意識等方面的原因,在實踐中,從建設工程的立項到運營各個方面,風險防范工作任然存在著諸多漏洞和缺陷。因此,正確認識工程建設風險防范的現(xiàn)實意義,有助于在實踐中指導風險防范的各項工作,在項目運營中創(chuàng)造合法有序的工作秩序和平靜穩(wěn)定的工作環(huán)境!
【參考文獻】
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【關鍵詞】物流外包 解決辦法 預防 風險分析
1.引言
在改革開放后全球經(jīng)濟一體化的前提下,我國的市場經(jīng)濟得到了更好的發(fā)展,市場也在進一步不斷的提高,在如此開放的市場背景下,企業(yè)為了能夠在競爭激烈的市場中得到更好的發(fā)展,就不得不結(jié)合自身的特點和優(yōu)勢,并以企業(yè)現(xiàn)有的資源和其他企業(yè)進行合作,把自身企業(yè)不是核心的業(yè)務對外包給一些相對專業(yè)性較強的公司,通過這樣的方式讓自己的企業(yè)在市場競爭戰(zhàn)役中能得到更好的發(fā)展。但是,企業(yè)將自己的業(yè)務部分的或是全部的外包給其它公司就意味著自己企業(yè)對這些業(yè)務不能更好的控制,也難以搜集終端客戶對業(yè)務的看法也很難保障與終端客戶的業(yè)務關系。而且隨著國內(nèi)物流也得發(fā)展,物流外包市場也表現(xiàn)的不是那么盡如人意,企業(yè)應該怎樣避免物流外包所帶來的風險,減少成本,加速企業(yè)資金的流動速度是物流企業(yè)現(xiàn)在應該認真思考的,而筆者也將在下文中能夠做出相對應的分析和解決方法。
2.企業(yè)物流外包的風險和誘因分析
2.1 企業(yè)將物流外包可能發(fā)生風險的根本
企業(yè)防范風險的基礎和前提是風險分析,企業(yè)只有在認清降本企業(yè)業(yè)務外包后具體會有哪些風險后,才會知道企業(yè)業(yè)務外包會給本企業(yè)帶來什么樣的傷害,從而進一步的分析這些風險為什么產(chǎn)生,并且針對這些產(chǎn)生原因找到科學合理解決辦法,企業(yè)的物流外包活動是企業(yè)與物流商之間的利益合作伙伴,更是一個復雜的組合系統(tǒng)委托人和物流企業(yè)間有很大的復雜性而且委托人和物流服務商之間的溝通、物流外包過程的管理等問題都會給企業(yè)帶來風險。企業(yè)物流外包風險包括很多的方面,而最主要的是來自企業(yè)的內(nèi)外部環(huán)境,企業(yè)業(yè)務外包的管理還有財務的狀況。
2.2 企業(yè)物流外包的風險和誘因分析
我國的企業(yè)物流外包的市場環(huán)境極為復雜,風險的產(chǎn)生原因也很復雜,這是很多種原因糅雜在一起的結(jié)果,其中含有多種因素,既有內(nèi)部因素也有外部因素,是多種因素結(jié)合在一起產(chǎn)生的結(jié)果。
2.2.1 從外部環(huán)境來看
我國的物流行業(yè)市場到現(xiàn)在還是不成熟,現(xiàn)在正處于成長階段,因此其中也不免蘊藏有較大的風險。我國的市場環(huán)境有其自身的獨特性質(zhì),而這也和我國的國情有緊密的聯(lián)系。我國的物流基礎設施還處于落后階段,物流體系也不是很健全,地方的保護還有不穩(wěn)定的執(zhí)法都會給企業(yè)外包物流帶來不變要的障礙和風險,總的來說有以下的幾個方面:第一在總的體制上缺少協(xié)調(diào)性。物流的外包業(yè)沒有一個布局有效規(guī)劃統(tǒng)一的運輸網(wǎng)絡。整體的業(yè)務流程也缺少科學的運作系統(tǒng),重復現(xiàn)象很嚴重,這使得企業(yè)的物流外包效率不能得到更好的提升。第二 物流的運作中缺少技術含量,我國的物流服務設很落后,計算機的運用水平也很低,因此降低了物流信息的傳遞效率,這也給物流的發(fā)展帶來了很大的困難。第三物流企業(yè)的經(jīng)營過于粗糙,幾乎每家企業(yè)都是以粗放的經(jīng)營為主的,對于市場的開發(fā)與研究都不是很深入。企業(yè)的物流外包所受的法律保護也不是很健全,沒有辦法給物流的外包提供相應的法律保護。
2.2.2從企業(yè)的內(nèi)部環(huán)境來看
從內(nèi)部來看,企業(yè)應該提高對于內(nèi)的業(yè)務水平,對已經(jīng)外包的物流業(yè)務控制的手段很不健全,因此就出現(xiàn)了各種相關問題。主觀上來看,物流管理的觀念缺乏創(chuàng)新,一些老字號物流企業(yè)只重生產(chǎn),輕管理,對于物流的革新很抵觸;從客觀上來說,對于現(xiàn)在的物流發(fā)展的節(jié)奏企業(yè)的布局很難奏效??偟膩碚f,企業(yè)的內(nèi)部環(huán)境所能帶來的物流外包風險有以下的幾點:一是物流的外包企業(yè)與服務上會因為高級管理層的管理理念和風格的不同而產(chǎn)生沖突,致使物流外包會有失敗的風險。二是將本企業(yè)的部分業(yè)務外包出去后會對本企業(yè)的人員流通造成影響,是公司不得不對公司內(nèi)部的業(yè)務進行重組,而這一過程就會給企業(yè)內(nèi)部的員工心理蒙上陰影,打消了員工的工作積極性,影響了公司的業(yè)績。三是將公司的業(yè)務外包出去后,公司內(nèi)部就會減少對本項業(yè)務的認真思考與創(chuàng)新,而這就導致了公司創(chuàng)新性缺乏,過于的依賴第三方物流會使公司逐漸的老齡化,在之后與其他企業(yè)合作中會處于被動的尷尬局面。
2.2.3從物流的信息流通的角度上看
物流信息的傳遞可能會給企業(yè)帶來三個方面的風險,一是信息的傳遞不完整,物流商和企業(yè)間本就不是很了解,而對雙方的業(yè)務若是也不很了解的話就會帶來風險;二是信息在傳遞中出現(xiàn)了泄露的現(xiàn)象,物流外包的同時會有很多的信息共享過程,而這些信息要是流出公司就會給公司帶來很大的潛在威脅;三是信息的反饋出現(xiàn)很大的誤差,隨著物流外包的范圍不斷地變大,供應鏈相對的也會變的更長,這也就不可避免的會發(fā)生細心分虧機制疲軟的現(xiàn)象,從而使物流信息的反饋出現(xiàn)錯誤。
2.2.4物流外包過程可能出現(xiàn)的風險
物流的外包直至現(xiàn)在為止還沒有形成完整的管理理念,而且對物流的外包認識不夠深刻。在外包的控制和管理中存在很大的風險??偟膩碚f有以下的幾個類別,物流外包的決策風險。供應商失控風險,客戶和信任風險。首先是物流外包的決策風險,一個企業(yè)是否選擇第三方物流,將企業(yè)的什么業(yè)務外包,外包多少業(yè)務,外包后企業(yè)業(yè)務應該怎么樣重組,物流服務商應該怎樣選擇等,這些問題都需要企業(yè)在外包業(yè)務之前做好決策,而且整個決策也應該很全面,不僅要解決當下的問題,還要考慮到是否會影響到企業(yè)的未來發(fā)展。其次,從服務商的角度來看,選擇一個穩(wěn)定的、可以控制的服務商很重要,當物流外包逐漸成熟,并且在整體的公司戰(zhàn)略上占有一定的戰(zhàn)略意義的時候,穩(wěn)定的物流服務商就顯得格外重要,如果在這個時候物流服務商解除合同或是發(fā)生一些其他對公司整體戰(zhàn)略想違背的事情就會使公司的整體業(yè)務發(fā)展產(chǎn)生阻礙??蛻艉托湃蔚娘L險主要在于,企業(yè)不能直接面對客戶,對于客戶的需求了解也不是很深,這樣就會使公司對滿足客戶需求上大打折扣,信任危機主要表現(xiàn)在企業(yè)與服務上的溝通上,對于一個問題雙方都沒有達成共識就會產(chǎn)生一些分歧,沒有做好共同久而久之會出現(xiàn)彼此的不信任。
3.企業(yè)外包風險的防范辦法
企業(yè)物流外包所產(chǎn)生的風險防范主要是認清這些風險所發(fā)生的根本,分析出風險的根本原因就會有相關的防范方法來解決物流外包所產(chǎn)生的風險,根據(jù)我國物流業(yè)的現(xiàn)狀,我們可以有以下幾點的防范策略。
3.1企業(yè)內(nèi)部的防范
上文提到企業(yè)的內(nèi)部外包風險主要來自于企業(yè)內(nèi)部的管理機制不是很健全有效,應該加強企業(yè)內(nèi)部的管理來防范第三方物流產(chǎn)生的內(nèi)部風險。企業(yè)的內(nèi)部可以設立一個專門的對于風險進行防范的小組,而這個小組的主要任務就是分析解決物流外包所產(chǎn)生的風險,檢查企業(yè)內(nèi)部的風險隱患,并且認真監(jiān)督物流外包的各個環(huán)節(jié)工作,及時的處理掉物流外包過程中產(chǎn)生的風險隱患,將風險消滅在萌芽狀態(tài)。再次之上企業(yè)還需要建立一個系統(tǒng)的風險處理方案,這樣在一些風險發(fā)生的時候公司能夠在第一時間做出相對正確的決策方法,將企業(yè)的損失降低到最小,避免產(chǎn)生影響企業(yè)發(fā)展的錯誤決定。
此外還應該加強企業(yè)的內(nèi)部合作機制,共同積極爭取企業(yè)的外部資源,共同前進協(xié)同發(fā)展。企業(yè)應該將物流外包所產(chǎn)生的好處讓企業(yè)內(nèi)部的每個員工都認同,增強員工對物流外包的好感,從而更好的實行外包業(yè)務的管理。
3.2聯(lián)合風險防范
物流也的發(fā)展至今產(chǎn)生的一些風險是根深蒂固的,一個企業(yè)的防范對于一些風險來說都是無濟于事的,一個企業(yè)的力量畢竟有限,所以,個個企業(yè)間的聯(lián)合是對現(xiàn)代物流產(chǎn)生的風險的一個好的解決辦法,換句話說就是企業(yè)間的合作是第三方物流發(fā)展的一個不可缺少的標志,而聯(lián)合其他企業(yè)來共同抵御現(xiàn)代物流的外包所帶來的風險可以通過下面的方法來實現(xiàn):
首先我們要做的是聯(lián)合保險公司,與保險公司合作成立一個物流外包的風險補償基金會,物流外包的復雜性決定了風險的存在時必然的,而我們通過成立一個風險補償基金會就會吸引更多的物流公司或是企業(yè),而企業(yè)參與的越多,風險發(fā)生的時候分擔到自身的風險損失就會越少,從而使自身企業(yè)的損失降到最低,盡可能的挽回損失;然后我們要做的是聯(lián)合當?shù)氐恼?,當?shù)卣幻鈺霈F(xiàn)一下有害第三方物流發(fā)展的相關條例,而一家物流公司對政府的影響是微乎其微的,聯(lián)合更多的物流企業(yè)就會使政府不得不重視第三方物流發(fā)展所面臨的政府問題,督促政府完善物流的基礎設施,加強物流的基礎設施的建設,減少因為外部環(huán)境的干擾使第三方物流產(chǎn)生風險。最后就是加強企業(yè)間的文化宣傳,彼此間的信息溝通也是必不可少的一步,彼此間相互了解能夠更加有力的抵御外部力量對第三方物流帶來的風險。
4.結(jié)語
第三方物流的選擇是以后企業(yè)在競爭日益激烈的市場上的一個重要策略手段,也是一個企業(yè)日后發(fā)展的重要戰(zhàn)略手段,可是企業(yè)的外部環(huán)境不是一層不變的,在日益變換的市場條件下,企業(yè)陷入這樣的市場環(huán)境中是不可避免的,而第三方物流就應運而生,這也給企業(yè)帶來了更大利益,可是也給企業(yè)帶了了更大的挑戰(zhàn)和風險。而第三方物流發(fā)展到現(xiàn)在,傳統(tǒng)的老的管理模式已經(jīng)不能解決現(xiàn)在第三方物流業(yè)所產(chǎn)生的諸多問題,我們應該更加快速的適應市場的經(jīng)濟環(huán)境,在進行物流外包的時候應該有好的風險意識,聯(lián)合個個企業(yè)更好的改變第三方物流業(yè)的現(xiàn)狀,更好的規(guī)避物流外保所產(chǎn)生的風險,讓企業(yè)更加穩(wěn)健,健康的成長。
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關鍵詞:PPP模式 對策 風險防范
一、PPP模式運作的基本要求
(1)基本要求:解決好風險識別和合理分配,是成功運用PPP模式的關鍵。政府的契約精神和能力建設是基礎,合理的風險分擔是PPP模式的核心,由更有能力承擔風險的一方承擔相應的風險,是PPP模式的一個基本原則;
(2)政府部門的有力支持:在任何情況下,政府均應從保護和促進公共利益的立場出發(fā),負責項目的總體策劃,組織招標,理順各參與機構(gòu)之間的權限和關系,降低項目總體風險;
(3)政府應由健全的法律法規(guī)制度,在法律層面上對政府與私營企業(yè)在項目中需要承擔的責任、義務、和風險進行明確的界定,保護雙方利益;
(4)專業(yè)化機構(gòu)和人才的支持:PPP模式需要比較復雜的法律、金融、和財政方面的知識。一方面要求政策制定各參與方規(guī)范化、標準化的交易的PPP流程,對項目運作提供技術指導和相關政策支持;另一方面,需要專業(yè)化的中介機構(gòu)提供具有專業(yè)化的服務;
(5)建立公眾參與決策、監(jiān)管的機制是保障?;A設施關系到廣大社會公眾的切身利益,社會公眾應對這些項目享有知情權和建議權。
二、發(fā)展PPP模式的對策
1、加快推進PPP法律法規(guī)體系建設,建立規(guī)范系統(tǒng)的監(jiān)督管理機制
PPP運作過程中面臨著程序繁雜、內(nèi)容繁多的問題,涉及的內(nèi)容涵蓋合同、稅收、特許權等許多方面,而如何平衡好政府、企業(yè)以及消費者三者之間的利益關系,是亟須解決的難題。由于PPP模式在我國推廣運營的時間比較短,我國公用事業(yè)領域中的與此相關的法律法規(guī)體系還不成熟,法制建設進程還遠遠落后于實際發(fā)展的需要;另外由于基本性立法的不足,目前部分法律法規(guī)還存在著以部門利益為主導的現(xiàn)象,法律法規(guī)與制度缺乏緊密的聯(lián)系,條款沖突與內(nèi)容模糊的情況時有發(fā)生,相關法律框架的缺失使得企業(yè)、政府、消費者三者之間的溝通成本上升。
因此,必須將相關活動納入法律框架,作為整個項目運作的指導者和監(jiān)督者,政府部門必須從公共利益的最大化的立場出發(fā),設計一套規(guī)范化、標準化的PPP運營體系,對項目運作的流程提供政策服務和技術指導,保證項目有序推進,促使運作過程的公開、公平、公正。
與此同時,也要強化政府對PPP項目的監(jiān)管職責,地方政府在PPP模式中,既是履約者,又是監(jiān)管方,對于與公眾利益密切相關的活動,政府既要對企業(yè)參與方的利潤目標進行調(diào)節(jié),保證企業(yè)主體參與方能夠得到合理的收益,同時也要維護公眾利益,更妥善地處理三者之間的關系。
2、 培育契約精神,積極推動PPP模式下非正式制度的建設
在現(xiàn)代公司治理過程中,由于企業(yè)的外部成員如部門主管、債權人等的監(jiān)督不力,企業(yè)的內(nèi)部成員如經(jīng)理或者工人直接掌握了企業(yè)的實際控制權。內(nèi)部人通過對企業(yè)的控制,追求自身利益的最大化,損害外部人的利益,這就是“內(nèi)部人”問題,在這個問題上,青木昌彥指出:“在轉(zhuǎn)軌國家中,在私有化的場合,大量的股權為內(nèi)部人持有,在企業(yè)仍為國有的場合,在企業(yè)的重大決策中,內(nèi)部人的利益得到有力的強調(diào)”[1]。PPP模式下,這種情況也有可能發(fā)生,當企業(yè)正式制度規(guī)則與其成員的利益和偏好不一致,如果由于顯性的正式制度的不完善使違約成本很低時,組織成員往往傾向于打破正式制度規(guī)則的束縛,隱性的非正式規(guī)范成為行動選擇和資源配置的主要原則。面對復雜多變的市場環(huán)境,私人部門有時由于無法對政府的行為進行合理的預期,當其自身利益無法得到政府的有力保障時,必然會導致私人部門的信心不足,對自身回報所做的預期能力下降,從而影響他們參與這種合作制的積極性。
因此,為了降低交易與溝通成本,除了法律法規(guī)的保障外,政府等相關部門還應該積極推動、培育新型契約精神,積極推動PPP模式下非正式制度的建設,使經(jīng)濟運營過程中經(jīng)濟主體之間的自由、平等、互利、公正原則內(nèi)化于心,外化于行。作為正式制度供給的補充和創(chuàng)新,PPP模式更廣泛的發(fā)展應以法治化為前提,以誠信的契約精神和商業(yè)文化為鋪墊,提高對契約精神的認同,從而培育良善和諧的經(jīng)濟文化氛圍。
3、整合服務PPP金融資源,創(chuàng)新金融支持模式,多方合力支持PPP機制推廣
在PPP項目上,建立健全金融協(xié)調(diào)機制十分重要,在現(xiàn)有金融監(jiān)管制度下,建議成立PPP聯(lián)席小組,“一行三會”需要專門就保險、信托、證券等支持PPP項目的問題進行研究,加強同財政部、發(fā)改委的聯(lián)系與溝通,充分估量PPP發(fā)展對整個金融市場和金融生態(tài)環(huán)境的影響,在制定與執(zhí)行貨幣政策的過程中,要充分考慮PPP模式的影響,同時應該建立多元化的融資渠道,整合跨行業(yè)資源,綜合運用信托、基金、商業(yè)銀行貸款、資產(chǎn)證券化等金融工具,形成合力,提升融資效率和融資方式的靈活性,努力發(fā)揮PPP模式的優(yōu)勢。
另外,在構(gòu)建PPP綜合服務體系過程中,要有針對性,對不同地區(qū)采取區(qū)別性政策。對于經(jīng)濟實力薄弱、資金量小的農(nóng)村、西部等欠發(fā)達地區(qū),要重點突出開發(fā)性和政策性金融的作用,努力推動國開行等政策性金融機構(gòu)為PPP項目建設提供“貸款、租賃、投資、證券”等綜合性的金融服務,同時聯(lián)合其他保險、證券公司等金融機構(gòu)以委托貸款、銀團貸款等方式,提高PPP融資的可獲得性,拓寬該地區(qū)PPP項目的融資渠道。在經(jīng)濟強勁、金融服務體系比較健全的東部及中西部發(fā)達的地區(qū),應該發(fā)揮商業(yè)性金融機構(gòu)在利率定價、市場退出、產(chǎn)品創(chuàng)新等方面的優(yōu)勢,努力激發(fā)市場活力,“讓市場在資源配置中起決定性作用”的思路貫穿于PPP金融服務的過程中。
三、PPP模式的風險防范
1、PPP模式風險分析
(1)政策風險:即在項目實施過程中由于政府政策的變化而影響項目的盈利能力;
(3)匯率風險:是指在當?shù)孬@取的現(xiàn)金收入不能按預期的匯率兌換成外匯;
(3)技術風險:直接與項目實際建設與運營相聯(lián)系,技術風險應由私營合作方承擔;
(4)財務風險:大小與債務償付能力直接相關。財務風險是指基礎設施經(jīng)營的現(xiàn)金收入不足以支付債務和利息,從而可能造成債權人求諸法律的手段逼迫項目公司破產(chǎn),造成PPP模式應用的失??;
(5)營運風險:主要來自于項目財務效益的不確定性。在PPP運用過程中應該確保私營合作方能夠獲得合理的利潤回報,因此要求服務的使用者支付合理的費用。
2、PPP模式風險防范措施
(1)摒棄投機心理。PPP項目具有傳統(tǒng)項目不可比擬的復雜性,企業(yè)不可試圖利用政府部門缺乏專業(yè)知識的弱點簽訂不平等合同。顯失公平的合同在后期執(zhí)行過程中很容易造成政府出現(xiàn)信用風險。更不可利用極少數(shù)官員的腐敗,采用賄賂手段牟取暴利。當換屆或相關負責人受到法律制裁之后,項目也會面臨失敗的風險。企業(yè)應獲得公眾認可,與政府合作、尋求擔?;蛲侗U坞U等方法來應對政治風險;
(2)重視項目前期調(diào)研、論證。在項目前期調(diào)研上做足準備。聘請專業(yè)的中介機構(gòu),做好財力和成本收益核算,并對合作伙伴進行評估、考察項目可持續(xù)性,全面考慮項目對參與各方的影響。在投標、合同談判階段借助專業(yè)機構(gòu)力量,對項目的合同條款進行利弊分析,以便于在合同談判階段與政府方進行協(xié)商;
一、表內(nèi)業(yè)務金融會計風險與防范的未來發(fā)展
金融會計風險是風險在金融會計業(yè)務工作領域中的一種表現(xiàn)。風險的說法很多,存在多種不同的定義,如:1.可測定的不確定性損失;2.出現(xiàn)損失的可能性;3.損失出現(xiàn)的機會或概率;4.實際后果可能與預測后果存在差異的傾向等等。風險是與損失、不確定性相聯(lián)系的概念,如果損失的概率為0或l,即不存在損失的不確定性,那么風險當然也就不存在了。因而,一般將風險定義為損失發(fā)生的不確定性。在這里作為風險要素的損失是一種非故意的,非預期的,非計劃的,可用貨幣衡量的價值的減少。金融會計風險是指金融會計業(yè)務損失發(fā)生的不確定性,即金融會計業(yè)務可能帶來損失的風險。
金融會計風險與金融業(yè)務的會計處理方式有著密切聯(lián)系。按照現(xiàn)行制度安排,金融業(yè)務的會計處理方式可分為表內(nèi)業(yè)務會計處理和表外業(yè)務會計處理兩種方式。金融業(yè)務的會計處理方式不同,從而金融會計風險所涉及的業(yè)務領域,風險的表現(xiàn)及防范的也不相同。
表內(nèi)業(yè)務會計處理要求對資產(chǎn)、負債、權益的確認、計量、列報和披露都能在會計報表中得到體現(xiàn),具有規(guī)范性、連續(xù)性、透明性和穩(wěn)定性的特點。表內(nèi)業(yè)務所涉及的業(yè)務領域十分寬廣,除存款、貸款、外匯業(yè)務之外,大量涉及投資業(yè)務,如證券投資、信托投資、租賃、房地產(chǎn)投資和風險投資等。其中房地產(chǎn)和風險投資業(yè)務將可能成為跨世紀金融資本擴張的重要業(yè)務領域。
房地產(chǎn)經(jīng)濟是一個重要的經(jīng)濟增長點。適度投資房地產(chǎn)是提高收益,擴大內(nèi)需,拉動經(jīng)濟增長的重要方面。房地產(chǎn)投資業(yè)務具有數(shù)額大、周期長、周轉(zhuǎn)慢、流動性差、高收益和高風險并存的業(yè)務領域。房地產(chǎn)投資風險十分復雜,一般有經(jīng)營風險、財務風險、市場風險、流動性風險、災害風險和意外事故風險等。這些風險普遍存在于房地產(chǎn)直接投資、借款投資和證券投資的各種方式之中,應謹慎對待。
風險投資通常是指風險行業(yè)、領域、的投資。廣義的風險投資包括對一切開拓性、創(chuàng)業(yè)性和新興產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟活動的資本投入;狹義的風險投資僅指與高產(chǎn)業(yè)有關的創(chuàng)業(yè)投資活動。風險投資在我國起步較晚,在技術是第一生產(chǎn)力的思想指導下,由國家科委制定并實施的“火炬計劃”、“星火計劃”和“863計劃”表明我國風險企業(yè)和風險投資開始有了一定程度發(fā)展。金融企業(yè)開展風險投資業(yè)務,一方面來自自身業(yè)務拓展,發(fā)展服務功能和增強競爭能力的需要,另一方面是推進高新技術的產(chǎn)業(yè)化,促使國民經(jīng)濟高速、穩(wěn)定發(fā)展的需要,金融企業(yè)拓展風險投資業(yè)務在信息、知識經(jīng)濟尤為重要。它將是跨世紀金融企業(yè)表內(nèi)業(yè)務拓展的重要領域。
風險投資與房地產(chǎn)投資相比較,具有更高的風險和更大的收益。由于高科技產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)都是建立在全新科研成果和科學技術的基礎之上的新興事業(yè),具有很大的不確定性;還由于一項新科技成果轉(zhuǎn)化為一種新產(chǎn)品,需要經(jīng)過工藝技術研究,產(chǎn)品試制中間實驗,投入生產(chǎn),上市銷售等很多環(huán)節(jié),而每一環(huán)節(jié)都可能存在失敗甚至破產(chǎn)的風險,所以,它具有更高的風險性。而依靠風險投資形成的高新產(chǎn)品,又具有成本低、性能好、附值高、競爭力強的優(yōu)勢,從而帶來更大的收益,風險投資面臨的高風險主要是指研制風險、市場風險、經(jīng)營風險、使用風險和不可抗拒風險。
表內(nèi)金融業(yè)務的未來發(fā)展在一定程度上引導著金融會計風險與防范的發(fā)展方向。如果把房地產(chǎn)投資和風險投資作為表內(nèi)業(yè)務未來發(fā)展的重點業(yè)務領域,那么金融會計風險與防范的未來重點也將轉(zhuǎn)移到這些業(yè)務領域。
金融會計風險是指金融業(yè)務(工作)可能帶來經(jīng)濟損失的風險,即金融會計業(yè)務工作中,因制度安排、組織管理、技術方法和人員素質(zhì)導致經(jīng)濟損失的可能性。從表內(nèi)業(yè)務處理看,由于與制度的內(nèi)在固有局限,各種會計假設(如主體假設,分期假設等)為會計信息限定了種種人為的前提,使信息與實際發(fā)生偏離;由于會計組織與管理的不完善,也增加了會計風險的發(fā)生;由于會計處理方法的多樣性,從而增加了會計信息的不確定性;還由于會計人員素質(zhì)不高導致利益驅(qū)使,不完善及職業(yè)道德的,業(yè)務能力和水平的限制驅(qū)使著會計行為風險的發(fā)生。如此種種表明了表內(nèi)業(yè)務的會計風險的客觀性、普遍性和潛在性。
金融會計理論的發(fā)展和制度的完善將成為跨世紀防范制度風險的一種趨勢。1996年7月聯(lián)合國國際會計和報告標準政府間專家工作組第十四次會議上,有人提出:“應單獨設立一張報表,用以說明銀行風險,并要求每年中多次進行風險評估。”(參見《會計改革與會計管理》97年l期)這種完善會計報告制度的建議,對防范制度風險顯然是有益的。我國未來金融會計制度待世界援助我國金融會計項目實施后,將根據(jù)《銀行基本業(yè)務會計準則》進行統(tǒng)一規(guī)范,以建立風險防范的金融會計新體系。
未來表內(nèi)業(yè)務金融會計風險的重點將涉及結(jié)算風險、核算風險和折算風險。結(jié)算風險是利用結(jié)算管理的復雜性和不健全性的特點和弱點,通過結(jié)算憑證和結(jié)算渠道進行套取、侵吞、挪用結(jié)算資金所帶來的風險,其手段隱蔽多樣,涉及金額較大,是金融會計之主要風險。中央銀行和金融企業(yè)通過自身職能,把整頓結(jié)算程序、加強賬戶管理、執(zhí)行結(jié)算管理制度(包括結(jié)算紀律執(zhí)行情況定期報告制度、結(jié)算崗位責任制度、結(jié)算質(zhì)量考核制度)作為會計結(jié)算風險監(jiān)管和防范的重點,以減少結(jié)算風險帶來的經(jīng)濟損失。會計核算風險主要表現(xiàn)在憑證審查不嚴,賬務處理不及時,賬務檢查核對不力,復核監(jiān)管不利,電腦制約機制不全,以及核算方法不當造成資金被截留、挪用、騙取、貪污、盜竊的機會所帶來的種種風險。完善會計核算監(jiān)管制度,強化監(jiān)督手續(xù),加強檢查復核,嚴格賬務處理規(guī)程和會計核算責任,通過不斷完善的會計核算監(jiān)督體系,盡可能防范核算風險的發(fā)生,以減少風險損失。折算風險是指外幣報表折算中國匯率變動帶來的風險,及時反映和披露匯率變動信息,減少折算損失,是防范金融會計風險的重要方面??梢?,表內(nèi)業(yè)務結(jié)算風險、核算風險和折算風險及其防范也將構(gòu)成跨世紀金融會計風險與防范的一種趨勢。
表內(nèi)業(yè)務金融會計風險與會計行為緊密相關。它既包括會計人員的個體行為,也包括群體、組織和領導行為。風險的誘惑效應直接影響會計行為,從而構(gòu)成會計行為風險。從某種意義上講,除會計固有的制度風險外(實際上制度也是人來設計和執(zhí)行的),幾乎所有金融會計風險都與會計行為有關。會計行為風險顯然將構(gòu)成金融會計的主要風險。這種風險與防范完全可能成為跨世紀的主流,影響整個金融會計風險的強度,通常表現(xiàn)為會計人受利益驅(qū)動而導致的道德風險,其中,道德風險將構(gòu)成會計安全性的重要威脅,是會計行為的主要風險。因會計人的能力,水平等主觀因素導致技術風險,可以通過不斷提高人的素質(zhì)加以防范,而道德風險的防范卻較為復雜,一方面要加強職業(yè)道德,完善職業(yè)道德規(guī)范,從自身的角度防范道德風險;另一方面要改善會計執(zhí)業(yè)環(huán)境,增強獨立性,減少被迫提供虛假信息帶來風險的可能性。防范會計行為風險不僅是跨世紀金融會計風險防范的主要趨勢,而且是整個會計風險防范的長期使命。 二、表外業(yè)務風險與防范的趨勢
金融表外業(yè)務通常指對銀行產(chǎn)生收入或承諾,或有合約的業(yè)務,由于這些業(yè)務不在資產(chǎn)負債表內(nèi)反映,不直接表內(nèi)資產(chǎn)、負債和權益,僅作一注釋或在線下予以反映,故稱表外業(yè)務,或稱“線下業(yè)務”,“或有承諾業(yè)務”,“無資產(chǎn)業(yè)務”,“無形業(yè)務”。
表外業(yè)務構(gòu)成復雜,品名繁多,一般可分為兩類近10種。(一)或有債權債務分類,包括貸款承諾、擔保、衍生產(chǎn)品業(yè)務、投資銀行業(yè)務等四種。其中,貸款承諾又包括可撤銷與不可撤銷兩種,前者有透支便利和信用額度,后者有發(fā)行商業(yè)票據(jù),備用和循環(huán)信用額,正常存款協(xié)議,回購協(xié)議和票據(jù)發(fā)行便利等。擔保業(yè)務通常包括傳統(tǒng)的匯票承兌,跟單信用證,保單,票據(jù)背書和新開發(fā)的備用信用證,追索權銷售,融資支持等。衍生產(chǎn)品業(yè)務主要指以利率、匯率變動為基礎的遠期交易(如外匯期權、利率上限、利率下限等)。衍生產(chǎn)品業(yè)務具有強勁的增長勢頭,將可能是表外業(yè)務未來發(fā)展的主要趨勢。投資銀行業(yè)務系證券承諾、證券交易、并購、財務顧問、資金管理等。(二)金融服務類,包括貸款服務、信托與咨詢服務、經(jīng)營與業(yè)務,支付業(yè)務、進出口服務等五種,其中,與貸款有關的服務主要指出借業(yè)務和貸款組織的轉(zhuǎn)讓;信托與咨詢服務包括信托與不動產(chǎn)管理、有價證券管理、養(yǎng)老金計劃管理、單位信托、信用債券委托、離岸金融服務等;經(jīng)營與業(yè)務主要指經(jīng)紀和,如股票與債券經(jīng)紀、共同基金、人身保險經(jīng)紀、不動產(chǎn)、等;支付服務系指數(shù)據(jù)處理,安排、清算服務、信用卡銷售點系統(tǒng),現(xiàn)金管理系統(tǒng)等;進出口服務則指服務、出口保險服務、貿(mào)易報單、補償貿(mào)易交易等。
由于表外業(yè)務不在資產(chǎn)負債表內(nèi)反映和列報,對其確認、認量、列報和披露的方式和尚屬開發(fā)之中,與表內(nèi)業(yè)務相比較,具有自由度大,連續(xù)性弱,規(guī)范性不強,透明度差,風險性強的特點。這些特點決定了表外業(yè)務會計風險與防范的特殊性和嚴重性。我國銀行表外業(yè)務起步晚,意識不夠,涉及的具體業(yè)務不多,一般限于、擔保、勞務服務和個別衍生產(chǎn)品金融期貨交易業(yè)務。上?!?27”事件表明,我國國債期貨交易試點期間,由于缺乏風險監(jiān)管機制和有效監(jiān)督的立法基礎,缺乏制度規(guī)范,加上會計風險意識不強,風險信息簿弱,違規(guī)交易屢次發(fā)生,從而導致市場混亂,證監(jiān)會于1995年5月不得不停止國債期貨交易的試點。
我國銀行表外業(yè)務會計準則的制定相對滯后,表外業(yè)務會計處理缺乏制度規(guī)范,其潛虧、潛盈對于在報表中體現(xiàn)、表外信息披露尚未形成統(tǒng)一要求,信息透明度低,這就決定了我國表外業(yè)務會計制度風險的嚴重存在。隨著金融改革開放的深入,我國金融對外依存度的提高,專業(yè)銀行商業(yè)化,區(qū)域性銀行的組建,外匯改革以及外資銀行的涌入,隨著我國在亞太經(jīng)合組織(Apee)中作用的提高,以及日后加入世界貿(mào)易組織(WT0)等,都將加速表外業(yè)務的增長。近年來,我國國際結(jié)算業(yè)務,結(jié)匯售匯業(yè)務,外匯買賣業(yè)務,以及境外擔保業(yè)務的發(fā)展,已顯示出表外業(yè)務的強勁增長勢頭。因此,列入表外業(yè)務會計制度風險與防范機制,研究表外業(yè)務會計規(guī)范,將是跨世紀金融會計風險與防范機制。未來表外業(yè)務會計制度的規(guī)范和建設是一項長期的艱巨任務,其基本思路是借鑒國外表外業(yè)務制度建設的成果,參照國際金融界及其它組織,包括巴塞爾銀行監(jiān)督委員會,美國財務會計準則委員會(FASB),國際會計準則委員會(IASC)關于商業(yè)銀行會計和表外業(yè)務信息披露的有關條款和框架,制定與我國金融市場相適應的表外業(yè)務會計制度規(guī)范,為表外會計制度風險的防范提供法規(guī)制度框架。
表外業(yè)務會計行為風險與防范與表內(nèi)業(yè)務基本相似,所不同的是風險所涉及的業(yè)務領域和表現(xiàn)形式有所區(qū)別。表外業(yè)務多屬創(chuàng)新發(fā)展業(yè)務,與表內(nèi)傳統(tǒng)業(yè)務相比較具有更高的技術性要求,其會計技術風險更為突出,因此,不斷提高會計人員表外業(yè)務素質(zhì),熟練把握表外業(yè)務會計處理方法,提高表外業(yè)務會計信息是防范會計技術風險的必然要求。
表外業(yè)務高風險的存在要求高質(zhì)量的、及時提供風險防范的有用會計信息。會計信息的不完整性將帶來風險損失的更大可能性。因會計信息不全或信息失真導致經(jīng)營決策失誤帶來的風險是最大的風險。會計信息風險與會計信息質(zhì)量息息相關,高質(zhì)量的會計信息是確保正確決策的基本條件,是防范信息風險的內(nèi)在要求。我國表外信息需求量大,信息質(zhì)量要求高?,F(xiàn)有表外信息披露,包括會計報表附注和補充揭示尚不能滿足表外業(yè)務的信息要求,表外業(yè)務會計信息的完善和利用將是跨世紀防范信息風險的發(fā)展趨勢??煽紤]增設一張表外業(yè)務情況表,列示表外業(yè)務的經(jīng)營情況,反映表外業(yè)務的潛在風險,或在會計報表附注中披露表外業(yè)務風險的有關情況,反映表外業(yè)務的潛在風險,或在會計報表附注中披露表外業(yè)務風險的有關情況,包括表外信用風險、結(jié)算風險、市場風險、流動風險和經(jīng)營風險,以便為表外經(jīng)營決策提供有價值的風險信息,使其盡可能減少信息風險帶來的損失。
國際衍生金融工具的快速發(fā)展帶動著我國衍生金融產(chǎn)品交易。作為表外業(yè)務的衍生金融產(chǎn)品工具是金融業(yè)務創(chuàng)新的重要業(yè)務領域。可以預見,跨世紀表外業(yè)務會計風險與防范和重點將逐步轉(zhuǎn)移到衍生金融工具會計風險與防范上來。注重衍生金融工具會計風險及其防范,準確、及時、充分地獲取和處理各種工具的風險信息,不斷完善信息披露制度將成為未來金融會計風險與防范的重點研究和主要發(fā)展趨勢。(參見拙文“金融工具創(chuàng)新與財務會計改革”《學家》1998年2期)三、風險防范系統(tǒng)的構(gòu)建
金融會計風險防范是整個金融風險防范的組成部分。金融會計風險防范除了對其自身的風險進行防范外,還應特別注重會計對整個金融風險帶來的。1995年2月26日巴林銀行破產(chǎn)事件,使一個具有悠久、雄厚實力和良好信譽,被稱為“女王的銀行”,競毀于巴林期貨(新加坡)公司交易員里森之手。里森越權投機日經(jīng)225指數(shù)的期權和期貨交易,從1994年12月至1995年2月虧損達6億美元,巴林銀行被迫宣告破產(chǎn)。巴林銀行破產(chǎn)的原因固然是多方面的,但內(nèi)部管理不嚴(審計失效),會計風險信息不靈是一個重要原因。事實上,里森利用臨時賬戶越權經(jīng)營,隱瞞虧損的手段并不隱秘,而巴林銀行總部對新加坡分部所作的多次審計檢查,卻未能發(fā)現(xiàn),截至1993年12月,新加坡的期貨交易已造成的和賬面存在的損失約1900萬英鎊,而公司報告上顯示卻是利潤900萬英鎊。新加坡著名的會計師事務所 Coopers&Lybrand,1994年12月的審計報告中卻認為,巴林期貨(新加坡)公司的內(nèi)部控制令人滿意。1996年2月2日大和銀行事件,使其全部停止在美業(yè)務,并罰款3.2億美元。大和銀行負責債券業(yè)務的副總裁井口俊英,利用非法手段買賣美國30年期的國庫券以及2至5年期的國債票據(jù),造成ll億美元的損失。井口俊英的非法操作手段并不高明,卻長達11年之久而無人知曉。紐約聯(lián)邦銀行、紐約州銀行政府,以及日本大藏省,日本銀行的歷年檢查也未能發(fā)現(xiàn)大和銀行紐約分行的任何問題,這種監(jiān)管乏力的事實不能不是造成大和銀行事件的原因之一。巴林事件、大和事件乃至東南亞和亞洲金融風險的不少事實從反面證明了構(gòu)建金融會計風險防范系統(tǒng)的緊迫性和現(xiàn)實性。它表明構(gòu)建金融會計風險防范系統(tǒng)將是跨世紀面臨的重要改革趨勢。
金融會計風險防范系統(tǒng)是金融風險會計防范系統(tǒng)的一個子系統(tǒng),它在整個會計防范系統(tǒng)中占有重要的位置,發(fā)揮重要的作用。
金融風險會計防范是一項龐大的系統(tǒng)工程,只有運用系統(tǒng)和構(gòu)建金融會計風險防范系統(tǒng)的框架,改變分散的、孤立的、靜態(tài)的風險防范方式,構(gòu)建一個整體的、關聯(lián)的、動態(tài)的風險防范系統(tǒng)才能提高金融會計風險防范的有效性,以控制和減少風險損失的發(fā)生。
從總體的視角考察,我們認為金融風險會計防范系統(tǒng)的基本結(jié)構(gòu)框架至少應由相互聯(lián)系的組織分系統(tǒng)、對象()分系統(tǒng)、職能分系統(tǒng)和方法分系統(tǒng)所構(gòu)成。這些分系統(tǒng)相互關聯(lián),構(gòu)成一個上下左右、縱橫交叉、內(nèi)外結(jié)合的會計防范系統(tǒng)。各級組織的會計防范是運用相應的防范方法,對其防范對象,通過反映、監(jiān)督、等職能來實現(xiàn)的。它們構(gòu)成一個有機的整體的會計防范系統(tǒng)結(jié)構(gòu),這個系統(tǒng)結(jié)構(gòu)具有如下基本特征:
其一、整體性。各組分系統(tǒng)、子系統(tǒng)構(gòu)成一個有機整體,它們均作為整體的一部分看待。這種整體特性根據(jù)“整體大于各孤立部分的總和”的原理,產(chǎn)生一種新的整體功能。運用系統(tǒng)理論和方法構(gòu)造銀行風險的會計防范系統(tǒng),能夠獲得任何子系統(tǒng)在孤立狀態(tài)中所不能達到的綜合效果,這就是整體性結(jié)構(gòu)能夠?qū)崿F(xiàn)風險防范最佳效果,從而具有生命力的原因所在。
其二、層次性。這個系統(tǒng)結(jié)構(gòu)具有按層次逐級分解和銜接的特性,銀行風險的會計防范系統(tǒng)按其組織層次、內(nèi)容層次、職能層次和方法層次逐級分解為若干相互銜接的系統(tǒng)層次,從而構(gòu)成一個多層組織、多層內(nèi)容、多層職能和多層方法的結(jié)構(gòu)體系,并通過風險會計信息的流動和互補,把各級層次聯(lián)系起來,以發(fā)揮會計防范的最佳功能。
其三、關聯(lián)性。這種特性包含兩層意思,一為系統(tǒng)內(nèi)部各分系統(tǒng),子系統(tǒng)之間相互關聯(lián),相互作用、相互制約;二為系統(tǒng)與外部環(huán)境之間相互關聯(lián)、相互制約,從而構(gòu)成一個上下左右、內(nèi)外關聯(lián)的系統(tǒng)結(jié)構(gòu),這就有利于特定職能作用和整體職能作用的發(fā)揮。
按照系統(tǒng)結(jié)構(gòu)的特征,我們把銀行風險的會計防范放到系統(tǒng)的形式中加以考察,就能夠立足整體,注重整體和部分、整體同外部環(huán)境的相互關聯(lián)中,去和考察會計防范系統(tǒng),從而達到立足整體,統(tǒng)籌全局,兼顧各方,相互協(xié)調(diào)地去實現(xiàn)會計防范的最佳效果。
金融風險會計防范系統(tǒng)的組織分系統(tǒng)包括:中央銀行會計監(jiān)管子系統(tǒng)、金融會計防范子系統(tǒng)和審計防范系統(tǒng)。
(一)中央銀行會計監(jiān)管系統(tǒng)
中央銀行會計監(jiān)管系統(tǒng)是會計防范的最高組織系統(tǒng)。它擔負著對整個銀行風險進行會計監(jiān)督和管理的職責。本監(jiān)管系統(tǒng)具有間接性、指導性、調(diào)控性和服務性的職能特征。其監(jiān)管的對象(內(nèi)容)主要包括表內(nèi)業(yè)務風險監(jiān)管,表外業(yè)務風險監(jiān)管和會計風險監(jiān)管。
表內(nèi)業(yè)務的風險監(jiān)管,主要運用《財務狀況分析法》和《法規(guī)、制度監(jiān)督法》。中央銀行會計通過風險分析,審查資產(chǎn)結(jié)構(gòu)和不良資產(chǎn)的比重,風險資產(chǎn)比率,最低資本金,資本充足性,資產(chǎn)流動性,風險準備金以及風險的潛在因素,及時向領導和金融企業(yè)提供有價值的風險指導信息;通過表內(nèi)結(jié)算、支付業(yè)務和賬戶管理,并與央行稽核監(jiān)督、調(diào)研信息密切配合,以發(fā)揮監(jiān)管的“窗口指導作用”。如果金融企業(yè)“單獨設立一張報表,用以說明金融風險”則表內(nèi)業(yè)務風險監(jiān)管便具有更為集中,更為可靠的信息基礎。
表外業(yè)務風險監(jiān)管將隨著金融業(yè)務的創(chuàng)新顯得更加重要。由于表外業(yè)務均不直接在資產(chǎn)負債表中列報反映,具有自由度大、連續(xù)性弱、透明度差、風險性強的特點,從而決定了表外業(yè)務風險會計監(jiān)管的對象(內(nèi)容)和方法具有一定的特殊性。,這些風險信息主要通過會計報表附注的方式提供。
金融會計風險是指會計事務工作中,因法規(guī)制度、機構(gòu)和人員的因素導致資金損失的可能性。因此,金融會計風險監(jiān)管主要是指對風險有關的會計法規(guī)制度、組織機構(gòu)、人員素質(zhì)的監(jiān)督與管理。中央銀行實施會計事務風險監(jiān)督包含兩層意思:其一是通過完善和實施風險的會計法規(guī)制度,健全組織機構(gòu),提高人員素質(zhì),以減少金融風險的發(fā)生以及風險發(fā)生后的及時處理;其二是對金融會計自身的風險進行監(jiān)管。
(二)金融企業(yè)會計防范系統(tǒng)
金融企業(yè)風險的會計防范系統(tǒng)是指防范金融企業(yè)自身風險而構(gòu)成的會計系統(tǒng)。它是整個會計防范的基礎系統(tǒng)。金融企業(yè)風險的識別、衡量、預防、規(guī)避、化解、轉(zhuǎn)嫁和日常管理均依賴于金融企業(yè)會計防范系統(tǒng)。充分發(fā)揮金融會計對風險的反映、監(jiān)督、預測、分析等職能作用,才能有效地實施會計防范。按照會計職能的劃分可將風險的會計防范系統(tǒng)分為風險的會計反映子系統(tǒng),會計監(jiān)督子系統(tǒng),會計預測子系統(tǒng)和會計分析子系統(tǒng)。
風險的會計反映子系統(tǒng)是會計防范的基礎。它通過會計核算在表內(nèi)、表外的列報、揭示和披露,全面反映金融企業(yè)的財務狀況和風險情況,及時提供風險防范的有用會計信息。我國金融會計定期的資產(chǎn)負債表、損益表、財務狀況變動表為表內(nèi)業(yè)務風險分析提供了較為完整的會計信息。而對表外業(yè)務風險的會計反映和披露方式有待完善。
風險的會計監(jiān)督系統(tǒng)既是會計防范系統(tǒng)的子系統(tǒng),又是會計監(jiān)管的基礎。它按照監(jiān)督的時間定位可分為事前監(jiān)督、事中監(jiān)督和事后監(jiān)督;按照監(jiān)督的形式定位可分為單項監(jiān)督和綜合監(jiān)督;按照監(jiān)督的標準定位可分為合法性監(jiān)督、合理性監(jiān)督。這些不同時間、不同形式、不同標準的風險會計監(jiān)督,形成一個上下左右、前后貫通的會計監(jiān)督體系,它具有全時性、全面性的特征。
會計預測系統(tǒng)主要是指通過會計定量預測技術和方法,事先測算風險損失大小的過程。它是建立在風險識別的基礎之上的,是通過風險識別,大體辯別出可能出現(xiàn)何種風險的基礎上,對其風險可能帶來的損失進行測算,以減少損失發(fā)生的不確定性,把損失控制到最低。
風險的會計分析子系統(tǒng)主要是依據(jù)會計核算提供的信息和資料,結(jié)合其它資料,運用專門的方法,對金融風險進行事前、事中和事后的研究分析的過程。會計分析子系統(tǒng)除運用一般的會計分析方法,如對比法、因素分析法、趨勢分析法、比率分析法外,還可采用風險分析的其他方法,如財務狀況分析法、流程圖分析法、環(huán)境分析法、幕景分析法、概率分析法、失誤樹分析法等。
(三)審計單位審計防范系統(tǒng)
一、 按揭貸款中法律關系概述
(一)商品房按揭貸款的類型
1.期房按揭貸款
期房按揭貸款,即預售按揭,是指在商品房建設期間,購房人、開發(fā)商和銀行之間約定,開發(fā)商與購房人簽訂商品房預售合同,由購房人向開發(fā)商預付一定比例的房款,其余房款則由購房人向銀行申請貸款,購房人將其預購的房屋抵押給銀行并獲取購房貸款,同時開發(fā)商或其他企業(yè)作為貸款擔保人,保證銀行為第一受償權人。
2.現(xiàn)房按揭貸款
現(xiàn)房按揭是指在商品房建成之后,購房人與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同并支付部分價金,不足部分向銀行申請貸款并將所購房產(chǎn)的有關權證提交銀行作為貸款擔保的購房方式。
(二)各種法律關系的分類
從我國現(xiàn)行按揭中的法律關系來看,其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購房人(亦即借款申請人)、保險公司四方。上述主體在從按揭貸款中包括了商品房買賣、借款、抵押、保證等一系列民事法律行為。各方主體之間的法律關系分別為:
1、銀行與購房人之間的借貸關系
購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后,應按規(guī)定提供相應文件資料,向銀行申請個人住房(或商業(yè))抵押貸款,銀行則根據(jù)申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數(shù),雙方同時簽署借款合同。因此,購房人與銀行之間系借貸關系,銀行為出借人,購房人為借款人。
2、購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關系
購房人欲以按揭的形式購買房屋,首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同,約定購買特定的房屋,并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。顯然,借款申請人同時也就是購房人,其與開發(fā)商之間系房屋買賣關系,開發(fā)商為出賣人,購房人系買受人。
3、購房人與銀行之間的抵押關系
購房人在向銀行申請借款的同時,要將所購房屋在取得產(chǎn)權證后抵押給銀行,為向銀行申請的按揭貸款設立抵押,如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時,銀行可以實現(xiàn)抵押權,將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優(yōu)先受償。購房人與銀行之間還存在抵押關系,其中購房人為抵押人,銀行為抵押權人。
4、開發(fā)商與銀行、購房人之間的擔保關系
在按揭過程中,雖然購房人將所購抵押給銀行,但由于多數(shù)房屋為期房,即通常我們所說的“樓花”,在我國目前房產(chǎn)證辦理完畢之前無法辦理抵押登記手續(xù),而房屋抵押又以登記為生效要件,因此,銀行在放款后,即使有抵押合同,但抵押行為尚未生效,也無法保障銀行的放款風險?;诖?銀行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔保,即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前,由開發(fā)商為購房人所欠銀行債務承擔擔保責任,購房人若不還款,開發(fā)商應當承擔保證責任,也就是我們通常說的階段性連帶保證責任。個別銀行還會要求開發(fā)商在貸款期間承擔全程的連帶保證責任。因此,開發(fā)商與銀行、購房人存在擔保關系,其中銀行是債權人,購房人為債務人(又稱被保證人),開發(fā)商為保證人。
(三)各種法律關系之間的內(nèi)在聯(lián)系
上述各法律關系看似獨立,實際上它們之間聯(lián)系緊密,共同構(gòu)成了按揭貸款的各方法律關系體系,甚至可以說其中的某些聯(lián)系無法割裂。例如在按揭中,銀行一般是依據(jù)買賣合同審查購房人的借款申請,因此可以說買賣關系是借貸關系的前提;但實際操作中大多數(shù)購房人在選中某一樓盤后,先會確定自己的付款方式,如選擇按揭的年限和成數(shù),在條件接受的前提下,才會選擇購買房屋,由此看,借貸關系又是買賣關系的前提。所以,一定程度上看,按揭中的貸款關系和買賣關系應當作為一個整體,不能拋開一種法律關系來談另一種法律關系的權利義務。也正是由于該關系的復雜性,容易導致按揭中發(fā)生糾紛,如:銀行不放款開發(fā)商能否追究購房人的違約責任?兩種關系的認定將導致截然不同的結(jié)果,把買賣關系作為前提,開發(fā)商當然可以追究購房人的違約責任;把貸款關系作為前提,購房人則不應承擔違約責任。至于其它法律關系的聯(lián)系則相對簡單,基于保證、抵押法律關系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同,保險關系則是對借貸關系保障的補充。
二、按揭貸款中銀行所存在的主要風險
從前文分析可以看出,在商品房按揭貸款中存在著四方當事人的法律關系,每一方當事人在某一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題,都有可能給銀行帶來風險。可以說,在商品房按揭貸款中,銀行風險隨時存在,且來源多方,表現(xiàn)形式也多種多樣。具體而言,銀行在商品房按揭貸款中主要存在以下風險:
(一)來源于購房人的風險
購房人的風險往往是信用風險,又稱違約風險,是指貸款人因借款人不依約按時償還貸款本息而所面臨的風險。這種風險一般來自客觀和主觀兩個方面的因素。
1、客觀原因造成的風險
商品房按揭貸款的期限目前
各商業(yè)銀行均按照中國人民銀行1999年9月21日頒布的《個人住房貸款管理辦法》中規(guī)定的最高期限為30年,如此長期的借款期限,購房人自身因素往往會發(fā)生各種變化,這期間的風險,主要包括自然原因造成的風險和社會原因造成的風險。前者主要表現(xiàn)為借款人因不幸事故、意外傷害、疾病等原因?qū)е滤劳?、傷殘、喪失工作能力而失去還款能力可能產(chǎn)生的風險;后者主要表現(xiàn)為借款人因所在單位倒閉、撤消、被兼并、政策性裁員等個人無法抗拒的原因而失業(yè),或造成收入下降,致使借款人無法繼續(xù)歸還購房貸款可能產(chǎn)生的風險。
2、主觀原因造成的風險
這種風險主要表現(xiàn)為借款人可能基于經(jīng)濟利益的考慮而故意違約。當違約所帶來的經(jīng)濟利益超過所帶來的損失,如樓價下降,抵押該房價值低于應償債務和應交罰金時,借款人可能會主動違約,從而使購房貸款存在風險。
(二)來源于開發(fā)商的風險
1、開發(fā)商的欺詐行為
開發(fā)商取得貸款后,可能將貸款挪為他用甚至攜款逃走。此時,銀行可能會被購房者指控資金監(jiān)管不力,主觀存在過錯而影響債權的實現(xiàn)。
2、開發(fā)商延期交房
開發(fā)商由于經(jīng)營管理不善或其他原因?qū)е卵悠诮粯巧踔翗潜P“爛尾”,致使購房合同無法履行,從而導致購房人對按揭貸款合同的履行失去信心,由此使銀行貸款受到損害。
3、開發(fā)商所建房屋與合同不符
雖然房屋按期竣工,但由于存在質(zhì)量、面積誤差等種種問題,導致購房者不能正常按約償還銀行貸款本息,從而損害銀行的利益。
4、開發(fā)商所建成房屋存在法律手續(xù)上缺陷
開發(fā)商開發(fā)樓盤未取得土地使用權,無法取得房證或違法預售等而使銀行面臨債權得不到實現(xiàn)的風險。
5、開發(fā)商用“假按揭”的方式套用銀行信用
開發(fā)商因資金不足,或樓盤銷售不暢,或根本無法銷售出去的房屋等情況,通過“假按揭”獲取貸款而達到籌集資金或回籠的目的,導致銀行很難或無法實現(xiàn)債權的風險。
此外,在商品房交付使用后,由于物業(yè)管理的原因,也容易造成購房者對開發(fā)商不滿,從而不積極還貸,使銀行蒙受損失。
(三)來源于被按揭房產(chǎn)的風險
出現(xiàn)這種情況的風險在于按揭房產(chǎn)價值滅失、下降或者處分成本太高而使借款人遭受損失的風險。由于商品房預售按揭期間一般較長,在按揭期間,按揭房產(chǎn)可能會因為各種自然災害或者人為因素而遭到損毀,價值也隨之滅失或下降;此外,按揭房產(chǎn)還可能因為市場原因、國家政策的調(diào)整以及經(jīng)濟區(qū)域的布局、交通布局的調(diào)整而貶值;另外,在處分按揭房產(chǎn)時,可能因為各種費用的上漲而導致處分成本太高,從而使銀行無法得到處分的價值補償,擔保權落空。
在我國,按揭房產(chǎn)的貶值風險尤為銀行所擔心。目前,由于我國市場機制不完善,競爭的盲目性以及其他原因,相對于我國居民的收入水平,房產(chǎn)價格普遍偏高。因此,一旦房價的波動發(fā)生比較大的變化,銀行承擔的房屋貶值風險很大。
(四)來源于銀行的流動性風險和管理風險
我國各商業(yè)銀行發(fā)放按揭貸款的資金來源主要是儲蓄存款,基本上屬于短期資金來源。而商品房按揭一般為個人住房貸款,貸款期限一般較長,少則三五年,多則10年、20年,甚至30年,因此,銀行就存在著以短期資金負擔長期貸款的風險,即流動性風險。目前,由于商業(yè)銀行的商品房按揭貸款還處于起步階段,尚缺乏成熟經(jīng)驗和有效的手段,容易形成管理和決策風險,如對借款人資信審查不嚴、對借款人發(fā)放了超過其支付能力的款項等。
(五)來源于經(jīng)濟通貨膨脹風險和利率風險
如果通貨膨脹率過高,銀行貸款利率就會呈現(xiàn)出負數(shù)。而作為發(fā)放按揭貸款這種長期抵押業(yè)務而言,銀行遭受風險就更大。在發(fā)放商品房按揭貸款的同時,其還款方式和利率應當同時確定下來,在未來的還款期限內(nèi),利率波動有可能導致借款人還貸負擔加重,影響按期還貸;或銀行利息收入不足以彌補利息支出。
(六)來源于法律法規(guī)和政策的風險
我國《合同法》第286條規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣,建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?!?2002年6月1日,最高人民法院又出臺了《關于建設工程價款優(yōu)先受償問題的批復》,明確規(guī)定了建筑工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。上述法律和司法解釋的規(guī)定,其直接后果就是銀行抵押權的優(yōu)先受償受到限制,這無疑對銀行資金運作產(chǎn)生了巨大的沖擊。此外,最高人民法院于2004年10月26日出臺的《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第五條、第六條、第七條中規(guī)定的對被執(zhí)行人生存權問題的保護,這也加大了銀行的貸款風險,使銀行的債權保護面臨著一個嚴峻而復雜的局面。
三、如何用法律手段加強按揭貸款中銀行風險的防范
(一)委托律師行或?qū)I(yè)的資信調(diào)查機構(gòu)加強對購房者的貸前調(diào)查工作
銀行在提供按揭貸款之前,應委托專門的律師行或?qū)I(yè)的資信調(diào)查機構(gòu)去調(diào)查了解借款人(購房者)的個人信用情況、收入來源,對借款人(購房者)的個人素質(zhì)、實際收入、財產(chǎn)狀況、付款能力等信用狀況進行調(diào)查、分析和評估,特別要注意借款人收入的穩(wěn)定性,逐步實現(xiàn)對個人住房貸款申請人的資信調(diào)查工作的科學化和標準化。從而降低來源于購房者的風險。
(二) 強化開發(fā)商的“擔保人”身份,并以《擔保法》為依據(jù)明確其責任
開發(fā)商在按揭貸款中作為“擔保人”可以說是我國內(nèi)地商品房按揭的一大特色。 目前,我國商品房按揭實務中,開發(fā)商的保證責任主要有兩種:1.保證將《房屋產(chǎn)權證》和《土地使用證》交給按揭權人(即銀行);2.代位償付責任。這種保證責任看起來似乎對開發(fā)商過于苛刻,但就我國目前的 商品房銷售,尤其是在商品房預售中還是很有必要的。理由是:(1)從商品房按揭貸款設定來看,在將取得的商品房上設定擔保是購房人的本意,一旦房屋建成,按揭便應自然轉(zhuǎn)化為現(xiàn)房抵押,開發(fā)商在商品房竣工辦理有關手續(xù)后,將兩證交到銀行手里,使雙方得以辦理現(xiàn)房抵押,按揭權真正得到實現(xiàn),可以說是按揭人設立按揭的自然結(jié)果。(2)從商品經(jīng)濟發(fā)展看,市場競爭越來越激烈,銀行貸款安全性越來越差,單獨的房地產(chǎn)抵押已經(jīng)不能適應銀行對貸款安全性的需求,為減少貸款風險,在抵押的基礎上再設立一種保險機制,以求達到雙重保險已經(jīng)是房地產(chǎn)抵押的趨勢。在房地產(chǎn)抵押貸款十分發(fā)達的美國,也出現(xiàn)了“押上加?!钡姆绞?。所以,要求開發(fā)商提供保證,不僅符合房地產(chǎn)抵押貸款發(fā)展趨勢,而且符合我國經(jīng)濟發(fā)展水平和企業(yè)、個人信用等各方面實際情況。
因此,銀行在發(fā)放住房貸款之前,應該與開發(fā)商簽訂“擔保協(xié)議”,通過協(xié)議來強化其“擔保人”的身份,明確在“期房”轉(zhuǎn)為“現(xiàn)房”的過程中,開發(fā)商有義務將樓盤保質(zhì)、按時的建造完畢,并在房產(chǎn)局、城建局等相關部門辦理完相應的手續(xù)并遞交到銀行和借款人手中。同時開發(fā)商還必須嚴格按照與借款人簽訂的《商品房買賣合同》中的條款,如房屋質(zhì)量、面積誤差、物業(yè)管理、園區(qū)環(huán)境、配套設施等相關規(guī)定履行合同,否則如果因上述開發(fā)商履約過程中的瑕疵而導致借款人不按期歸還貸款則由開發(fā)商承擔連帶擔保責任,并代替借款人還款。通過這一措施,將會大大加強開發(fā)商的責任意識,規(guī)范其行為,從而降低來源于開發(fā)商的風險!
(三)做好貸款相關法律文書的簽訂工作
住房貸款的相關法律文書是保障銀行作為債權人相關權利得以行使的重要保障,因此,《抵押合同》、《借款合同》、《擔保合同》等相關法律文書的簽訂程序是否合法、合規(guī),就成了能否保障銀行相關利益的重要因素。
在合同的內(nèi)容上:首先,與開發(fā)商簽訂的協(xié)議中應明確按揭貸款的房源、質(zhì)量、貸款資金的使用計劃,開發(fā)商應協(xié)助銀行和購房者作好房屋抵押登記等事項,同時還要要求開發(fā)商為購房者能按期還款付息提供擔保,直到回購。其次,在與購房者簽訂的按揭貸款合同中,要明確利率是固定的,還是浮動的,明確還款金額、還款日期、違約責任等,另外,還要明確借款人與房產(chǎn)商之間的買賣合同關系,確保其自愿性和合法性。
在合同的簽訂程序上,特別是在與借款人簽訂相關合同時,銀行工作人員和律師一定要確保合同上的簽名是借款人親筆簽名,絕不能因為借款人沒時間或這樣那樣的原因而允許他人代為簽名,既必須落實“面簽”制度。因為根據(jù)法律規(guī)定,如果合同不是由當事人親筆簽名,該合同對其是無法律效力的,也就是說如果一旦發(fā)生糾紛,銀行以此合同去借款人的話會因為不是其本人簽訂的法律合同而不受相關法律的保護,因為此合同從開始就是無效的,由此一來,勢必會極大的增加銀行的風險。
(四)全面發(fā)揮律師的參與作用
商品房按揭貸款,其突出特點是強調(diào)信用。鑒于我國目前個人誠信體系尚未完全建立,對個人資信狀況較難把握,對個人所提交的資料缺乏有效鑒別手段,而對于信用程度的認定往往需要專門法律技能,因此律師的參與將能很好地預防商品房按揭中各方當事人,特別是貸款銀行面臨的巨大風險。 一般而言,律師在商品房按揭貸款中主要可以發(fā)揮以下作用:(1)對開發(fā)商及商品房產(chǎn)權及相關情況進行調(diào)查;(2)負責起草、簽訂合同等相關法律文件;(3) 對預售商品房相關資金進行法律監(jiān)管;(4)協(xié)助辦理相關法律文件的登記備案。由此可以看出,律師的充分介入可給商品房市場帶來許多明顯好處:(1)減輕了銀行負擔,使銀行只專注于放貸與收款以及市場經(jīng)營風險的防范上,而且律師的專業(yè)審核也避免了許多虛假證明文件,確保了銀行的權益;(2)律師的介入緩沖了銀行與借款人的沖突,由于是律師而不是銀行承擔資金監(jiān)管之責,一旦發(fā)生開發(fā)商轉(zhuǎn)移資金的風險,銀行就不會因為受到借款人的監(jiān)控資金不力的指控而使債權受到影響;(3)律師對資金的監(jiān)管使開發(fā)商逃資困難,保證??顚S?確保了了房屋的按時完工;(4)律師負責大量法律文件的審查,既免除了借款人的麻煩,又增強了借款人參與按揭的信心,也促進了商品房按揭貸款的進一步發(fā)展。
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【關鍵詞】 物業(yè)管理;服務;法律風險;防范
隨著物業(yè)管理服務市場化、規(guī)范化程度的提高,法制化進程的加快以及客戶維權意識的日益增強,物業(yè)管理服務從最初的無風險期已步入了高風險期,長慶油田礦區(qū)服務系統(tǒng)物業(yè)服務業(yè)務同樣也面臨著極大的風險與挑戰(zhàn)。目前國內(nèi)物業(yè)管理服務市場經(jīng)濟秩序已初步建立,但配套的政策法規(guī)尚不能有效保護行業(yè)的健康發(fā)展,再加上物業(yè)服務企業(yè)自我保護意識淡薄,導致物業(yè)管理服務經(jīng)營風險增大。而物業(yè)管理服務行業(yè)利潤相對較低,風險的承擔可能使一個物業(yè)服務企業(yè)無法進行正常運營。這些因素都不利于物業(yè)服務企業(yè)發(fā)展壯大,不利于整個行業(yè)的不斷向前發(fā)展,這就使得如何規(guī)避物業(yè)服務經(jīng)營風險,提高市場運作能力,成為當前物業(yè)管理服務行業(yè)目前的當務之急。
一、物業(yè)管理服務中的主要法律風險
物業(yè)管理服務涉及小區(qū)住戶和居民生活的方方面面,有事就找物業(yè)管理服務企業(yè),解決不了或解決得不滿意,就抱怨物業(yè)單位不好,有時甚至開口就以不交物業(yè)服務費相威脅。不出事故則罷,出了事故就向物業(yè)單位索賠,這是物業(yè)單位所面臨的嚴峻問題,也就是物業(yè)管理服務風險。我們要防范各種物業(yè)服務風險,就先得從分析這些風險來自哪些方面,有何種防范措施來規(guī)避物業(yè)管理服務風險。從長慶油田礦區(qū)服務系統(tǒng)的實際來看,物業(yè)管理服務風險主要包括:治安風險、車輛損壞及丟失風險、消防事故及隱患風險、物業(yè)及公共設施設備造成的風險和公共環(huán)境不安全因素造成的風險等。
二、物業(yè)管理服務中主要法律風險的防范措施
(一)治安風險及防范
所謂治安風險主要是指由于外界第三人的過錯和違法行為,給物業(yè)管理服務范圍內(nèi)的業(yè)主或物業(yè)使用人造成人身損害、喪失生命和財產(chǎn)損失等風險,導致了物業(yè)管理服務風險。社會上有些小區(qū)的入室盜竊、搶奪、搶劫和故意傷害、故意殺人等事件也屢見不鮮,給物業(yè)管理服務工作帶來極大的壓力和風險。
(二)車輛管理風險及防范
所謂車輛管理中車輛的損壞和滅失主要指在物業(yè)轄區(qū)內(nèi)的停車場經(jīng)營車輛停放服務過程中,車輛發(fā)生車身受損、車輛滅失等情況。車輛停放服務是由轄區(qū)物業(yè)管理服務附帶產(chǎn)生的附加服務,通常由物業(yè)服務企業(yè)接受開發(fā)商或轄區(qū)業(yè)主委員會等相關方的委托進行停車場的經(jīng)營管理,并收取車輛停放服務費。車輛停放期間,發(fā)生車輛毀損事故如何進行防范呢?
首先,從停車場硬件建設及維護來防范風險。停車場經(jīng)營管理需要向當?shù)毓矙C關依法取得許可證,向當?shù)匚飪r部門取得收費許可證。物業(yè)服務企業(yè)必須確保停車場的規(guī)劃和建設符合法律規(guī)定的條件,同時須負責做好相關停車場設施的維護和維修保養(yǎng);將停車場車輛停放服務的內(nèi)容制作成公示牌,安置在停車場顯著位置,明示停車場經(jīng)營單位是否承擔車輛的保管責任等,停車場內(nèi)因維修工程等原因可能造成停放車輛損害時,應以指示牌等形式向車輛停放人明確告知,并將可能造成車輛損害和危險的區(qū)域進行單獨圍欄和隔離,明確禁止車輛停放在上述區(qū)域。
其次,從車輛停放管理軟件上防范風險。應制定車輛停放管理制度,對車輛的出入嚴格管理。停車場的工作人員對進入停車場的所有車輛發(fā)放停車憑證,對車輛明顯已有的損害和破損應記載在憑證上;同時對停車場停放服務的具體內(nèi)容和車輛停放人應注意的事項記載在該憑證上,告知車輛停放人。當車輛進入停車場后,停車場工作人員應履行管理職責,負責對車輛的停放位置和停放秩序進行規(guī)范和指揮,及時制止不規(guī)范的停放行為,防止造成停放車輛的損害。車輛駛離停車場時,停車場管理人員應向車輛駕駛?cè)藛T收取停車場發(fā)放的憑證。
(三)消防風險防范
消防事故和隱患也是物業(yè)公共設施管理服務的風險之一,但由于消防設施自身的特殊性,同時消防往往影響廣大業(yè)主重大生命財產(chǎn)安全,廣大業(yè)主應受到公共安全利益的保護。消防設施的日常維護和養(yǎng)護以及確?;馂陌l(fā)生時,消防設施能夠發(fā)揮正常功效滿足消防部門處理消防事故的要求。消防設施的維護保養(yǎng)不善、無消防用水供應、消防報警系統(tǒng)失靈都有可能導致重大人身和巨大財產(chǎn)損失,物業(yè)服務企業(yè)面臨如此的風險不僅要承擔經(jīng)濟賠償?shù)拿袷路韶熑?,而且直接責任人和單位主要負責人還可能因此將承擔刑事法律責任。
一、物業(yè)服務企業(yè)首先在接手物業(yè)時,尤其是針對新建的物業(yè),應查驗是否已通過消防部門的驗收,取得消防驗收合格證。在物業(yè)未取得消防驗收合格證之前,物業(yè)管理單位可以提前進入,但業(yè)主不能辦理入伙手續(xù)。
二、業(yè)主入住后,在二次裝修過程中,物業(yè)管理單位審查業(yè)主申請裝修項目,是否影響結(jié)構(gòu)安全,使用的材料是否符合消防要求。
三、物業(yè)服務企業(yè)在進行物業(yè)服務過程中,對物業(yè)轄區(qū)內(nèi)的消防設施和器械進行日常維護和養(yǎng)護。對消防設施需要中修、大修等以及根據(jù)消防部門檢查的整改意見需整改的,應依法律規(guī)定的程序,經(jīng)業(yè)主大會同意,從維修基金中開支。
四、在轄區(qū)物業(yè)發(fā)生消防事故時,物業(yè)服務企業(yè)應在第一時間報警;協(xié)助消防部門進行事故處理;確保消防設施、器械完好和功能正常;相關人員能夠熟悉和掌握消防設施的正確使用。
(四)設備風險防范
物業(yè)本身及公共設備和設施的管理不善都可能造成業(yè)主或物業(yè)使用人的人身和財產(chǎn)損失,此項管理服務義務是物業(yè)管理單位主要的義務之一,同時因物業(yè)、公共設備的多樣性和分布的分散性特點,隨之而來產(chǎn)生了風險的頻繁發(fā)生。概括地講是轄區(qū)物業(yè)內(nèi)不屬于業(yè)主個人所有和承擔管理責任的其他部分。
根據(jù)《物業(yè)管理條例》第二十七條規(guī)定,全體業(yè)主依法享有的物業(yè)共用部位、共用設施設備的所有權或者使用權,物業(yè)本身及公共設備和設施的管理是物業(yè)服務企業(yè)的主要工作內(nèi)容。物業(yè)公共設施、共用設備管理以及維護方面隱患也是物業(yè)服務風險的主要方面。為防止上述風險,物業(yè)服務企業(yè)可從以下幾個方面著手:
首先,物業(yè)服務企業(yè)與開發(fā)商或業(yè)主委員會簽訂物業(yè)服務合同時,應當對物業(yè)共用部位、共用設施設備進行查驗,與原開發(fā)商或業(yè)主委員會、原物業(yè)服務企業(yè)進行交接過程中,應對物業(yè)共用部位、共用設施設備的現(xiàn)狀和存在的問題進行交底和記錄,了解以往曾出現(xiàn)的故障和隱患,各方進行書面確認,這些記錄和情況作為以后防范風險的參考資料。對于交接過程中發(fā)現(xiàn)的重大損壞和人為原因造成的事故,根據(jù)不同情況,確定責任和修復費用的承擔主體。
其次,在各方交接的過程中,向新的物業(yè)服務單位移交資料,是原開發(fā)商、業(yè)主委員會和原物業(yè)服務企業(yè)應履行的法定義務和合同義務,如果不履行,應承擔相應的法律責任。
2. 依據(jù)《民法通則》第一百二十六條規(guī)定,建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的,它的所有人或者管理人應當承擔民事責任,但能夠證明自己沒有過錯的除外。物業(yè)服務企業(yè)根據(jù)上述規(guī)定,應首先明確自己的服務責任范圍,因其決定風險責任承擔的范圍。建筑物基本可以分為兩部分,一部分屬業(yè)主自己入住的由業(yè)主自己維修和養(yǎng)護的范圍,相應的責任和費用都由業(yè)主承擔;如業(yè)主陽臺放置的物品或者懸掛的物品墜落造成他人人身或財產(chǎn)損失的,由業(yè)主承擔全部的賠償責任;如果證明是受害人的故意行為造成的由受害人承擔責任。
3. 提高物業(yè)服務企業(yè)工作人員防范風險的意識尤為重要。工作人員的防范風險意識指導他們?nèi)粘5墓芾矸招袨橐?guī)范化、制度化和法律化,沒有工作人員的防范風險意識,一切防范風險的措施都將成為一紙空文。
為培養(yǎng)物業(yè)服務企業(yè)工作人員防范風險的意識,除對工作人員按公司管理制度進行培訓和規(guī)定操作訓練外,還需要對工作人員進行專業(yè)的法律知識培訓,學習同行業(yè)和其他物業(yè)服務企業(yè)已經(jīng)發(fā)生的教訓是提高風險防范意識最有效的方法。作為物業(yè)服務企業(yè)的高層管理人員應該將法律意識和風險防范意識不折不扣地貫徹到日常的各項管理制度和工作中,有的物業(yè)服務企業(yè)都已經(jīng)通過國家有關管理體系認證,但往往過多流于形式和表面,沒有與法律風險的防范結(jié)合在一起,造成對風險防范有效性不夠。隨著社會專業(yè)分工的日益細化,物業(yè)服務企業(yè)應聘請專業(yè)的法律顧問,為企業(yè)提供法律專業(yè)服務;除對物業(yè)服務企業(yè)的管理制度和管理流程提供法律專業(yè)意見外;做好證據(jù)保全工作,為日后分清責任做好準備工作,避免責任和損失的擴大。事件發(fā)生后,相對人已通過律師發(fā)函或通過訴訟、仲裁途徑解決糾紛和爭議,物業(yè)服務企業(yè)需將所有資料移交給律師或法律顧問,并由當時的經(jīng)辦人將相關情況介紹給律師或法律顧問,由律師或法律顧問負責進行下一步的處理和應對,以避免由于法律專業(yè)的不足,造成不利和責任的擴大。
4. 在建筑物及公共和共用設施、設備的管理中,物業(yè)服務企業(yè)全體人員應特別明確的一個問題是在目前的司法實踐中,按照《民法通則》規(guī)定和最高人民法院的司法解釋,由于建筑物及其他設施或附著物、懸掛物和墜落物造成的人身和財產(chǎn)損害訴訟,舉證責任由建筑物或設施的管理人和所有權人承擔,也就是說損害發(fā)生后,不是由受害人向法庭證明損害發(fā)生的原因,受害人只需證明損害結(jié)果和該結(jié)果是由建筑物或設施導致的。而物業(yè)服務企業(yè)在法律上有義務證明自己在管理過程中是沒有過錯或損害的,結(jié)果是由受害人的故意行為造成的,如果不能證明這一點,法庭將依法推定管理人和所有權人負有過錯責任。物業(yè)服務企業(yè)所管理的房屋共用部位和公共、共用設施、設備的所有權人是物業(yè)的全體業(yè)主,受害人很難向所有人追索,而且目前的司法實踐中也難以操作:根據(jù)物業(yè)服務企業(yè)與開發(fā)商或業(yè)主委員會的物業(yè)服務合同的約定,通常容易發(fā)生損害的設施設備區(qū)域,應建有相應的監(jiān)控設備,對現(xiàn)場進行監(jiān)控和錄像,定期存儲。物業(yè)服務企業(yè)平常對房屋、設備設施的維修、養(yǎng)護等應進行書面和現(xiàn)場施工記錄。
5. 物業(yè)服務企業(yè)將物業(yè)服務中涉及的電梯、綠化、清潔等專項管理,委托給專業(yè)的公司,由專業(yè)公司提供專業(yè)化的服務。
6. 在公共和共用設施,設備的管理和養(yǎng)護過程中,如果發(fā)生事故和損害事件,應向有關部門報告,由相應的部門對事件進行調(diào)查,對事件和損害發(fā)生的原因進行認定;法院不是專業(yè)機構(gòu),只能依法委托專門的機構(gòu)進行鑒定,調(diào)查報告可以為以后的訴訟活動提供證據(jù)。
(五)公共環(huán)境風險防范
因維修物業(yè)或者公共利益,確需臨時占用、挖掘道路、場地的,應當與相關施工單位在施工前簽訂協(xié)議,對物業(yè)轄區(qū)施工現(xiàn)場管理和風險防范、法律責任分擔問題予以約定,以降低物業(yè)服務企業(yè)的法律風險和責任。施工結(jié)束后,應當將臨時占用、挖掘的道路、場地,在約定期限內(nèi)恢復原狀,消除風險和隱患。
物業(yè)公共區(qū)域的綠化和消殺工作是維護物業(yè)轄區(qū)良好生活環(huán)境的保障之一。在上述工作中,物業(yè)服務企業(yè)應注意避免由于上述工作本身給廣大業(yè)主和物業(yè)使用人帶來的潛在風險和隱患。其次,在障礙物前需要設置明顯的提醒行人注意的標識,告知行人注意和繞行。在消殺前應在物業(yè)公示欄告知業(yè)主或非業(yè)主使用人。消殺過程中,對作業(yè)的區(qū)域應適當加以封閉,限時阻止行人通過:消殺完成后的一定時間,應在作業(yè)區(qū)域周圍設置明顯的提示和告知標識,避免因業(yè)主和非業(yè)主使用人在不知情的情況下,造成人身和財產(chǎn)損害。
針對物業(yè)服務企業(yè)發(fā)現(xiàn)的,在管理范圍區(qū)域內(nèi)的業(yè)主個人所有的物業(yè)存在安全隱患,可能危及公共利益及他人合法權益時,物業(yè)服務企業(yè)應書面通知責任人及時維修養(yǎng)護,要求業(yè)主給予配合;同時要將上述情況書面告知給物業(yè)轄區(qū)內(nèi)的業(yè)主委員會,由業(yè)主委員出面協(xié)調(diào),督促責任人履行自己的義務。在采取上述措施都無效的情況下,經(jīng)業(yè)主大會同意,可以由物業(yè)服務企業(yè)維修養(yǎng)護。相關費用再由責任人承擔,向責任人追索。
物業(yè)服務風險自始自終貫穿于整個物業(yè)服務當中,每一家物業(yè)服務企業(yè)如何在口碑中贏得效益,贏得企業(yè)的不斷發(fā)展壯大,可以說是每一家物業(yè)服務企業(yè)的奮斗目標,要達到這個目標,規(guī)避物業(yè)服務風險就顯得極為重要。因此,每一家物業(yè)服務企業(yè)對風險如何規(guī)避都應引起足夠的重視,防患于未然,每一位物業(yè)從業(yè)人員責任重大。
由此可見,物業(yè)管理服務中風險無時不在、無處不有,只有我們深刻了解和掌握了其中的風險及防范措施,才能更好地服務居民和物業(yè)使用人,使企業(yè)在市場經(jīng)濟中乘風破浪,安全前行。
參考文獻
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[3]《物業(yè)管理中的法律風險與防范》叢廣林撰寫,德衡律師集團事務所執(zhí)業(yè)律師。
作者簡介:
關鍵詞 風險分析 防范措施
中圖分類號:F416.9 文獻標識碼:A
1風險分析
由于市場經(jīng)濟具有一定的不確定性,產(chǎn)品生產(chǎn)和制造過程具有一定的生產(chǎn)周期,容易受市場行情變化所影響,建筑產(chǎn)品的特殊性使建設工程造價除具有一般商品價格的共同特點外,還具有自己的計價特征:單價性計價、多次性計價、計價方法的多樣性和計價依據(jù)的復雜性。買賣雙方最初的交易只憑圖紙,而從圖紙到成品,中間有著太多的不確定因素,它不僅對建設、勘察、設計、施工、監(jiān)理、監(jiān)督等各個部門的工作質(zhì)量有較高要求,還與建材產(chǎn)品的好壞、市場價格波動,人工費以及工期等情況有直接關系,很多在招、投標、簽訂承包合同時難以預料或不可能完全確定的問題,這種不確定性就是投標的風險因素。風險就是指由于從事某項特定活動過程中存在的不確定而產(chǎn)生的經(jīng)濟或財務損失,自然破壞或損傷的可能性。投標報價風險概括歸納起來可以分為工程量風險、價格風險、合同條款風險等。
1.1工程量的風險
實行工程量清單報價是招標投標的一種重要方式,最低投標價中標要求投標人應認真對照施工設計圖紙等文件核對招標人提供的工程量,發(fā)現(xiàn)工程量存在項目劃分誤差、數(shù)量誤差、計量單位誤差、遺漏項目等誤差的必須在截標前向招標人提出書面異議或修正要求,改標后核對為標前核對。工程量計算就要求投標人嚴格、認真、仔細計算不能出一點庇漏,工程量計算是否準確就顯的至關重要,根據(jù)《中華人民共和國合同法》的有關規(guī)定,招標在法律性質(zhì)上屬于要約邀請――即招標人通過招標公告,希望潛在投標人向自己發(fā)出要約(即投標)的意思表示,在這情況下,招標人對工程量清單中的數(shù)量并不承擔責任,所以投標人必須復核,如果投標人對工程清單未作復核或計算有錯誤,因此而產(chǎn)生的風險只能由投標人自行承擔。投標人對此應有足夠的認識,盡可能減少因此而帶來的風險。
1.2價格的風險
價格風險包括工程施工過程中由于物價和人工費用漲價所帶來的風險,以及報價計算錯誤。投標人在投標報價時,應當進行科學嚴密的風險分析,對材料市場價格應認真進行調(diào)查研究,了解供銷渠道及收集價格信息,對市場價格要有比較準確的預測、判斷,不做這方面的工作將會存在巨大的市場風險,所以不可掉以輕心,應引起高度重視。價格風險同時包括: 一是工程設計是否完整、詳細、清楚,不要因為設計不清、圖說不明,給施工及投標報價帶來風險。 二是工程承包范圍是否清晰,承包內(nèi)容是否明白無誤,不要因為工程承包范圍不清造成相互扯皮,增加項目風險。三是對固定總價包干的合同,投標人應對工程周圍環(huán)境因素進行仔細的勘察,科學地做好施工方案,對施工圖以外可能發(fā)生的費用應作充分的考慮,盡量減少因估計不足而帶來的風險。
1.3合同條款的風險
合同管理中存在的風險主要有:一是沒有做或沒有能力做合同交底,沒有形成以合同為中心的技術交底,合同的責任無法在工程施工活動中體現(xiàn)出來;二是認為合同履行是經(jīng)營部門的事,形成“管的不用、用的不知”;三是沒有做或不會做合同履行分析,出現(xiàn)問題才去查找原始合同文件。這些問題都是致命的,投標人應當增強法律意識,對合同的規(guī)范性、嚴密性、合同條款的邏輯性加以認真研究,加強合同管理意識,訂立合同時特別應把風險范圍約定清楚,凡是招標文件中發(fā)現(xiàn)的可能導致的風險問題,如外部條件不足產(chǎn)生的風險,究競應由誰來負責;業(yè)主指定分包商的價格確定和違約責任等,可以提出書面正當要求,或者在協(xié)商簽約階段,通過修改、補充合同中有關規(guī)定條款來解決,力求按對等權利和義務的原則與業(yè)主分清責任,從而達到降低合同條款風險的目的。
2防范措施
2.1加強風險防范意識
投標人必須認清形勢、轉(zhuǎn)變觀念、改變傳統(tǒng)做法,傳統(tǒng)的計價模式在一部份人中還根深蒂固,總以為先拿到工程再說,造價的事以后再算,克服過去那種 “低價中標、高價結(jié)算”的錯誤觀念。市場競爭下的微利經(jīng)營是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果,最低投標價中標強調(diào)的是總價包干,因而承包商應該加強新型的管理模式,丟掉幻想,切實增強風險防范意識,將風險事件盡可能地考慮到萌芽狀態(tài)之中,要善于發(fā)現(xiàn)問題,及時研究解決,提前籌劃,制定相應的預案,按照市場經(jīng)濟規(guī)律辦事,減少損失。
2.2成本分析是投標報價的首要條件
成本分析在投標報價中起著至關重要的作用,最低投標價中標不是絕對的,是有條件的,最低價應是高于成本的最低價,投標人在投標報價時首先要考慮的是成本分析,投標前應對工程所有人工、機械和材料等進行摸底分析,以實際市場價格確定最終成本分析,以成本分析為杠桿,將自身的經(jīng)營優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為報價優(yōu)勢,以增強投標價的競爭力。以此為依據(jù),再考慮招標施工條件、施工環(huán)境及投標策略,作出有競爭力的報價。因此,一個投標人對成本的認識及重視程度和控制水平將直接反映其管理水平和技術水平。