民法典問題探討精選(九篇)

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第1篇：民法典問題探討范文

關(guān)鍵詞：民法典創(chuàng)制；中國民法學(xué)；民法解釋論

中圖分類號：DF51文獻(xiàn)識別碼：A文章編號：1001-828X（2016）030-000-01

歷史上創(chuàng)制和使用民法典比較成功的是法國，它不僅使用了所有權(quán)原則、自由和平等原則等，同時它的制定契合了人民的思想和意愿。相較于法國，我國的社會性質(zhì)和其截然不同，所以創(chuàng)制一套成熟的民法典一直以來都是我國民法學(xué)者的努力方向。我國已經(jīng)對民法典進(jìn)行了三次創(chuàng)制，這三次創(chuàng)制都以失敗告終，當(dāng)前再次啟動民法典的編纂也被提上了議事日程。在本文中，根據(jù)先前創(chuàng)制民法典的經(jīng)驗(yàn)及專業(yè)人士的探討，分析和闡述了民法典創(chuàng)制中需要注意的事項(xiàng)和總體結(jié)果，以期能給予一定的參考建議。

一、民法方法論

我國前三次的民法典創(chuàng)制工作均因各種原因以失敗告終，所以我國的民法學(xué)者在研究國外民法典理論和制度的同時，更著重于研究民法本身的性質(zhì)，并根據(jù)我國的國家特征對其進(jìn)行改革，確保其能達(dá)到我國的要求。民法方法論對民法典來說很重要，它詳細(xì)分析和研究了民法的配置和規(guī)范。我國的民法學(xué)者可以根據(jù)民法典創(chuàng)制的基本要求，借鑒各種法律的特點(diǎn)，在研究了不同國家的民法條款、傳統(tǒng)法律概念特點(diǎn)、民事習(xí)慣的基礎(chǔ)上，對其進(jìn)行革新和改變并應(yīng)用到我國的民法典中。對于民法方法論的研究已經(jīng)有很長一段時間了，隨著我國民法學(xué)者的深入研究，對民法自身的特點(diǎn)和規(guī)范都提出了相應(yīng)的解決方法，因?yàn)槲覈?dāng)前還沒有成文的民法典，所以還需要進(jìn)行深入分析和研究方法論問題。[1]

二、民法總論

1.民法總則的結(jié)構(gòu)

民法法典的重要表現(xiàn)形式就是民法總則，它不僅包括民法自身的一些內(nèi)容，同時還包括與之相關(guān)的一些法律。從某些方面來說，民法總則是民法法典的總綱。研究民法總則從多年前就開始了，我國的很多學(xué)者研究民法總則花費(fèi)的時間要比研究民法典內(nèi)容的時間多得多。因?yàn)槊穹ǚǖ渥陨淼男再|(zhì)不一，所以民法總則對其的影響和分布也不相同。

2.民事主體

民法典的重要研究對象之一就是民事主體，因?yàn)楦鲊拿穹ǖ渥陨硇再|(zhì)不同，所以其民事主體也不同。我國的民法典還處于創(chuàng)制中，但是民事主體已經(jīng)確定好了，那就是自然人。對于自然人來說，它包括的分類較多，不僅包括已經(jīng)死亡和失蹤的人，同時還包括未成年人和嬰幼兒等。這些類型和形式各異的自然人就是談?wù)摵脱芯康闹饕獙ο螅瑫r事業(yè)單位的法人和營利法人等也是民事主體的研究對象。

3.法律行為

法律行為理論對于我國的法學(xué)來說具有較大的挑戰(zhàn)性，因?yàn)樗陨淼男再|(zhì)和我國的深入研究層析不成正比。這就導(dǎo)致了我國對法律行為的分析和論述主要通過借鑒國外民法典中的法律行為來完成，這會出現(xiàn)各種的不協(xié)調(diào)問題，同時我國在對法律行為進(jìn)行判斷時也缺乏準(zhǔn)確的概念。所以研究法律行為，既要研究相關(guān)的定義和理論，同時也需要詳細(xì)論述和分析其中所蘊(yùn)含的內(nèi)容。

三、人格權(quán)法

1.人格權(quán)法總論

在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在爭議，但是它的重要性是不容置疑的。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對于人格權(quán)的商品化形式研究已經(jīng)成為了重要的研究方式，對于人格權(quán)的賠償和侵害等已經(jīng)被高度重視起來，并且有許多學(xué)者詳細(xì)對其進(jìn)行研究和分析，以期能獲得相應(yīng)的結(jié)果。

2.人格權(quán)分論

人格權(quán)包括姓名權(quán)、身體權(quán)和隱私權(quán)等，這些權(quán)利是人格權(quán)的重要組成部分。我國的民法學(xué)者一般都是從各組成部分對人格權(quán)進(jìn)行理解和分析的，其中的身體權(quán)和隱私權(quán)是近年來被逐漸認(rèn)識到的重要權(quán)利。對每個人來說，隱私權(quán)都是很重要的，它甚至?xí)＜暗饺藗兊纳踩?。身體權(quán)在近年來主要是涉及到器官移植等方面的問題，先前主要是研究供體，當(dāng)前很多學(xué)者已經(jīng)轉(zhuǎn)變思考方式考慮從分析受體角度出發(fā)進(jìn)行研究，這樣就發(fā)現(xiàn)很多先前沒有注意到的問題，為人格權(quán)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

四、物權(quán)法

1.物權(quán)法總則

對于物權(quán)法來說，它的性質(zhì)性相對特殊，在民法典中列入需要經(jīng)歷比一般法律多得多的分析和研究，民法學(xué)者及時在經(jīng)過深入研究后將其列入，但是其中仍然存在著不少的問題，這些問題一直都是爭議的焦點(diǎn)問題。對于物權(quán)法來說，它需要遵循最基本的平等保護(hù)原則，這不僅是我國社會主義國家性質(zhì)的體現(xiàn)，同時也體現(xiàn)了我國憲法的要求。學(xué)者們所提出的物權(quán)法觀點(diǎn)有許多是很有用的，因?yàn)槲餀?quán)法理論一直是我國民法典中的爭議焦點(diǎn)，所以它在現(xiàn)實(shí)中的意義，需要結(jié)合實(shí)際進(jìn)行分析，通過實(shí)際的應(yīng)用來獲得正確結(jié)果。[2]

2.所有權(quán)

所有權(quán)是物權(quán)法的核心問題，也是物權(quán)法制定的根本原因。物權(quán)法所有權(quán)主要是針對所有權(quán)的類型而規(guī)定的。我國當(dāng)前的所有權(quán)形式中私人所有權(quán)是當(dāng)前爭議的焦點(diǎn)問題。隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，一些傳統(tǒng)的所有權(quán)問題發(fā)生了變化比如房屋的所有權(quán)，就有了權(quán)形態(tài)的變化。

五、侵權(quán)責(zé)任法[3]

1.一般侵權(quán)行為

因?yàn)榍謾?quán)行為中包含著違法性理論，所以很多的民法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該在民法中獨(dú)立對待違法性。一般情況下，在我國侵權(quán)行為會被當(dāng)作違法性案件來處理，這是因?yàn)樗陨淼墓δ芎秃x與傳統(tǒng)的理論不一致。對于侵權(quán)行為來說，它包含著較為廣泛的案件，還包括死亡賠償和安全保障義務(wù)等理論，因?yàn)槔碚撚^點(diǎn)的不同而影響到了對侵權(quán)行為的判定。民法典的創(chuàng)制，需要綜合分析各方面的分歧，從而得到好的選擇方向。

2.特殊侵權(quán)行為

特殊侵權(quán)行為包括專家責(zé)任、環(huán)境侵權(quán)和專利侵權(quán)等侵權(quán)行為，如果侵權(quán)行為如果被當(dāng)作是人過世責(zé)任，那就屬于新型的侵權(quán)行為，因?yàn)樵撉謾?quán)行為形式較新，且沒有更多可供參考的案例，在進(jìn)行闡述的過程中會缺乏認(rèn)識。特殊侵權(quán)行為從整體來看其類型的分化問題是我國侵權(quán)立法的核心，只有詳細(xì)對每個侵權(quán)行為進(jìn)行分析，才能更好地對類型進(jìn)行分化，從而為民法典的創(chuàng)制鋪平道路。

六、合同法

1.合同法的生效和成立

合同法主要用于約束合同的執(zhí)行，它對合同雙方來說都是至關(guān)重要的。在合同法中合同的生效和成立是最關(guān)鍵的問題，成立合同需要合同雙方具備規(guī)范的合同形式和意向書并進(jìn)行規(guī)范的簽署。合同法的信賴問題一直都是討論的熱點(diǎn)，對于信賴保護(hù)問題許多學(xué)者都進(jìn)行過研究，并將國外的一些理論應(yīng)用其中，但是只構(gòu)成了信賴保護(hù)的大體框架，并未形成具有明顯意義的關(guān)系分析。

2.合同的轉(zhuǎn)移、變更和解除

建立好合同后，合同就會具備相應(yīng)的效益，如果合同雙方有意愿的改變，就會出現(xiàn)所謂的合同轉(zhuǎn)移、變更和解除問題。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，很少有人會去研究第三人利益合同。在這其中，債券的讓與分析問題成為了研究的關(guān)鍵，依照我國當(dāng)前的法律將讓與債券歸屬的不同之處指出來，并將抵消問題在此基礎(chǔ)上融入，對民法典的創(chuàng)制意義重大。

七、小結(jié)

隨著時代的發(fā)展和社會的進(jìn)步，民法學(xué)研究也受到了影響，我國的民法學(xué)者應(yīng)努力克服不利因素的影響，加快對民法學(xué)的研究步伐，確保民法典創(chuàng)制的實(shí)現(xiàn)。此外，我國的民法學(xué)者還應(yīng)認(rèn)清我國當(dāng)前的民法典創(chuàng)制現(xiàn)狀，及時發(fā)現(xiàn)民法學(xué)中存在的問題，為我國民法典創(chuàng)制奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

作者：劉穎

參考文獻(xiàn)： 

[1]王利明，周友軍.民法典創(chuàng)制中的中國民法學(xué)[J].中國法學(xué)，2013（09）. 

第2篇：民法典問題探討范文

法人人格權(quán)問題主要應(yīng)該解決的是法人有沒有人格權(quán)的問題。這個問題也就涉及到人格權(quán)獨(dú)立成編能否自成體系的問題，筆者以為法人沒有人格權(quán)。法人作為一種法律擬制的人，它的資格是由法律規(guī)定的，從民法上談法人所謂“人格”，也就是一個民事主體資格問題。法人的這種所謂“人格”必須依法設(shè)立才能獲得。而自然人的人格的存在無須法律的規(guī)定，只是在不同國家、不同時代受到保護(hù)的程度不同而已，但我們不能說法人在其成為法人以前就具有一些也可以稱之法人“人格”屬性的東西。因而法人所謂“人格”，只是指一種主體資格，與權(quán)利能力為同一概念，而人格（自然人）是人為其人所具有的屬性，像生命、健康、精神損害是法人不可能具備的，即便是法人的名稱與自然人姓名也不是具有同等意義的概念，自然人姓名只是一個代號，從某種意義上說，并不是因?yàn)槠淙×四硞€名字，才有法律意義上的姓名權(quán)，而法人的名稱必須經(jīng)過法定程序，才可能具有名稱權(quán)，而且更重要的是法人的名稱權(quán)還必須對其具有經(jīng)濟(jì)利益，權(quán)利人才會要求保護(hù)其名稱權(quán)，而自然人姓名權(quán)則只要權(quán)利人認(rèn)為其姓名權(quán)受到侵害，哪怕只是干擾其決定姓名的時候，也可能要求保護(hù)其姓名權(quán)。因而法人不存在人格的問題，而只存在主體資格的問題，也即權(quán)利能力的問題。既然如此，法人也就無所謂人格權(quán)。當(dāng)然，對于這種觀點(diǎn)提出的疑問是法人的名稱權(quán)、商譽(yù)權(quán)應(yīng)屬于一個什么性質(zhì)的權(quán)利，由哪個法律進(jìn)行保護(hù)？筆者以為，法人的名稱權(quán)、商譽(yù)權(quán)從其性質(zhì)上說是法人的一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。法人的名稱是由法人確定并由法定機(jī)關(guān)確認(rèn)，更重要的是，該名權(quán)所具有的商業(yè)價(jià)值是該法人通過日積月累的信用積累而產(chǎn)生，因而把人的名稱權(quán)界定為一種知識產(chǎn)權(quán)更為準(zhǔn)確，這種理論同樣適用于法人的商譽(yù)權(quán)。這種界定，同樣解決了法人名稱權(quán)、商譽(yù)權(quán)的保護(hù)問題，也就應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律或不正當(dāng)競爭法來保護(hù)，而我國現(xiàn)行法律中對法人名稱權(quán)、商譽(yù)權(quán)也是通過這些法律加以保護(hù)的。據(jù)此，筆者以為由于法人沒有自然范疇上的人格，也就沒有法律范疇上的人格權(quán)。

由于我國民法典草案中將人格權(quán)法獨(dú)立成編，為了使作為法典中的“編”具有一個較為完整的體系，不得不承認(rèn)法人人格權(quán)。因而有學(xué)者認(rèn)為這種做法是完全混淆法人“人格權(quán)”與自然人人格權(quán)的本質(zhì)區(qū)別而將并列規(guī)定。更有甚者，該草案第二條還不得不扼腕嘆息地明確規(guī)定，法人的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵犯等此等規(guī)定，雖無歷史可以倒退，但其“創(chuàng)新”卻是非理性的4.如果承認(rèn)法人人格權(quán)，那么順藤摸瓜得出的法人也可以得到精神損害賠償似乎也就理所當(dāng)然了5.而事實(shí)上也就承認(rèn)了法人具有精神痛苦，然而這顯然是多么的荒謬。

二、人格、人格權(quán)與權(quán)利能力關(guān)系問題

人格由被認(rèn)識的人之為人的那些屬性或性質(zhì)，例如生命、健康、身體、名譽(yù)等構(gòu)成1，這個關(guān)于人格的精辟闡述把人格所應(yīng)具有的屬性完美的展現(xiàn)在我們面前，因而人格是自然人作為人應(yīng)具有的東西，無論在哪個社會、哪個時代或者說，自從被稱其為人時，就具有人格，至于人的人格受不受保護(hù)或者說哪些人的人格受保護(hù)，卻是一個社會制度層面上的問題。而在人格的保護(hù)的問題上，卻涉及到人格作為一種權(quán)利看待的問題，或者說當(dāng)把人格納入到法律范疇時，再談人格問題就已經(jīng)是一個人格權(quán)的問題。當(dāng)然人格權(quán)與人格不可分離，正如梁慧星先生認(rèn)為人格與人格權(quán)須臾不可分離，人格不消滅、人格權(quán)不消滅2.當(dāng)然是從現(xiàn)代社會的角度來談這個問題，不會把這種觀點(diǎn)追溯到奴隸社會。在這里需要明確的一個問題是死者近親屬要求對死者人格權(quán)保護(hù)的問題，是否說明死者具有人格?？枴＠瓊惔握J(rèn)為，親屬在這里行使的是自己的權(quán)利，授予他們權(quán)利是為了死者的利益，又是為了他們自己的利益3.筆者認(rèn)為，對死者的這種保護(hù)，事實(shí)上它把死者的人格方面利益轉(zhuǎn)為其近親屬的人格的一種屬性，而且還是出于一種公序良俗的考慮，并非說明這種規(guī)定就承認(rèn)死者具有人格權(quán)，正如所有權(quán)標(biāo)的物消失一樣所有權(quán)是不存在了，人格權(quán)隨著人的死亡也既人格的消失也將不復(fù)存在。但同所有權(quán)的標(biāo)的物失滅仍可以請求損害賠償?shù)牡览硪粯樱烁駲?quán)的標(biāo)的人格的滅失也同樣可以請求損害賠償。因而筆者以為人格是人成為其為人的一種自然范疇，而人格權(quán)則是因?yàn)樯鐣贫葘θ烁竦谋Ｗo(hù)而產(chǎn)生的一個法律上的范疇，因而人格是一個抽象、概括性的東西，而人格權(quán)則對人格所具有的屬性的具體保護(hù)。而由于人格屬性不可能列舉窮盡，因此，也就有具體人格權(quán)對具體人格屬性的保護(hù)，還有對一般人格權(quán)對一般人格的保護(hù)。

眾所周知，權(quán)利能力解決的是民事主體資格問題，當(dāng)然這也是一個法律層面上的概念。民事權(quán)利能力是民事主體資格的前提條件，因而無論是自然人還是法人都因法律的賦予而具有這種資格。在奴隸社會的奴隸不具有民事權(quán)利能力，自然也就沒有民事主體資格，因而民事權(quán)利能力因民事主體資格是同一概念。而人格權(quán)不一樣，它所解決人之為其人所具有的權(quán)利，它所認(rèn)定的不是一個主體資格的問題，而是對人格所具有屬性的具體保護(hù)。人格是一種自然范疇。因而，人格是人為其人所具有的屬性的總和，這些屬性不是在每個國家、每個時代都受法律保護(hù)的，比如人從其被稱為人的那個時代起，人就具有人格，而人格是否受保護(hù)則是隨著進(jìn)步和發(fā)展才出現(xiàn)的，人格權(quán)則是一個社會、一個國家從法律上對人格加以保護(hù)的問題。而權(quán)利能力則是人作為民事主體的資格問題。因人格、人格權(quán)與權(quán)利能力不是一個層面的范疇，而作為保護(hù)權(quán)利為己任的民法典理所當(dāng)然地應(yīng)對人格權(quán)加以規(guī)定。

三、人格權(quán)是否應(yīng)在民法典中加以規(guī)定的問題

人格權(quán)本應(yīng)是憲法創(chuàng)設(shè)和確認(rèn)的，民法典應(yīng)當(dāng)在自然人一章專設(shè)“自然人人格保護(hù)”一節(jié)，從保護(hù)而非設(shè)權(quán)角度出發(fā)對一般人格權(quán)與具體人格權(quán)做出規(guī)定6.該種觀點(diǎn)認(rèn)為作為自然人一般法律地位的法律人格是由憲法加以確認(rèn)的，而現(xiàn)代民法上的權(quán)利能力是承受民事權(quán)利義務(wù)的主體資格。就自然人而言，是其法律人格在私法領(lǐng)域中的最具體表現(xiàn)，甚至可以是或是自然人在私法上的一種“人格”。但此“人格”非彼“人格”，權(quán)利能力作為私法主體資格的“人格”描述的僅僅是人作為民事法律關(guān)系主體的法律能力和地位（故不僅自然人有此“人格”，團(tuán)體亦得有此“人格”），但根本無法全面表達(dá)和彰顯人的一般地位，即法律人格所記載的“人成其為人”所包含的人類尊嚴(yán)和社會進(jìn)步等大而深刻的人權(quán)思想。并且認(rèn)為大陸法系國家民法典未對人格權(quán)做出正面的賦權(quán)性規(guī)定，主要原因是人格與生俱來，先于法律，不能作為法律或然規(guī)定的權(quán)利而存在而是作為法律中當(dāng)然的權(quán)利而存在，因而人格權(quán)是由憲法規(guī)定的。并且據(jù)此認(rèn)為，我國民法草案中人格權(quán)獨(dú)立成編的規(guī)定錯誤的，是逆歷史潮流而動，該草案將人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)力加以并列，表面上突出了對人格權(quán)的保護(hù)，實(shí)質(zhì)上使人格權(quán)降格減等，使其從憲法權(quán)利徹底淪落為民法創(chuàng)設(shè)的民事權(quán)利。此等“大膽創(chuàng)新”，實(shí)為歷史倒退。筆者以為，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。人格權(quán)應(yīng)在憲法中加以規(guī)定，這是天經(jīng)地義的，并且我國現(xiàn)行憲法雖然沒有對一般人格權(quán)加以概念性規(guī)定，但對人格權(quán)的應(yīng)具屬性作了具體規(guī)定，但并不否認(rèn)民法典就不能再對人格權(quán)的保護(hù)做出規(guī)定，而在“自然人”一章中專設(shè)“自然人人格保護(hù)”一節(jié)，其實(shí)就是對自然人人格權(quán)的保護(hù)，就表明了法律對人格權(quán)的確認(rèn)。而且從法律層面談對某種標(biāo)的保護(hù)，也就是對該種標(biāo)的所應(yīng)具權(quán)利的保護(hù)。正如法律對財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，就是對權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)一樣，對自然人人格的保護(hù)，也就是對自然人人格權(quán)的保護(hù)。因而，正如憲法有對財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的規(guī)定，而民法典將憲法對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)規(guī)定進(jìn)行落實(shí)一樣，民法典對人格權(quán)的保護(hù)也是對憲法中有關(guān)人格權(quán)保護(hù)規(guī)定的落實(shí)。而且，我以為對某種權(quán)利的保護(hù)由哪種法律進(jìn)行保護(hù)，并不能以這種權(quán)利重要性為標(biāo)準(zhǔn)，也不能說民法典對人格權(quán)進(jìn)行規(guī)定就意味著人格權(quán)的降格減等。因而筆者以為民法典對人格權(quán)進(jìn)行規(guī)定并不是一個對錯的問題，而只是說如何規(guī)定更為科學(xué)合理的問題。

四、我國民法典草案中人格權(quán)是否獨(dú)立成編問題

人格權(quán)是否獨(dú)立成編問題在我國民法典草案擬定過程中成了一個爭論的焦點(diǎn)，雖然到現(xiàn)在為止，人大法制工作委員會的九編制的民法草案已出臺，但圍繞這一焦點(diǎn)的爭論毫無塵埃落定的跡象。雖然持不同觀點(diǎn)的民法著名學(xué)者對這一問題的論述可謂自成體系，但作為一個學(xué)習(xí)民法剛?cè)腴T不久的初學(xué)者，也想在這里談?wù)勛约捍譁\的看法。我們首先來看兩種代表性的觀點(diǎn)。

（一）、人格權(quán)應(yīng)該獨(dú)立成編。持這種觀點(diǎn)的理由表現(xiàn)在四個方面7：第一，人格權(quán)獨(dú)立成編是符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯。并且認(rèn)為傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨(dú)立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的；第二，由于民法調(diào)整的對象是平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，人格權(quán)自然也應(yīng)獨(dú)立成編；第三，人格權(quán)獨(dú)立成編是我國民事立法寶貴經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，認(rèn)為《民法通則》所制定的體系由于其規(guī)定了人格權(quán)而具有其他國家的民法典難以比擬的立法成果。第四，人格權(quán)的獨(dú)立成編體現(xiàn)了民法典的人文關(guān)懷，體現(xiàn)了“重視人、關(guān)懷人”的民事立法思想。據(jù)此，有些民法學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)獨(dú)立成編體現(xiàn)了創(chuàng)新的勇氣和魄力8.

（二）、承認(rèn)人格權(quán)應(yīng)在民法典中的總則中自然人一章中規(guī)定，人格權(quán)不應(yīng)獨(dú)立成編。這種觀點(diǎn)的支撐重要表現(xiàn)在四方面9：第一，人格是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之義，沒有人格就不是民事主體。第二，人格與人格權(quán)的本質(zhì)聯(lián)系，人格與人格權(quán)相始終，不可須臾分離，人格不消失，人格權(quán)不消失。并據(jù)此認(rèn)為世界上的民法均將人格權(quán)規(guī)定在自然人一章，其法理根據(jù)正在于此。第三，人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別在于人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在人與人之間關(guān)系上的權(quán)利，只有人格受到侵害時才涉及與他人的關(guān)系，但這種關(guān)系屬于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，屬于債權(quán)關(guān)系，認(rèn)為這是人格權(quán)不應(yīng)單獨(dú)設(shè)編而與其他物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承并立的法理根據(jù)。第四，其他民事權(quán)利均可以根據(jù)權(quán)利人自己的意思依法律行為而取得或處分，而人格權(quán)是自然人因出生而取得、因死亡而消滅，不能轉(zhuǎn)讓、贈與、撤消和拋棄。因而，據(jù)此認(rèn)為，民法總則中的法律行為、、時效、期間、期日，不能適用人格權(quán)，而人格權(quán)的獨(dú)立成編的話，那么總則中的相關(guān)制定如何用人格權(quán)，從而破壞了民法典內(nèi)部的邏輯體系。

我認(rèn)為一部民法典是否科學(xué)、進(jìn)步并不取決于人格權(quán)的獨(dú)立成編，而且人格權(quán)獨(dú)立成編也不能說明這部法典對人就有多關(guān)懷。一部民法典是否科學(xué)、進(jìn)步，取決于它是否符合基本法理，取決它的邏輯體系的嚴(yán)謹(jǐn)。因而人格權(quán)是否獨(dú)立成編取決于獨(dú)立成編是否會影響法典邏輯體系的嚴(yán)謹(jǐn)性。因此，我同意本文所列舉的第二種觀點(diǎn)，人格權(quán)不應(yīng)獨(dú)立成編。筆者以為應(yīng)在自然人一章中對人格權(quán)進(jìn)行規(guī)定，這種規(guī)定不應(yīng)象現(xiàn)在民法典草案中那樣對每一種人格權(quán)進(jìn)行羅列，并對侵害每一種具體人格權(quán)的行為以及結(jié)果都做出具體規(guī)定，這其實(shí)是侵權(quán)行為法中的事情。只需在這一專節(jié)中，對人格權(quán)的相關(guān)問題做出概括性規(guī)定，因?yàn)閷σ话闳烁駲?quán)絕對細(xì)化是很難的。我們不能因?yàn)殡S著社會的發(fā)展，對每新出現(xiàn)的一種人格屬性，都在民法典中重新補(bǔ)上一條。

注釋：

1Suvatier，Mttamorphones，SocialduDroitPrivedandjourdui，III，第355頁，轉(zhuǎn)引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法財(cái)產(chǎn)為中心》，王闖譯，載梁慧星主編《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，第176頁。

2梁慧星：《中國民法典編纂中的幾個問題》，載《人民法院報(bào)》，2003.04.30。

3卡爾·拉倫茨，《德國民法通論》，王曄等譯，法律出版社，第173頁。

4尹田：《論人格權(quán)本質(zhì)-兼評我國民法典草案中人格權(quán)的規(guī)定》，載，《法學(xué)研究》，2003年第4期。

5參見：王全弟、龔佳，《論對法人的非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，載《法學(xué)》，2002年第3期。

6參見：尹田，《論人格權(quán)本質(zhì)-兼評我國民法草案里人格的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》，2003年第4期。

7參見：王利民，《我國民法典人格權(quán)制度的構(gòu)建》，載，《法學(xué)家》，2003年第4期，第19頁。

8楊立新，《民法草案人格法編論述》，載《法學(xué)家》，2003.第4期，第19頁。

9參見《關(guān)于制定中國民法典的思考》，載梁慧星著，《為中國民法典而斗爭》，法律出版社第33頁，梁慧星《中國民法典編纂中的幾個問題》，人民法院報(bào)2003.4.30。

內(nèi)容提要：人格是一個自然范疇上的概念，無論哪個時代、哪個國家的人都具有人格，人格權(quán)是一個法律范疇上的概念，而民事權(quán)利能力則是一個民事主體資格上的問題；法人由于不具備自然范疇上的人格，法人也就沒有人格權(quán)；人格權(quán)應(yīng)在民法典中加以規(guī)定，但不應(yīng)獨(dú)立成編。

第3篇：民法典問題探討范文

二十世紀(jì)中葉以后的民法典制定-無論是越南、俄羅斯聯(lián)邦，還是中國-進(jìn)入環(huán)境問題非常嚴(yán)重的時代，它既不同于《德國民法典》制訂之時，也不同于《法國民法典》制訂之時，更不同于《羅馬法大全》編纂之時。作為世界上最新的民法典，《越南民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》都很有勇氣地貼近時代背景，產(chǎn)生了《德國民法典》、《法國民法典》、《羅馬法大全》所沒有的新類型條款（主要集中在物權(quán)法部分），為環(huán)境資源保護(hù)開辟了新的私法途徑。我國民法典中的相鄰關(guān)系立法應(yīng)與民法典中的其他部分一起，回應(yīng)“綠色”的歷史境遇。

一、相鄰關(guān)系立法宗旨之檢討

綜觀相鄰關(guān)系立法宗旨，至少應(yīng)包括兩個階段：

（一）經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)為主，環(huán)境負(fù)擔(dān)最小

相鄰關(guān)系法的目的是為了相鄰不動產(chǎn)的“便宜”，包括經(jīng)濟(jì)便宜和環(huán)境便宜。從相鄰他方的角度來看，這種“便宜”實(shí)即“負(fù)擔(dān)”，即經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和環(huán)境負(fù)擔(dān)。經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)設(shè)定的原則是益本（收益和成本）比較，即相鄰一方因經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的設(shè)定所帶來的收益大于其為經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的設(shè)定所支付的成本。環(huán)境負(fù)擔(dān)是指為了環(huán)境的保全而對相鄰不動產(chǎn)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)所施加的限制，最常見的例子是：為了日照、通風(fēng)、采光而對相鄰方建筑行為的限制，即使受限的經(jīng)濟(jì)利益很大。從古羅馬法到《德國民法典》，是環(huán)保需求低的階段，所以，全部相鄰關(guān)系的立法重點(diǎn)在于將相鄰權(quán)盡可能多地賦予經(jīng)濟(jì)便宜需求，盡可能少地賦予環(huán)境便宜需求。

（二）經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)為主，環(huán)境負(fù)擔(dān)擴(kuò)張

我們現(xiàn)在正處于環(huán)保需求較高的階段，理應(yīng)改變以往的立法宗旨，將相鄰權(quán)更多地賦予環(huán)境便宜需求，即承認(rèn)在某些環(huán)境資源保護(hù)情形下，相鄰一方不動產(chǎn)可以對相鄰他方不動產(chǎn)享有相鄰權(quán)。在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度不同的國家或同一國家經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度不同的時期，環(huán)境負(fù)擔(dān)擴(kuò)張的范圍是不同的，但經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)仍將在相鄰關(guān)系中占有相當(dāng)?shù)谋壤?。在歷史的將來階段，完全可能出現(xiàn)“經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)縮小、環(huán)境負(fù)擔(dān)擴(kuò)張”，“經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)最小、環(huán)境負(fù)擔(dān)最大”這兩個較高級階段。

二、相鄰關(guān)系立法體系之重構(gòu)

（一）公法相鄰關(guān)系與私法相鄰關(guān)系

公法相鄰關(guān)系立法主要有環(huán)保法、建筑法、都市計(jì)劃法。它們的功能主要在于保護(hù)生活環(huán)境、預(yù)防火災(zāi)、追求布局上的美感。其存在的主要問題是：一些公法相鄰關(guān)系將本應(yīng)由私法相鄰關(guān)系調(diào)整的生活事實(shí)包括進(jìn)來。例如，《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)民法典等就沒有將通風(fēng)、眺望、日照納入，而是由公法調(diào)整，但上述生活事實(shí)較多地涉及到單個人的私益（尤其在農(nóng)村），或人數(shù)較多人的共同利益（尚難稱為公益，如公寓住戶），由公法來調(diào)整，在法理上缺乏根據(jù)，也損害了“私益處分主義”的私法自治原則。對于人稠地少的小國或大國（如中國）來講，私人放棄相鄰環(huán)境利益可以節(jié)約土地，意義非淺。所以，在民法典制定之際，應(yīng)仔細(xì)分析不同的利益形態(tài)，環(huán)保法等公法中屬于私法自治范圍的應(yīng)納入民法典中，屬于公益范圍的應(yīng)留在公法中。

（二）私法相鄰關(guān)系：不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法、地役權(quán)合同等合同相鄰關(guān)系法和社區(qū)相鄰關(guān)系法

私法相鄰關(guān)系存在的主要問題是：第一，地役權(quán)客體應(yīng)不僅限于土地，尚應(yīng)擴(kuò)及工作物和空間，這樣，在土地、工作物、空間這三個客體之間通過排列組合，可以形成多項(xiàng)役權(quán)。應(yīng)通過諸如“以環(huán)境保護(hù)為目的之役權(quán)”等例示規(guī)定，來引導(dǎo)提示民眾，為環(huán)境資源保護(hù)提供更多的交易選擇。例如，奧地利民法典就規(guī)定可在鄰人屋檐上設(shè)定役權(quán)以澆灌己地花園等，這是土地對工作物的役權(quán)。第二，債權(quán)性環(huán)境保護(hù)合同應(yīng)當(dāng)列為有名合同，并通過調(diào)查研究確定典型條款，以起到減省交易成本、提高裁判預(yù)見度、提供公平尺度等功能，為相鄰環(huán)境保護(hù)提供新的交易工具。第三，社區(qū)相鄰關(guān)系法的性質(zhì)為自治規(guī)則，應(yīng)在民法典中用專條承認(rèn)其地位、制定條件及程序等。

建議在不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法中增列兩條：一是規(guī)定地役權(quán)合同等合同相鄰關(guān)系法可以為了環(huán)保目的（環(huán)保合同）、營業(yè)目的（營業(yè)地役權(quán)）等，改變或改善不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法中的絕大部分條款。二是規(guī)定社區(qū)（建筑物區(qū)分所有人團(tuán)體、農(nóng)村的村民小組）可以為了環(huán)保目的、其他目的制定規(guī)約。這樣，體系就很清晰。

（三）不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法本身的體系重構(gòu)

是否可能在不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法內(nèi)單列一節(jié)規(guī)定環(huán)保相鄰關(guān)系，是一個值得探討的問題。目前各國民法典尚無此立法例。由于技術(shù)上高度困難，筆者不贊成單列，如果民法典總則或物權(quán)法總則中沒有一般環(huán)保條款，可在不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法內(nèi)增設(shè)一個一般環(huán)保條款，如：相鄰各方處理相鄰關(guān)系，應(yīng)遵循不損害或有利于環(huán)境資源保護(hù)原則。以此作為環(huán)境負(fù)擔(dān)（即環(huán)境相鄰權(quán)）的生長點(diǎn)，并統(tǒng)轄所有的環(huán)境相鄰關(guān)系。

三、不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法的制度變遷

（一）不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法的制度變遷的方式

主要有三種方式：其一是新制度的建立；其二是舊制度的功能增多；其三是舊制度的調(diào)整對象擴(kuò)張。這三種方式是不動產(chǎn)相鄰關(guān)系法自身對環(huán)保理念的回應(yīng)，具體分析如下：

（二）鄰地?fù)p害防免規(guī)則

可增加的新規(guī)則有：第一，對《德國民法典》第906條加以修改，形成新的規(guī)則。比如，規(guī)定在不可量物侵入輕微的情形下，亦可要求鄰地負(fù)最佳防免義務(wù)或損害賠償?shù)鹊?。這是一種高水平的環(huán)保，對于我國尚無可能。第二，臺灣等地區(qū)民法典及我國民法通則都沒有規(guī)定工作物、植物建造、種植的距離規(guī)則以及界墻規(guī)則來促進(jìn)環(huán)保或防火。王利明教授主持的我國民法典草案中就設(shè)定了這些新的規(guī)則（但《法國民法典》早有規(guī)定）。

舊規(guī)則的功能增多，表現(xiàn)在：第一，越界植物枝根規(guī)則最初立法意圖僅是排除對土地經(jīng)濟(jì)價(jià)值實(shí)現(xiàn)的妨害，后來民眾日益重視日照、通風(fēng)、采光等生態(tài)價(jià)值，則此規(guī)則就同時儲存了兩種價(jià)值保護(hù)機(jī)能，這樣的讀解是從規(guī)則的歷史語境出發(fā)的，并可貫徹到全部相鄰規(guī)則中。第二，就《法國民法典》中的分界物規(guī)則而言，最初的意圖是為了實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的絕對性，并表達(dá)了對封建領(lǐng)主自由進(jìn)入土地狩獵的厭惡心態(tài)。但實(shí)際上分界物既可促進(jìn)環(huán)保（防止臭氣、濕氣、暗響、熱氣等），也可以破壞環(huán)境（過高的分界物會影響通風(fēng)、采光、日照），所以其環(huán)保功能是當(dāng)初立法者不可能預(yù)料得到的。

舊規(guī)則的調(diào)整對象擴(kuò)張，主要是“不可量物及類似物”這兩個概念內(nèi)涵小外延大，將來出現(xiàn)的、未來民法典中列舉的新類型不可量物悉可包攬無遺。

（三）鄰地利用規(guī)則

目前立法通例僅承認(rèn)管線安設(shè)、營建、通行等情形方可利用鄰地。應(yīng)當(dāng)新增一條規(guī)則：基于環(huán)境資源保護(hù)目的，相鄰一方可以利用他方不動產(chǎn)，但應(yīng)以最小損害的方法使用之，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償。我國自然保護(hù)區(qū)等環(huán)保區(qū)域眾多，與其毗鄰的不動產(chǎn)上存在著私人權(quán)利，除了管線安設(shè)、營建、通行等以外，完全可能出現(xiàn)許多難以預(yù)料的需要利用鄰地的情形。如：珍稀動物進(jìn)入鄰地，但又不能立即取回，需在鄰地上喂養(yǎng)較長時間；珍稀植物生長蔓延，大片越至鄰地，此時應(yīng)排除越界植物枝根規(guī)則的適用以保護(hù)生物多樣性；魚類等水生動物因季節(jié)性產(chǎn)卵，游至某設(shè)定了水權(quán)的水域，亦應(yīng)限制水權(quán)的行使。管道安設(shè)規(guī)則涉及排污問題，其自始至終發(fā)揮著環(huán)保功能。

（四）水之相鄰關(guān)系規(guī)則

我國水法規(guī)定水資源屬國家所有，這對傳統(tǒng)水之相鄰關(guān)系規(guī)則產(chǎn)生了較大的沖擊，使之發(fā)生了變化。如自然流水的相鄰使用規(guī)則就被水權(quán)的優(yōu)先權(quán)規(guī)則所取代。但在異地水域上享有水權(quán)的人仍需在鄰地上設(shè)定引水權(quán)等，自然水（如雨、雪、冰）的排放規(guī)則也仍應(yīng)保存，所以傳統(tǒng)水之相鄰關(guān)系規(guī)則既有應(yīng)保存的部分，也有應(yīng)舍棄的部分。

水之相鄰關(guān)系規(guī)則最初是為了最大限度地促進(jìn)土地資源的開發(fā)、利用，這與當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)政策是吻合的。到環(huán)保意識較強(qiáng)的階段，該規(guī)則很大程度上又起到了保護(hù)土壤資源的作用，這是一個功能轉(zhuǎn)換的過程。

筆者以為應(yīng)增設(shè)新的規(guī)則：為防止土地沙化、鹽堿化、退化等緊急事情，相鄰一方可以優(yōu)先于他方行使水權(quán)，或者可以使用他方土地上的儲水，但應(yīng)以不對他方土地資源造成重大損害為限，并應(yīng)予以相應(yīng)的補(bǔ)償。

（五）權(quán)利收購規(guī)則

第4篇：民法典問題探討范文

    關(guān)鍵詞：高危險(xiǎn)民事責(zé)任 立法體例 民法典

    高危險(xiǎn)民事責(zé)任即高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的民事責(zé)任，是指“因從事對周圍環(huán)境具有高度危險(xiǎn)的泥動造成他人損害時，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！?它在大陸法上稱“危險(xiǎn)責(zé)任”，在普通法中屬于嚴(yán)格責(zé)任的一個分支。高危險(xiǎn)民事責(zé)任作為19世紀(jì)中期以來民法為因應(yīng)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步而形成發(fā)展的一項(xiàng)新的侵權(quán)責(zé)任制度，在18以年的《法國民法典》與1896年的《德國民法典》中并未占有任何空間。然而一百多年人類科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步使得高度危險(xiǎn)活動在社會中不斷拓展，高危險(xiǎn)民事責(zé)任取得了長足發(fā)展與此同時，其重要性也日益凸顯。我國民法典的編纂引發(fā)了學(xué)界不同層次的爭論，其中包括高危險(xiǎn)民事責(zé)任的基本結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。不少學(xué)者主張?jiān)诿穹ǖ涞目蚣軆?nèi)整合一個包括所有高危險(xiǎn)民事責(zé)任類型的侵權(quán)行為法體系，并據(jù)此提出了立法建議案。筆者對此有不同看法。本文試以范式民法典為參照系，從歷史考察與現(xiàn)狀分析相結(jié)合的角度，探討高危險(xiǎn)民事責(zé)任與民法典的關(guān)系。

    一、歷史的錯車：高危險(xiǎn)民事責(zé)任的產(chǎn)生與近代民法典的編纂

    19 世紀(jì)，隨著工業(yè)革命的開展，西方各資本主義國家相繼進(jìn)入了所謂的“機(jī)器和事故年代”，頻繁的工業(yè)事故使得以過錯責(zé)任為核心的傳統(tǒng)侵權(quán)行為法難以為繼。為回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)，以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任便應(yīng)運(yùn)而生。在大陸法上，1838年的《普魯士鐵路企業(yè)法》以特別立法的形式開倉！了具有現(xiàn)代意義的高危險(xiǎn)民事責(zé)任的先河，該法第25條規(guī)定：“鐵路公司運(yùn)輸?shù)娜思拔?，或因轉(zhuǎn)運(yùn)之事故對別的人及物造成損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，容易致人損害的企業(yè)雖企業(yè)主毫無過失，亦不得以無過失為免除賠償?shù)睦碛??！边@一條關(guān)于鐵路交通事故的規(guī)定被1871年《帝國責(zé)任法》采納而成為聯(lián)邦法，通行德國全境。在普通法上，1868年英國Rylands v.Retcher案的判決重新點(diǎn)燃了嚴(yán)格責(zé)任的火焰。在該案中，一個土地占有者在其土地上建造了一個蓄水池，用于給自己的磨坊供水，在工地下面一個已經(jīng)廢棄的煤礦中有坑道與附近原告所有的煤礦相通，施工的承包人沒有重視這一地下通道，當(dāng)蓄水池投人使用后，池水通過坑道滲入原告的煤礦，造成損害。由于損害的原因不是直接的，所以非法入侵的責(zé)任無法得到證明，而且被告的侵害不是持續(xù)的，提出的侵權(quán)之訴也遭到了失敗。為此，Blackburn法官建立了一個新的責(zé)任規(guī)則：一個人為自己的目的而在其土地上堆放任何失控就可能造成損害的物品，他保存此等物品必須自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。如果他不能抑制損害的發(fā)生，那么表面證據(jù)證明所有損害是其物品失控的自然結(jié)果，他就要承擔(dān)責(zé)任。除非損害是由于原告的過錯造成的，如果他能證明損害是由于不可抗力造成的，或許也能免責(zé)。在英國上議院，這一廣受引用的規(guī)則得到了肯定，但Caims法官對這一規(guī)則作了限制，認(rèn)為它僅適用于被告“非自然”使用土地的場合，以區(qū)別于為各種目的而正常使用土地的情形。 英國法上這一規(guī)則確立后，逐漸被美國、加拿大、澳大利亞等普通法系的國家所接受。

    囿于普通法系國家都沒有形式意義上的民法典存在，高危險(xiǎn)民事責(zé)任的表現(xiàn)形式不外乎是判例和制定法，因此，普通法上通過價(jià)Rylands v.Fletcher案發(fā)展起來的高危險(xiǎn)民事責(zé)任未能與民法典編纂相汲純屬必然。然而，在繼受古羅馬法典化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上形成的作為近代范式民法典的《法國民法典》（1804）和《德國民法典》（1896）也未能與高危險(xiǎn)民事責(zé)任發(fā)生歷史的機(jī)緣。其原因，既有個體的因素，也有共同的事由。

    作為法國大革命產(chǎn)物的1804年《法國民法典》編纂時，工業(yè)革命伊始，機(jī)器大工業(yè)尚未發(fā)展，高度危險(xiǎn)活動在社會上也鮮有發(fā)生，“對意外事故救濟(jì)的社會問題遠(yuǎn)沒有像今天這樣重要”，因此，18以年的《法國民法典》沒有對高危險(xiǎn)民事責(zé)任作出規(guī)定，整個法典以過失為其最基本的歸責(zé)原則，從第1382條到1386條，整個侵權(quán)行為一章依照當(dāng)時的立法思想都貫徹了這一原則。

    19世紀(jì)末，近百年科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使得各種高度危險(xiǎn)活動致人損害的事故在社會上頻有發(fā)生。在《德國民法典》的編纂過程中，曾對高危險(xiǎn)民事責(zé)任是否應(yīng)規(guī)定于民法典發(fā)生了爭論，部分學(xué)者認(rèn)為，在此之前的特別法中已有高危險(xiǎn)民事責(zé)任規(guī)則的運(yùn)用，法典的編纂應(yīng)該對此作出反應(yīng)，但由于民法典的起草人深受損害賠償?shù)呢?zé)任是基于過錯而發(fā)生的理論影響，認(rèn)為以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任應(yīng)在民法典外作為特殊的、例外的情況加以規(guī)定。所以，這部編纂于“機(jī)器和事故年代”的法典沒有將高危險(xiǎn)民事責(zé)任納人其體系，而是主張將其“委諸于特別法”?！兜聡穹ǖ洹穼η謾?quán)行為的規(guī)定只是19世紀(jì)過錯責(zé)任“一個歷史現(xiàn)實(shí)的審慎終結(jié)”，而非以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任這樣一個“新的未來的果敢開端”，

    高危險(xiǎn)民事責(zé)任未能棲身于作為近代范式民法典的《法國民法典》和《德國民法典》，其原因除上述個體因素外，還有以下幾個方面的共同事由：

    首先，近代民法典的編纂是羅馬法復(fù)興運(yùn)動的產(chǎn)物。在19世紀(jì)歐洲大陸產(chǎn)生的以（（法國民法典》和《德國民法典》為代表的一大批優(yōu)秀的近代法典中，占絕大部分的規(guī)范都是羅馬法規(guī)范，這些規(guī)范或者在羅馬法中已經(jīng)制定，或者無論如何在羅馬法中已露雛形。  “就整個19世紀(jì)和20世紀(jì)的法典編纂來說，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)在很大程度上可以看作是查士丁尼龐大的羅馬法機(jī)關(guān)的翻版，前者只不過是適應(yīng)時代的需要，披上現(xiàn)代語言的外衣而已。” 而羅馬法中，關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定只有私犯與準(zhǔn)私犯的劃分，根本未言及高危險(xiǎn)民事責(zé)任，在簡單商品經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)極度落后條件下的古羅馬社會根本不可能有能使高危險(xiǎn)民事責(zé)任萌芽的土壤。高危險(xiǎn)民事責(zé)任這一新興的侵權(quán)行為法上的制度未能進(jìn)人傳統(tǒng)民法典的體系實(shí)屬必然。

    其次，當(dāng)時法律的使命是為發(fā)展經(jīng)濟(jì)提供一種激勵。無論是《法國民法典》制定時的19世紀(jì)初還是《德國民法典》編纂時的19世紀(jì)末，雖然那時的工業(yè)較之于18世紀(jì)已取得了很大發(fā)展，但對于現(xiàn)代工業(yè)而言，還處于“幼年時期”，這反映到侵權(quán)行為法中即要求取消無限的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)來鼓勵人們?yōu)樘岣呱a(chǎn)率而去冒險(xiǎn)。“當(dāng)時決定侵權(quán)行為法發(fā)展方式的，并不是倫理學(xué)概念，而是一種壓倒一切的需要—建立一套鼓勵人們?yōu)閷?shí)現(xiàn)發(fā)展生產(chǎn)的目的而去冒險(xiǎn)的責(zé)任制度。” 由于以理性哲學(xué)為基礎(chǔ)的過錯責(zé)任原則符合這種社會需求，因此其在侵權(quán)行為法中的地位不斷上升以致在19世紀(jì)“無過錯即無責(zé)任”已成為侵權(quán)行為法的基本格言。在這種盛行的責(zé)任制度下，要從事高度危險(xiǎn)活動的企業(yè)和個人在不存在過失的情況下承擔(dān)由他的活動造成的損害被認(rèn)為是極不合理的，并且認(rèn)為這種責(zé)任承擔(dān)的結(jié)果必然是使“幼年時期”的工業(yè)走向覆亡，阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，最終將極大地?fù)p害一個國家工業(yè)的發(fā)展?！耙环N產(chǎn)生于意外事故的損害，或者產(chǎn)生于在法律上和推理上都屬于正常的注意和預(yù)見所不能防止的行為所造成的損害，只不過是受害者的不幸，不構(gòu)成法律上責(zé)任的基礎(chǔ)。”  18以年的《法國民法典》就是這種責(zé)任制度的創(chuàng)立者和典范，18%年的《德國民法典》也沒有比前者走的更遠(yuǎn)，兩者均以過錯責(zé)任為核心構(gòu)建了各自的侵權(quán)行為法。這樣，在過錯責(zé)任盛行并處于上升時期的19世紀(jì)，以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任真可謂是“生不逢時”，無法在近代民法典中爭得容身之地。

    二、制度的創(chuàng)新：現(xiàn)代民法典對高危險(xiǎn)民事責(zé)任的接納

    20世紀(jì)以來，隨著科學(xué)技術(shù)的日益進(jìn)步，高危險(xiǎn)民事責(zé)任的類型與內(nèi)容都得到了極大的豐富，其基本規(guī)范不斷完善，一體化、現(xiàn)代化的趨勢明顯加強(qiáng)。大陸法系的一些國家嘗試將高危險(xiǎn)民事責(zé)任納人本國的民法典，并在20世紀(jì)如年代興起的第二次民法典編纂運(yùn)動中形成。這是民法典編纂技術(shù)的一大進(jìn)步，反映了當(dāng)代民法適應(yīng)新科技革命的新趨向，彌補(bǔ)了近代范式民法典的不足。

    1.《蘇俄民法典》（《俄羅斯聯(lián)邦民法典》）在20世紀(jì)的蘇俄，實(shí)現(xiàn)了民法典中以過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任與以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任的兼容。1922年的《蘇俄民法典》開創(chuàng)了現(xiàn)代以民法典方式規(guī)定高危險(xiǎn)民事責(zé)任的先河。該法第4以條規(guī)定：“經(jīng)營的業(yè)務(wù)，對于附近有高度危險(xiǎn)的個人和企業(yè)，如鐵路、電車、工礦企業(yè)、販賣易燃物品的商人、豢養(yǎng)野獸的人、建筑或設(shè)備的施工人等，對于高度危險(xiǎn)來源造成的損害應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)?！毙薷暮蟮?964年《蘇俄民法典》重申了這種責(zé)任，在第454條指出：“其活動對周圍的人有高度危險(xiǎn)的組織或公民（運(yùn)輸組織、工業(yè)企業(yè)、建筑工程部門、汽車占有人等）……應(yīng)當(dāng)賠償所造成的損害?！鼻疤K聯(lián)解體后，俄羅斯于1994年出臺了新的民法典，該法典（第二部分）在繼承了前蘇聯(lián)立法的基礎(chǔ)上在第1079條對高危險(xiǎn)民事責(zé)任作了具體設(shè)計(jì)。該條共三款，第一款規(guī)定了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的適用范圍、免責(zé)事由及責(zé)任主體，第二款規(guī)定了在造成損害的“高度危險(xiǎn)來源是因他人違法行為而脫離占有人占有”的情況下的責(zé)任承擔(dān)問題，第三款規(guī)定了兩項(xiàng)以上的高度危險(xiǎn)活動作用（如交通工具的碰撞）造成第三人損害時的連帶責(zé)任以及兩項(xiàng)以上高度危險(xiǎn)活動相互作用導(dǎo)致各自用又如父通上共陰婭理）危放弟二人頂著時的連帶貢仕以及兩項(xiàng)以上高度危險(xiǎn)活動相互作用導(dǎo)致各自損害時的處理原則。

    2.《意大利民法典》 1942年的《意大利民法典》在羅馬法的法典化歷史中是一個重要的里程碑，它不僅是意大利私法的核心，而且還成為其他羅馬法系國家的一種參照系，并且對 1984年的《秘魯民法典》和其他美洲國家的民法典改革方案產(chǎn)生了重要影響。在1942年前施行的1865年《意大利民法典》是在借鑒《法國民法典》的基礎(chǔ)上編纂的，1942年的《意大利民法典》雖然仍帶著許多法國法的痕跡，但在眾多方面有了新的突破，高危險(xiǎn)民事責(zé)任即是其中一例。1942年的《意大利民法典》在第2050條對高危險(xiǎn)民事責(zé)任作了概括性規(guī)定：“在進(jìn)行危險(xiǎn)活動時給他人造成損害，根據(jù)危險(xiǎn)的性質(zhì)或運(yùn)用手段的特征，在未證明已采取全部適當(dāng)措施以避免損害的情況下，行為人要承擔(dān)賠償責(zé)任?！背酥?，該法典還在第 2054條規(guī)定了非軌道車輛的運(yùn)送責(zé)任。

    3.《葡萄牙民法典》 1966年，葡萄牙也用新的民法典取代了其19世紀(jì)的民法典。1966年《葡萄牙民法典》在第493條第二款對高危險(xiǎn)民事責(zé)任作了一般性規(guī)定：“在從事類型上屬于危險(xiǎn)活動或因使用的工具而具有危險(xiǎn)性的活動中給他人造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但其能證明采取了在特定情形下一切必要的安全措施防止此等損害的除外?！逼咸蜒劳瑫r還在其民法典的第503一508條規(guī)定了道路交通事故責(zé)任，在第 509條規(guī)定了因電、氣裝置導(dǎo)致?lián)p害時設(shè)備經(jīng)營者的責(zé)任。

    4.《西班牙民法典》在以民法典方式規(guī)定高危險(xiǎn)民事責(zé)任的國家中，西班牙的情況有些特殊?！段靼嘌烂穹ǖ洹吩诘?905-1910條對一些特殊的高度危險(xiǎn)物和高度危險(xiǎn)活動（如動物、建筑物、機(jī)器、易爆物質(zhì)、樹木及被污染物質(zhì)的貯藏處）作了特別規(guī)定，而沒有規(guī)定關(guān)于高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般條款。但是《西班牙民法典》第3條第一款卻為法院進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動留下了廣闊的自由空間，該條規(guī)定：“對條文應(yīng)根據(jù)其語意、同時考察內(nèi)在邏輯、歷史和立法的環(huán)境及其適用的時代的社會現(xiàn)實(shí)進(jìn)行解釋，在這一過程中應(yīng)以法律的精神和目的為基礎(chǔ)?！币虼?，西班牙最高法院以“保護(hù)受害人原則”為指導(dǎo)發(fā)展了遠(yuǎn)離過失原則的高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般條款，通過司法實(shí)現(xiàn)了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般化。

    5、《荷蘭民法典》 1992年的（荷蘭民法典》是新民法典編纂運(yùn)動的杰出代表，它是建筑在歐洲大陸法基礎(chǔ)上獨(dú)具自己風(fēng)格的一部民法典。由于歷史的原因，荷蘭原來的民法典基本上是《法國民法典》的翻版，“絕大多數(shù)的法條規(guī)定均以法國藍(lán)本的逐字翻譯為基礎(chǔ)，” 但“危險(xiǎn)責(zé)任在舊民法典中不是沒有規(guī)定，只是局限在雇員致的轉(zhuǎn)承責(zé)任，建筑物倒塌的責(zé)任及輪船和嚴(yán)格限制下的汽車責(zé)任。”  1992年的《荷蘭民法典》對高危險(xiǎn)民事責(zé)任重新作了建構(gòu)。該法典在第173條規(guī)定了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般條款：“動產(chǎn)的占有者已知該動產(chǎn)對他人的人身或財(cái)產(chǎn)構(gòu)成特別危險(xiǎn)，如果達(dá)不到在當(dāng)時特定條件下可能為此等物品設(shè)計(jì)的標(biāo)準(zhǔn)，該占有者在危險(xiǎn)實(shí)際發(fā)生時應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?！痹摲ǖ溥€在第177條規(guī)定了礦害責(zé)任和鉆探孔經(jīng)營者的責(zé)任，在第八編《運(yùn)送法》中規(guī)定了航空事故責(zé)任、輪船事故責(zé)任等高危險(xiǎn)民事責(zé)任類型。

    6.《越南民法典》越南也是在民法典中規(guī)定高危險(xiǎn)民事責(zé)任的典型國家。1995年的（（越南民法典》是后社會主義國家民法典編纂運(yùn)動的產(chǎn)物，該法典在相當(dāng)程度上受到1991 年《蘇俄民事立法綱要》和1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的影響，在高危險(xiǎn)民事責(zé)任立法上也是如此?！对侥厦穹ǖ洹吩诘?27條對高危險(xiǎn)民事責(zé)任作了規(guī)制，該條共四款，第一款以開放式列舉的方式規(guī)定了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的適用范圍；第二款規(guī)定了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的責(zé)任主體；第三款規(guī)定了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的免責(zé)事由；第四款規(guī)定了在高度危險(xiǎn)來源被非法占有、使用時造成損害的責(zé)任承擔(dān)問題。

    7.我國臺灣地區(qū)民法典我國臺灣地區(qū)的侵權(quán)行為法深受德國法的影響，原來的高危險(xiǎn)民事責(zé)任系采德國的立法體例，完全由特別法加以規(guī)制。臺灣在世紀(jì)之交修訂民法典時增設(shè)了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般條款。其新修訂的民法典第191條第三款規(guī)定：“經(jīng)營一定事業(yè)或從事其他活動或工作之人，其工作或活動之性質(zhì)或其使用之工具或方法有生損害于他人危險(xiǎn)者，對他人之損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，但損害非由于其工作或活動或其使用方式所致或于損害之發(fā)生已盡相當(dāng)之注意者，不在此限?！备鶕?jù)其立法理由書，認(rèn)為工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠制造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開山開礦、燃放焰火等特別法沒有規(guī)定的高度危險(xiǎn)活動造成他人損害時，均應(yīng)依該條承擔(dān)責(zé)任。另外，該法典還在第191條第二款規(guī)定了無軌動力車輛事故責(zé)任。

    產(chǎn)生于19世紀(jì)中期的高危險(xiǎn)民事責(zé)任在民法典外徘徊了近一個世紀(jì)的歷程才得以被傳統(tǒng)民法典體系所接納。以民法典方式規(guī)定高危險(xiǎn)民事責(zé)任的立法體例自蘇俄開創(chuàng)以來，在經(jīng)歷八十多年的風(fēng)雨后，似乎已成為高危險(xiǎn)民事責(zé)任的發(fā)展潮流。造成這一現(xiàn)象的原因，主要有以下幾個方面：

    1.特別立法的立法體例無法因應(yīng)時代的需求

    高危險(xiǎn)民事責(zé)任完全由特別法加以規(guī)定的立法體例，雖然對高危險(xiǎn)民事責(zé)任依據(jù)各個類型而分別立法，因時制宜，適用時具體明確，不會發(fā)生困難和混淆，但其缺陷也十分明顯。首先，這種立法體例中“各個特別法系應(yīng)個別需要而制定，其發(fā)展前后長達(dá)百年，法律之結(jié)構(gòu)、責(zé)任要件及適用范圍等殊不一致，解釋適用之際，頗滋疑義?！?其次，在這種立法體例下一般認(rèn)為不能從特別法中推導(dǎo)出高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般原則，只有特別法規(guī)定的高度危險(xiǎn)活動事故才能適用高危險(xiǎn)民事責(zé)任規(guī)則，而特別法未規(guī)定的高度危險(xiǎn)活動，仍應(yīng)適用一般侵權(quán)行為的規(guī)定，這對于當(dāng)今科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展、新型高度危險(xiǎn)活動層出不窮的社會現(xiàn)實(shí)來說，無法對無辜的受害人提供充分的救濟(jì)。再次，高危險(xiǎn)民事責(zé)任的內(nèi)容并不只限于歸責(zé)原則，它與責(zé)任保險(xiǎn)、限額賠償及社會保障等方面也息息相關(guān)，完全采取特別立法的方式，內(nèi)容上難免重復(fù)。最后，由于隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，高度危險(xiǎn)活動的類型不斷增多，與此相適應(yīng)，規(guī)制高危險(xiǎn)民事責(zé)任的特別法的數(shù)量不斷增加，導(dǎo)致高危險(xiǎn)民事責(zé)任體系過于龐大，內(nèi)容特別零亂。由于傳統(tǒng)高危險(xiǎn)民事責(zé)任的立法體例存有上述不足而無法因應(yīng)時代的需求，因此，通過系統(tǒng)化的法典嘗試解決社會問題具有長期傳統(tǒng)的大陸法系國家，尋求民法典對高危險(xiǎn)民事責(zé)任進(jìn)行規(guī)制以消除傳統(tǒng)立法體例的弊端，滿足現(xiàn)代社會的需求便是順理成章的事情。

    2.現(xiàn)代高度危險(xiǎn)活動事故的嚴(yán)重性

    自人類進(jìn)人20世紀(jì)以來，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步和工業(yè)化的飛速發(fā)展，高度危險(xiǎn)活動事故對社會的危害性與日俱增以致已成為現(xiàn)代社會一個嚴(yán)重的社會問題。在嚴(yán)重高度危險(xiǎn)活動事故籠罩下的現(xiàn)代工業(yè)社會里，對受害人提供救濟(jì)就顯得尤為迫切且已成為社會正義的主要間題。因?yàn)樵谶@種情況下如果受害人得不到賠償，將影響社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！霸谶@個工業(yè)化、機(jī)械化、車輪機(jī)動化和已出現(xiàn)航空旅行的社會中，僅僅有關(guān)事故數(shù)字，就表明必須修改有過失由法律向受害人提供補(bǔ)救，無過失則由慈善機(jī)關(guān)向受害人提供救濟(jì)的制度?！?因此，在嚴(yán)峻的事故面前，將高危險(xiǎn)民事責(zé)任納入民法典體系以保障受害人得到充分的救濟(jì)便成為大陸法系國家自然而然的選擇。

    3.主流哲學(xué)的轉(zhuǎn)向

    19 世紀(jì)末到20世紀(jì)初，隨著資本主義由自由資本主義向壟斷資本主義過渡，主流哲學(xué)也發(fā)生了轉(zhuǎn)向，以孔德為代表的實(shí)證哲學(xué)取代了原先盛行的理性哲學(xué)并取得了統(tǒng)治地位。實(shí)證哲學(xué)認(rèn)為，“人的認(rèn)識只局限于對現(xiàn)象范圍內(nèi)東西的認(rèn)識，至于造成現(xiàn)象的原因是什么，在現(xiàn)象之后的事物的本質(zhì)是什么，事物的客觀因果律、規(guī)律性是什么都是無法認(rèn)識的?！薄罢嬲膶?shí)證精神用對現(xiàn)象的不變規(guī)律研究來取代原因，一句話，用研究怎樣來取代如何?！薄爸挥鞋F(xiàn)象是可信的，因?yàn)楝F(xiàn)象是可以感覺得到的，只有感覺得到的東西才是真實(shí)的，只有真實(shí)的東西才是科學(xué)的?！?將這種哲學(xué)觀運(yùn)用到侵權(quán)行為法領(lǐng)域，就是研究責(zé)任的承擔(dān)問題，即研究承擔(dān)責(zé)任的主體而不研究為何承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樵趯?shí)證哲學(xué)看來，在侵權(quán)行為法中，人的行為、損害結(jié)果是人們能夠感覺到的，是實(shí)證的，因而也是科學(xué)的；而過錯則是人的主觀狀態(tài)，是他人難以感覺到的，是無法實(shí)證的。所以，侵權(quán)行為法的重心應(yīng)是人的行為和損害后果這些實(shí)證因素而非人的主觀心理狀態(tài)這些無法實(shí)證的因素，只有擯棄這些不能實(shí)證的因素才是研究侵權(quán)行為法的科學(xué)方法。這樣，實(shí)證哲學(xué)在否定過錯責(zé)任為侵權(quán)行為法核心的基礎(chǔ)上，為以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任引入民法典提供了哲學(xué)上的向?qū)А?/p>

P>    4.法學(xué)思潮的改變

    隨著主流哲學(xué)的轉(zhuǎn)向，在20世紀(jì)初，法學(xué)思潮也發(fā)生了改變，以實(shí)證哲學(xué)為基礎(chǔ)的社會法學(xué)取代了以理性哲學(xué)為基礎(chǔ)的自然法學(xué)的主導(dǎo)地位。社會法學(xué)的杰出代表龐德從強(qiáng)調(diào)法律的社會作用和效果這一核心思想出發(fā)，認(rèn)為法律是一種“社會工程”或“社會工具”，法律“已從19世紀(jì)的抽象平等過渡到根據(jù)各人負(fù)擔(dān)能力而調(diào)整負(fù)擔(dān)，法律的重點(diǎn)從個人利益轉(zhuǎn)向社會利益，法律的目的就是以最少限度的阻礙和浪費(fèi)以盡可能地滿足人們的要求，”這反映到侵權(quán)行為法上就是要求實(shí)行“無過失的損害賠償責(zé)任，特別是對所使用的人和物對他人所造成的損害也負(fù)賠償責(zé)任”。這樣，伴隨著新法理學(xué)的形成，20世紀(jì)初，法國學(xué)者約瑟朗午提出了侵權(quán)責(zé)任中一個新的學(xué)說，即“風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偂崩碚?。該理論認(rèn)為，事故是在追求利潤過程中產(chǎn)生的，而獲得利潤就應(yīng)當(dāng)對由此造成的所有損害承擔(dān)賠償責(zé)任，而不能只對過錯責(zé)任負(fù)責(zé)，這是因?yàn)榧雍θ吮仁芎θ颂幱诟欣牡匚?，他可以將事故造成的損失反映到企業(yè)成本之中，并通過價(jià)格機(jī)制予以轉(zhuǎn)移而最終分?jǐn)傇谙M(fèi)者身上，實(shí)現(xiàn)損害賠償?shù)纳鐣?。風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偫碚摰奶岢鼋o高危險(xiǎn)民事責(zé)任進(jìn)人傳統(tǒng)民法典體系提供了法理學(xué)上的依據(jù)。

第5篇：民法典問題探討范文

關(guān)鍵詞：民事法律行為；立法技術(shù)一、民事法律行為概念的界定

目前，我國理論界關(guān)于民事法律行為這一概念可概括為以下幾種：《民法通則》頒布之前，“民事法律行為”是指自然人和法人是基于意思表示而設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利與民事義務(wù)的行為。①“民事法律行為旨在產(chǎn)生民事法律后果的合法行為”。②然而在《民法通則》頒布之后，一些學(xué)者轉(zhuǎn)而認(rèn)為“法律行為是公民、法人設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利與民事義務(wù)的合法行為”。③筆者傾向于維護(hù)傳統(tǒng)民法中法律行為的概念，即：為意思表示使之發(fā)生私法上的效果就叫做法律行為。所謂“私法上的效果”就是一切私權(quán)的發(fā)生、消滅、變更統(tǒng)統(tǒng)包括在內(nèi)。法律行為只要有了發(fā)生私法上效果之目的，則不必事實(shí)上發(fā)揮效力。④

二、民法典中設(shè)立民事法律行為制度的必要性

我國民法通則中對設(shè)立民事法律行為制度方面的必要性。概括分析，主要理由如下：

（一）民事法律行為制度的設(shè)立對于民法典的完善起到重要作用

民事法律行為制度將各種以意思表示為中心的行為做了統(tǒng)一的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了立法簡約，避免了立法的重復(fù)。實(shí)踐中法官已經(jīng)常常援引法律行為的相關(guān)規(guī)定作為判案依據(jù)，該制度已經(jīng)深入人心，為大眾所接受。形成了約定俗成的規(guī)則，應(yīng)予以保留。我國正處于制定民法典的關(guān)鍵時期，為是民法典簡明扼要，具有操作價(jià)值，更應(yīng)引入民事法律行為制度。

（二）民事法律行為制度整合了民法體系

我國立法學(xué)者通說認(rèn)為我國民法典應(yīng)該設(shè)立總則，總則在整個民法體系中起總領(lǐng)作用，使整個民法典更加富有體系感。民法總則應(yīng)當(dāng)以主體、客體、行為、責(zé)任來構(gòu)建，只有這樣才使整部法典體系完備，因此行為能力是不可或缺的一部分。

（三）民事法律行為制度是實(shí)現(xiàn)私法自治的重要手段

意思自治 是指主體根據(jù)意志自主而形成法律關(guān)系的一些原則，或者是通過表達(dá)意思或消滅法律后果可能性的法律，從而承認(rèn)法律行為制度作為實(shí)現(xiàn)私法自治工具的作用是不容忽視。⑤民事法律行為解釋了為什么能夠產(chǎn)生、變更與終止法律關(guān)系。民事法律行為也充分尊重當(dāng)事人意思表示，給當(dāng)事人以最大的自由空間。⑥

三、民事法律行為的具體立法技術(shù)

（一）明確我國民事法律行為制度的地位

在總則中藥先規(guī)定民事主體、民事法律關(guān)系的客體，而后才可能規(guī)定民事法律行為制度。而民事權(quán)利和民事義務(wù)又是民事法律行為的直接后果，故而，民事法律行為制度應(yīng)規(guī)定在民事權(quán)利及民事責(zé)任之前。

學(xué)理上爭議較大的問題之一就是民事法律行為與的位次關(guān)系問題，二者關(guān)系密切，但切不可顛倒主次。法律行為制度的核心是意思表示，范圍較大，因規(guī)定在前。制度作為一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度在民法中的地位已毋庸置疑，因此，也不可將其納入到民事法律行為制度當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成章，規(guī)定于民事法律行為之后。我國目前民法立法的基本考慮，將原來屬于法律行為的一些制度行為能力制度而納入人法，原來屬于制度中的一般，即直接，并結(jié)合法定、間接與廣義的商事，而單獨(dú)規(guī)定為一章。⑦

（二）正確處理民事法律行為制度與其他特殊規(guī)則的關(guān)系

民事法律行為制度與合同法總則的關(guān)系十分密切。二者存在諸多的交叉之處，為了是法律規(guī)范簡明扼要，各國的作法不一。為了避免民事法律行為制度與合同法總則的關(guān)系交叉重復(fù)，我國應(yīng)如何處理民事法律行為制度與合同法總則的關(guān)系關(guān)系到我國法律體系構(gòu)建的大問題，應(yīng)在借鑒他國的基礎(chǔ)上出新，尋找適合我國法制的發(fā)展道路。

對于合同的意思表示的概念、構(gòu)成要件以及生效時間等問題可以在法律行為中加以規(guī)定，合同法總則可以不必贅述。而對于技術(shù)性較強(qiáng)的規(guī)定，例如：要約與承諾制度的詳細(xì)規(guī)定，特殊合同，抗辯權(quán)等具體問題需要合同法加以規(guī)范。此外，法律行為的解釋應(yīng)與合同的解釋區(qū)別對待。區(qū)分統(tǒng)一規(guī)定與分別規(guī)定。⑧民事法律行為制度做全面規(guī)定，對于格式合同、交易習(xí)慣等由合同法做出規(guī)定較為妥當(dāng)。（作者單位：吉林大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社，2002年版。

[2]李慧君《中國大百科全書—法學(xué)卷》北京中國大百科全書出版社，1984年版

[3]毛磊：《解讀保密法修改》，載于《法制與新聞》，2010年6月版。

[4]佟柔《民法原理》北京，法律出版社，1983年版。

注解

①李慧君《中國大百科全書—法學(xué)卷》北京中國大百科全書出版社，1984年版，第102頁。

②佟柔《民法原理》北京，法律出版社，1983年版。第76頁。

③佟柔主編《中國民法學(xué)—民法通則》第63、64頁。

④王勇飛編《法學(xué)基礎(chǔ)理論參考資料（五）》 第285頁。

⑤王利明《法律行為制度的若干問題探討》載于《中國法學(xué)》2003年第5期，第80頁。

⑥謝懷：《從德國民法一百周年說到中國的民法典問題》，載5中外法學(xué)62001 年第1 期。

第6篇：民法典問題探討范文

關(guān)鍵詞:民法典/法律理性化/法律淵源/開放性

大陸法系與普通法系的分野,構(gòu)成比較法學(xué)的基礎(chǔ)性劃分。在當(dāng)代,兩大法系在某種程度上的趨近已是一個不爭的事實(shí)(例如判例在大陸法系中的地位與作用明顯上升[1];而二者之間甚至出現(xiàn)了“混合”和“交融”的現(xiàn)象[2],這使得同一法律體系內(nèi)部可能同時并存兩大法系的因子。此外,兩大法系之間的相互借鑒也是十分普遍的現(xiàn)象[3]。但是,這些變化并不能使得兩大法系的劃分失去意義,在相當(dāng)程度上二者仍然保持著差別甚至形成對照。這些差別中,法典化現(xiàn)象就是大陸法系的本質(zhì)性特征之一,它是大陸法系特質(zhì)與優(yōu)勢的集中體現(xiàn);也正因?yàn)槿绱?大陸法系也往往被稱為“法典法系”。在眾多的法典之中,又尤以民法典為典型。作為深受大陸法傳統(tǒng)影響的中國,當(dāng)前正在進(jìn)行制定民法典這項(xiàng)歷史性工程———其最新成就當(dāng)然以2007年3月所制定的《物權(quán)法》為代表。研究民法典所具有的特征和優(yōu)勢,對于我們?nèi)嬲J(rèn)識法典化的價(jià)值,具有重要意義。

從民法典的內(nèi)在構(gòu)造和外在功能兩個角度,可以將民法典的特征分為內(nèi)在特征和外在特征兩個層面。

一、內(nèi)在特征

民法典的內(nèi)生性優(yōu)勢,包括三個層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個因素被某些大陸法學(xué)者稱為“民法法系的新格言”。

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據(jù)某些標(biāo)準(zhǔn)對于某一部門的法律規(guī)范進(jìn)行理性化、有序化和等級化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學(xué)家指出,法典本身就是作為對抗法律產(chǎn)生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張?jiān)谄胀ǚㄏ到y(tǒng)中引入法典化立法技術(shù)的英國法學(xué)家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關(guān)系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對必需的[5]。

法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學(xué)教授GeoffreySamuel指出:英國學(xué)者關(guān)于合同法的著作也呈現(xiàn)出系統(tǒng)化的特點(diǎn),習(xí)慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀(jì)自大陸法系“進(jìn)口”的產(chǎn)物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主體對于法律的認(rèn)知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會法律委員會副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應(yīng)社會的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質(zhì)而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對于立法者而言它也應(yīng)該是一個典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網(wǎng)上也可以讀到。對于法學(xué)家們來說,在相當(dāng)長的時間內(nèi)它是被優(yōu)先考慮的首要法律工具?！盵7]

法典集中了某一部門的所有法律規(guī)范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部內(nèi)容。這也解釋了中東歐國家在轉(zhuǎn)型的初期,在法律戰(zhàn)略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學(xué)家們的協(xié)助)。比較法學(xué)家們對此的解釋是,法典化更容易實(shí)現(xiàn)法律的變革和對傳統(tǒng)的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經(jīng)驗(yàn)在長時期內(nèi)的積累等傳統(tǒng),使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰(zhàn)略的原因:譬如作為海洋島國的日本,在明治維新時代進(jìn)行大規(guī)模法律改革的時候,并沒有借鑒同樣是島國的英國(當(dāng)時是最強(qiáng)大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。

由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項(xiàng)與政治民主相關(guān)的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據(jù)民主選舉而產(chǎn)生的代議機(jī)構(gòu),基于民主原則對法案進(jìn)行辯論,最后經(jīng)由民主程序進(jìn)行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點(diǎn)的重視,在部分比較法學(xué)者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國法處于共和體制,因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權(quán)時代,因此對于此點(diǎn)并不甚在意[9]。

值得注意的是,民眾對于法律的知曉的權(quán)利,在某些國家如法國,被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項(xiàng)判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項(xiàng)具有“憲法價(jià)值的目標(biāo)”,主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權(quán)宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權(quán)利’都無法實(shí)現(xiàn)”;“對法律的了解對于人權(quán)宣言第4條所保障的權(quán)利和自由的行使也是必要的”,因?yàn)榈?條規(guī)定行使權(quán)利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強(qiáng)迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學(xué)者對這項(xiàng)憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實(shí)效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項(xiàng)判決中更明確指出:措辭和內(nèi)容過分復(fù)雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應(yīng)該是簡單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個層面:從物質(zhì)層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點(diǎn)。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規(guī)范比起冗長的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規(guī)則通常還很少明確其適用領(lǐng)域和范圍;而且,某些判決通常會引發(fā)法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復(fù)雜性。對于一個不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實(shí)是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項(xiàng)法律規(guī)則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應(yīng)對的一項(xiàng)重要挑戰(zhàn),就是法律信息的過分繁復(fù)給整個普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴(yán)重。牛津大學(xué)著名學(xué)者PeterBirks教授在其“英國私法”中指出:“在這個新世紀(jì)之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)?！盵13]另一普通法學(xué)者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學(xué)術(shù)性論述,結(jié)果是“細(xì)節(jié)比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機(jī)構(gòu)的叢林,人們卻無法知曉這些機(jī)構(gòu)所秉持的目的和原則?！盵14]

以近代第一部民法典———法國民法典為例,其在行文風(fēng)格上非常簡明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規(guī)定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規(guī)定“所有權(quán)是對物的、絕對的享有和處置的權(quán)利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規(guī)定“任何人不得被強(qiáng)迫處于共有狀態(tài)”;第1134條規(guī)定“依法成立的契約在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”;第1382條規(guī)定“任何因過錯致人損害之人應(yīng)對他人負(fù)擔(dān)賠償之責(zé)”。法國民法典的這一風(fēng)格在上世紀(jì)初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國民法典為代表的“學(xué)者型法典”形成對照[15]。直到今天,法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術(shù)的典范:如第1375條和2805條關(guān)于誠實(shí)信用的規(guī)定,第1405條關(guān)于不動產(chǎn)買賣中的損害(lésion)的規(guī)定,第708條關(guān)于未成年人遺囑能力的規(guī)定等等。法國民法典的風(fēng)格深深影響了同為法語地區(qū)的加拿大魁北克地區(qū)民法典,后者在1994年修訂時,起草者仍然堅(jiān)持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業(yè)術(shù)語”。

(二)法律的確定性

法律的確定性,是法律作為一種行為規(guī)范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預(yù)期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關(guān)系以明文的方式加以規(guī)定,主體由此可以清楚地知道其行為的責(zé)任,他(她)可以根據(jù)可能承擔(dān)的責(zé)任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規(guī)則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預(yù)知法律規(guī)則或者其原則。英國學(xué)者JohnBell認(rèn)為,在法律淵源上,大陸法系的特點(diǎn)在于:一方面法典和其他成文法占有相當(dāng)比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭議的稱為輔的法源,但是,根據(jù)大陸法系的一般原則,法官被禁止創(chuàng)造一般性的法律規(guī)則(典型者如法國民法典第5條的規(guī)定),法官僅在必要的時候介入,運(yùn)用法律解釋的技術(shù)手段來應(yīng)對法律無明文規(guī)定的情形;另一方面,創(chuàng)制一般性法律規(guī)則的前提條件是,法學(xué)理論已經(jīng)提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預(yù)防爭端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭端的預(yù)防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應(yīng)該組織一套對抗機(jī)制以實(shí)現(xiàn)其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個意義上來看,訴訟的大量出現(xiàn)不應(yīng)該被視為法律輝煌之所在,而應(yīng)被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學(xué)的角度來看,如果大量的、本應(yīng)由其他社會規(guī)范(如道德、宗教等)所規(guī)范的關(guān)系涌入法律所調(diào)整的領(lǐng)域,大量的、本應(yīng)由其他規(guī)范體系消解的糾紛轉(zhuǎn)化為訴訟爭端,這本身也標(biāo)志著社會有機(jī)體吸收和化解糾紛的功能在相當(dāng)程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權(quán)利而斗爭”的中國,是尤其需要注意的一點(diǎn)。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會演進(jìn)的節(jié)奏明顯加快,社會復(fù)雜性不斷增加,社會利益的分化日益加劇,法律規(guī)則也激增,這樣尤其表現(xiàn)為法律淵源以及沖突解決途徑的增加?！胺伞焙汀皶r間”的關(guān)系成為當(dāng)代法哲學(xué)研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規(guī)則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應(yīng)社會的快速演進(jìn)?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進(jìn)入保持開放態(tài)度,允許在適當(dāng)?shù)臈l件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習(xí)慣、法律一般原則、學(xué)說等。就民法典本身,它必然會隨著時代的前進(jìn)而發(fā)生變遷。以法國民法典為例,它所歷經(jīng)的修訂是十分壯觀的:這個規(guī)范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復(fù)修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當(dāng)部分內(nèi)容已經(jīng)被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學(xué)Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實(shí)現(xiàn)了家庭法和人法領(lǐng)域“靜悄悄的革命”。為了應(yīng)對同性戀團(tuán)體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協(xié)定(PACs)”制度,承認(rèn)了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國民法典中有關(guān)經(jīng)濟(jì)生活的內(nèi)容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對于歐洲聯(lián)盟的承諾—譬如為了轉(zhuǎn)化歐盟1985年關(guān)于瑕疵產(chǎn)品責(zé)任的指令,法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續(xù)下去:關(guān)于擔(dān)保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經(jīng)完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個新的第四編“擔(dān)?！?擴(kuò)大了擔(dān)保設(shè)立的標(biāo)的(例如在庫存商品stock上設(shè)立的擔(dān)保)、簡化了擔(dān)保實(shí)現(xiàn)的程序(譬如承認(rèn)所謂“流質(zhì)”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔(dān)保形式(安慰信、獨(dú)立擔(dān)保、可更新抵押等);債法改革的專家報(bào)告已經(jīng)完成(PierreCatala教授領(lǐng)導(dǎo)的專家小組已經(jīng)向司法部提交了報(bào)告)。由此,法國民法典在最近的半個世紀(jì)以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據(jù)到電子文書等在內(nèi)的多項(xiàng)變革,如今的民法典在內(nèi)容上與1804年誕生當(dāng)初的民法典相比,已經(jīng)大不相同了。

此外,在法國,民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費(fèi)法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國合同法而言,所謂的“普通法”當(dāng)然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費(fèi)者、經(jīng)營者、經(jīng)銷商、勞動者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現(xiàn)的共同現(xiàn)象。以法國為例,自19世紀(jì)末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋,既表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶?shí)用主義精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonnefois),最高法院則擴(kuò)大解釋為在合同的所有階段特別是締結(jié)階段,當(dāng)事人負(fù)有誠信義務(wù),以及對第1135條的解釋(該條對于當(dāng)事人課設(shè)了“根據(jù)其性質(zhì)”、基于公平原則而產(chǎn)生的義務(wù),據(jù)此法國最高法院推導(dǎo)出了當(dāng)事人所負(fù)有的許多未曾明文約定的義務(wù))。此外,最高法院還通過對一些過時條文進(jìn)行解釋,使之適應(yīng)社會的發(fā)展和新的需要:譬如,民法典第1121條對于為他人所締結(jié)的合同設(shè)定了一些條件,這對于人壽保險(xiǎn)合同的發(fā)展明顯不利;第1129條要求債的標(biāo)的必須特定或者客觀上可以確定,這對于承認(rèn)單方面決定價(jià)格的供貨合同或者服務(wù)合同在理論上造成了障礙;第1142條的規(guī)定引發(fā)了債務(wù)的強(qiáng)制實(shí)際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點(diǎn)。這種一般性表現(xiàn)為表述上的抽象,省略掉具體化的細(xì)節(jié)性描述。不過,這種一般性規(guī)范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實(shí)現(xiàn)對民法典的調(diào)整,使之適應(yīng)于現(xiàn)實(shí)生活。長期以來,德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反,對于法國民法典上的一般條款問題,中國學(xué)者則基本未有涉及,實(shí)際上,法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國民法典第1384條出發(fā),在19世紀(jì)末,法國最高法院發(fā)展出了“因物所生之責(zé)任”的一般性原則;在20世紀(jì)末,又從此發(fā)展出了“因他人行為所生之責(zé)任”的一般原則。同理,法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當(dāng)事人間生效的法律)從意思自治原則出發(fā),強(qiáng)調(diào)合同的絕對性效力,因而在合同效力問題上堅(jiān)持嚴(yán)格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠信義務(wù)被法院擴(kuò)展至合同的全部階段,由此實(shí)現(xiàn)了合同關(guān)系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補(bǔ)充合同的內(nèi)容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務(wù)。

3·任意性條文的補(bǔ)充。民法典同時包含強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范不得由當(dāng)事人的合意加以排除;而任意性規(guī)范則可以當(dāng)事人選擇適用。強(qiáng)制性規(guī)范往往是為了保護(hù)某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費(fèi)者、承租人等特定群體的保護(hù))。任意性條文則是民法典的主體規(guī)范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規(guī)范,由立法者基于公共利益所制定,如果當(dāng)事人選擇適用它,則本身也是對于社會公共利益的促進(jìn)———當(dāng)然,當(dāng)事人完全有權(quán)排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當(dāng)事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當(dāng)事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當(dāng)事人在締結(jié)合同的階段免于進(jìn)入過分細(xì)節(jié)化和技術(shù)化的討論,它也使得當(dāng)事人省卻必須預(yù)見到一切的負(fù)累;最后,如果當(dāng)事人認(rèn)為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢,則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當(dāng)事人留下了充分的創(chuàng)造和想象空間。

二、外在特征

由于與社會經(jīng)濟(jì)條件的密切聯(lián)系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發(fā)展變化很大程度上是民法典發(fā)展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經(jīng)濟(jì)性,尤其反映出民法典的優(yōu)勢。

(一)開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)交易關(guān)系最為重要的法律,面對永遠(yuǎn)處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新中的交易實(shí)踐,當(dāng)然也不應(yīng)該“凝滯”或者僵化。以法國為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權(quán)法官對于約定過高或者過低的違約金條款進(jìn)行修改。其次,判例有時候可能會構(gòu)建出合同法某一領(lǐng)域的規(guī)則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發(fā)展出某些具有重要意義的規(guī)則和概念(譬如,前契約階段的信息義務(wù),安全義務(wù),銷售者和制造者的產(chǎn)品責(zé)任,合同的協(xié)議轉(zhuǎn)讓和解除等),或者將某一局部適用的規(guī)則擴(kuò)展為一般性規(guī)則(譬如同時履行抗辯規(guī)則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實(shí)踐為不斷豐富合同法的內(nèi)容,使得合同法不斷接納和確認(rèn)新的交易形式(如解約條款、責(zé)任條款、安慰信、獨(dú)立擔(dān)保)。最后,學(xué)理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性,實(shí)質(zhì)性義務(wù)、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結(jié)果之債的區(qū)分)。

2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中,比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進(jìn)行比較分析,從中尋求最適合本國的制度安排,這已經(jīng)是各國在立法中的一項(xiàng)普遍做法。對于外國法的借鑒,這也是法國這個擁有悠久民法傳統(tǒng)的國家的經(jīng)常性做法。仍舊以法國法為例,譬如,在價(jià)格的確定方面,法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統(tǒng)一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當(dāng)時還尚未公布)中單方面確定價(jià)格的有關(guān)內(nèi)容[21]。在法國最高法院近年的一些關(guān)于合同誠信義務(wù)的判決中,還可以看到普通法尤其是美國法的影響,譬如所謂的“信賴?yán)碚摗盵22]。

3·對于政治、經(jīng)濟(jì)和社會環(huán)境變遷的敏感性。作為調(diào)整主體行為的社會規(guī)范之一,法律不可能自外于其他領(lǐng)域,不受其他領(lǐng)域變革的影響,或者不考慮自身對于其他領(lǐng)域的一項(xiàng)———尤其是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)可能引發(fā)的后果。合同法更是如此:對于交易關(guān)系的促進(jìn)、對于經(jīng)濟(jì)生活的良性影響,這是合同法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因?yàn)槠鸩菡邆儭皩τ诖蟾锩鼤r期的多次金融危機(jī)所引發(fā)的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當(dāng)代,立法機(jī)關(guān)在制定法律的時候,顯然需要考慮法律的經(jīng)濟(jì)和社會效果:譬如,法國負(fù)責(zé)研究擔(dān)保法改革的專家小組中,除了法學(xué)教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實(shí)務(wù)界專家。此外,法院在做出判決時,通常也會考慮判決的經(jīng)濟(jì)影響,譬如,法國最高法院在為某些投資性的人壽保險(xiǎn)合同進(jìn)行定性的時候,就曾大量征詢了公證人、保險(xiǎn)公司、經(jīng)濟(jì)和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動機(jī)也可以從經(jīng)濟(jì)學(xué)層面得到解釋。此外,法學(xué)界對于經(jīng)濟(jì)分析方法也并不陌生:在合同法中,法國一些學(xué)者反對情勢變更理論,也正是基于經(jīng)濟(jì)上的分析。據(jù)他們看來,如果經(jīng)濟(jì)情勢的變更能經(jīng)常性地導(dǎo)致合同的變更的話,這會危害經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定,損害當(dāng)事人的合理預(yù)期[24](當(dāng)然這一看法也受到其他一些學(xué)者的批評)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設(shè)計(jì)上注重各方當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)之間的平衡、各種基本價(jià)值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關(guān)于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發(fā)現(xiàn),關(guān)于合同這個最基本的法學(xué)范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統(tǒng)和新教倫理影響的英國,關(guān)于合同的觀念就更多的體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國,其關(guān)于合同的看法就呈現(xiàn)出相當(dāng)?shù)牡赖轮髁x的特點(diǎn)。如果把視野進(jìn)一步擴(kuò)大至伊斯蘭法體系,我們會發(fā)現(xiàn),伊斯蘭教法關(guān)于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關(guān)于最為基礎(chǔ)、為各大法系所共有的基本法學(xué)范疇,關(guān)于其內(nèi)容的理解,各個法系可能并不相同。

就合同的有關(guān)分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法、社會學(xué)分析方法、哲學(xué)分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關(guān)注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會功能的限度內(nèi)行使”。早在一個多世紀(jì)前,普通法學(xué)者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運(yùn)動”是一切“進(jìn)步社會的發(fā)展趨勢”;而在當(dāng)代,許多大陸法學(xué)者在更為深入地談?wù)撍^“法律的契約化”現(xiàn)象(如前所述,這一趨勢已經(jīng)擴(kuò)展到家庭法、物權(quán)法等領(lǐng)域);從法律社會學(xué)的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉(zhuǎn)移;法律為當(dāng)事者所直接規(guī)定的聯(lián)結(jié)逐漸減少,而當(dāng)事者通過契約所構(gòu)建的聯(lián)結(jié)漸次增加;法律的調(diào)整模式逐漸從“強(qiáng)行性法律”向一種“協(xié)商性法律”轉(zhuǎn)變。

在理念和方法論層面,大陸法系關(guān)于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會強(qiáng)調(diào)古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強(qiáng)調(diào)雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應(yīng)被視為可以滿足對方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經(jīng)濟(jì)上的安排。由此,普通法體系中,居于主導(dǎo)地位的責(zé)任形式是損害賠償:根據(jù)Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當(dāng)事人的自由;強(qiáng)制實(shí)際履行只是一項(xiàng)例外性責(zé)任形式?？傊?合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創(chuàng)造出更大的效率,則應(yīng)允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計(jì),并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學(xué)者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達(dá)到圓滿狀態(tài)。例如,受到法國法的影響,智利法律規(guī)定“如一方未履行其義務(wù),另一方有權(quán)選擇強(qiáng)制其繼續(xù)履行合同,或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認(rèn)情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權(quán)人同時提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務(wù)人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學(xué)者看來,強(qiáng)調(diào)對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀(jì)教會法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強(qiáng)調(diào)進(jìn)入合同關(guān)系的雙方應(yīng)保持某種“連帶關(guān)系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等),這只有用經(jīng)濟(jì)分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學(xué)等)[25]。法國當(dāng)代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學(xué)思考路徑,反對純粹從商業(yè)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度去看待和分析合同。

(三)經(jīng)濟(jì)性

經(jīng)濟(jì)性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個環(huán)節(jié)包括爭端解決環(huán)節(jié)的成本。在成文法體系中,合同法律規(guī)則本身就是交易關(guān)系的抽象,這些規(guī)則在內(nèi)容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規(guī)則的存在,對經(jīng)濟(jì)當(dāng)事者而言無需就合同的所有環(huán)節(jié)和所有事項(xiàng),均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節(jié)省了經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人的時間和成本。

從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預(yù)防和避免爭端的功能。根據(jù)一些統(tǒng)計(jì),在美國,司法和訴訟程序的總運(yùn)作成本(公民、企業(yè)、公立機(jī)構(gòu)為律師、法院、司法專家等所負(fù)擔(dān)的所有費(fèi)用)約為650億美元,大約占美國的國民生產(chǎn)總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國,平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數(shù)量據(jù)稱占到了全球總數(shù)的70%);這一數(shù)字在法國是1700。在美國,每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數(shù)字在法國是300[8](P106)。根據(jù)一些比較法學(xué)者的分析,這其中存在著結(jié)構(gòu)性的原因:在普通法中,當(dāng)事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創(chuàng)造的規(guī)則,這使得當(dāng)事方對于律師具有更大的依賴;而由于當(dāng)事人預(yù)先無法完全知曉規(guī)則,由于普通法的訴訟構(gòu)造和法律文化,當(dāng)事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結(jié)論

頗有意思的是,根據(jù)位于普通法區(qū)域的加拿大的渥太華大學(xué)所做的一項(xiàng)統(tǒng)計(jì):在全世界,超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標(biāo)志。雖然數(shù)字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導(dǎo)出成文法體系就一定優(yōu)于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實(shí)現(xiàn)依法治國的偉大進(jìn)程中,堅(jiān)持大陸法傳統(tǒng),理解法典化是適合于中國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的最合理選擇,從而堅(jiān)定地繼續(xù)已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質(zhì)地”增添“現(xiàn)代性”。

注釋:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國法的經(jīng)驗(yàn),要求住房在出售前必須由房屋監(jiān)察員(homeinspector)簽發(fā)一份“房屋信息報(bào)告”,詳細(xì)報(bào)告待售房屋的法律、環(huán)境、安全等方面的信息。在美國,部分州受到了法國等國的經(jīng)驗(yàn)啟發(fā)建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準(zhǔn)備制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

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[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法國憲法委員會1999年12月16日作出了第99-421號判決,針對的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法國憲法委員會2005年12月29日作出了第2005-421號判決,此項(xiàng)判決所針對的是2006年的預(yù)算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結(jié)的、相互具有關(guān)聯(lián)的多項(xiàng)合同的集合體。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

第7篇：民法典問題探討范文

一、序

自那次法律改革以降，整整一個世紀(jì)的光陰已然逝去，二十一世紀(jì)的今天，中國人正懷著無限熱情呼喚著民法典的誕生。

回顧中國歷史，最初的法律移植乃出于民族強(qiáng)大的希冀。這一移植西法的過程至今已經(jīng)歷了百余年的風(fēng)雨滄桑。由西而來的近代法律，起初出于被迫，今天在現(xiàn)代化的引誘下變?yōu)樽栽浮Ｔ谌颥F(xiàn)代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什么樣的理由來解釋中國人對民法典的想象與渴望，其本質(zhì)處仍然沒有逃離現(xiàn)代化編織的普遍主義的功利羅網(wǎng)。無論如何，我們是已經(jīng)處于現(xiàn)代化的進(jìn)程中了，中國人需要一部民法典，這已是一個不爭的事實(shí)！

中國的私法建設(shè)，無疑是一項(xiàng)極為艱巨的事業(yè)。合同法已經(jīng)出臺，物權(quán)法初稿也已擬定，民法的法典化似已露出一線曙光。然而，一個不容回避的問題是，要成就一部中國人自己的民法典，有賴于我們透徹領(lǐng)悟民法典的價(jià)值意義和形式意義，有賴于我們對民法的原則、概念、結(jié)構(gòu)體系及相應(yīng)理論的把握，有賴于繁榮而成熟的學(xué)理背景。只有當(dāng)我們對上述諸問題有了深徹的理解與把握，一部富于生命力的民法典才成為可能。盡管近二十年的學(xué)術(shù)努力使我們對概念法學(xué)有了一定的認(rèn)識，可是，我仍然認(rèn)為我們尚未摸透概念法學(xué)的深奧學(xué)理，其精神更未被我們充分理解。

筆者躬逢民法法典化之盛事，在這里想以旁觀者的心情對法典化過程中的一些問題提出一二試探性的想法，以就教于學(xué)界同仁。

二、中國人何以需要民法典

李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序里深情地寫道：“民法典是民法法系傳統(tǒng)的結(jié)晶……民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結(jié)果使傳統(tǒng)民法具備兩種理性品格：一謂形式理性；二謂價(jià)值理性，即對人的終極關(guān)懷”。[1]在這里，我無意對二位譯者寄予民法如此高渺的希望作出評價(jià)，只想說民法作為塑造人的此岸生活的根本法，如果說它有價(jià)值理性的話，那這一價(jià)值理性體現(xiàn)在，民法肯認(rèn)人的現(xiàn)世欲望，并提供滿足工具（縱使它在一定度上希望人于追求物質(zhì)功利的同時，獲得道德上的提升），從而給個體創(chuàng)造一種最基本的生活條件。而民法的形式理性則提升了民法應(yīng)付社會生活的能力。西方的民法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)已告訴了我們，民法的形式理性和價(jià)值理性使民法獲得了經(jīng)久的生命力，或許今天的中國人完全可以從中深切地領(lǐng)悟出民法典對我們的深遠(yuǎn)意義來，我們需要民法典的價(jià)值基礎(chǔ)也就在這里。故而，關(guān)于中國人何以需要民法典，作者便從它所具有的價(jià)值理性和形式理性展開討論。

（一）民法典的價(jià)值理性

1.市民社會之成就——民法典的社會理想

我妻榮認(rèn)為：“如果從嚴(yán)密的邏輯學(xué)角度講，既然法律應(yīng)該規(guī)范社會生活，那么就必須要預(yù)先確定通過這種規(guī)范所要實(shí)現(xiàn)的理想。而法律所要實(shí)現(xiàn)的理想，如果沒有一個預(yù)先確定的人類生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其實(shí)就是法律生活的趨勢、目的、意義是什么這一問題的探究”。[2]故而制定中國的民法典，對于我們而言必須首先回答的問題是：中國人為什么需要民法典，民法典對我們有何意義以及中國人對民法典到底寄予或應(yīng)該寄予一種什么樣的期望？

回首世界各國民法實(shí)踐的歷史，我們不難發(fā)現(xiàn)，大陸法民法典的成就均有著各自的政治和社會背景，負(fù)載著不同的理想和目標(biāo)。法國民法典的誕生浸在這樣的意識形態(tài)背景之下：經(jīng)由自然法思想的影響，個人主義與自由主義思潮早已彌漫法國社會，民法的法典化旨在踐行一個自由、平等、博愛的自然法理想，希冀以私的所有權(quán)、契約自由和自己責(zé)任為核心完成一個大寫的“人”字。起草委員會主席包塔利斯這樣說道：“我們發(fā)展了普遍適用的自然法原則”。[3]法國民法典，與它的自由主義和個人主義相適應(yīng)，致力于樹立這樣一種原則，所有人對所有權(quán)的行使不受來自任何方面的限制，不受其他人所有權(quán)的限制，甚至也不受國家的限制。[4]“依法締結(jié)的契約，在當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力”。契約在當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律效力的觀念賦予了當(dāng)事人的意思以至上的效力，將契約效力提升至法律的地位，從而使主體感受到了作人的力量。而過錯責(zé)任原則使個人行動自由便成為可能。無論是私的所有權(quán)、契約自由，還是過錯責(zé)任，都可以在古老的自然法那里找到依據(jù)，[5]可見，法國民法典的誕生完全出于法蘭西民族對自然法理念的向往與渴望，以實(shí)踐一個民族自由、平等、博愛的社會理想。

然而德國民法典的制定則是另外一番情形。1814年德國自然法學(xué)派的代表蒂保特在反擊拿破侖侵略的的鼓舞下，提出整個德國應(yīng)編纂一部統(tǒng)一的民法典。歷史法學(xué)派的代表薩維尼的反對減弱了法典編纂的勢頭，同時也由于當(dāng)時的德意志民族統(tǒng)一的愿望過分強(qiáng)烈，編纂一部統(tǒng)一的民法典的理想被淹沒在政治統(tǒng)一的渴望里，德國未能及時實(shí)現(xiàn)私法的法典一元化。第二帝國的締造終于使德意志人有條件去實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一法典的夢想了。同時，由于統(tǒng)一的民族國家的締造需要強(qiáng)有力的集中的國家權(quán)力，因此在德意志歷史上，絕對主義一直出于社會生活的中心，民主、自由的近代化國家便成了遙遠(yuǎn)的夢想。故而1896年德國民法典誕生于德國國家主義支配社會生活的時代，是各種因素較量的結(jié)果，目標(biāo)在于鞏固民族統(tǒng)一的成就和實(shí)現(xiàn)一個私的自治的社會理想。

大陸法系其他各國當(dāng)初均抱持著各自的理想加入了該法系，是主動參照法國法和德國法的結(jié)果，希望將自己置于更為廣闊的世界背景中。

而自清末以降，中國放棄自己獨(dú)特的古老的規(guī)范體系而移植西法完全是出于被迫，是在毫無準(zhǔn)備的情況下，極不情愿地被納入世界歷史的軌道中去的，故而我們可以每每發(fā)現(xiàn)這一移植過程的沉重與無奈。在全球現(xiàn)代化的今天，我們已變得自覺自愿。然而，21世紀(jì)的中國人到底應(yīng)該對民法寄托一種什么樣的希望呢？

中國幾千年的歷史傳統(tǒng)告訴我們，中國是一個缺乏私法傳統(tǒng)，進(jìn)而缺乏權(quán)利觀念的宗法社會。在這種社會中成長起來的中華文化，與孕育了羅馬法私法同時又深受其影響的西方文化的私法文化相比，儼然是一種禮法文化；在這種禮法文化里，“民法”或者說“私法”自始便無由產(chǎn)生。[6]在古羅馬，由于家國分離，家是私人單位，不負(fù)擔(dān)行政、司法等公的職能，故不觸及公法。著名的羅馬私法即是在此過程中孕育并發(fā)達(dá)起來。而在中國古代，由于家與國的合一，家擔(dān)負(fù)著公的職能，當(dāng)然就不能成為一個純私人單位，這注定了不能有私人生活領(lǐng)域的存在，私法的獨(dú)立存在和發(fā)達(dá)當(dāng)然也就無從談起。在那樣的社會里，整個社會生活秩序靠的是一種等級森嚴(yán)的禮來維系。禮是個人的，亦是家國的，其中注如了諸多的道德內(nèi)容，禮成為個人修身養(yǎng)性的功夫，適用于所有人；同時也是政治綱領(lǐng)。[7]禮不僅是政制綱領(lǐng)，同時也是一種日常生活規(guī)范，它對國家和社會的方方面面發(fā)揮著規(guī)范功能。如此背景下，法律，包括私法實(shí)在無生長的空間。禮與刑相結(jié)合，成為禮法。這種禮法文化深刻而持久地影響著中國人的心態(tài)、行為、價(jià)值取向和政制安排，塑造了中國文化的基本品格。

家國不分是傳統(tǒng)中國社會結(jié)構(gòu)的基本格局，這種基本的社會結(jié)構(gòu)使公私混淆。在公的利益絕對高于私人利益的背景下，市民社會無法健康地發(fā)育與成長，這剝奪了私法文化生長的土壤，私人利益始終無法獲得其正當(dāng)性。加之，傳統(tǒng)的倫理社會為實(shí)現(xiàn)無私的理想，對個人反復(fù)實(shí)行去私欲的宣傳、灌輸、教化、勸戒乃至刑罰。[8]結(jié)果，私固然未能干凈地去除，但對權(quán)利觀念生長的妨礙卻是深重的。權(quán)利觀念無由生長，這是國家社會衰微，國民不振的根本緣由。

19世紀(jì)末葉在西方工業(yè)文明的碾扎和擠壓下，中國人開始領(lǐng)受到西方私法文化所釋放出來的巨大的物質(zhì)力量，此時中國古代法的命運(yùn)開始發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變，它已不再能把握自己的命運(yùn)了。于是，開始移植西方法律制度，以拯救泱泱中華。光緒28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人為法律大臣修訂大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去護(hù)衛(wèi)中國的“道”或“體”。結(jié)果，未及挽救清王朝的覆亡命運(yùn)。我們現(xiàn)在已無法、也無力去追溯一百多年前那次法律改革運(yùn)動的曲折故事，亦無暇去哀慟其所經(jīng)受的屈辱滄桑。如果說百年前的西法移植是為了挽救中華于覆亡，那么21世紀(jì)的今天我們則有著不同的社會理想。

一如我在前面所指出的那樣，世界各國制定民法典均有著自己的理想和目標(biāo)，不管我們是否承認(rèn)中國民法的法典化也出自相同的理由，我們確實(shí)寄予了民法典諸多的理想和渴望。今天，在傳統(tǒng)的家國觀念依然未獲根本性的轉(zhuǎn)變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權(quán)利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權(quán)與私權(quán)、國家和人民、政府與社會、政治與經(jīng)濟(jì)等重大關(guān)系……并進(jìn)而提倡所謂私權(quán)神圣，即個人權(quán)利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪。在私法領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾卧瓌t。[9]經(jīng)由此，來標(biāo)明市民社會與政治國家的兩立，進(jìn)而明確政治權(quán)力的運(yùn)作范圍和主旨在于確保市民社會的自治，從而給個人的發(fā)展提供廣闊的空間。

伽達(dá)默爾說：“追問正當(dāng)性、追問真正的國家，這些都似乎是人的此在所具有的本質(zhì)需要?！盵10]也許，我們已最大限度地領(lǐng)受了國家對私人生活的“過分關(guān)懷”，痛感自己生活的長期的無權(quán)狀態(tài)，也許我們實(shí)在是飽嘗了人格任意受踐踏的屈辱，所以今天的中國人才會如此強(qiáng)烈地希冀用私法去促進(jìn)國家觀念的變革，才會如此過高地寄望民法。我們對民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜負(fù)我們的期待么？我想無論世界各國當(dāng)初是為了何種目的而制定民法典，但民法對個體的主要意義還在于對自治生活的塑造。這才是我們需要民法典的合理動機(jī)。

2.民法典對生活的塑造

從我們降生的那天起，就開始了我們的生命歷程，我們的生命內(nèi)容就不斷地在整個過程中展開。在這一進(jìn)程中，我們有生老病死的體驗(yàn)，有諸種欲望，痛苦以及焦慮，有對好生活的憧憬、對自由生活的渴望、對財(cái)富的希冀和對幸福的追求。那么民法作為以人的關(guān)懷為永遠(yuǎn)的價(jià)值取向的根本法，到底能給我們提供什么樣的希望呢？

那就讓我們來看一看民法吧！

(1)民法創(chuàng)設(shè)個人生存的基本條件

法國大律師蘭蓋特曾提出“法律的精神是所有權(quán)”的命題。[11]這一命題深刻地揭示了財(cái)產(chǎn)權(quán)利在法權(quán)體系中的核心地位，由此可知財(cái)產(chǎn)對個人生存的決定性意義。民法的權(quán)利體系由財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)構(gòu)造而成，無論人身權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)的設(shè)定都是以人對物質(zhì)的把握為依歸。洛克發(fā)現(xiàn)，人所擁有的最私下的東西或說私人財(cái)產(chǎn)，就是“人本身”，即他的身體。法律確認(rèn)人身權(quán)，其意義在于人對自身身體的把握，即對自己的身體享有所有權(quán)。有了人身權(quán)，權(quán)利主體就可以自由支配自己的人事，參加財(cái)產(chǎn)關(guān)系，進(jìn)而取得和支配財(cái)產(chǎn)?？梢哉f，人身權(quán)愈完善，權(quán)利主體可參加的財(cái)產(chǎn)關(guān)系就愈是廣泛。美國大法官斯托里曾斷言：“一個自由政府的基本準(zhǔn)則似乎應(yīng)當(dāng)是，要求把人們的人身權(quán)利和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)視為神圣不可侵犯的權(quán)利”。而維護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)是社會契約的首要目標(biāo)，沒有財(cái)產(chǎn)權(quán)，人身權(quán)就沒有實(shí)際內(nèi)容。[12]故而，人身權(quán)以財(cái)產(chǎn)權(quán)為宗旨?？梢姡?cái)產(chǎn)權(quán)是法律的核心。財(cái)產(chǎn)在人類生活中的意義就使得民法便圍繞著財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了一系列的制度安排，從而給個體創(chuàng)造生活條件。那么，在商品經(jīng)濟(jì)社會條件下，民法是怎樣為個人創(chuàng)造生活條件的呢？

正如經(jīng)典作家指出的，民法是將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯成法律原則，是以法律形式表現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)生活條件的準(zhǔn)則。

民法，無論在傳統(tǒng)意義上還是現(xiàn)代意義上，都是與一定社會的商品關(guān)系緊密地聯(lián)系在一起的。馬克思在描述商品交換過程時指出：“商品不能自己到市場上去，不能自己交換，因此我們必須尋找它的監(jiān)護(hù)人，商品所有者。為了使物作為商品彼此發(fā)生關(guān)系，每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品?？梢?，他們必須彼此承認(rèn)對方是私有者”。這就表明，商品交換的實(shí)現(xiàn)，必須要求交換者具有獨(dú)立人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)自主權(quán)以及與這兩種權(quán)利相適應(yīng)的合同自由權(quán)。這是商品經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟(jì)的這些內(nèi)在要求就必然表現(xiàn)為民法上的民事主體、所有權(quán)、債權(quán)與合同這三位一體的制度。

人們對充裕生活的追求才促成了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)育，而商品經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)育和有效運(yùn)作必得依賴于民法。正是在對商品經(jīng)濟(jì)的締造過程中，民法才發(fā)展出了一套私權(quán)體系，并以此為中心完成了對生活條件的塑造。

故而，無論是主體制度，還是物權(quán)制度，抑或債權(quán)制度，均是以權(quán)利為中心的，在這個意義上，民法乃是一部權(quán)利宣言書。民法的主體制度確立了普遍的權(quán)利能力，這種普遍抽象的權(quán)利能力滌除了人身上的一切經(jīng)驗(yàn)因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為“人”這一類的存在。[13]它不知道農(nóng)場主、手工業(yè)者和工場主、企業(yè)主，而只知道完完全全的法律主體，只是人。而且它視這種人為絕對自由的人。[14]民法物權(quán)制度使人類獲得財(cái)產(chǎn)，[15]打破了國家對物質(zhì)資源的壟斷，由此個體才能保有基本的物質(zhì)生存條件。而債權(quán)制度則將追求財(cái)富的可能賦予每一個人，從而使我們可以憑借自己的行動去創(chuàng)造好的生活條件。于是在民法所有這些制度中，財(cái)產(chǎn)權(quán)具有舉足輕重的地位，可以說，沒有財(cái)產(chǎn)權(quán)，民法諸般制度將失去意義?？梢?，正是人的生存對財(cái)產(chǎn)的需要，才演繹出一系列其他權(quán)利，這樣民法才完成了對一個完整人格的塑造。

權(quán)利就是民法為我們提供的生活希望，民法對我們的基本關(guān)懷也就在這里。民法之所以為生命個體創(chuàng)設(shè)權(quán)利，建筑在這種前提之上，即生命的內(nèi)容由欲望、焦慮、渴望、想象等組成。市民社會的長足發(fā)展充分解放了人的欲望，這一過程是資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系從社會與文化準(zhǔn)則中脫離出來而獲得獨(dú)立化的結(jié)果。在這里，一切固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了，而人們終于不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位，他們的相互關(guān)系。[16]主體、自我成為衡量一切事物的標(biāo)準(zhǔn)而且對其自身的行為和社會地位負(fù)責(zé)。于是人類歷史便完成了從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發(fā)展。[17]這一根本性的轉(zhuǎn)變激發(fā)了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的價(jià)值主義追求的心靈的滿足和寧靜之中，沒有什么古老的道德哲學(xué)家書中提到的偉大目標(biāo)，也沒有什么最偉大的財(cái)富……幸福就是希望的一個不停頓的過程……。[18]再也沒有什么東西比這更強(qiáng)烈地表達(dá)出人的欲望的可滿足性了。歷史預(yù)定論的坍塌使歷史和人生不再被解釋為趨向某一神圣或先定的目標(biāo)，人自身的進(jìn)步被解釋為歷史的目的，于是人的在世欲望獲得了合法性質(zhì)，正如科斯洛夫斯基所描述的那樣，追求利潤的動機(jī)結(jié)構(gòu)擺脫了宗教和文化的羈絆，人的欲望便得到了開發(fā)和伸展。市民社會中充分伸展的欲望提出了對滿足手段的無盡需求，于是民法便大量地創(chuàng)設(shè)權(quán)利。權(quán)利就是民法為我們提供的滿足工具或手段，目的在于實(shí)現(xiàn)個人的人生幸福。可知，民法肯認(rèn)生命的基本需要，并為人的需要之滿足進(jìn)行著不懈的努力，這可將其合理地解釋為對人格價(jià)值的尊重和人的全面關(guān)懷。

(2)民法對個體行動自由的塑造

民法對個體行動自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其為權(quán)利法決定的。民法的自治法性格，使得民法的規(guī)范展現(xiàn)了不同于其他法律的特質(zhì)。所謂私的自治是由人們自己創(chuàng)設(shè)彼此約束的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以此關(guān)系達(dá)成各自的生活目的，并解決由此而起的爭端。自治法的功能，在于提供自治的基本規(guī)范，在符合這些規(guī)范的情況下，國家承認(rèn)這些私定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系于民法上的效力，并且私人在必要時得借國家公權(quán)力實(shí)現(xiàn)權(quán)利。總之，要不要發(fā)生關(guān)系，發(fā)生什么樣的關(guān)系，與何人發(fā)生關(guān)系，全由人們自己決定，國家不予干預(yù)。同時糾紛的解決，也委由有關(guān)當(dāng)事人自己，只在雙方不能協(xié)商解決而一方向國家公權(quán)力求助時，國家才介入私人間的關(guān)系。[19]

在現(xiàn)代社會條件下，為了追求對等的公平正義，民法這一自治法也會直接給民間的經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)活動提供一些行為規(guī)則，但僅使逾越者于相對人請求時承擔(dān)一定的責(zé)任，國家并不直接執(zhí)行這些規(guī)范。

總的說來，根據(jù)私的自治原則，國家不介入私人間的法律關(guān)系，只在私人向國家求助的情況下，才有國家公權(quán)力的發(fā)動。同時國家法律也一般不會給當(dāng)事人直接創(chuàng)設(shè)一些強(qiáng)行規(guī)則，強(qiáng)制當(dāng)事人遵循，只在為了追求對等的公平正義時，才為特定當(dāng)事人提供強(qiáng)制性的行為準(zhǔn)則。同時，如果有當(dāng)事人違反，也不強(qiáng)制執(zhí)行，只有在一方當(dāng)事人訴求國家的情況下，國家才強(qiáng)使一方承擔(dān)責(zé)任。

所以，民法中的規(guī)范大多數(shù)為任意性、授權(quán)性規(guī)范，只有少數(shù)為強(qiáng)制性規(guī)范。這些授權(quán)性規(guī)范告訴人們可為，而不告訴人們不為或應(yīng)為。

民法作為自治法，其建立在對人們自治能力的信任上，相信人們有認(rèn)識自己幸福的能力，相信人們有安排生活與管理自己的能力。將安排生活、追求幸福的權(quán)利交給人們自己，交給我們每個人。故而，自治法中洋溢著自由的精神和氣息，它拒絕各種形式的干預(yù)與強(qiáng)行，尤其是拒絕國家假借公共利益之名而行的各種剝奪和限制行為。它也拚棄國家對個人假惺惺的關(guān)懷。在這里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我們可以為了某種生活目標(biāo)，積極地投入社會中，與他人建立各種各樣的法律關(guān)系；當(dāng)我們在激烈的市場競爭中身心疲憊而想得到休整時，可以退出競爭，退到一個風(fēng)平浪靜的地方。而這一切都是在民法的關(guān)照之下完成的。孟德斯鳩說：“自由的要義就是，一個人不被強(qiáng)制作法律所沒有規(guī)定要作的事情；一個人只有受民法的支配才有自由。因此，我們自由，是因?yàn)槲覀兩钤诿穹ㄖ隆?。[20]每個人僅就其自由決定負(fù)擔(dān)的義務(wù)而負(fù)有義務(wù)。[21]

感謝民法，是民法給了我們以自由，是民法讓我們體會到了做人的偉力與尊嚴(yán)。在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。[22]于是，只有在這里，個人才獲得了依自己的意志而生活的力量。

（二）民法典的形式理性

馬克斯·韋伯認(rèn)為，歐洲的法律具備邏輯形式理性的特征，這種特征使道德與法律、倫理的說教與法律的命令區(qū)分開來……它能保證個人和團(tuán)體在相對寬泛的自由制度里活動，并使之可預(yù)料自己行為的法律后果……。[23]形式理性意味著，法律以其自身為合理的制度形式存在著。[24]法律的形式化與邏輯化使法律擺脫了社會文化的控制而獲得了純粹的形式，這種純粹的形式是法治主義的基石。法律的形式化有著古老的歷史，是羅馬人對西方文明作出的最重要的貢獻(xiàn)。而羅馬法的形式化得益于法律職業(yè)集團(tuán)的形成。在古羅馬，法學(xué)家、法律顧問是法律職業(yè)者群體中的成員，他們專門負(fù)責(zé)解答訴訟當(dāng)事人或司法、行政部門提出的法律問題，并通過問答這些實(shí)踐中的問題對法律進(jìn)行系統(tǒng)的分析和研究，提出一些一般性的理論。通過他們的努力，一套只有法律職業(yè)者才能能夠完全理解的法律語言被發(fā)展了出來。這套以法律概念和法律格言編織成的形式化語言造就了一套精制的私法法律體系、概念和原則，使私法富有深刻的法理性、嚴(yán)密的邏輯性和系統(tǒng)性，從而產(chǎn)生了法律科學(xué)。[25]這些法律語言、法律邏輯和法律體系就使法律獲得了韋伯所謂的形式理性，它使法律臻于純粹，成為法律科學(xué)而保有自己獨(dú)立的地位與個性。所以，即便是今天，成長中的法律工作者也仍然要以它作為古典的典范而進(jìn)入法學(xué)概念世界。[26]

羅馬法在形式上凝練、有序而富于理性，是古代法中難能可貴的理性主義的體現(xiàn)。它擺脫了古代法的神秘主義性質(zhì)，追求公開形式，從而使社會生活逐漸從虛無走向真實(shí)，從猶疑走向肯定，從模糊走向精確，從無用走向有用；最重要的是真正以法律的形式（而不是以神的形式）開始組織社會生活，富于建設(shè)性。[27]

第8篇：民法典問題探討范文

關(guān)鍵詞:遺囑執(zhí)行人立法構(gòu)想理由分析繼承法

我國目前正在緊鑼密鼓地制定民法典，而《繼承法》也正在進(jìn)行修改，以便被進(jìn)一步完善后納入民法典之中。遺囑執(zhí)行人制度是繼承法上的重要內(nèi)容，但我國1985年《繼承法》并沒有建立完整的遺囑執(zhí)行人制度。筆者借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際，綜合近幾年學(xué)術(shù)界關(guān)于遺囑執(zhí)行制度的理論成果，試擬我國遺囑執(zhí)行人制度的立法建議稿，并對立法理由予以分析說明，以供我國立法機(jī)關(guān)參考。

一、我國民法典中應(yīng)當(dāng)設(shè)立遺囑執(zhí)行人制度

遺囑執(zhí)行，是指遺囑生效以后，為實(shí)現(xiàn)遺囑內(nèi)容所進(jìn)行的一系列必要的行為。遺囑執(zhí)行人則是指為了遺囑執(zhí)行而指定或選任的人。為何在我國今后的民法典中應(yīng)當(dāng)規(guī)定遺囑執(zhí)行人制度？筆者認(rèn)為，其必要性可從以下幾個方面予以說明：

（一）遺囑執(zhí)行人制度是近現(xiàn)代繼承法的重要內(nèi)容。在羅馬法上，遺囑原則上由繼承遺囑人人格的繼承人執(zhí)行；在例外的情形下，依死后委任的方法委托繼承人以外的人執(zhí)行，但當(dāng)時并無遺囑執(zhí)行人制度。在歐洲中世紀(jì)遺囑執(zhí)行為人只是作為遺囑人的中介人或受托人。遺囑執(zhí)行人是近現(xiàn)代民法上規(guī)定的制度；是近現(xiàn)代繼承法中的重要制度，各國立法大都專章專節(jié)規(guī)定了遺囑執(zhí)行人制度。大陸法系國家對此都在民法典中作了規(guī)定，如《德國民法典》第2197-2228條、《瑞士民法典》第517-518條、《法國民法典》第1025-1034條、《日本民法典》第1006-1021條。我國澳門地區(qū)民法典第2147-2161條和臺灣地區(qū)“民法典”第1209-1218條也規(guī)定了遺囑執(zhí)行人制度。英國法關(guān)于遺囑執(zhí)行人制度的制定法是《1925年遺產(chǎn)管理法》(theAdministrationofEstatesAct1925)、《1981年高等法院法》(theSupremecourtAct1981)、《1925年司法法》(theJudicatureAct1925)等，另外加上一些判例確定的原則。我國大陸今天制定民法典，不能不考慮設(shè)置這一制度。

（二）設(shè)置遺囑執(zhí)行人制度是遺囑本身基本屬性的要求。按照繼承法的基本原理，遺囑于遺囑人死亡后才能發(fā)生效力。因此，遺囑人自己不可能執(zhí)行自己的遺囑，而須由他人來執(zhí)行。而且，由他人執(zhí)行的“遺囑”，是否是遺囑人的真實(shí)意思，須首先依一定程序予以確定。所以，各國繼承法大都規(guī)定：繼承開始后，必須經(jīng)過遺囑檢認(rèn)和開啟程序，以確定遺囑的真實(shí)性；經(jīng)過檢認(rèn)的遺囑，只能由特定的人才能執(zhí)行。遺囑執(zhí)行人的重要意義在于：借助于遺囑執(zhí)行人，可以使遺囑人的意志得到真實(shí)的體現(xiàn)，使遺囑內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)；借助于遺囑執(zhí)行人，可以使遺囑繼承人和受遺贈人的合法權(quán)利得到有利的維護(hù)；借助于遺囑執(zhí)行人，還可以使那些因某種原因而無法親自接受遺產(chǎn)的權(quán)利人的利益獲得保護(hù)。顯然，我國民法典也應(yīng)當(dāng)確立具有這些功能的遺囑執(zhí)行人規(guī)則。

（三）我國現(xiàn)行繼承法沒有建立完整的遺囑執(zhí)行人制度，系立法缺陷，應(yīng)予彌補(bǔ)。我國1985年制定的《繼承法》沒有建立遺囑執(zhí)行制度，但在第十六條又規(guī)定公民“可以指定遺囑執(zhí)行人”。在實(shí)踐中，這一規(guī)定留下了諸多疑問，諸如遺囑執(zhí)行人應(yīng)符合什么條件，應(yīng)按照何種程序確定，沒有遺囑執(zhí)行人又如何處理，遺囑執(zhí)行人有哪些權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任等。這些問題既影響了繼承法的貫徹執(zhí)行，也不利于人民法院正確處理糾紛。故而，民法典中應(yīng)當(dāng)設(shè)置遺囑執(zhí)行人制度，彌補(bǔ)現(xiàn)有立法缺陷。

二、我國民法典中遺囑執(zhí)行人之制度設(shè)計(jì)

筆者主張?jiān)诶^承法中設(shè)“遺囑”一章，并以“遺囑的執(zhí)行”作為其中的一節(jié)。遺囑執(zhí)行制度主要包括以下內(nèi)容：（1）遺囑的檢認(rèn)、開啟；（2）遺囑執(zhí)行人的資格、指定及其就職與拒絕；（3）遺囑執(zhí)行人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、監(jiān)督；（4）無遺囑執(zhí)行人的處理；（5）遺囑執(zhí)行的費(fèi)用等。顯然，“遺囑執(zhí)行人”是遺囑執(zhí)行制度的核心內(nèi)容，筆者為其設(shè)計(jì)的條文為：

第一條（遺囑執(zhí)行人的指定）遺囑人可以在遺囑中指定一名或數(shù)名遺囑執(zhí)行人，也可以以遺囑委托他人指定遺囑執(zhí)行人。受委托指定遺囑執(zhí)行人的人，應(yīng)于遺囑開啟后五日內(nèi)進(jìn)行指定，并通知已知的繼承人、受遺贈人和其他利害關(guān)系人。受委托指定遺囑執(zhí)行人的人，可以辭去委托，但應(yīng)于遺囑開啟后五日內(nèi)通知已知的利害關(guān)系人。

第二條（遺囑執(zhí)行人的就職與拒絕）遺囑執(zhí)行人承諾就職后，應(yīng)立即執(zhí)行其任務(wù)。繼承人及其他利害關(guān)系人，可以催告遺囑執(zhí)行人在合理期間內(nèi)作出是否承諾就職的意思表示。遺囑執(zhí)行人未作表示的，視為拒絕。但法定繼承人被指定為遺囑執(zhí)行人的，不得拒絕。

第三條（無遺囑執(zhí)行人的處理）遺囑人未指定遺囑執(zhí)行人，也未委托他人指定，或被指定人不能就職時，可由繼承人、受遺贈人及其他利害關(guān)系人協(xié)商解決遺囑執(zhí)行事宜。繼承人、受遺贈人及其他利害關(guān)系人不能達(dá)成一致意見時，可以向人民法院申請指定遺囑執(zhí)行人。

第四條（遺囑執(zhí)行人的資格）無民事行為能力人、限制民事行為能力人不得為遺囑執(zhí)行人。

第五條（遺囑執(zhí)行人制作遺產(chǎn)清單的義務(wù)）遺囑執(zhí)行人就職后應(yīng)迅速制作遺產(chǎn)清單，并交付于已知的利害關(guān)系人。囑執(zhí)行人制作遺產(chǎn)清單應(yīng)當(dāng)有公證員或兩個以上的見證人在場，并在清單上簽名證明遺囑執(zhí)行人制作遺產(chǎn)清單時可以通知已知的利害關(guān)系人到場。遺囑執(zhí)行人在制作遺產(chǎn)清單時，有明顯的遺漏或者故意隱瞞財(cái)產(chǎn)的，因賠償繼承人、受遺贈人及其他利害關(guān)系人因此而遭受的損失。

第六條（遺囑執(zhí)行人的其他權(quán)利和義務(wù)）除遺囑中另有特別規(guī)定外，遺囑執(zhí)行人還有下列權(quán)利和義務(wù)：

（一）管理遺產(chǎn)；

（二）訴訟；

（三）清償遺產(chǎn)債務(wù)；

（四）按照遺囑的指示向遺囑繼承人分配遺產(chǎn)；

（五）排除各種執(zhí)行遺囑的妨礙；

第七條（遺囑執(zhí)行人的責(zé)任）遺囑執(zhí)行人因故意或重大過失給繼承人、受遺贈人或其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但遺囑執(zhí)行人系有償執(zhí)行遺囑的，應(yīng)對自己的一切過失所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。兩個或兩個以上的遺囑執(zhí)行人，應(yīng)對全部遺囑執(zhí)行事務(wù)共同承擔(dān)責(zé)任，但遺囑執(zhí)行人按照遺囑人的指示各自獨(dú)立執(zhí)行其職務(wù)的除外。

第八條（遺囑執(zhí)行人的監(jiān)督）繼承人、受遺贈人及其他利害關(guān)系人有權(quán)對遺囑執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督，并有權(quán)請求人民法院撤換怠于履行職務(wù)的遺囑執(zhí)行人。

第九條（遺囑執(zhí)行人的報(bào)告義務(wù)）遺囑執(zhí)行完畢，遺囑執(zhí)行人應(yīng)按照利害關(guān)系人的請求報(bào)告遺囑執(zhí)行的情況。遺囑執(zhí)行人由人民法院指定的，遺囑執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)及時向人民法院提交書面報(bào)告。

三、對遺囑執(zhí)行人制度設(shè)計(jì)構(gòu)思的解釋與論證

（一）遺囑執(zhí)行人的確定方法

如前所述，遺囑人自己不能執(zhí)行遺囑，而須由他人來執(zhí)行。但并不是任何人都可以執(zhí)行遺囑，遺囑執(zhí)行人須按照特定規(guī)則確定。一般而言，遺囑執(zhí)行人由遺囑人在遺囑中指定，同時，遺囑由遺囑人在遺囑中指定的人執(zhí)行也最為適宜。因?yàn)檫z囑人自己最了解誰能執(zhí)行其遺囑，所以由遺囑人在遺囑中指定的人執(zhí)行遺囑，最能夠充分尊重遺囑人的遺愿。所以，我國現(xiàn)行《繼承法》第十六條規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財(cái)產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。”我國臺灣地區(qū)“民法典”則在第1209條規(guī)定：“遺囑人得以遺囑指定遺囑執(zhí)行人或委托他人指定之。受前項(xiàng)委托者，應(yīng)即指定遺囑執(zhí)行人，并通知繼承人?！钡聡穹ǖ涞?197－2199條、日本民法典第1006條、法國民法典1025條以及瑞士民法典第517條也有類似的規(guī)定。至于遺囑人如果不在遺囑中直接指定遺囑執(zhí)行人，而是在遺囑中委托他人指定遺囑執(zhí)行人的問題，我國繼承法未予規(guī)定，但依法理推論，也應(yīng)當(dāng)是可行的。因?yàn)檫z囑人既然有權(quán)指定遺囑執(zhí)行人，當(dāng)然也就有權(quán)委托他人指定遺囑執(zhí)行人。無論是由遺囑人自己指定，還是由遺囑人委托他人指定遺囑執(zhí)行人，都必須以遺囑的方式進(jìn)行。遺囑人指定遺囑執(zhí)行人或委托他人代為指定，既可與作為執(zhí)行對象的遺囑采用同一遺囑進(jìn)行，也可以另一遺囑單獨(dú)進(jìn)行。需要注意的是，按照《德國民法典》的規(guī)定，“指定遺囑執(zhí)行人的意思表示，是需要受領(lǐng)的、要式的意思表示”。

（二）無遺囑執(zhí)行人的處理

遺囑不能因?yàn)槿狈z囑執(zhí)行人而不被執(zhí)行，因此，法律上規(guī)定遺囑執(zhí)行人缺乏時的處理辦法就很有必要。遺囑執(zhí)行人欠缺，包括三種情況：一是遺囑人未指定也未委托他人指定遺囑執(zhí)行人；二是被指定人不能擔(dān)任遺囑執(zhí)行人，如拒絕就任、死亡或欠缺擔(dān)任遺囑執(zhí)行人資格等；三是遺囑執(zhí)行人本身有侵吞遺產(chǎn)等行為，不適宜再擔(dān)任遺囑執(zhí)行人。此時應(yīng)該怎樣解決？世界范圍內(nèi)主要有以下兩種做法：（一）法定繼承人成為當(dāng)然的遺囑執(zhí)行人。古羅馬即有此規(guī)定，當(dāng)代也有一些國家，如韓國民法典第1095條明文規(guī)定無指定的遺囑執(zhí)行人時法定繼承人為遺囑執(zhí)行人；（二）由其他組織或法院選任遺囑執(zhí)行人。我國臺灣民法典第1211條規(guī)定，無遺囑執(zhí)行人時應(yīng)首先由親屬會議選任遺囑執(zhí)行人，如果親屬會議不能選定，再由利害關(guān)系人申請法院選任；日本民法典第1010條規(guī)定，無遺囑執(zhí)行人或失去遺囑執(zhí)行人時，家庭法院因利害關(guān)系人請求，可以選任遺囑執(zhí)行人；類似地，德國民法典第2200條也規(guī)定由遺產(chǎn)法院選任遺囑執(zhí)行人。

筆者在第三條中為我國提出了特殊的解決辦法，主要理由有：1．由利害關(guān)系人協(xié)商解決符合我國的法律原則和實(shí)踐中的習(xí)慣。遺囑執(zhí)行人并非遺囑執(zhí)行之必設(shè)機(jī)關(guān)，因此由利害關(guān)系人協(xié)商解決并無不妥；而且，意思自治是民法基本原則，我國原繼承法也確立了互諒互讓、和睦團(tuán)結(jié)、協(xié)商處理遺產(chǎn)的具體原則；加之，我國素有“家事不外揚(yáng)”的傳統(tǒng)，所以在欠缺遺囑執(zhí)行人時由利害關(guān)系人協(xié)商解決最好；2．不宜規(guī)定法定繼承人或有關(guān)組織為當(dāng)然的遺囑執(zhí)行人。很多學(xué)者主張?jiān)谶z囑執(zhí)行人欠缺時法定繼承人是當(dāng)然的遺囑執(zhí)行人，沒有法定繼承人能執(zhí)行遺囑時，則遺囑人生前所在單位或最后居住地的基層組織（以下簡稱“有關(guān)組織”）為當(dāng)然遺囑執(zhí)行人。筆者不同意這種意見。盡管繼承人、法人及其他組織可以被指定為遺囑執(zhí)行人，但他們是否實(shí)際成為遺囑執(zhí)行人，卻不是理所當(dāng)然的事，而應(yīng)該取決于遺囑人的指定及其自身的行為能力。法定繼承人若基于遺囑人的不信任或其他原因未被指定為遺囑執(zhí)行人，我們主張其不能成為遺囑執(zhí)行人。主要理由是為了避免法定繼承人侵害其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益。一些學(xué)者主張有關(guān)組織可以成為當(dāng)然遺囑執(zhí)行人，其理由主要是“這些組織平常對遺囑人最為關(guān)心，對其財(cái)產(chǎn)狀況最為了解，執(zhí)行起來也比較方便”?，F(xiàn)在看來，隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展變遷，這一理由在大多數(shù)情況下未必成立；況且這一做法與世界各國立法均不吻合，所以我們不贊成“有關(guān)組織”成為當(dāng)然的遺囑執(zhí)行人。當(dāng)然，若有關(guān)利害關(guān)系從達(dá)成一致意見共同委托“有關(guān)組織”作為遺囑執(zhí)行人，法律也不必干預(yù)其意思自治。在無遺囑執(zhí)行人的情況下，有關(guān)利害關(guān)系人不能協(xié)商解決遺囑執(zhí)行事宜時，法律應(yīng)該賦予利害關(guān)系人以申請人民法院進(jìn)行指定的權(quán)利，作為保護(hù)其權(quán)益的最終保障。

（三）遺囑執(zhí)行人的就職與拒絕

遺囑人指定遺囑執(zhí)行人的行為，屬于遺囑人的單方法律行為。不管被指定的人承諾與否，都可按法律規(guī)定生效。不過，被指定的遺囑執(zhí)行人是否接受執(zhí)行遺囑的任務(wù)，同樣是他們的自由。大陸法和普通法都認(rèn)為遺囑執(zhí)行人在就職以前有權(quán)拒絕遺囑的指定。只是在程序上略有差異?！兜聡穹ǖ洹返?202條、《瑞士民法典》第517條規(guī)定應(yīng)在一定的期限內(nèi)通知指定者，而日本民法則規(guī)定應(yīng)通知繼承人。英國法則規(guī)定遺囑執(zhí)行人若放棄權(quán)力必須做成書面聲明，并在遺囑認(rèn)定登記機(jī)關(guān)入檔之后生效。

但為避免遺囑的執(zhí)行陷于停頓，倘若遺囑執(zhí)行人不愿承擔(dān)此任，則應(yīng)當(dāng)及時向繼承人、受遺贈人及其他利害關(guān)系人表明態(tài)度?！按肆x務(wù)既非基于契約，亦非基于身份關(guān)系，乃為一種社會服務(wù)義務(wù)，即基于應(yīng)協(xié)力于遺囑執(zhí)行的促進(jìn)義務(wù)”。然而，我國繼承法對此并無明文規(guī)定。世界上有些國家的民法專門設(shè)有催告其是否承擔(dān)遺囑執(zhí)行人之職責(zé)的規(guī)定，并根據(jù)在催告期內(nèi)遺囑執(zhí)行人仍不作出確實(shí)回答的后果不同，可以劃分為兩種立法體例：一種是視為拒絕，德國為此種立法例；另一種是視為接受，瑞士、日本為此種立法例，英國法亦認(rèn)為，只要被指定人沒有按法定的程序作成拒絕，應(yīng)視為承認(rèn)。我國原繼承法對此無明文規(guī)定，依筆者所見，制定民法典時應(yīng)采取前一種體例。因?yàn)閷υ诖吒嫫趦?nèi)不表明態(tài)度的遺囑執(zhí)行人或受托人視為接受后，如果他仍不承擔(dān)執(zhí)行遺囑的任務(wù)，也無濟(jì)于事，法律還得為此另行指定遺囑執(zhí)行人。

（四）遺囑執(zhí)行人的資格問題

遺囑執(zhí)行人的資格，是指遺囑執(zhí)行人所具備的與執(zhí)行遺囑相對應(yīng)的能力。遺囑執(zhí)行人的資格直接關(guān)系到遺囑的順利進(jìn)行，因此，世界各國關(guān)于遺囑執(zhí)行人的資格大多設(shè)有明文的規(guī)定。例如，《法國民法典》第1028條規(guī)定：“不能負(fù)擔(dān)債務(wù)的人不能為遺囑執(zhí)行人”；第1030條規(guī)定：“未成年人，即使經(jīng)其監(jiān)護(hù)人或財(cái)產(chǎn)管理人的許可，亦不得為遺囑執(zhí)行人”。另外，大陸法系的德國、日本、意大利、瑞士以及我國臺灣地區(qū)民法典也都作了類似的規(guī)定。可以說，“遺囑執(zhí)行人的資格未成年人不能成為遺囑執(zhí)行人，是大陸法國家的通例”。但是,英國法則允許未成年人作為遺囑執(zhí)行人。根據(jù)《1981年高等法院法》第118條的規(guī)定，未成年人要等到成年后開始執(zhí)行職務(wù)，之前由其父母或監(jiān)護(hù)人代其行使權(quán)利。

從世界各國關(guān)于遺囑執(zhí)行人資格的規(guī)定來看，其內(nèi)容主要有以下幾個方面：1．遺囑執(zhí)行人不限于自然人，法人也可被指定為遺囑執(zhí)行人；2．外國民法典大都規(guī)定禁治產(chǎn)人和未成年人不能作為遺囑執(zhí)行人；《日本民法典》第1009條還特別規(guī)定破產(chǎn)者不得為遺囑執(zhí)行人；3．受遺贈人、遺囑見證人、特留份權(quán)利人等，均可被指定為遺囑執(zhí)行人；4．在繼承人能否為遺囑執(zhí)行人的問題上，有三種不同的立法體例：（1）繼承人不能成為遺囑執(zhí)行人?！度毡久穹ǖ洹返?015條明文規(guī)定，遺囑執(zhí)行人視為繼承人的人。從的角度看，人和被人是截然分開的；同時，由繼承人擔(dān)任遺囑執(zhí)行人，也無法保障其他利害關(guān)系的人的利益。（2）繼承人可以為遺囑執(zhí)行人。蘇聯(lián)民法規(guī)定，遺囑執(zhí)行人通常由遺囑人在法定繼承人中指定，而對法定繼承人以外的人被指定為遺囑執(zhí)行人時，則要求在遺囑書上或附在遺囑書后的聲明書上簽字表示同意。（3）區(qū)分共同繼承人和單獨(dú)繼承人而定。德國和瑞士民法對此問題均未作明文規(guī)定，但解釋上認(rèn)為，德國民法主張共同繼承人可以為遺囑執(zhí)行人，單獨(dú)繼承人不得為遺囑執(zhí)行人；瑞士民法則主張單獨(dú)繼承人或繼承人全體均不得為遺囑執(zhí)行人，當(dāng)繼承人為數(shù)人時，應(yīng)委托其中一人為遺囑執(zhí)行人。我國現(xiàn)行繼承法對遺囑執(zhí)行人的資格問題未作明確規(guī)定，構(gòu)成立法漏洞，未來民法典應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)充。筆者認(rèn)為，遺囑執(zhí)行人的資格涉及到兩個方面的理論問題：一是遺囑執(zhí)行行為本身的法律性質(zhì)，這個問題決定遺囑執(zhí)行人所需的行為能力；二是遺囑執(zhí)行人的法律地位，這個問題決定自然人中的繼承人、法人及其他組織能否作為遺囑執(zhí)行人。當(dāng)然，規(guī)范遺囑執(zhí)行人的資格還需考慮實(shí)踐中的做法或習(xí)慣，這是由繼承法的特殊性質(zhì)所決定的。

1．遺囑執(zhí)行的性質(zhì)。遺囑執(zhí)行是一種重大而復(fù)雜的民事法律行為，這已是不爭的事實(shí)。既然如此，遺囑執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力也就成為當(dāng)然的要求，無民事行為能力人、限制民事的為能力人不具有擔(dān)當(dāng)遺囑執(zhí)行人的資格。值得探討的是，按照我國法律規(guī)定，以自己勞動收入為主要生活來源的16周歲以上的未成年人，也是完全民事行為能力人，這種人能否作為遺囑執(zhí)行人呢？對此問題，學(xué)者存在不同看法。筆者認(rèn)為,這類未成年人雖具有行為能力（包括遺囑能力）,但不宜作遺囑執(zhí)行人。因?yàn)?，遺囑執(zhí)行人不是對自己的財(cái)產(chǎn)作任何處分，而是根據(jù)法律要求，執(zhí)行他人所立的遺囑。因此要求遺囑執(zhí)行人應(yīng)具有處理各項(xiàng)復(fù)雜事務(wù)的能力，才能保證遺囑的正確執(zhí)行。顯然，這類未成年人并不是都具備上述條件的。至于日本民法典現(xiàn)定破產(chǎn)人不得擔(dān)任遺囑執(zhí)行人，筆者認(rèn)為這一規(guī)定很合理。因?yàn)槠飘a(chǎn)人在經(jīng)濟(jì)上無資力，其管理財(cái)產(chǎn)的能力通常要受到限制。由破產(chǎn)人充任遺囑執(zhí)行人，還可能損害繼承人、受遺贈人等利害關(guān)系人的利益。但是在我國，“破產(chǎn)人”在立法上尚無確切的界定，因此可暫時不予規(guī)定。

2．遺囑執(zhí)行人的法律地位。關(guān)于遺囑執(zhí)行人的法律地位，在立法和學(xué)說上有不同的觀點(diǎn)，大體上可分為固有權(quán)說與權(quán)說兩大派別。固有權(quán)說又包括機(jī)關(guān)說、限制物權(quán)說、任務(wù)說等幾種主張。權(quán)說主要有被繼承人的說、繼承人的說和遺產(chǎn)的說等三種觀點(diǎn)。其中，只有被繼承人的說、繼承人的說及任務(wù)說三種主張，已有立法先例，其余均是學(xué)者的理論觀點(diǎn)。我國原繼承法對此并無明文規(guī)定，從法理上講，各種學(xué)說都有一定的理由，也都有其不足之處。比較起來，被繼承人的說更符合實(shí)際，易為大眾所接受。因?yàn)檫z囑執(zhí)行人無非是執(zhí)行遺囑人的意思，實(shí)現(xiàn)遺囑人生前的遺愿，是代表遺囑人執(zhí)行遺囑的。因此，他應(yīng)當(dāng)成為遺囑人的人。雖然，被人的死亡原則應(yīng)當(dāng)成為終止的法定事由，但是從理論上講，基于法律的特別規(guī)定和當(dāng)事人的特殊約定，這一原則也不是不可以有例外的。固然，遺囑執(zhí)行人也代表了繼承人的利益，但他所代表的這種利益歸根到底仍然是由遺囑人的意志所決定的，是遺囑人意志的派生物。因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為遺囑執(zhí)行人是繼承人的人。有人認(rèn)為遺囑執(zhí)行人是保護(hù)被繼承人的債權(quán)人的利益的。因而，他應(yīng)當(dāng)是被繼承人的債權(quán)人的人。此種說法更為牽強(qiáng)，更難以說服人。因?yàn)檫z囑執(zhí)行人保護(hù)債僅人的利益是法律為促進(jìn)民事流轉(zhuǎn)所必需的，完全屬于另一種性質(zhì)問題，與遺囑執(zhí)行人的性質(zhì)沒有必然的聯(lián)系。

以遺囑執(zhí)行人是被繼承人的人為基礎(chǔ)，我們認(rèn)為繼承人可以作為遺囑執(zhí)行人，因?yàn)槿毡镜葒穹ǖ浞裾J(rèn)繼承人作為遺囑執(zhí)行人的資格正是緣于繼承人的說。更何況，我國民間由法定繼承人執(zhí)行遺囑已形成通例，繼承法或民法典沒有必要否認(rèn)這一習(xí)慣。而且，“法定繼承人是被繼承人近親屬，有義務(wù)執(zhí)行被繼承人的遺囑”，所以當(dāng)法定繼承人被指定為遺囑執(zhí)行人時，其不能拒絕就職。有學(xué)者以遺囑執(zhí)行與繼承人有著切身的利害關(guān)系，很難保證遺囑的公正執(zhí)行為由，反對繼承人擔(dān)任遺囑執(zhí)行人。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)并不可采，因?yàn)檫x擇任何人作為遺囑執(zhí)行人，都存在損害利害關(guān)系人利益和不能公正執(zhí)行遺囑的可能性，但我們顯然不能因此否認(rèn)任何人擔(dān)任遺囑執(zhí)行人的資格。遺囑執(zhí)行人作為被繼承人的人，依法理既可以是自然人，也可以是法人或其他組織；而且實(shí)踐中，在無遺囑執(zhí)行人的情況下，由被繼承人生前所在單位或最后居住地的基層組織執(zhí)行遺囑也較為普遍。因此，筆者認(rèn)為法人或其他組織也可以作為遺囑執(zhí)行人。

（五）遺囑執(zhí)行人的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任

一般認(rèn)為，遺囑執(zhí)行人的職責(zé)有：制作遺產(chǎn)清單；管理遺產(chǎn)并為執(zhí)行上必要行為；繼承人妨礙的排除；為執(zhí)行的必要可為獨(dú)立的訴訟主體；管理遺產(chǎn)、履行職務(wù)，應(yīng)以善良管理人的態(tài)度對待等。

1．遺囑執(zhí)行人一般權(quán)利和義務(wù)

遺囑執(zhí)行人有何職責(zé)，各國立法均有不同，但自遺囑執(zhí)行人制度產(chǎn)生以來，英國法中權(quán)限有擴(kuò)大的趨勢，而大陸法中則有縮小的趨勢。關(guān)于遺囑執(zhí)行人的任務(wù)，史尚寬先生的觀點(diǎn)頗為精當(dāng)——“一般遺囑執(zhí)行人之任務(wù)，止于監(jiān)督遺囑人最終意思之執(zhí)行，保障其實(shí)現(xiàn)，然其任務(wù)非僅為繼承人之利益，并應(yīng)顧及遺囑受益人之利益，關(guān)系此等受益人之權(quán)利義務(wù)所必要之一切行為，執(zhí)行人均有為之權(quán)利與義務(wù)”。比如，在遺產(chǎn)分割以前遺囑執(zhí)行人有管理遺產(chǎn)的職責(zé)。遺產(chǎn)管理的目的是為了保存遺產(chǎn)，避免損失，為遺囑執(zhí)行準(zhǔn)備條件。遺產(chǎn)管理包括事實(shí)上的管理和法律上的管理。事實(shí)上的管理行為是指對遺產(chǎn)進(jìn)行占有、保管和維修等。法律上的管理行為包括訂立租賃合同、收取租金、收取債權(quán)、清償債務(wù)、為中斷時效所必須的行為（如提訟、申請仲裁等）、進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記、商標(biāo)續(xù)展注冊、為維持專利權(quán)而交納專利年費(fèi)等。遺囑執(zhí)行人所管理的遺產(chǎn)，以遺囑中所涉及到的有關(guān)財(cái)產(chǎn)為限；至于與遺囑內(nèi)容無關(guān)的財(cái)產(chǎn)，遺囑執(zhí)行人當(dāng)然沒有管理的必要。如果遺囑內(nèi)容涉及到的財(cái)產(chǎn)已在他人手中，那么占有該遺產(chǎn)的人應(yīng)當(dāng)將遺產(chǎn)移交給遺囑執(zhí)行人管理。遺囑執(zhí)行人管理遺產(chǎn)是為了執(zhí)行上的方便，如果其他占有遺產(chǎn)的人不移交遺產(chǎn)，遺囑執(zhí)行人有權(quán)請求移交，直至訴請人民法院通過民事訴訟程序予以解決。遺囑執(zhí)行人的執(zhí)行行為受法律保護(hù)，任何人不得非法干涉，特別是占有遺產(chǎn)的繼承人應(yīng)積極配合遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑，不得設(shè)置障礙，妨礙執(zhí)行人的執(zhí)行行為。否則，遺囑執(zhí)行人有權(quán)請求排除妨礙。

2．遺囑執(zhí)行人制作遺產(chǎn)清單的問題

制作遺產(chǎn)清單的目的是為了確定遺產(chǎn)狀況，為遺囑的執(zhí)行提供基礎(chǔ)。制作遺產(chǎn)清單是正確執(zhí)行遺囑，保護(hù)繼承人、受遺贈人和遺產(chǎn)債權(quán)人及其他利害關(guān)系人合法權(quán)益的重要程序。日本民法典第1011條、法國民法典第1031條、德國民法典第2215條以及我國臺灣地區(qū)民法典第1214條都規(guī)定了遺囑執(zhí)行人制作遺產(chǎn)清單的義務(wù)。雖然我國現(xiàn)行繼承對此并無規(guī)定，但無論從理論認(rèn)識和司法實(shí)踐上看，還是從遺囑執(zhí)行人完成其任務(wù)的需要上看，制作遺產(chǎn)清單都應(yīng)當(dāng)是其首要的職責(zé)。有學(xué)者認(rèn)為，“如果遺囑人在遺囑中對自己的有關(guān)財(cái)產(chǎn)，都有明確的處理意見，依照遺囑的規(guī)定完全可以順利執(zhí)行的，則可以不必編制遺產(chǎn)清單”。我們不同意這種意見。遺囑執(zhí)行不僅要向遺囑指定的受遺贈人交付遺贈，向遺囑繼承人分配遺產(chǎn)，而且要考慮到遺產(chǎn)債務(wù)的清償和遺產(chǎn)稅的繳納，因此，查清遺產(chǎn)的全部情況是絕對必要的。遺產(chǎn)清單的制作如此重要，因此筆者主張應(yīng)當(dāng)將公證員的公證或見證人的見證作為其基本要求。當(dāng)然，由于我國地源廣闊，一些地方與公證機(jī)關(guān)距離遙遠(yuǎn)，還有一些地方經(jīng)濟(jì)落后，遺產(chǎn)本身也不多，所以不能強(qiáng)制要求對遺產(chǎn)清單制作過程進(jìn)行公證，見證人的見證可以取得同等之效果。另外，按我國繼承法的規(guī)定，繼承人或受遺贈人在其所得遺產(chǎn)范圍內(nèi)有清償遺產(chǎn)債務(wù)的義務(wù)，而兼顧遺產(chǎn)債權(quán)人的利益也是繼承法的立法精神之一，因此遺囑執(zhí)行人應(yīng)該向他們交付遺產(chǎn)清單。實(shí)際上，遺產(chǎn)清單是繼承人或受遺贈人放棄繼承或遺贈的必要依據(jù)，也是遺產(chǎn)債權(quán)人保護(hù)自己合法權(quán)益的重要依據(jù)。為充分實(shí)現(xiàn)遺囑人的意愿，切實(shí)保護(hù)各方關(guān)系人的利益，并盡量避免和妥善處理遺產(chǎn)糾紛，遺囑執(zhí)行人制作清單時還可以通知已知的利害關(guān)系人到場。:

第9篇：民法典問題探討范文

[關(guān)鍵詞]約定夫妻財(cái)產(chǎn)制 大陸法系 完善

德國和法國是大陸法系國家中最早規(guī)定夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度的國家，并且經(jīng)過長時間的司法實(shí)踐檢驗(yàn)和修改，已經(jīng)趨于完善。我國通過借鑒大陸法系國家的夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度，在結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上，頒布了自己的夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度。本文通過對比我國與大陸法系國家的夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度，希望對將來我國頒布的民法典中該能更加完善合理。

一、我國夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度與大陸法系國家的對比

德國法系和法國法系是大陸法系的兩個重要分支，雖然他們同屬于一個法系，但對于夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定并不是完全相同，通過與兩國法律進(jìn)行對比，分析我國夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度目前存在的問題。

（1）訂立約定財(cái)產(chǎn)制的條件

大陸法系的民法典分為總則和一般規(guī)定兩個部分，關(guān)于夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度，其規(guī)定婚姻雙方的財(cái)產(chǎn)關(guān)系可以通過契約來訂立，這就是所謂的約定財(cái)產(chǎn)制。但夫妻如何訂立財(cái)產(chǎn)契約以及訂立該契約要符合哪些要件，在民法典的一般規(guī)定部分沒有說明。民法典的總則對此規(guī)定，夫妻雙方在約定共同財(cái)產(chǎn)的時候，必須符合：

1.夫妻必須具有完全的民事行為能力。在德國民法典和法國民法典中法定婚齡就是成年年齡，所以夫妻雙方都有完全民事行為能力訂立財(cái)產(chǎn)契約。同時規(guī)定，征得監(jiān)護(hù)人的同意，限制行為能力人或無民事行為能力人也可以訂立契約。我國婚姻法中對進(jìn)行約定財(cái)產(chǎn)的夫妻雙方應(yīng)當(dāng)具備的資格沒有明確規(guī)定。司法實(shí)踐中一直以夫妻雙方要有完全民事行為能力作為條件。

2.夫妻雙方?jīng)]有欺詐。大陸法系規(guī)定，夫或妻，因受欺詐與另一方簽訂了雙方的財(cái)產(chǎn)契約，則所訂契約無效或者可以被撤銷。我國關(guān)于雙方意思表示真實(shí)的規(guī)定，主要體現(xiàn)在合同法之中，訂立合同的雙方要意思表示真實(shí)，否則可能造成合同無效或者效力待定。對于夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度中，該規(guī)定并沒有明確。

3.關(guān)于夫妻雙方的財(cái)產(chǎn)約定，其內(nèi)容如果違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會基本的道德規(guī)范，則該約定無效。該部分我國的夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度，沒有明確規(guī)定。在審判實(shí)踐中，通常適用民法總則中的公序良俗原則來判案。

（2）訂立約定財(cái)產(chǎn)制的時間

德國民法典和法國民法典中都明確寫明：夫妻雙方對于財(cái)產(chǎn)的約定可以在婚前、婚后訂立，并且婚后可以對婚前的財(cái)產(chǎn)約定予以撤銷或變更。而我國《婚姻法》對夫妻約定財(cái)產(chǎn)的時間沒有規(guī)定。

（3）夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的形式

夫妻雙方訂立書面財(cái)產(chǎn)約定這是大陸法系國家的普遍做法，而且德國民法典要求“訂立婚姻合同必須雙方同時在場并由公證人記錄”。也就是說書面的夫妻財(cái)產(chǎn)約定經(jīng)過公證后，才能產(chǎn)生法律效力。我國婚姻法關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)約定的形式缺少公證環(huán)節(jié)。

（4）訂立約定財(cái)產(chǎn)制的效力

大陸法系中德國民法典規(guī)定，夫妻的書面財(cái)產(chǎn)約定在法院登記并公告，并且第三人事前知道該約定的，可以對第三人產(chǎn)生法律效力。

我國婚姻法對夫妻財(cái)產(chǎn)約何時產(chǎn)生法律效力并沒有明確規(guī)定。在司法實(shí)踐中，該約定對于夫妻雙方的效力從訂立時生效，而對于第三人，應(yīng)該理解為第三人知道此財(cái)產(chǎn)約定的，可以對抗第三人；第三人不知道此約定的，該約定不可以對抗第三人。并且法院在適用該法條的時候，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由夫妻雙方證明第三人知道該財(cái)產(chǎn)約定的存在。

（5）約定財(cái)產(chǎn)制的撤銷或變更

夫妻約定財(cái)產(chǎn)，從本質(zhì)上講是一種特殊的合同關(guān)系，所以夫妻雙方對于已經(jīng)訂立的財(cái)產(chǎn)約定可以進(jìn)行變更和撤銷。這也是大陸法系國家的普遍做法。德國民法典對變更夫妻約定財(cái)產(chǎn)契約從登記程序、公告程序、再到管轄法院都做了詳細(xì)規(guī)定。并且規(guī)定，該撤銷或變更的行為必須經(jīng)過登記或被第三人知曉，才會對第三人產(chǎn)生效力，使夫妻財(cái)產(chǎn)約定的變更和撤銷的法律變得更加嚴(yán)密。我國現(xiàn)行《婚姻法》沒有關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)約定變更或撤銷的規(guī)定，不利于司法實(shí)踐操作。

二、通過對比對我國夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度進(jìn)行完善

通過與大陸法系國家關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)約定的對比，我認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個方面對我國婚姻法中夫妻約定財(cái)產(chǎn)制定進(jìn)行完善。

（1）明確規(guī)定訂立約定財(cái)產(chǎn)的主體要件。

1.夫妻約定財(cái)產(chǎn)訂立的雙方必須存在法律上的婚姻關(guān)系。夫妻以外的第三人不符合訂立該財(cái)產(chǎn)約定的主體要件。未婚同居、結(jié)婚后夫或妻與第三人同居期間訂立的財(cái)產(chǎn)契約，這些都不應(yīng)該是我國婚姻法中規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)約定。

2.對于夫妻雙方或者一方為限制行為能力人或者無民事行為能力人，能否訂立夫妻約定財(cái)產(chǎn)，我國《婚姻法》沒有明確規(guī)定。我認(rèn)為對此可以用合同法中無民事行為能力人、限制行為能力訂立合同的有關(guān)規(guī)定以及的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行完善。因?yàn)榉蚱藜s定財(cái)產(chǎn)在本質(zhì)上是一種特殊的合同關(guān)系，其要成立，必須滿足合同法的有關(guān)規(guī)定?！逗贤ā返谒氖邨l第一款規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡﹑智力﹑精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)過法定人追認(rèn)。而無民事行為能力人可以由其法定人其訂立合同。由此可見，對于普通的民事合同，無民事行為能力人和限制行為能力人時有訂約的權(quán)利的，只是在形式要件上前者需要由其人，而后者需要經(jīng)其人同意。既然《合同法》規(guī)定了無民事行為能力人和限制行為能力人訂立合同時適用的情形，那么夫妻訂立財(cái)產(chǎn)協(xié)議時，如果婚姻一方屬于無民事行為能力人獲限制行為能力人，就可以適用。

（2）明確夫妻財(cái)產(chǎn)約定的時間

鑒于大陸法系國家對于夫妻約定財(cái)產(chǎn)的訂立時間都做了明確規(guī)定。為完善我國《婚姻法》中的夫妻約定財(cái)產(chǎn)制，我國也應(yīng)對此做出規(guī)定?？梢?guī)定為：夫妻財(cái)產(chǎn)的約定可以在婚前約定，也可在婚姻存續(xù)期間內(nèi)訂立；夫妻的財(cái)產(chǎn)約定必須經(jīng)公示或者明確告知第三人，才可以對抗第三人。

（3）夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的形式和效力的完善

夫妻約定財(cái)產(chǎn)的形式和效力是分不開的，因?yàn)椴扇∈裁礃拥男问郊s定夫妻財(cái)產(chǎn)直接關(guān)系到該約定是否具有法律效力以及法律效力的大小。夫妻之間如何約定財(cái)產(chǎn)，這本屬于民法上的個人隱私，應(yīng)該予以保護(hù)。但由于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的特殊性，這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系會對與其發(fā)生民事法律關(guān)系的第三人產(chǎn)生影響。本著民法中的公平原則，為保護(hù)第三人，夫妻雙方要告知第三人他們的財(cái)產(chǎn)約定，否則該約定對第三人不產(chǎn)生法律效力。為保證第三人能夠知道與之發(fā)生民事法律關(guān)系的夫妻之間的財(cái)產(chǎn)約定，夫妻之間的財(cái)產(chǎn)約定應(yīng)該按照法律規(guī)定的方式進(jìn)行公示。從大陸法系國家對于公示的法律規(guī)定來看：以是否登記或公示作為財(cái)產(chǎn)契約的生效要件。第一，《德國民法典》第1410條規(guī)定：夫妻雙方必須本人同時在場，并由與該財(cái)產(chǎn)無關(guān)的第三人作為公證人，當(dāng)場簽訂。第二，登記生效。夫妻雙方訂立好財(cái)產(chǎn)約定后，必須按照法定程序到登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，該約定才會產(chǎn)生法律效力。如果不進(jìn)行登記，則不產(chǎn)生對第三人的法律效力。我國民法通則規(guī)定的公證原則是自愿進(jìn)行，公證機(jī)關(guān)只對被公證的文件的形式合法性進(jìn)行審查，對于實(shí)質(zhì)合法性則沒有審查的義務(wù)，所以這種對于夫妻約定財(cái)產(chǎn)的公證不具有合法性公證的意義。而如果采取夫妻約定財(cái)產(chǎn)的登記制，則能很好的解決這一問題。夫妻雙方訂立財(cái)產(chǎn)約定后，到公證機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，登記機(jī)關(guān)予以記錄、備案。與夫妻雙方發(fā)生民事法律關(guān)系的第三人，可以到公證機(jī)關(guān)對于該約定財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查詢。這一方面使夫妻約定的財(cái)產(chǎn)狀況不向所有人公開保護(hù)夫妻財(cái)產(chǎn)的隱私權(quán)，另一方面，也有利于保護(hù)第三人的合法權(quán)益，第三人在與訂立財(cái)產(chǎn)約定的夫妻雙方或者一方發(fā)生民事法律關(guān)系時，可以提前了解夫妻之間財(cái)產(chǎn)狀況和關(guān)系，有利于維護(hù)個人的經(jīng)濟(jì)安全和交易安全。因此，我認(rèn)為我國婚姻法應(yīng)明確規(guī)定：對于夫妻雙方或者一方的財(cái)產(chǎn)，可以對其歸屬在結(jié)婚前或者婚姻存續(xù)期間進(jìn)行約定。該約定必須采用書面形式進(jìn)行，采用其他形式的一律無效。夫妻雙方對于其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行書面約定后，對于雙方產(chǎn)生法律效力，但是對第三人沒有效力。只有在公證機(jī)關(guān)對該書面財(cái)產(chǎn)約定進(jìn)行登記，公證機(jī)關(guān)進(jìn)行備案后，才能產(chǎn)生對外效力。并且如果要使該財(cái)產(chǎn)約定產(chǎn)生對特定第三人的效力，還需事前告知該第三人知道這個財(cái)產(chǎn)約定的存在。所以夫妻對于財(cái)產(chǎn)的約定在公證機(jī)關(guān)進(jìn)行備案，只是該財(cái)產(chǎn)約定產(chǎn)生對外效力的形式要件。實(shí)質(zhì)要件是該約定被第三人明確知曉。

（4）增設(shè)約定夫妻財(cái)產(chǎn)制變更與撤銷的規(guī)定

大陸法系國家普遍規(guī)定了夫妻雙方對已經(jīng)成立的約定財(cái)產(chǎn)契約進(jìn)行變更和撤銷的程序。法國民法典對此規(guī)定的較為詳細(xì)，根據(jù)《法國民法典》第1397條的規(guī)定，對于已經(jīng)成立的約定的財(cái)產(chǎn)契約，夫妻雙方都同意變更或者撤銷該約定的，可以變更和撤銷。但變更和撤銷時需要履行與訂立契約時相同的法律程序，才產(chǎn)生變更或撤銷的效力。如果一方要求變更或解除，另一方堅(jiān)決反對的，有正當(dāng)理由要求變更或解除的一方可以向有管轄權(quán)的法院提訟，由司法裁決。夫妻之間對財(cái)產(chǎn)約定作任何更改或終止，須具備前述簽訂財(cái)產(chǎn)契約的條件，并且必須以書面寫在婚姻財(cái)產(chǎn)契約的原本之后，才能對抗第三人。如果以欺詐和逃避財(cái)產(chǎn)責(zé)任為目的的變更，撤銷夫妻財(cái)產(chǎn)約定的行為，均應(yīng)規(guī)定為無效。我國也應(yīng)對夫妻約定財(cái)產(chǎn)的變更和撤銷程序做出明確規(guī)定。夫妻對財(cái)產(chǎn)的約定從本質(zhì)上是一種特殊的合同行為。合同雙方就是夫妻雙方。合同法規(guī)定，經(jīng)訂立合同的雙方當(dāng)事人同意可以對已經(jīng)訂立的合同進(jìn)行撤銷和變更。我國婚姻法可以規(guī)定夫妻約定財(cái)產(chǎn)在夫妻雙方同意的情況下進(jìn)行變更和撤銷，并到公證機(jī)關(guān)將變更或撤銷的書面約定進(jìn)行登記和備案。如果變更沒有經(jīng)過登記將不可以對抗第三人。

三、結(jié) 語

大陸法系國家是民法的發(fā)源地，夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度作為民法典中的重要法律，在這些國家中，尤其是德國和法國經(jīng)過長時間的實(shí)踐檢驗(yàn)、修改，其法律規(guī)定已經(jīng)非常完善。而對于即將要制定民法典的我國，大陸法系國家的夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度可以給我們很好地借鑒。

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