法律實(shí)施機(jī)制精選(九篇)

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第1篇：法律實(shí)施機(jī)制范文

1主要法律糾紛類型

1.1建筑活動(dòng)中的人身損害賠償糾紛

舊村和危舊房改造的總體思路和目標(biāo)是“改造空心村、撤并自然村、建設(shè)新農(nóng)村”，“連片拆除危舊房，重新規(guī)劃建新房，騰出空間促發(fā)展”，因此，該項(xiàng)工作中會(huì)發(fā)生大量的建筑活動(dòng)和行為。比如，農(nóng)民拆除舊房建新房、村委會(huì)組織修建道路等等。在這些建筑活動(dòng)中存在諸多法律問題值得我們?nèi)ニ伎?，如：承包合同的效力問題、施工方的主體資格問題、人身損害賠償問題等，其中實(shí)踐中反映最為突出的是人身損害賠償問題。應(yīng)當(dāng)說，當(dāng)前我國(guó)農(nóng)村建筑市場(chǎng)秩序還很不規(guī)范，有些鄉(xiāng)鎮(zhèn)建筑公司資質(zhì)不全；有些企業(yè)承接工程之后隨意轉(zhuǎn)包或肢解分包，自己則根本不參與具體建筑施工活動(dòng)；有些施工隊(duì)則是個(gè)體泥瓦工自行招募組織起來的，既沒有工商企業(yè)登記，也沒有建筑施工資質(zhì)，是一支典型的農(nóng)村建筑游擊隊(duì)。而許多建房者按照傳統(tǒng)習(xí)慣，圖一時(shí)節(jié)約和方便或礙于人情，將建設(shè)工程發(fā)包給這些建筑游擊隊(duì)或者其他本村人承建，在舊村改造和危舊房改造中同樣普遍存在這種現(xiàn)象。但問題是，一旦發(fā)生承包人或受雇人遭受人身損害的事故，法律糾紛即隨之產(chǎn)生。

實(shí)踐中當(dāng)事人容易產(chǎn)生爭(zhēng)議的問題是施工人與建房人之間的法律關(guān)系，即二者之間是雇傭關(guān)系還是承攬關(guān)系，以及如何確定賠償責(zé)任的主體。因?yàn)楦鶕?jù)目前我國(guó)有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，雇傭與承攬關(guān)系中承擔(dān)賠償責(zé)任的主體和方式完全不同：最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”可見，一般情況下，雇傭關(guān)系中雇主承擔(dān)的責(zé)任要比承攬關(guān)系中定作人（建筑承包屬于承攬的一種）承擔(dān)的責(zé)任為重。因此，實(shí)踐中一旦發(fā)生施工人傷亡的事故，受害人往往主張其與建房人構(gòu)成雇傭關(guān)系，而建房人則主張雙方是承攬關(guān)系。此種糾紛在實(shí)踐中較為常見，而且處理起來也較為困難。

1.2建筑活動(dòng)中的拖欠工程款、材料款糾紛

在承包建房人、修路人等完成有關(guān)建筑活動(dòng)后，業(yè)主應(yīng)當(dāng)及時(shí)支付工程款；在材料商供應(yīng)完建筑材料后，購(gòu)買人也應(yīng)當(dāng)支付材料款，這些均是有關(guān)民事活動(dòng)中義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。但實(shí)踐中，由于種種原因，經(jīng)常會(huì)發(fā)生拖欠工程款、材料款的糾紛。比如，有的業(yè)主或材料購(gòu)買人以建筑工程或材料存在質(zhì)量問題或其它原因拖付甚至拒付工程款、材料款，從而使權(quán)利人的合法權(quán)利受到損害。

1.3拆遷及政策處理糾紛

此類糾紛是目前舊村改造過程中的一大難題。根據(jù)舊村改造的要求，需要對(duì)某些建筑，包括臨時(shí)建筑、違章建筑等進(jìn)行清理拆除。但因此而引起的此類糾紛處理起來非常困難，特別是如何處理違章建筑、政策補(bǔ)償數(shù)額、如何實(shí)施拆遷等問題都十分棘手。比如農(nóng)村中存在著大量的違章建筑，由于長(zhǎng)期以來沒有及時(shí)查處和拆除，有的甚至已成為部分村民賴以生存的居所，成為舊村改造中沉重的歷史包袱。從法律角度講，拆除違章建筑不予補(bǔ)償，但不予補(bǔ)償，被拆遷人又不同意拆除，有的被拆除人甚至漫天要價(jià)，造成建設(shè)成本的增加，資源嚴(yán)重浪費(fèi)。

1.4異地建房中的土地征用問題

舊村改造的一個(gè)目標(biāo)是“改造空心村、撤并自然村”，在改造空心村、撤并自然村的過程中，自然會(huì)涉及原空心村、自然村的村民如何搬遷安置問題。根據(jù)目前龍泉的政策，一般情況下是安置在集聚中心村居住。但根據(jù)目前我國(guó)的土地制度，農(nóng)村的土地屬于農(nóng)民集體所有，除集體組織內(nèi)部成員之間可以調(diào)劑轉(zhuǎn)讓外，尚不允許向集體組織成員之外的主體轉(zhuǎn)讓集體土地（包括宅基地）。

因此，在另一村建房，就涉及到土地如何使用問題。鑒于目前的土地政策，龍泉市的做法是先征用需用地村的集體土地，待土地征用后再將土地使用權(quán)出讓給需用地人。

這個(gè)過程就必然涉及到土地征用費(fèi)的補(bǔ)償、土地出讓金的確定等問題。舊村改造本是一件利國(guó)利民的好事，但是在政府、搬遷村民資金有限的情況下，還需要支付土地征用補(bǔ)償費(fèi)和繳納土地出讓金，這對(duì)于政府和搬遷村民來說無疑是一個(gè)重大的負(fù)擔(dān)，其中極容易產(chǎn)生法律糾紛。

1.5與政府承諾獎(jiǎng)勵(lì)有關(guān)的糾紛

在當(dāng)前舊村和危舊房改造工作中，政府為了提高農(nóng)民的積極性、加快改造進(jìn)度，往往制定有關(guān)的獎(jiǎng)勵(lì)措施。如龍泉市委出臺(tái)了龍委〔2009〕9號(hào)《關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村舊村和危舊房改造的實(shí)施意見》，市財(cái)政安排農(nóng)村危舊房改造和連片綜合整治專項(xiàng)資金1500萬元，按照“連片拆除危舊房主房50元/m2，輔助用房25元/m2，建設(shè)新房連片10幢以上5000元/幢，對(duì)原有危舊房進(jìn)行修繕的每戶1000元（其中農(nóng)村低保標(biāo)準(zhǔn)120%以下困難家庭每戶1500元），危舊房改造拆舊建新每戶500~2000元”的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)進(jìn)行舊村改造的村莊和農(nóng)戶進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)或補(bǔ)助。由于政府的獎(jiǎng)勵(lì)要與拆除房屋的面積等因素直接掛鉤，因此，實(shí)踐中可能存在著政府與拆房戶主因?qū)Ψ课莸牟鸪娣e存有爭(zhēng)議而起糾紛的情形。比如由于部分測(cè)量人員業(yè)務(wù)不精或者缺乏工作責(zé)任心、工作草率，導(dǎo)致所測(cè)面積與實(shí)際面積不符，進(jìn)而引發(fā)糾紛。

1.6建筑活動(dòng)中的質(zhì)量糾紛

在建筑活動(dòng)中，由于個(gè)別施工人沒有取得施工資質(zhì)、不負(fù)責(zé)任，或者使用劣質(zhì)建筑材料，致使建筑工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，甚至是“豆腐渣”工程的情況在實(shí)踐中也屢見不鮮。

2法律糾紛特點(diǎn)

2.1政策性強(qiáng)

農(nóng)村舊村和危舊房改造本身就是一項(xiàng)政府主導(dǎo)下進(jìn)行的工作，當(dāng)?shù)卣话愣紩?huì)出臺(tái)有關(guān)政策，因此政策性很強(qiáng)。比如拆遷和政策處理、土地征用、政府獎(jiǎng)勵(lì)等，當(dāng)?shù)卣紩?huì)制定政策措施，一旦糾紛發(fā)生，政府制定的政策、措施都會(huì)納入考量的范圍：是否合法、是否合理、是否被遵守等；處理這些糾紛，也往往因?yàn)樯婕爱?dāng)?shù)乩?，而參照政府政策的?guī)定。

2.2關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜

農(nóng)村舊村和危舊房改造工作是一項(xiàng)復(fù)雜而艱巨的工程，涉及方方面面的關(guān)系。比如建筑活動(dòng)中涉及建房人與施工人之間法律關(guān)系的認(rèn)定、責(zé)任的承擔(dān)等。拆遷和政策處理活動(dòng)中又會(huì)涉及村委會(huì)、政府與拆除戶之間的法律關(guān)系，甚至涉及到當(dāng)?shù)丶易鍎?shì)力的較量、新舊村委之間的矛盾、鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委政府的影響等深層次的矛盾，真可謂“剪不斷理還亂”。

2.3矛盾容易激化

由于舊村和危舊房改造中關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，一旦發(fā)生法律糾紛和處置不當(dāng)，極易導(dǎo)致矛盾激化。比如拆遷和政策處理中，有的被拆遷人法治觀念淡薄，漫天要價(jià)，一旦要求得不到滿足，就處處設(shè)置障礙，甚至采取極端行為阻撓拆遷，引起矛盾激化。

2.4處理難度大

農(nóng)村舊村和危舊房改造中的糾紛關(guān)系復(fù)雜，矛盾容易激化，政府、法院處理起來難度相當(dāng)大。有的當(dāng)事人不按照正常的法律程序，到處、上訪、纏訪，給處理機(jī)關(guān)施加壓力，處理相當(dāng)困難。

3法律糾紛成因

3.1部分村民法律意識(shí)不強(qiáng)、安全質(zhì)量等意識(shí)不夠

建房人將建筑工程發(fā)包給無施工資質(zhì)的個(gè)人承建，既容易出安全事故，又容易產(chǎn)生質(zhì)量糾紛。

3.2部分村民不講誠(chéng)信、履約意識(shí)不強(qiáng)

有的建房人在施工人完成建房并交付后，卻以種種理由拖延甚至拒付工程款。

3.3歷史遺留包袱重，大量違章建筑已積重難返在農(nóng)村中違法搭建、蓋房的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，由于有關(guān)部門平時(shí)疏于管理和監(jiān)督，導(dǎo)致在當(dāng)前拆除時(shí)，這些違章建筑成為沉重的包袱。

3.4部分村民存在不健康心理

有的村民在土地征用以及拆遷過程中，不按照正常的法律途徑解決問題，而是到處纏訪告狀；有的協(xié)議簽了，錢也拿了，仍不停的上訪；有的人則認(rèn)為只要“頂住”，成為“釘子戶”，得到的補(bǔ)償就更多。

3.5有的政府行為不夠規(guī)范

在拆遷和政策處理過程中，有的執(zhí)法人員包括村兩委人員態(tài)度不端正、不謹(jǐn)慎，執(zhí)法方式粗暴；在測(cè)量拆除房面積時(shí)，缺乏工作責(zé)任心、草率辦事；在兌現(xiàn)獎(jiǎng)勵(lì)時(shí)，以種種理由推諉等。

3.6有關(guān)法律制度不健全

目前，我國(guó)只有針對(duì)城市房屋拆遷的法律———《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，尚無針對(duì)農(nóng)村集體土地上的房屋拆遷問題進(jìn)行調(diào)整的專門法律，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)農(nóng)村房屋如何拆遷無法可依；再如前述，根據(jù)目前我國(guó)的土地制度，不允許外村人到本村購(gòu)買宅基地建房，只能先由政府征地然后再出讓土地使用權(quán)，導(dǎo)致手續(xù)繁瑣、資源浪費(fèi)。

4解決對(duì)策

4.1加強(qiáng)法制和政策宣傳力度，進(jìn)一步提高農(nóng)民法律意識(shí)

要利用新聞媒體和其它有效載體對(duì)新農(nóng)村建設(shè)的政策、涉及的法律進(jìn)行宣傳，提高廣大農(nóng)民對(duì)舊村和危舊房改造重大意義的認(rèn)識(shí)，樹立大局意識(shí)，從大局考慮，不過分計(jì)較個(gè)人利害得失；增強(qiáng)廣大農(nóng)民的法律防范意識(shí)，樹立安全意識(shí)、質(zhì)量意識(shí)、履約意識(shí)、誠(chéng)信意識(shí)等，減少糾紛的發(fā)生。

4.2加大對(duì)違章建筑的查處力度，降低拆遷和政策處理成本

有關(guān)部門要切實(shí)履行職責(zé)，加強(qiáng)日常監(jiān)督管理，加大對(duì)違章建筑的查處力度，對(duì)違反規(guī)劃的建筑要及時(shí)拆除；要充分發(fā)揮基層組織和群眾監(jiān)督的作用，建立舉報(bào)機(jī)制，實(shí)行獎(jiǎng)懲和懲戒考核制，遏制違章建筑的發(fā)生。要抓緊研究制定歷史遺留違章建筑的處理方案，對(duì)近期發(fā)生的違章建筑，在拆遷和政策處理中可不予補(bǔ)償；對(duì)長(zhǎng)期以來未查處的違章建筑，可視具體情況、情節(jié)罰款，并從該違章建筑的殘存價(jià)值中扣除罰款的方法，使其所獲補(bǔ)償?shù)陀诔杀尽?/p>

4.3加大對(duì)少數(shù)不良農(nóng)民的教育懲戒力度

針對(duì)少數(shù)存在不健康心理的村民，要加強(qiáng)宣傳教育，促使其遵照法律規(guī)定程序解決問題；而對(duì)于那些無理纏訪、濫訪，拒不拆遷的村民，則要依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定予以處罰。

4.4規(guī)范政府行為，提高依法行政意識(shí)

在執(zhí)法過程中，公務(wù)人員要吃透法律和政策，文明執(zhí)法、熱情執(zhí)法，耐心做好說服教育工作，切忌衙門作風(fēng)和工作態(tài)度簡(jiǎn)單粗暴。在土地征用過程中，要根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，切實(shí)履行有關(guān)征地手續(xù)和程序，實(shí)事求是的確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和方案。在測(cè)量拆除房屋面積時(shí)，要當(dāng)事人在場(chǎng)，并用照片固定證據(jù)，做到“當(dāng)時(shí)無異議，之后無爭(zhēng)議”。政府要按照有關(guān)政策，及時(shí)兌現(xiàn)有關(guān)承諾獎(jiǎng)勵(lì)，不能無故推諉推脫。

4.5各有關(guān)單位通力協(xié)作，形成合力

農(nóng)村舊村和危舊房改造工作，涉及到政府、農(nóng)業(yè)、國(guó)土、交通、公安、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村委會(huì)等各個(gè)部門，有關(guān)部門要各司其職，對(duì)于可能發(fā)生和已經(jīng)發(fā)生的糾紛要通力合作，盡力化解。對(duì)于已經(jīng)到法院的糾紛，法院要按照“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的發(fā)針，努力做好當(dāng)事人的工作。在調(diào)解不成的情況下，要依照法律規(guī)定及時(shí)下判，并在判決書中做好說理工作。在法院終審判決后，仍有當(dāng)事人不服上訪的，有關(guān)部門要及時(shí)審查，對(duì)于無理上訪人要做好說服教育、服判息訴工作。

第2篇：法律實(shí)施機(jī)制范文

關(guān)鍵詞：法律；管理機(jī)制；建立；實(shí)施

中圖分類號(hào)：D920 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2014）09-000-01

一、法律管理機(jī)制建立的必要性

在企業(yè)的日常管理和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，運(yùn)用法律對(duì)企業(yè)合同條款進(jìn)行審查、對(duì)企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)決策提出專業(yè)法律意見恐怕是多數(shù)企業(yè)法律顧問做得最多的。但法律在企業(yè)內(nèi)就只有這個(gè)作用嗎？我認(rèn)為遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止。企業(yè)內(nèi)法律的運(yùn)用除了各類法律條款的適用外，更重要的是法律精神在企業(yè)內(nèi)部的貫徹，換句話說，就是嚴(yán)格的企業(yè)法律管理機(jī)制的建立和運(yùn)用。

就我在工作中的感受是多數(shù)企業(yè)存在的問題是嚴(yán)格的企業(yè)管理運(yùn)行機(jī)制的缺失。很多事無章可循，即使有，也因人因時(shí)因事而異。大到業(yè)務(wù)合同的簽訂，不分項(xiàng)目級(jí)別，不要求審定條款，不進(jìn)行會(huì)簽；小到各類檔案的查詢系統(tǒng)，包括各類公文、成果檔案、項(xiàng)目合同、報(bào)告書等等，共享查詢的方式還很原始，既不方便查詢?nèi)擞植环奖愎芾砣?。在?chuàng)新管理的思路下，我認(rèn)為建立起有效地企業(yè)管理機(jī)制非常重要，這是提高企業(yè)管理品質(zhì)和效率的必然要求。

二、如何建立起這一有效機(jī)制

法律制定的目的是建立秩序，在一定區(qū)域范圍內(nèi)，對(duì)不特定多數(shù)人的秩序規(guī)定就是法律法規(guī)條文。在企業(yè)內(nèi)，我認(rèn)為，貫徹這種精神，使用的就是企業(yè)內(nèi)部管理制度了。建立一套完整有效的企業(yè)管理機(jī)制是成功管理好企業(yè)，并且成功推動(dòng)企業(yè)發(fā)展進(jìn)步的有效手段。

目前，企業(yè)都面臨著信息變革、戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型與繼續(xù)成長(zhǎng)的挑戰(zhàn)。這一改變，如果能夠帶動(dòng)實(shí)質(zhì)性的管理模式的變化，那對(duì)企業(yè)來講，將是一件具有劃時(shí)代意義的大事?，F(xiàn)今很多國(guó)有企業(yè)，由國(guó)有股權(quán)獨(dú)資或控股，但即使唯一股東對(duì)企業(yè)的所有重大事項(xiàng)享有決策權(quán)，畢竟形成了股東、董事、監(jiān)事的三權(quán)制衡架構(gòu)，這樣的模式是符合新型國(guó)企的身份要求的。三權(quán)分立和制衡是西方模式中最為經(jīng)典的黃金管理機(jī)制。產(chǎn)權(quán)所有者、產(chǎn)權(quán)運(yùn)營(yíng)者和管理監(jiān)督人三者各司其職，使企業(yè)在一個(gè)制衡的狀態(tài)下運(yùn)行和發(fā)展，為科學(xué)、有效決策提供了組織保障，為企業(yè)的良性發(fā)展提供了體制保障。

建立有效的企業(yè)機(jī)制，我認(rèn)為主要是看三個(gè)方面的運(yùn)作，即人事、財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)。

人事，最終目標(biāo)是人盡其才。要發(fā)揮人盡其才，第一要用對(duì)人，第二要讓對(duì)的人積極為你所用。用對(duì)人，是企業(yè)看人的能力，了解員工的能力，挖掘他的能力，這需要給予他學(xué)習(xí)和拓展的機(jī)會(huì)，學(xué)習(xí)職業(yè)操守，學(xué)習(xí)專業(yè)技術(shù)，學(xué)習(xí)崗位業(yè)務(wù)，并且給予他拓展和提升的制度性空間。這需要由企業(yè)給予一定量的投入，培訓(xùn)、委派到外單位工作、給予優(yōu)質(zhì)人才學(xué)習(xí)深造的機(jī)會(huì)。這樣的投入既是人才儲(chǔ)備和培養(yǎng)的手段，又是企業(yè)文化和人文關(guān)懷的體現(xiàn)。對(duì)于被培訓(xùn)人員，可以通過簽訂保密協(xié)議、勞動(dòng)服務(wù)期限協(xié)議、學(xué)費(fèi)報(bào)銷協(xié)議等等，進(jìn)行約束。相信在合理的機(jī)制下，將形成企業(yè)內(nèi)人才進(jìn)步、成長(zhǎng)，帶動(dòng)企業(yè)進(jìn)步、成長(zhǎng)的良性循環(huán)。

讓對(duì)的人積極為你所用。這一點(diǎn)看似簡(jiǎn)單，但做到卻更不易。在企業(yè)內(nèi)，雖然一般不會(huì)出現(xiàn)不服從工作安排的情形，出現(xiàn)得多的卻是隱性的對(duì)工作安排的抵觸。互相推諉就是最好的體現(xiàn)。很多事在職責(zé)范圍內(nèi)的，因?yàn)閭€(gè)人工作能力的原因，可能做不好，甚至做不了，成為了其他人的臨時(shí)性工作，久而久之，變成工作職能的轉(zhuǎn)移。部分人浮于事，部分人員工作超飽和，而這樣的差異并沒有在勞動(dòng)報(bào)酬或者職業(yè)發(fā)展空間上形成差異。個(gè)人工作積極性受挫，工作呈現(xiàn)疲態(tài)，最終企業(yè)發(fā)展呈現(xiàn)疲態(tài)。要體現(xiàn)這樣的差異，在薪酬考核、人力資源有效利用的建制上可以做文章，建立合理的獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制和提升機(jī)制，讓每個(gè)人自覺以積極的狀態(tài)對(duì)待工作，調(diào)動(dòng)積極性，挖掘工作潛力，這將是企業(yè)的潛力所在。

法律在財(cái)務(wù)制度上的運(yùn)用除建立嚴(yán)格的財(cái)務(wù)管理制度，嚴(yán)格樹立財(cái)務(wù)人員的職業(yè)操守外，我認(rèn)為最為直接的作用就是在應(yīng)收未收款的收回問題上。從簽訂合同、工程結(jié)算等前期環(huán)節(jié)財(cái)務(wù)工作就有準(zhǔn)備地介入，對(duì)當(dāng)期應(yīng)收未收款及時(shí)收回，前期的及時(shí)清理，嚴(yán)格把握訴訟時(shí)效。例如，對(duì)近半年內(nèi)即將達(dá)到2年訴訟時(shí)效的應(yīng)收未收款由財(cái)務(wù)定期清理，列明清單，報(bào)企業(yè)相關(guān)部門（可考慮成立專門機(jī)構(gòu)），由該專門部門聯(lián)合法律顧問進(jìn)入下一步法律追討程序。很多企業(yè)出現(xiàn)大量的已超過訴訟時(shí)效的應(yīng)收未收款，前期工作不到位，沒有專門制度來規(guī)制這類事情是個(gè)很重要的原因，但殊不知，這是企業(yè)經(jīng)營(yíng)收入實(shí)現(xiàn)的十分重要的環(huán)節(jié)，在關(guān)鍵環(huán)節(jié)上使力，最大限度降低損失，有時(shí)會(huì)有意想不到的效果。

在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的各個(gè)環(huán)節(jié)，法律的有效運(yùn)用就更顯重要。合同簽訂階段，對(duì)甲乙雙方資質(zhì)、履約能力的考察，對(duì)價(jià)款的審定，違約責(zé)任的約定，爭(zhēng)議管轄條款、合同簽訂地確認(rèn)，這些都是事后對(duì)合同款追討的有效設(shè)定；合同履行階段，各類簽證、變更依據(jù)的有效性界定，文件收集、歸檔和保存等。建立起完善的工作機(jī)制并且普及到在這個(gè)環(huán)節(jié)中的各類人員心中，最終付諸實(shí)施。因此，如何最大程度進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制是個(gè)重要課題，需要在合理合法的范圍內(nèi)，建立相應(yīng)的機(jī)制，用一種較為完善的手段來處理類似情形。

三、法律管理機(jī)制的有效實(shí)施

第3篇：法律實(shí)施機(jī)制范文

關(guān)鍵詞：環(huán)境法律責(zé)任機(jī)制；重構(gòu)；分析

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)形態(tài)和人類文明的進(jìn)步，使法律責(zé)任機(jī)制出現(xiàn)了適應(yīng)性的變化。新的環(huán)境法律責(zé)任機(jī)制必須突破原有機(jī)制的“復(fù)仇與報(bào)應(yīng)、事后追責(zé)”的思維局限，否則仍舊無法實(shí)現(xiàn)環(huán)境法律機(jī)制的應(yīng)用。環(huán)境法律責(zé)任機(jī)制應(yīng)該從根據(jù)、功能、內(nèi)容和方式四個(gè)方面展開，形成一個(gè)完整的體系，實(shí)現(xiàn)法律機(jī)制的整改。本文通過對(duì)環(huán)境法律責(zé)任機(jī)制的研究，對(duì)環(huán)境法律責(zé)任機(jī)制的整改進(jìn)行介紹，探討優(yōu)化環(huán)境法律責(zé)任機(jī)制社會(huì)功能的措施。

一、環(huán)境法律責(zé)任根據(jù)剖析

1.法律責(zé)任的進(jìn)程

法律責(zé)任的規(guī)則和運(yùn)行出現(xiàn)的根源是復(fù)仇，隨著社會(huì)形態(tài)的變化，法律責(zé)任的規(guī)則和運(yùn)行方式出現(xiàn)了變化，逐漸由復(fù)仇論轉(zhuǎn)化為該當(dāng)論。對(duì)于環(huán)境責(zé)任機(jī)制來說，該當(dāng)論的內(nèi)容是認(rèn)為損害環(huán)境的行為與承受的責(zé)任應(yīng)該是相對(duì)應(yīng)的。雖然對(duì)于損害環(huán)境的行為應(yīng)該給予懲罰和譴責(zé)，但是最重要的還是對(duì)于環(huán)境的恢復(fù)、補(bǔ)償。只有這樣才能實(shí)現(xiàn)環(huán)境責(zé)任機(jī)制的核心意義，達(dá)到保護(hù)環(huán)境的目的。

2.社會(huì)正當(dāng)性的悖論

對(duì)于環(huán)境法律責(zé)任機(jī)制的本質(zhì)還存在著不同意見，這些意見都是為了從不同角度解釋違法行為和法律責(zé)任之間的聯(lián)系，即犯罪行為是法律責(zé)任產(chǎn)生的原因。對(duì)社會(huì)造成危害的行為歸于無價(jià)值行為。在對(duì)環(huán)境責(zé)任的定義中，環(huán)境權(quán)益損害行為使得責(zé)任構(gòu)成違法性案件的難題，與社會(huì)正當(dāng)性論相反。這是因?yàn)椋h(huán)境權(quán)益侵害與一般的侵害方式不同，它往往是平常生活中不可避免的，甚至是有意義活動(dòng)的附加產(chǎn)物，具有社會(huì)正當(dāng)性。此外，它還具有在一定范圍內(nèi)被免責(zé)的特點(diǎn)。國(guó)家是準(zhǔn)許企業(yè)或工廠進(jìn)行廢物排放，但是需要符合環(huán)包標(biāo)準(zhǔn)的的規(guī)定。但是這并不代表不會(huì)對(duì)環(huán)境產(chǎn)生危害，也不意味著責(zé)任的免除，要保證損害就要賠償?shù)纳鐣?huì)原則。

3.運(yùn)行成本的估量

環(huán)境法律責(zé)任機(jī)制不應(yīng)該僅僅注重懲罰而強(qiáng)調(diào)害害相抵，而忽視對(duì)環(huán)境的重建、保護(hù)。法律責(zé)任機(jī)制應(yīng)該遵循效益法則，也就是是法律責(zé)任機(jī)制能夠有效的運(yùn)行并盡量減少使用，而不是僅僅要對(duì)違法者實(shí)行抵消性的利益平衡，將環(huán)境破壞賦予實(shí)際價(jià)值，但是實(shí)際上它是無價(jià)的，環(huán)境恢復(fù)不僅需要賠償，也需要時(shí)間。而且這種懲罰方式也會(huì)造成懲罰的盲目性和隨意性，甚至脫離法律環(huán)境責(zé)任機(jī)制的初衷。但是懲罰功能也不能消失，懲罰性規(guī)則的使用在很多情況下都是十分有用的。

二、法律責(zé)任機(jī)制的拓展

傳統(tǒng)的法律責(zé)任機(jī)制的目標(biāo)時(shí)加以譴責(zé)，通過對(duì)違法行為的處罰達(dá)到禁止這類情況再次出現(xiàn)的目的。懲罰行為是法律責(zé)任機(jī)制的核心，所有制度都是圍繞這一核心建立的，而相對(duì)得將利益填補(bǔ)功能置于次要地位。但是這種法律責(zé)任機(jī)制也只是將另一種侵害行為作為先前行為的報(bào)復(fù)，根本不能實(shí)現(xiàn)環(huán)境法律責(zé)任機(jī)制的初衷，法律責(zé)任制度更重要的目的應(yīng)該是對(duì)環(huán)境的恢復(fù)和補(bǔ)償以及對(duì)環(huán)境破壞的禁止。如果環(huán)境法律責(zé)任機(jī)制受到報(bào)復(fù)論的限制，就可能出現(xiàn)以借追責(zé)而實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)的問題，造成法律責(zé)任機(jī)制的運(yùn)行成本過高，不能真正彌補(bǔ)損失，不符合環(huán)境功能進(jìn)化的要求。所以，環(huán)境法律責(zé)任機(jī)制的建立應(yīng)該能夠?qū)κ軗p失的利益進(jìn)行補(bǔ)充，并且受到追求功利性目的的制約。

三、法律責(zé)任制度實(shí)現(xiàn)方式

環(huán)境資源的匱乏和環(huán)境容量的問題使得對(duì)于污染問題的責(zé)任制度應(yīng)該被重視和完善，只要出現(xiàn)個(gè)人或企業(yè)有破壞環(huán)境利益的行為、存在破壞環(huán)境的危險(xiǎn)和結(jié)果，企業(yè)也或個(gè)人的行為與破壞環(huán)境的結(jié)果存因果關(guān)系就需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。然而，環(huán)境的公共性等等特性都要求環(huán)境法律責(zé)任機(jī)制與利益限制政策必須首先解決環(huán)境法律責(zé)任的個(gè)體化和社會(huì)化的問題，設(shè)計(jì)新穎的法律責(zé)任實(shí)施方式，事項(xiàng)污染的控制，實(shí)現(xiàn)綜合管理環(huán)境資源的最終目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展應(yīng)該時(shí)刻關(guān)注環(huán)境狀況，但是不能過于關(guān)注而放棄發(fā)展，只能將環(huán)境成本盡量減小。在社會(huì)發(fā)展的過程中，經(jīng)濟(jì)需求和技術(shù)水平都使得環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)無法忽視。在一些中工業(yè)領(lǐng)域，環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)更是十分尋常的，工業(yè)化進(jìn)程帶來了環(huán)境的惡化，這是發(fā)展的代價(jià)。責(zé)任化社會(huì)的推進(jìn)除了借助政府政策的便利以外，還與責(zé)任社會(huì)化自身對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)控制問題的能力有關(guān)，而保險(xiǎn)制度有著分散風(fēng)險(xiǎn)的能力。

第4篇：法律實(shí)施機(jī)制范文

    關(guān)鍵字:生物技術(shù) 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 法律保護(hù)

    現(xiàn)代生物技術(shù)是本世紀(jì)50年代以后迅速發(fā)展起來的綜合性科學(xué)技術(shù),其基本體系包括:基因工程、細(xì)胞工程、酶工程、微生物發(fā)酵工程和生化工程等。目前,它已廣泛滲透到醫(yī)藥、食品、化工、能源、農(nóng)業(yè)和環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域,正日益顯示出其潛在的和現(xiàn)實(shí)的巨大價(jià)值:生物技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用將對(duì)整個(gè)人類社會(huì)的進(jìn)步起到不可估量的促進(jìn)作用。許多國(guó)家在立法和司法實(shí)踐方面就生物技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題進(jìn)行了積極的、開拓性的探索,并已取得一些重大突破。目前國(guó)際上有關(guān)生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律規(guī)定和具體做法存在著較大的爭(zhēng)議,保護(hù)水平也參差不齊。我國(guó)作為一個(gè)發(fā)展中國(guó)家,在生物技術(shù)的法律保護(hù)方面起步相對(duì)較晚,盡管目前有關(guān)的立法與國(guó)際上許多國(guó)家的相關(guān)規(guī)定較為接近,但就我國(guó)生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)踐而言,總體上的保護(hù)水平還不高。我國(guó)應(yīng)積極學(xué)習(xí)外國(guó)有關(guān)方面的立法,使我國(guó)的對(duì)于生物技術(shù)方面的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題有一個(gè)盡可能完善的保護(hù)。

    國(guó)外概況

    自本世紀(jì)60年代開始,隨著現(xiàn)代生物技術(shù)的迅速崛起,人們關(guān)于生物技術(shù)的許多傳統(tǒng)觀念發(fā)生了深刻的變化,與此同時(shí),國(guó)際社會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體也有了新的認(rèn)識(shí),從而在生物技術(shù)的法律保護(hù)這一問題上取得了較大的進(jìn)展。許多國(guó)際組織和國(guó)家對(duì)日益增加和日趨重要的生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題非常重視。如:聯(lián)合國(guó)貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議(unctad)建立了生物技術(shù)和遺傳工程國(guó)際中心。該中心章程規(guī)定對(duì)生物技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造要給子法律保護(hù);經(jīng)濟(jì)發(fā)展與合作組織(ofcd)的部分成員國(guó)以及該組織的科學(xué)技術(shù)政策中心。提出了用專利保護(hù)生物技術(shù)成果的報(bào)告;保護(hù)植物新品種國(guó)際聯(lián)盟。(upov)實(shí)行了以專門方式保護(hù)植物品種的制度體系;1994年通過的關(guān)貿(mào)總協(xié)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議(trips)一也對(duì)成員國(guó)明確提出應(yīng)當(dāng)用專利或用有效的專門制度或兩者結(jié)合對(duì)植物品種進(jìn)行保護(hù)。旱在 1983年,巴黎公約國(guó)際聯(lián)陰第14次會(huì)議就提出建議。要求世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(w1p0)研究利用專利和其它形式在各國(guó)和國(guó)際上有效地保護(hù)生物技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造。為此。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織成立了專門委員會(huì)。進(jìn)行調(diào)查研究并多次召開專家會(huì)議對(duì)利用專利保護(hù)生物技術(shù)的各種法律問題進(jìn)行了廣泛的研究探討,以期尋求各國(guó)及國(guó)際組織對(duì)生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的共同原則和通行作法[1].通過十幾年來的努力探索和實(shí)踐,各國(guó)間共識(shí)增加,協(xié)調(diào)增進(jìn),對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)貿(mào)易交流起到積極的推動(dòng)作用。

    在世界范圍內(nèi),美國(guó)、德國(guó)及西歐主要國(guó)家和日本比較早地對(duì)生物技術(shù)領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)行了法律保護(hù),前蘇聯(lián)和一些東歐國(guó)家也在五、六十年代后開展了相應(yīng)的工作。生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的建立,極大地提高了這些國(guó)家生物科技的創(chuàng)新能力,促進(jìn)了現(xiàn)代農(nóng)業(yè)、現(xiàn)代醫(yī)學(xué)、以及環(huán)境、能源、材料等領(lǐng)域變革性的發(fā)展,并使這些國(guó)家在國(guó)際技術(shù)交流與經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中受益。因此,越來越多的國(guó)家把知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)和有效實(shí)施作為一項(xiàng)發(fā)展戰(zhàn)略,采取積極行動(dòng),研究和探索適應(yīng)木國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平,同時(shí)符合國(guó)際通行體系的生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度,并加強(qiáng)管理,提高運(yùn)作水平和能力,以適應(yīng)日益加強(qiáng)的全球經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展趨向。

    世界發(fā)達(dá)國(guó)家一直有取向明確的知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略。近年來,特別加強(qiáng)了生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度建設(shè)及戰(zhàn)略推行。如在美國(guó),建立了對(duì)生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)有力的保護(hù)體系(如采用普通專利、植物專利和專門立法二種方式保護(hù)植物品種知識(shí)產(chǎn)權(quán)),且在世界上首開許多生物新技術(shù)保護(hù)判例(如1980年6月16日最高法院終審裁決的chakrabart遺傳工程菌專利案)。這樣的制度體系有效地促進(jìn)了生物技術(shù)的研究與開發(fā),使美國(guó)成為許多現(xiàn)代生物高新技術(shù)的源頭,據(jù)有大量的自主知識(shí)產(chǎn)權(quán),掌握巨大價(jià)值的無形資產(chǎn)。并且,在這種制度保障和技術(shù)支持下,生物高技術(shù)產(chǎn)業(yè)成為具有廣闊市場(chǎng)和深遠(yuǎn)前景的新興產(chǎn)業(yè)。在農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域,培植了像先鋒、孟山都、皮托等跨國(guó)性集團(tuán)公司,不但在工業(yè)化的美國(guó)支持了發(fā)達(dá)的農(nóng)業(yè)[2]、并且,為世界農(nóng)業(yè)發(fā)展做出貢獻(xiàn);一批與人類醫(yī)療、健康密切相關(guān)的生物藥品、生物制品,也己進(jìn)入國(guó)際市場(chǎng)。

    我國(guó)現(xiàn)狀

    與世界發(fā)達(dá)國(guó)家相比,我國(guó)在生物技術(shù)立法和管理上都存在一定差距,雖然我國(guó)也針對(duì)具體問題做出了一些規(guī)定,但基本屬于行政規(guī)章范疇,并且,管理機(jī)制不完善。自改革開放以來。特別是進(jìn)入90年代,我國(guó)加快了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)及向國(guó)際體系靠攏的進(jìn)程。我國(guó)修改后的《專利法》,擴(kuò)大了對(duì)生物技術(shù)的保護(hù)范圍。加強(qiáng)了對(duì)其保護(hù)力度。1995年7月。我國(guó)加入“國(guó)際承認(rèn)用于專利程序的微生物保存布達(dá)佩斯條約”。開始與國(guó)際生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度接軌。1997年4月 30日,《中華人民共和國(guó)植物新品種保護(hù)條例》(同年10月1日施行),這是我國(guó)第一部有關(guān)生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律性條例,對(duì)促進(jìn)生物技術(shù)育種及相關(guān)科技的發(fā)展進(jìn)步與成果轉(zhuǎn)化將產(chǎn)生重大影響。

    但是,在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)發(fā)展、科技進(jìn)步時(shí)代,特別是知識(shí)經(jīng)濟(jì)所面臨的機(jī)遇和挑戰(zhàn),我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)觀念還不是很強(qiáng)烈,自主創(chuàng)新意識(shí)不強(qiáng)。有不少生物技術(shù)研究開發(fā)項(xiàng)日,從選題、設(shè)計(jì)、實(shí)施到評(píng)價(jià),對(duì)專利等形式知識(shí)產(chǎn)權(quán)所反映的科技信和跟蹤把握不夠,查新不充分或主攻方向策略性不強(qiáng),造成科研成果創(chuàng)新水平低,以至在低水平重復(fù)。有的生物技術(shù)成果因先見于論著而失去新穎性,喪失知識(shí)產(chǎn)權(quán) (如我國(guó)“二系”雜交水稻技術(shù)貿(mào)易中相當(dāng)一部分成果的情況)。

    生物技術(shù)中很重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)體現(xiàn)在專利權(quán)上,所以說專利法是生物技術(shù)很重要的保護(hù)手段。目前我國(guó)的專利法體系中較少涉及生物技術(shù)發(fā)明的專利保護(hù)問題只有對(duì)某此與生物技術(shù)有關(guān)發(fā)明的簡(jiǎn)單排除[3]。而國(guó)際上很多國(guó)家都對(duì)生物技術(shù)的專利問題作以明確的規(guī)定,但是我國(guó)《專利法))(1984年制定, 1992年、2000年修訂)第25條僅僅是排除了“疾病的診斷和治療方法”和“動(dòng)物和植物品種”的可專利性,即認(rèn)為有生命的物種(尤其是動(dòng)物與植物物種)是不可專利的但隨著生物技術(shù)的飛速發(fā)展不授予生命物質(zhì)專利的做法已被突破,并且已成為基因時(shí)代的發(fā)展趨勢(shì),我國(guó)的現(xiàn)行《專利法》及其實(shí)施細(xì)則就難以有效地處理現(xiàn)實(shí)中遇到的實(shí)際問題雖然專利管理部門可能會(huì)在實(shí)際下作中對(duì)此做出調(diào)整,但法律依據(jù)卻是不足的因此修訂《專利法》及其實(shí)施細(xì)則的相關(guān)內(nèi)容加強(qiáng)與明確對(duì)于生物技術(shù)發(fā)明的專利保護(hù)即為當(dāng)務(wù)之需。

    對(duì)完善我國(guó)生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的思考

    (一)完善我國(guó)有關(guān)方面的立法

    我國(guó)應(yīng)積極學(xué)習(xí)、借鑒國(guó)際上有關(guān)立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn),對(duì)于生物技術(shù)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面給予足夠的保護(hù),尤其是專利法的規(guī)定中,應(yīng)該對(duì)于生物技術(shù)的具體申請(qǐng)專利以及給予的保護(hù)明確具體,這樣對(duì)于我國(guó)本身的生物技術(shù)研發(fā)角度來說,有利于資源的有效合理使用和人力資源的不斷發(fā)展,據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的統(tǒng)計(jì),專利所記載的技術(shù)信息約占整個(gè)技術(shù)信息量的90%,利用專利文獻(xiàn),可以縮短時(shí)間60%,節(jié)省研究經(jīng)費(fèi)40%,而且專利的信息比一般刊物早4-5年[4]“通過專利檢索還可以防止侵權(quán),避免通過大量人力、物力的投入研制出的成果一問世就納入別人的專利保護(hù)范圍”[5]在專利檢索中,我們不僅要檢索尚處于保護(hù)期內(nèi)的有專利,還應(yīng)注重那些已經(jīng)失效的專利,充分利用專利保護(hù)。同時(shí),通過法律的明確規(guī)定,還可以防止我國(guó)的產(chǎn)品被西方有些國(guó)家仿冒,從而也有利于我國(guó)生物技術(shù)產(chǎn)品開拓新的市場(chǎng)。另外,由法律規(guī)定對(duì)成功的生物技術(shù)創(chuàng)新給予回報(bào),讓愿意承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)研制新產(chǎn)品的人獲利。這樣,對(duì)于我國(guó)許多生物技術(shù)公司,為了獲取在國(guó)際市場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)地位,就會(huì)爭(zhēng)取獲得產(chǎn)業(yè)的主導(dǎo)權(quán),從而就獲取了較大的商業(yè)利益。

    (二)樹立自覺的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)

    在生物技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面由于沒有保護(hù)到位,我們?cè)袘K痛的教訓(xùn)。如著名的維生素c兩步發(fā)酵法,本來是世界先進(jìn)技術(shù),但卻由于沒能進(jìn)行有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù) (這當(dāng)然又與當(dāng)時(shí)的法律不健全有關(guān)),因而不僅導(dǎo)致國(guó)內(nèi)vc大戰(zhàn),從而造成國(guó)家則產(chǎn)的極大浪費(fèi),也同時(shí)造成技術(shù)外流,使國(guó)外公司不勞而獲,大大降低了我國(guó)制藥企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。雖然近幾年國(guó)內(nèi)企業(yè)尤其是幾家著名的電子企業(yè)如海爾也開始重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),但不可否認(rèn)這種工作做得還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。至少,就國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)界的整體而言,對(duì)此還沒有足夠的重視。

    事實(shí)上,若從專利這一領(lǐng)域來看,我國(guó)產(chǎn)業(yè)界尤其是信息和生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)界都而臨著極其嚴(yán)峻的形勢(shì)。因?yàn)樵谛畔⒓夹g(shù)領(lǐng)域,國(guó)外在我國(guó)的發(fā)明專利申請(qǐng)己高達(dá)總申請(qǐng)數(shù)的90%,己基本形成了專利覆蓋[6].生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)界也而臨著同樣的困境和危險(xiǎn)。這的確是極其可怕的事實(shí)。也許在不遠(yuǎn)的將來,當(dāng)我們的公司每想開發(fā)一件新產(chǎn)品時(shí),都需要事先征得國(guó)外專利權(quán)人的許可(也許會(huì)有例外的強(qiáng)制許可,但也仍需要交納使用費(fèi))!在這樣的形勢(shì)下,如果再不重視專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用,道路肯定是越走越窄,又怎么可能謀求發(fā)展呢?因此,樹立自覺的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)對(duì)于生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是極為重要與必要的事情。

    (三)建立完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)

    一個(gè)企業(yè)的研發(fā)機(jī)構(gòu)(r& d)是創(chuàng)新的靈魂,這是毫無疑問的。但又必須和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的利用與保護(hù)聯(lián)系起來,其中主要是專利。首先,通過對(duì)有關(guān)專利文獻(xiàn)的檢索,及時(shí)把握本領(lǐng)域的最新進(jìn)展。這樣既能避免不必要的重復(fù)乃至對(duì)相關(guān)專利權(quán)的侵犯,又能盡快鎖定本企業(yè)感興趣的技術(shù)發(fā)明點(diǎn),從而使研發(fā)人員能以最經(jīng)濟(jì)的投入獲得最大成果[7].其次,當(dāng)有技術(shù)成果產(chǎn)生時(shí),如有必要(指比用技術(shù)秘密保護(hù)更有效)或有可能,應(yīng)盡快準(zhǔn)備申請(qǐng)專利,以形成對(duì)成果的及時(shí)保護(hù)。當(dāng)產(chǎn)品走向市場(chǎng)后,也要充分利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)為之護(hù)航,及時(shí)制止可能的侵權(quán)行為。這些與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的組織與管理工作應(yīng)有專門的管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施。一個(gè)相對(duì)完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)應(yīng)該由合格的人員組成。并且這種機(jī)構(gòu)設(shè)置應(yīng)該是長(zhǎng)期的,在企業(yè)運(yùn)行中占據(jù)相對(duì)重要的中心地位“隨著企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理的制度化,需要建立起本企業(yè)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)庫(kù)”對(duì)此數(shù)據(jù)庫(kù)的有效管理與利用,亦是知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理部門的重要職責(zé)之一。

    (四)加強(qiáng)企業(yè)的促進(jìn)作用

    在現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的時(shí)代,注重經(jīng)濟(jì)發(fā)展,其中更加應(yīng)該注重高科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,生物技術(shù)顯然是我們不容忽視的,我國(guó)要建成生物經(jīng)濟(jì)的大國(guó)和強(qiáng)國(guó),就必須依靠企業(yè)的發(fā)展,生物公司在促進(jìn)生物技術(shù)的發(fā)展、科研以及轉(zhuǎn)化方面的作用是不可估量的,或者說,轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力不就是生物技術(shù)要發(fā)展的最終目的嗎?目前美國(guó)已擁有生物技術(shù)公司1500家,近30年來,他們的生物技術(shù)企業(yè)開發(fā)的新藥超過150種,美國(guó)的許多新產(chǎn)品取得領(lǐng)先地位之后,政府特別對(duì)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)采取保護(hù)措施。而我國(guó)在這方面就獻(xiàn)出自己的薄弱,因此,我國(guó)在這方面要更多地借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn),以更好地保護(hù)我國(guó)的生物技術(shù)產(chǎn)權(quán)。沒有作為市場(chǎng)主體的大型龍頭企業(yè)的積極參與是不可能的。當(dāng)前我國(guó)要扶持和培育特色突出、實(shí)力雄厚、競(jìng)爭(zhēng)力強(qiáng)的跨國(guó)生物龍頭企業(yè),這是實(shí)施生物經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國(guó)的戰(zhàn)略要求。而在眾多企業(yè)中,我們是不可以忽視大企業(yè)的作用的,沒有大企業(yè)主導(dǎo),我國(guó)的生物技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)很難保護(hù)得住。要按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求,進(jìn)行以增強(qiáng)技術(shù)創(chuàng)新能力、擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)規(guī)模、提高市場(chǎng)控制力和競(jìng)爭(zhēng)力為主旨的戰(zhàn)略重組,力爭(zhēng)培育出一批特大型生物龍頭企業(yè)。

    參考文獻(xiàn):

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    [3]胡佐超,陶天申《生物技術(shù)與專利?？茖W(xué)出版社》,1993年;

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    [5]吳季松《知識(shí)經(jīng)濟(jì)》北京科學(xué)技術(shù)出版社,2004.78

第5篇：法律實(shí)施機(jī)制范文

經(jīng)濟(jì)分為宏觀經(jīng)濟(jì)和微觀經(jīng)濟(jì)兩個(gè)層面，對(duì)經(jīng)濟(jì)的調(diào)整通常從這兩個(gè)層面進(jìn)行，一方面是國(guó)家、政府在國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策、產(chǎn)業(yè)、地區(qū)經(jīng)濟(jì)等方面的宏觀調(diào)控，另一方面是企業(yè)微觀層面的各類經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。中央政府制定和調(diào)整全國(guó)性的經(jīng)濟(jì)政策，地方政府制定和調(diào)整本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)政策，各企業(yè)制定各自的經(jīng)營(yíng)規(guī)劃，并服從宏觀調(diào)控。與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的這種宏觀微觀結(jié)構(gòu)相對(duì)應(yīng)，筆者認(rèn)為，在環(huán)境保護(hù)制度的制定和實(shí)施以及環(huán)境保護(hù)執(zhí)法，也應(yīng)當(dāng)從宏觀和微觀兩個(gè)層面來進(jìn)行。這也是《環(huán)保法》第4條所要求的“使環(huán)境保護(hù)工作同經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展相協(xié)調(diào)”的實(shí)質(zhì)性含義，以及在現(xiàn)實(shí)工作中的根本要求，也是我國(guó)提倡可持續(xù)發(fā)展的根本要求。

一、宏觀方面

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來講，自然資源包括環(huán)境資源，通常被視為國(guó)家財(cái)富及其增長(zhǎng)的決定性因素。早期的經(jīng)濟(jì)學(xué)家如亞當(dāng)斯密提出來的“看不見的手”理論，認(rèn)為社會(huì)資源及經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和發(fā)展應(yīng)當(dāng)完全由市場(chǎng)及價(jià)格因素來決定。到后來，凱恩斯提出宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控理論，認(rèn)為，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)由政府進(jìn)行宏觀調(diào)控才能充分發(fā)揮優(yōu)勢(shì)，實(shí)現(xiàn)資源更優(yōu)化配置，減少社會(huì)由于“看不見的手”的滯后作用或者失靈而帶來的社會(huì)財(cái)富浪費(fèi)。在前人的基礎(chǔ)上，大部分當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)理論都趨向于采用雙重機(jī)制來配置資源，“看不見的手”主要體現(xiàn)于微觀企業(yè)的資源獲取和利用機(jī)制上，而宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控理論則主要有政府經(jīng)濟(jì)政策來實(shí)施。

也就是說，政府和市場(chǎng)是社會(huì)資源配置的兩大力量。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，市場(chǎng)在資源配置中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用，市場(chǎng)主體以追求最大利潤(rùn)為目標(biāo)，價(jià)格反映資源的稀缺性和利益的大小，進(jìn)而影響市場(chǎng)主體的生產(chǎn)營(yíng)銷活動(dòng)，價(jià)格和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制推動(dòng)著資源配置的最優(yōu)化。然而，市場(chǎng)機(jī)制也有其自身的缺點(diǎn)和消極方面，存在滯后性和某些“失靈”的領(lǐng)域。當(dāng)這些滯后和“失靈”出現(xiàn)時(shí)或出現(xiàn)前，需要政府這只“看得見的手”通過經(jīng)濟(jì)法規(guī)等發(fā)揮作用，主要表現(xiàn)為調(diào)整產(chǎn)業(yè)政策、制止壟斷、維護(hù)公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序，實(shí)施稅收，調(diào)節(jié)收入以及保護(hù)環(huán)境資源等，是得整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)高效、優(yōu)化和可持續(xù)發(fā)展。

早在1994年3月，國(guó)務(wù)院通過了體現(xiàn)中國(guó)“可持續(xù)發(fā)展”之路的《中國(guó)21世紀(jì)議程》，內(nèi)容涵蓋了中國(guó)人口、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、資源、環(huán)境保護(hù)等相結(jié)合的“可持續(xù)發(fā)展”戰(zhàn)略、政策和行動(dòng)框架。

然而，盡管國(guó)家上層建筑一方面重視環(huán)境問題、加強(qiáng)環(huán)境立法，提倡可持續(xù)發(fā)展，但這種傳統(tǒng)及經(jīng)濟(jì)發(fā)展根源上的問題卻從另一方面繼續(xù)甚至更加加劇了環(huán)境問題的惡化。這種情況的出現(xiàn)或者不改善，要么表明我國(guó)的宏觀調(diào)控對(duì)于環(huán)境保護(hù)的不重視，要么反映了宏觀調(diào)控政策有提倡環(huán)境保護(hù)，卻無法起到良好作用。從現(xiàn)實(shí)狀況來看，后者應(yīng)當(dāng)是主要問題。

第一，中央與地方對(duì)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控目的不同，權(quán)限不同；中央的經(jīng)濟(jì)政策往往是一些全國(guó)范圍或者經(jīng)濟(jì)總量方面的調(diào)控，中央的決策也往往只會(huì)直接針對(duì)一些具有全國(guó)影響的大項(xiàng)目。而地方則是當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的直接參與者、決策者和過濾器，尤其一些地方政府對(duì)大部分企業(yè)投資有著自主審批權(quán)。而地方政府的經(jīng)濟(jì)決策通常具有短期性和局部性，缺乏長(zhǎng)期觀和大局觀，如果地方與中央在經(jīng)濟(jì)決策和調(diào)控方面的價(jià)值取向不同，就可能削弱中央關(guān)于環(huán)境方面宏觀政策的真正落實(shí)，甚至還會(huì)影響《環(huán)保法》在當(dāng)?shù)氐挠行?zhí)行。

第二，經(jīng)濟(jì)發(fā)展決策與環(huán)境保護(hù)要求的差異。從我國(guó)有關(guān)法律如《土地法》、《環(huán)保法》的規(guī)定，我國(guó)現(xiàn)有的自然和環(huán)境資源的所有者為國(guó)家，而這一規(guī)定有其明顯的局限性和模糊性。“國(guó)家”這一概念在地方通常由各地政府來體現(xiàn)，直接后果就是，地方政府代表“國(guó)家”來利用這些資源，大部分甚至是無償利用。鑒于地方政府的經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有一定的功利性，對(duì)于資源利用和環(huán)境保護(hù)方面的工作，往往變成次于經(jīng)濟(jì)發(fā)展指標(biāo)的“二線”工作，甚至作為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的犧牲品。另一方面，由于能夠代表環(huán)境的資格主體往往只能是當(dāng)?shù)卣@就事實(shí)上使得《環(huán)保法》的執(zhí)法形同虛設(shè)，因?yàn)榈胤秸豢赡軐⒆约毫袨楸桓鎭硖幚磉@些由于自己經(jīng)濟(jì)決策失誤而造成的環(huán)境問題。

第三，中國(guó)過去的經(jīng)濟(jì)發(fā)展考核制度對(duì)環(huán)境保護(hù)的忽視。在十一五規(guī)劃前，國(guó)家通常將環(huán)保和資源利用指標(biāo)作為參考指標(biāo)，不作為各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的強(qiáng)制性指標(biāo)。但可喜的是，從今年的十一五開始，環(huán)境和能源已被列為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的強(qiáng)制性指標(biāo)。

因此，對(duì)于環(huán)保政策的有力實(shí)施，《環(huán)保法》的實(shí)質(zhì)性執(zhí)行，從宏觀層面來講，政府既要作為主體來切實(shí)貫徹有關(guān)政策和執(zhí)行有關(guān)法律，堅(jiān)持可持續(xù)發(fā)展的方針；同時(shí)政府由要作用有關(guān)政策和法律的實(shí)施對(duì)象或客體，來接受政策和法規(guī)的約束。著重要做好以下工作：

1.信息供給和教育。政府應(yīng)當(dāng)建立起一套既針對(duì)政府也針對(duì)企業(yè)的環(huán)境信息公告系統(tǒng)，可以定期有關(guān)各地環(huán)境問題的信息，或者公布企業(yè)的有關(guān)排放的情況，甚至可以要求企業(yè)對(duì)其環(huán)境和排放方面的數(shù)據(jù)進(jìn)行公布，以給予各級(jí)政府和企業(yè)明確的壓力和監(jiān)督，形成一種良好的環(huán)保監(jiān)督和教育體系。

2.經(jīng)濟(jì)發(fā)展一方面要全面規(guī)劃、合理布局，另一方面要大力發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)。在布局方面，既包括對(duì)整個(gè)國(guó)家生產(chǎn)力的合理分布與組合，也包括某一特定區(qū)域的功能區(qū)、企業(yè)、事業(yè)單位和交通路線的合理配置。全面規(guī)劃，主要是指制定經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、國(guó)土規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃、流域規(guī)劃等，應(yīng)當(dāng)對(duì)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、城市、鄉(xiāng)村、生產(chǎn)、生活、生態(tài)等方面進(jìn)行科學(xué)預(yù)測(cè)、統(tǒng)籌兼顧、綜合規(guī)劃。既要考慮經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益，又要考慮環(huán)境效益，以便獲得最佳的綜合效益。大力發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)，減少資源消耗和浪費(fèi)，這也是我國(guó)政府提出建設(shè)“節(jié)約型社會(huì)”的要求。

3.法律體系的完善，主要是環(huán)境問題訴權(quán)的明確歸置，以及政府、國(guó)有企業(yè)作為環(huán)境保護(hù)法律實(shí)施主體和對(duì)象，接受多種環(huán)境主體的監(jiān)督和約束。

4.地區(qū)和地區(qū)的政策協(xié)調(diào)。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)是復(fù)雜的相互聯(lián)系的系統(tǒng)，產(chǎn)業(yè)與產(chǎn)業(yè)之間形成復(fù)雜的產(chǎn)業(yè)生態(tài)鏈，地區(qū)與地區(qū)也是相互影響的關(guān)聯(lián)方形成整個(gè)國(guó)家的環(huán)保整體。為達(dá)到地區(qū)的協(xié)調(diào)一致，需要統(tǒng)一有效的宏觀政策與監(jiān)督。

二、微觀方面

微觀經(jīng)濟(jì)主要指的是經(jīng)濟(jì)整體重各個(gè)個(gè)體，主要是經(jīng)濟(jì)單位的經(jīng)濟(jì)學(xué)。單個(gè)企業(yè)在社會(huì)中攝入資源，銷毀能源，產(chǎn)出產(chǎn)品，其投入產(chǎn)出決定了自身的經(jīng)濟(jì)性。大量的企業(yè)利用資源影響環(huán)境就構(gòu)成了整個(gè)國(guó)家和社會(huì)的資源消耗和環(huán)境問題。而政府的經(jīng)濟(jì)引導(dǎo)，法律的執(zhí)行很大程度上也作用于這些微觀經(jīng)濟(jì)主體。

通常來說，企業(yè)間的資源調(diào)配是一種微觀經(jīng)濟(jì)主體活動(dòng)，最有效的方式是“看不見的手”，即通過市場(chǎng)價(jià)格、競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制來完成。但是，由于環(huán)境問題的“公共性”，使得市場(chǎng)微觀主體在決定自身的生產(chǎn)、投資、消費(fèi)等活動(dòng)時(shí)，往往只從自己的角度考慮所面臨的各種選擇的成本和收益，而對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所需的環(huán)境要素（如空氣、水、環(huán)境的納污能力等）的投入和產(chǎn)出，特別是由此產(chǎn)生的廣泛的社會(huì)后果，不能或沒有完全折合成與該市場(chǎng)主體有關(guān)的成本和收益，因而不能很好地影響其決策。而且，在競(jìng)爭(zhēng)的壓力下，市場(chǎng)主體即使意識(shí)到了其活動(dòng)給社會(huì)造成的環(huán)境成本代價(jià)，只要其行為不受社會(huì)的嚴(yán)厲懲罰，也往往置之不理，而是將該環(huán)境成本轉(zhuǎn)嫁給他人和未來。為什么有些行業(yè)、企業(yè)對(duì)《環(huán)保法》的要求視而不見，對(duì)許多造成環(huán)境問題的運(yùn)作行為屢禁不止，尤其微觀經(jīng)濟(jì)方面的根本原因，因?yàn)槠髽I(yè)的經(jīng)營(yíng)目的永遠(yuǎn)都是利潤(rùn)最大化。因此，在環(huán)境資源的利用和保護(hù)方面，不能完全利用市場(chǎng)價(jià)格機(jī)制來自發(fā)約制，在對(duì)環(huán)境和資源進(jìn)行經(jīng)濟(jì)定量交易的同時(shí)，還必需依賴法律和各項(xiàng)環(huán)保制度的有效實(shí)施來對(duì)企業(yè)的行為進(jìn)行規(guī)制和引導(dǎo)。

對(duì)微觀主體的環(huán)保要求和執(zhí)法，主要應(yīng)當(dāng)著重于兩方面：

一、各種環(huán)保制度的切實(shí)有效推行于微觀經(jīng)濟(jì)主體，如環(huán)評(píng)、許可證制度、各項(xiàng)收費(fèi)、治理制度。從縱向上來講，應(yīng)當(dāng)使這些制度切實(shí)實(shí)施到位，不能流于形式，橫向上在實(shí)施這些制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)力求公平，對(duì)所有的微觀經(jīng)濟(jì)主體一視同仁，不論企業(yè)性質(zhì)是國(guó)企、民企還是外企，也不論該經(jīng)濟(jì)主體規(guī)模大??；無論被動(dòng)還是主動(dòng)，只有當(dāng)每個(gè)經(jīng)濟(jì)主體都將環(huán)境資源作為其經(jīng)營(yíng)范疇里的一項(xiàng)有成本的必須投入時(shí)，而且這些必須投入直接關(guān)乎經(jīng)濟(jì)主體的利益甚至生存問題時(shí)，經(jīng)濟(jì)主體才會(huì)真正關(guān)注環(huán)境，真正以一種主動(dòng)投入的態(tài)度來參加國(guó)家所提倡的“可持續(xù)發(fā)展”。

二、嚴(yán)肅和加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)的執(zhí)法，樹立環(huán)境法律的權(quán)威。從而樹立起微觀經(jīng)濟(jì)主體的守法觀念。環(huán)境執(zhí)法是環(huán)境保護(hù)行政主管部門或其它依法行使環(huán)境監(jiān)管權(quán)的部門貫徹實(shí)施環(huán)境法的國(guó)家執(zhí)法活動(dòng)。然而，由于體制方面的原因，我國(guó)的環(huán)境執(zhí)法過程中有相當(dāng)多的弊病。“有法不依”、“執(zhí)法不嚴(yán)”、“違法不究”的現(xiàn)象使不少人喪失了對(duì)環(huán)境法的信心。環(huán)境法律缺乏權(quán)威信，這也是造成微觀經(jīng)濟(jì)主體對(duì)于環(huán)境保護(hù)漠視的重要原因之一。這里一方面有我國(guó)環(huán)境執(zhí)法體制方面的原因，環(huán)境執(zhí)法主體與地方政府相重合的體制使得環(huán)境執(zhí)法容易受到地方政府和某些領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)，充滿了利益沖突色彩；另一方面也有環(huán)境執(zhí)法人員素質(zhì)原因，由于傳統(tǒng)原因，環(huán)保機(jī)構(gòu)一度被視為二線執(zhí)法機(jī)構(gòu)，人員編制、人事安排方面問題多多，執(zhí)法能力和技術(shù)令人堪憂。

第6篇：法律實(shí)施機(jī)制范文

關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)；軟件；知識(shí)產(chǎn)權(quán)

中圖分類號(hào)：D923.4

1 計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展概述

二十世紀(jì)50年代，世界誕生了第一款計(jì)算機(jī)軟件，但由于時(shí)代的局限性，人們未能意識(shí)到計(jì)算機(jī)帶給人類社會(huì)的巨大變革，因此沒有相關(guān)的計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度。

二十世紀(jì)60年代末，計(jì)算機(jī)軟件和硬件作為獨(dú)立的商品被IBM公司分開出售，這一行為標(biāo)志著軟件正式成為一種獨(dú)立的產(chǎn)品，并獲得蓬勃的發(fā)展。因此，世界各國(guó)針對(duì)這一新興產(chǎn)業(yè)的保護(hù)進(jìn)行了大量的立法活動(dòng)，并獲得巨大的成效。

2 知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)概論

2.1 從著作權(quán)單項(xiàng)保護(hù)到著作權(quán)和專利權(quán)雙項(xiàng)保護(hù)的立法實(shí)踐

我國(guó)《著作權(quán)法》中明確規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件屬于受保護(hù)的作品范圍，但是八十年代以來，世界計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)逐步形成規(guī)模化、全球化的變革，產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)更加激烈，其更新?lián)Q代較以往更加頻繁，市場(chǎng)價(jià)值日益提高，在這種新形勢(shì)下，利用著作權(quán)已經(jīng)無法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件提供有效地法律保護(hù)，而專利權(quán)作為一種靈活而帶有時(shí)效性的法律保護(hù)方式，在當(dāng)今的計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)制度中起到更為重要的作用。

2.2 我國(guó)法律對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)的沿革

1992年，隨著我國(guó)加入了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)體系逐漸成為立法實(shí)踐中的重點(diǎn)問題。同年，國(guó)務(wù)院頒布了《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》，以行政法規(guī)的形式首次正式承認(rèn)了計(jì)算機(jī)軟件的相關(guān)合法權(quán)利。

2001年，隨著我國(guó)正式加入世貿(mào)組織，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際法開始在我國(guó)生效。從此，我國(guó)對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度的發(fā)展得到了強(qiáng)勁動(dòng)力，2001年，我國(guó)修訂了《著作權(quán)法》，正式將計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入受法律保護(hù)的范圍之中。

2.3 我國(guó)法律對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)體系

目前，我國(guó)加入了多項(xiàng)國(guó)際條約，亦構(gòu)建了完善的國(guó)內(nèi)法來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，形成了較為完善的內(nèi)外結(jié)合、博采眾長(zhǎng)的保護(hù)體系。

我國(guó)在1992年加入的《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》是國(guó)際法中關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性法律。2002年，我國(guó)正式加入世貿(mào)組織，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》隨之在我國(guó)生效，標(biāo)志著我國(guó)正式和國(guó)際計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)展潮流接軌，也使我國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)更加正規(guī)化、國(guó)際化。

國(guó)內(nèi)法中，我國(guó)以著作權(quán)保護(hù)體系作為計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系的主體，并輔之以專利法，即規(guī)定計(jì)算機(jī)程序是發(fā)明的部分內(nèi)容時(shí)方可成為專利，這是我國(guó)區(qū)別于國(guó)外計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的重要屬性，不僅提高了對(duì)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度，保護(hù)了發(fā)明者的合法利益，而且客觀上促進(jìn)了我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新。

2001年修訂實(shí)施的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》是我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系中的基礎(chǔ)性法律，并制定頒布了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的單行條例，在實(shí)踐中秉承“條例中有明確規(guī)定的按照條例執(zhí)行，沒有規(guī)定或規(guī)定不甚明確的應(yīng)當(dāng)按照著作權(quán)法的相關(guān)原則執(zhí)行”的重要原則。如著作權(quán)法中規(guī)定了著作權(quán)人的權(quán)力，但是對(duì)軟件這一新生事物的著作權(quán)歸屬并沒有相關(guān)規(guī)定。可見，我國(guó)關(guān)于保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)內(nèi)法和國(guó)外法已經(jīng)基本構(gòu)建完成，從而形成了從內(nèi)到外、從小到大、從松到嚴(yán)的多元化、立體化、廣泛化的法律體系。

3 著作權(quán)法在保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的重要意義

以著作權(quán)法作為保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性法律是根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況，立足于發(fā)展我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的本質(zhì)目標(biāo)、依賴于可操作性的現(xiàn)實(shí)條件而制定，也符合世界主流方式，是一套較為完善的法律體系。

3.1 著作權(quán)法保護(hù)軟件可以擴(kuò)大保護(hù)范圍

專利法對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行保護(hù)主要立足于產(chǎn)品的新穎，而著作權(quán)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)時(shí)，只需具有獨(dú)創(chuàng)性，幾乎都可以受到著作權(quán)法的保護(hù)，從而最大程度上保證了計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)者的利益。

3.2 著作權(quán)法保護(hù)軟件可以擴(kuò)大打擊力度

計(jì)算機(jī)軟件是人類社會(huì)新興產(chǎn)物，其易復(fù)制、易改編的特點(diǎn)不僅方便了人們的應(yīng)用，也給盜版、剽竊等侵權(quán)行為留下可乘之機(jī)，而著作權(quán)法中對(duì)于復(fù)制權(quán)做出了極為嚴(yán)格的規(guī)定和極為嚴(yán)厲的處罰措施，故可以最大程度上限制他人復(fù)制、剽竊等侵權(quán)行為。

3.3 著作權(quán)法保護(hù)軟件可以提高保護(hù)效率

專利的申請(qǐng)較為嚴(yán)格，有著復(fù)雜的審核程序，這必然不適應(yīng)保護(hù)更新速度快、傳播范圍廣、易復(fù)制易改編的計(jì)算機(jī)軟件，往往造成時(shí)效問題，使軟件權(quán)利人的合法權(quán)利無法得到有效保障，妨礙了計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)展。著作權(quán)具備獲得簡(jiǎn)單、審核迅速的特點(diǎn)，有利于迅速、有效的保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。目前，我國(guó)所采取的軟件自動(dòng)產(chǎn)生版權(quán)原則為世界絕大多數(shù)國(guó)家所通用，也是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》所規(guī)定的保護(hù)方式，這無疑有利于我國(guó)和國(guó)外的計(jì)算機(jī)軟件雙向交流，促進(jìn)我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的健康蓬勃發(fā)展。

4 我國(guó)法律對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)時(shí)的問題及對(duì)策

4.1 著作權(quán)法的完善

著作權(quán)法是我國(guó)保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性法律，但仍然存在著某些問題。計(jì)算機(jī)軟件雖然與文學(xué)藝術(shù)作品一同受到著作權(quán)法的保護(hù)，但相互間卻存在著某些差異，最突出的便是實(shí)用性，這無疑也是計(jì)算機(jī)軟件在人類社會(huì)中的核心價(jià)值所在。但是著作權(quán)法保護(hù)的重點(diǎn)卻為形式，而非操作方法、處理過程等內(nèi)容，這就使得其他開發(fā)者可以采用另一種表達(dá)形式來復(fù)制軟件，這種行為無疑侵犯了軟件權(quán)利人，但卻并不違反著作權(quán)法，這無疑是極不公平的。

4.2 專利法的推廣

專利法是保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)最有效的權(quán)力，但其申請(qǐng)成本高、耗時(shí)長(zhǎng)卻不適應(yīng)于保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件這一時(shí)效性極強(qiáng)的產(chǎn)品。因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立一套低成本、低耗時(shí)的申請(qǐng)和保護(hù)制度，最大限度的打擊侵權(quán)行為，保護(hù)軟件權(quán)利人的合法權(quán)利。

4.3 加強(qiáng)執(zhí)法力度

執(zhí)法力度的加強(qiáng)是計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中的重點(diǎn)，只有執(zhí)法和司法力度得到加強(qiáng)，相關(guān)法律法規(guī)才能真正起到作用。目前我國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件實(shí)施侵權(quán)的行為屢禁不止，這就要求政府部門能夠加大執(zhí)法力度，改善執(zhí)法環(huán)節(jié)，并建設(shè)一個(gè)良好的司法環(huán)境，使侵權(quán)者能夠受到應(yīng)有的法律制裁。只有如此，計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利人的合法權(quán)利才能得到真正、有效的保護(hù)，而計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系才能發(fā)揮應(yīng)有的作用。

5 結(jié)束語

雖然計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)得到了整個(gè)社會(huì)的重視，但是不可否認(rèn)，其仍存著許多問題，這就要求全社會(huì)對(duì)其加以重視，采取各項(xiàng)措施，保證計(jì)算機(jī)軟件這一新興產(chǎn)業(yè)健康、快速發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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第7篇：法律實(shí)施機(jī)制范文

[關(guān)鍵詞]： 行政不作為 構(gòu)成要件 法律規(guī)制

一、行政不作為的基本理論

（一）行政不作為的概念

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)行政不作為的地位缺乏明確、統(tǒng)一的規(guī)定。行政訴訟法和行政復(fù)議法只是在有關(guān)條文中規(guī)定了某些行政不作為的具體表現(xiàn)形態(tài)。但是，立法上的模糊并不意味著理論研究的滯后。事實(shí)上，伴隨著行政不作為理論研究與立法活動(dòng)、司法實(shí)踐之間的互動(dòng)，行政不作為理論的研究也日益完善和充實(shí)。

從理論層面上說，當(dāng)前中國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政不作為的界定有十幾種觀點(diǎn)之多，可謂是仁者見仁，智者見智。有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是指行政主體對(duì)行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也可能履行擁有的法定職責(zé)，但卻不履行或拖延履行的行為形式；[1]有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)；[2]也有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是指行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為。[3]學(xué)者們從不同的角度出發(fā)，對(duì)行政不作為下了不同的定義，或從法定職責(zé)出發(fā)，或從內(nèi)容、程序或行為形式上的作為義務(wù)出發(fā)，或以特定的法律義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)界定行政不作為等?？傊?，這些觀點(diǎn)從不同角度出發(fā)，都在一定程度上揭示了行政不作為的內(nèi)涵。

基于上述分析，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“行政不作為”界定為：行政主體以不作為的方式不履行法定的程序上的行政作為義務(wù)的違法狀態(tài)。依此定義，“行政不作為”具有以下特征：

第一，行政不作為以行政主體負(fù)有法定的程序上的行政作為義務(wù)為前提。行政主體的行政作為義務(wù)必須滿足兩個(gè)方面的要求：一是該義務(wù)是作為義務(wù)，即行政主體在法律上被期待為一定的行為；二是該作為義務(wù)是行政法上的義務(wù)，即行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)中基于行政法律規(guī)范的規(guī)定所承擔(dān)的義務(wù)。

第二，行政不作為是行政主體以不作為的方式不履行程序上的作為義務(wù)。行政主體不履行作為義務(wù)，既可以通過不作為的方式實(shí)現(xiàn)，即不做法律所期待的行為，也可以通過作為的方式實(shí)現(xiàn)，即實(shí)施了違反法定程序的行政行為。對(duì)于后者，應(yīng)以作為行為違法來認(rèn)定。

第三，行政主體沒有履行的作為義務(wù)是指程序上的作為義務(wù)。如果行政主體已履行了法定的程序義務(wù)，依照法定程序采取了一定的行動(dòng)或做出了一定的處分、命令，即使該行為在實(shí)體上是違法的，例如錯(cuò)誤地認(rèn)定事實(shí)、錯(cuò)誤地適用法律法規(guī)等，也不能認(rèn)為是行政不作為，而應(yīng)以作為行為違法來認(rèn)定。

第四，行政不作為是基于法律規(guī)范的規(guī)定對(duì)行政主體的不作為狀態(tài)予以否定性的評(píng)價(jià)，具有違法的性質(zhì)。行政不作為與行政機(jī)關(guān)的不作為狀態(tài)不是同一概念，因?yàn)楹笳咧皇菍?duì)事實(shí)的一種客觀描述，不具有法律評(píng)價(jià)的意義。

（二）行政不作為的構(gòu)成要件

所謂行政不作為的構(gòu)成要件，就是構(gòu)成行政不作為的行政違法行為所必需具備的主客觀條件，是對(duì)行政不作為全部特征的概括，使之特定化、體系化。行政不作為的構(gòu)成應(yīng)包括兩個(gè)層次的要件：一是行政行為成立的要件；二是相對(duì)于行政作為而言的特殊要件。在此要探討和分析的是行政不作為的特殊要件。[4]筆者認(rèn)為，行政不作為的構(gòu)成要件有四個(gè)：即行政不作為的主體、客體、客觀方面和主觀方面。

1、行政不作為的主體

行政不作為是對(duì)行政主體的不作為狀態(tài)的否定性評(píng)價(jià)，因此行政不作為的主體只能是行政主體。行政主體是指享有行政職權(quán)，能以自己的名義行使國(guó)家行政職權(quán)，作出影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行政行為，并能由其本身對(duì)外承擔(dān)行政法律責(zé)任的組織。[5]行政主體并不限于行政機(jī)關(guān)，在有法律、法規(guī)授權(quán)的情況下，非行政機(jī)關(guān)的其他組織也可以具有行政主體的身份，成為行政權(quán)力的行使者和行政活動(dòng)的實(shí)施者。尤其是現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家行政的范圍日益擴(kuò)展，公共職能不斷擴(kuò)張，許多行政管理活動(dòng)授權(quán)于非行政機(jī)關(guān)的社會(huì)組織實(shí)施，這些組織因法律、法規(guī)的授權(quán)而取得行政法上的行政主體地位。

2、行政不作為的客體

行政不作為的客體是指行政主體的行政不作為侵害的、為行政法所保護(hù)的利益?？紤]到行政主體的一般職責(zé)包括：保障國(guó)家安全、維護(hù)社會(huì)秩序、保障和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保障和促進(jìn)文化進(jìn)步、健全和發(fā)展社會(huì)保障與社會(huì)福利、保護(hù)和改善人類生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，[6]行政不作為侵害的、為行政法所保護(hù)的利益包括：國(guó)家利益、公共利益以及公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。

3、行政不作為的客觀方面

即行政主體以不作為的方式，在法定期限或者合理期限內(nèi)不履行法定的程序上的行政作為義務(wù)，侵害了為行政法所保護(hù)的利益。筆者認(rèn)為，行政不作為應(yīng)當(dāng)包含三個(gè)方面的內(nèi)容：一是行政主體負(fù)有法定的程序上的行政作為義務(wù)，即行政主體在行政管理活動(dòng)中，基于特定的事實(shí)和條件而承擔(dān)的在程序上為一定行政行為的具體法律義務(wù)；二是行政主體以不作為的方式?jīng)]有履行法定的程序上的行政作為義務(wù)，即在法定期限或者合理期限內(nèi)，行政主體沒有實(shí)施任何行為或雖然實(shí)施了一定的行為但沒有實(shí)施法律所期待的最終行為。三是行政主體的不作為狀態(tài)侵害了為行政法所保護(hù)的利益。此外，依循當(dāng)今流行之社會(huì)法治國(guó)家理念，建立和維持良好的社會(huì)秩序有賴于國(guó)家的積極有為。

4、行政不作為的主觀方面

行政不作為的主觀方面存在過錯(cuò)。過錯(cuò)包含兩個(gè)方面，一是故意，即明知自己負(fù)有某種行政作為義務(wù)，而故意以消極不為的態(tài)度對(duì)待之。二是過失，即應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己負(fù)有某種行政作為義務(wù)而沒有認(rèn)識(shí)到，或由于工作中的失誤等而導(dǎo)致實(shí)際上對(duì)作為義務(wù)的消極違反。這和因客觀原因造成的“不能為”有所區(qū)別。不能為雖也以一種不作為的表象存在，但由于其不能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，也即沒有法律上的意義，故沒有在法學(xué)上研究的必要，因此不屬于行政不作為這一法學(xué)術(shù)語的涵蓋范圍。

二、規(guī)制行政不作為的實(shí)體性措施

對(duì)于行政不作為，相對(duì)人雖然可以通過行政復(fù)議、行政訴訟以及行政賠償?shù)确绞接枰约m正或彌補(bǔ)，但是這些畢竟都是事后的補(bǔ)救措施，從而導(dǎo)致行政效率降低、行政資源被浪費(fèi)，而且對(duì)政府形象的破壞。因此，從制度層面上探討如何從源頭上控制行政不作為，從而減少行政不作為的發(fā)生，才是治本之策。

（一）構(gòu)建完善的行政組織法

完善而科學(xué)的行政組織法的構(gòu)建包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是行政權(quán)界定科學(xué)，在界定行政權(quán)的范圍時(shí)需遵守這樣一個(gè)原則：行政權(quán)的范圍要和一國(guó)現(xiàn)時(shí)的社會(huì)狀況相符合；二是行政機(jī)關(guān)配置科學(xué)、職責(zé)明確。從這個(gè)角度業(yè)說，我國(guó)應(yīng)對(duì)機(jī)構(gòu)設(shè)置予以重新論證，力爭(zhēng)使其達(dá)到最優(yōu)組合，從而避免因機(jī)構(gòu)職責(zé)不清造成的行政不作為；三是加強(qiáng)對(duì)法律、法規(guī)授權(quán)組織的監(jiān)督。在我國(guó)，除了行政機(jī)關(guān)外，還包括一些法律、法規(guī)授權(quán)組織，如公立學(xué)校等。這些組織雖具有一定的行政職能，但不是行政機(jī)關(guān)，因此對(duì)其行為方式、程序等的要求和監(jiān)督長(zhǎng)期以來未被重視。因此對(duì)這類組織具有行政性質(zhì)的行為，也要和行政機(jī)關(guān)有同樣的要求，首先行使職權(quán)的過程要遵守行政程序的要求，以達(dá)到公開、透明、公正的目的。

（二）完善公務(wù)員制度

“組織是人群行為”的概念是美國(guó)政治學(xué)的一個(gè)新學(xué)派（行為主義）提出來的。組織不僅是一個(gè)結(jié)構(gòu)，使組織發(fā)揮作用的歸根結(jié)底是人，而不是結(jié)構(gòu)。[7]因此保持公務(wù)員的勤政高效無疑是控制行政不作為的抽薪之策。公務(wù)員制度完善包括以下幾個(gè)方面：

1、考選制。即非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員在錄用時(shí)實(shí)行“凡進(jìn)必考”制，少數(shù)職位、人員可以例外，但有嚴(yán)格法定條件加以限制。這一點(diǎn)已經(jīng)得到了《公務(wù)員法》的肯定和認(rèn)可。但是，從實(shí)際情況來看，考選制尚需進(jìn)一步完善。比如，在考試成績(jī)上應(yīng)注重筆試，盡量減少人為因素，等這一制度漸趨成熟后，再逐步擴(kuò)大面試比重。再如，要加強(qiáng)對(duì)考試的監(jiān)督，并應(yīng)建立不服考試處理決定的申訴制度。[8]

2、考核制。即對(duì)公務(wù)員從德、能、勤、績(jī)諸方面加以評(píng)價(jià)和督促。行政管理工作的多樣性，使對(duì)公務(wù)員的考核難以形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這需要行政機(jī)關(guān)針對(duì)本部門的工作特點(diǎn)在實(shí)踐中積極探索適合本部門的考核機(jī)制。例如實(shí)行工作量化制，將可以量化的工作盡量量化到人，這樣不僅功過分明，便于考核，而且在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部打破大鍋飯，促使公務(wù)員履行自己的職責(zé)。

3、培訓(xùn)考試制。公務(wù)員隊(duì)伍中行政能力不足問題較為嚴(yán)重，除了故意行政不作為外，還有大量因公務(wù)員知識(shí)、業(yè)務(wù)能力為足等而產(chǎn)生的過失行政不作為。這是長(zhǎng)期以來只強(qiáng)調(diào)工作而忽視對(duì)公務(wù)員的培訓(xùn)和考試所致。所以，有必要增加對(duì)公務(wù)員的培訓(xùn)要求，并形成有約束力的制度。

4、激勵(lì)與懲戒并舉。對(duì)于公務(wù)員怠于履行職務(wù)的行為，要嚴(yán)格責(zé)任追究，即加大行政不作為的代價(jià)。同時(shí)，重視激勵(lì)的作用。在行政機(jī)關(guān)日常工作中應(yīng)注意及時(shí)行政及時(shí)獎(jiǎng)勵(lì)。

5、首長(zhǎng)問責(zé)制。根據(jù)我國(guó)憲法，我國(guó)行政機(jī)關(guān)實(shí)行的是首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制。首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制意味著一個(gè)行政機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)要承擔(dān)和其權(quán)力相對(duì)應(yīng)的責(zé)任。首長(zhǎng)問責(zé)制主要追究的是行政首長(zhǎng)在領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等方面的不力之責(zé)，這是我國(guó)充分感受到行政不作為的危害后采取的有效措施，由于這一措施把行政不作為與行政首長(zhǎng)的前途命運(yùn)直接掛鉤，因此極大加強(qiáng)了行政首長(zhǎng)的責(zé)任感，是減少行政不作為的有力舉措。但總體看，目前的首長(zhǎng)問責(zé)制仍屬于“個(gè)案”處理模式，尚未形成一種規(guī)范和制度，甚至還稱不上是“問責(zé)制”。要想讓其成為一種制度，還有待理論的跟進(jìn)，問責(zé)主體、被問責(zé)對(duì)象、問責(zé)范圍及問責(zé)程序等問題都亟待厘清。

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（三）完善監(jiān)督制度

我國(guó)歷來重視對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督，也構(gòu)建了層層疊疊的監(jiān)督體系，其中法定監(jiān)督機(jī)關(guān)包括權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，其它還有輿論監(jiān)督、公民監(jiān)督等。這些監(jiān)督制度一定程度上制約了行政權(quán)力、規(guī)范了行政行為，但從現(xiàn)實(shí)中行政權(quán)的濫用情況看，我們的監(jiān)督制度還沒有起到應(yīng)有的作用。

但是，筆者認(rèn)為行政監(jiān)督流于形式、未能發(fā)揮作用的根源不在于制度設(shè)計(jì)的不合理，而在于相關(guān)制度、措施沒有得到有效的貫徹執(zhí)行。所以，就監(jiān)督制度建設(shè)而言，當(dāng)務(wù)之急在于完善權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部以及社會(huì)監(jiān)督的執(zhí)行機(jī)制，確保監(jiān)督制度的良性運(yùn)作。

三、規(guī)制行政不作為的程序性措施

行政程序法外在表現(xiàn)為規(guī)定行政權(quán)運(yùn)行的方式、方法、步驟、空間、時(shí)限的法律規(guī)范，其內(nèi)在的理論基礎(chǔ)是程序正義論，即通過程序?qū)崿F(xiàn)正義。[9]行政程序法之所以能控制、減少行政不作為，是因?yàn)椋旱谝?，行政不作為多存在于程序方面。行政行為大多由一系列的過程性要素構(gòu)成，具有明顯的程序性質(zhì)。行政不作為雖也有實(shí)體上的，但大多數(shù)還是程序上的。如對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)不予答復(fù)、行政處理中的不表明身份、行政處罰中的不說明理由等等。第二，行政程序法為行政權(quán)力的合法運(yùn)行規(guī)定了法定程序。行政程序法通過規(guī)定行政主體必須及不得如何行為，否則須承擔(dān)某種不利的法律后果，從而將行政權(quán)力的行使置于程序規(guī)范的約束之下，進(jìn)而規(guī)范行政行為，減少行政不作為。實(shí)踐中，各國(guó)往往采取一些具體制度來保證行政程序法目的的實(shí)現(xiàn)，下面幾項(xiàng)制度對(duì)控制行政不作為有借鑒意義。

（一）公開制度

行政公開不僅包括情報(bào)信息公開，而且包括行政行為過程的公開。“陽光是最好的防腐劑”，只有公開，才能讓公民廣泛參與并監(jiān)督行政活動(dòng)，才能保證行政權(quán)的規(guī)范行使，從而使行政不作為等行政違法行為無藏身之地。

行政公開是第二次世界大戰(zhàn)以來現(xiàn)代各國(guó)行政法制發(fā)展的趨勢(shì)，而以美國(guó)最為典型。美國(guó)有關(guān)行政公開的法律主要有《情報(bào)自由法》、《陽光下的政府法》和《會(huì)議公開法》等。以美國(guó)為例，公眾取得政府文件的途徑和方法有三種：一是政府依法公布于《聯(lián)邦登記》上的文件；二是政府主動(dòng)公開文件；三是依公眾請(qǐng)求公開文件。與之相比，我國(guó)的行政公開缺乏剛性制度保障，公眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)得不到切實(shí)的保障。

（二）聽證制度

聽證制度包括兩層含義：一是指行政主體在做出影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的決定之前要保障相關(guān)人就與決定有關(guān)的事項(xiàng)表達(dá)意見的機(jī)會(huì)；二是指行政主體在制定規(guī)范性文件或制作行政計(jì)劃時(shí)要聽取公眾的意見。在我國(guó)行政聽證程序尚未作為一項(xiàng)嚴(yán)格的制度在行政立法中予以確立，只是在個(gè)別立法中對(duì)一些特別行政行為規(guī)定了聽證制度。例如在《立法法》中規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式。”在這里，聽證并不是一項(xiàng)必經(jīng)的程序，從而使聽取意見的規(guī)定往往流于形式。而在對(duì)具體行政行為的立法中，也僅有《行政處罰法》和2004年剛剛出臺(tái)的《行政許可法》等少數(shù)法律法規(guī)規(guī)定了聽證程序，而對(duì)于其它大量的行政行為則無聽證程序的法律要求。

在我國(guó)即將制定的《行政程序法》中，應(yīng)將聽證程序制度化。行政主體在制定規(guī)范性文件、制作行政計(jì)劃等涉及不特定人重大利益的行政行為中，應(yīng)主動(dòng)召開相關(guān)利害人、專家等參加的聽證會(huì)；在涉及特定人重大利益的行政行為中，應(yīng)告知相關(guān)人有要求聽證的權(quán)利，并切實(shí)保障相關(guān)人聽證權(quán)的落實(shí)。聽證制度保障了公民對(duì)行政行為過程的參與及表達(dá)意見的權(quán)利，由于公民的及時(shí)參與和維護(hù)自身權(quán)益的強(qiáng)烈愿望，從而可以大大降低行政不作為發(fā)生的機(jī)率。

（三）告知制度

包括說明理由制度。即行政主體在做出影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的決定之前或之后，應(yīng)將有關(guān)事項(xiàng)告知有關(guān)相對(duì)人。我國(guó)《行政許可法》就采納了這項(xiàng)制度，規(guī)定行政機(jī)關(guān)依法做出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請(qǐng)人享有依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。這項(xiàng)制度不僅有利于保障行政相對(duì)人的權(quán)利，而且限制了行政恣意行為，對(duì)行政不作為起到了有力的控制作用。

（四）時(shí)效制度

即行政主體在法定期限內(nèi)不作為，待法定期限屆滿后即不得再作為或即產(chǎn)生相應(yīng)不利的法律后果。如我國(guó)《行政許可法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提出的行政許可申請(qǐng)，申請(qǐng)材料不全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)或在五日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容，逾期不告知的，自收到材料之日起即為受理。據(jù)報(bào)道，內(nèi)蒙古就推出了這種行政默認(rèn)制度。該制度規(guī)定，投資審批代辦機(jī)構(gòu)接到投資審批材料后，應(yīng)立即按審批內(nèi)容分送有關(guān)部門，變“串聯(lián)式”審批為“并聯(lián)式”審批。有關(guān)部門必須在3個(gè)工作日內(nèi)辦結(jié)并返回投資代辦機(jī)構(gòu)，未按時(shí)返回的即視為同意。[10]這無疑有力遏制了行政不作為。

（五）檔案制度

即行政主體將其與行政相對(duì)人的活動(dòng)過程記錄在案以備查考的制度。這項(xiàng)制度不僅適用于對(duì)特定人做出的行政行為，而且更應(yīng)規(guī)定在針對(duì)不特定人的行政行為中。例如負(fù)有市場(chǎng)監(jiān)管職責(zé)的行政主體在履行對(duì)市場(chǎng)的監(jiān)管職責(zé)時(shí)，每次檢查、檢驗(yàn)等行政行為的時(shí)間、地點(diǎn)、人員、過程以及結(jié)果等都應(yīng)記錄在案。這項(xiàng)制度的堅(jiān)決執(zhí)行使行政行為更加規(guī)范化，不僅有利于遏制行政不作為，而且在行政不作為發(fā)生后防止推卸責(zé)任，有利于責(zé)任的追究。

參考文獻(xiàn)

1、王名揚(yáng)著：《美國(guó)行政法》（上、下），中國(guó)法制出版社，1994年版。

2、王名揚(yáng)著：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987年版。

3、王名揚(yáng)著：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1988年版。

4、王成棟著：《政府責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版。

5、章劍生著：《行政監(jiān)督研究》，人民出版社，2001年版。

6、朱維究主編：《政府法制監(jiān)督論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版。

7、周佑勇：《論行政不作為》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2 卷，1999年版。

8、朱新力：《論行政不作為違法》，載于《法學(xué)研究》，1998年第2期。

9、湛中樂：《淺談遏止“行政不作為”》，載于《中國(guó)黨政干部論壇》，2003年第9期。

10、鄭琦：《行政不作為探析》，載于《行政論壇》，2003年9月。

注釋：

[1] 羅豪才主編：《中國(guó)司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第168頁。

[2] 吳偕林：《關(guān)于不作為行政行為與不作為行政案件范圍的思考》，載《行政法學(xué)研究》，1995年第一期。

[3] 黃曙海主編：《行政訴訟法100問》，法律出版社1989年版，第79頁。

[4] 周佑勇著《論行政不作為》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷，1999年版，第240-278頁

[5] 張樹義：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社，2002年9月第1版，第35頁。

[6] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年10月第1版，第99－101頁。

[7] 龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社，2003年版，第342頁

[8] 參見馮軍著：《國(guó)家公務(wù)員考選制度研究》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷，法律出版社，1999年版，第215-216頁

第8篇：法律實(shí)施機(jī)制范文

【關(guān)鍵詞】中小型企業(yè) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)機(jī)制 缺陷 對(duì)策隨著經(jīng)濟(jì)一體化和國(guó)際化進(jìn)程的深入，我國(guó)成功加入WTO以來，給我中小企業(yè)的發(fā)展及帶來了機(jī)遇，同時(shí)中小企業(yè)也面臨著重大的挑戰(zhàn)。國(guó)外高新企業(yè)的直接沖擊促使中小企業(yè)必須要不斷加強(qiáng)高新技術(shù)創(chuàng)新，提高產(chǎn)品的科技含量，增強(qiáng)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為激發(fā)中小企業(yè)進(jìn)行創(chuàng)新、優(yōu)化和知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)貿(mào)易秩序的有效工具，對(duì)中小企業(yè)進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新非常重要。但是目前中小企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)機(jī)制還存在一定的缺陷，需要不斷的完善。

一、中小企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)機(jī)制存在的缺陷

近些年，我國(guó)中小企業(yè)迅猛發(fā)展，許多企業(yè)經(jīng)過不斷的開發(fā)創(chuàng)新，擁有了自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的技術(shù)支撐與自主品牌，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)也越來越重視，積極采取了一系列相關(guān)專利保護(hù)對(duì)策，把知識(shí)產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢(shì)轉(zhuǎn)變成產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢(shì)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利。權(quán)利人需要采取積極有效的法律保護(hù)措施，不然即便有完善的法律，也無法實(shí)現(xiàn)有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。對(duì)中小企業(yè)而言，能否有效保護(hù)、應(yīng)用和管理好企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，直接影響到企業(yè)生存與發(fā)展。我國(guó)中小型企業(yè)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作認(rèn)識(shí)、推進(jìn)與實(shí)施起步比較晚.知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作的整體水平偏低.還存在不少的缺陷。

（一）對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的重視程度不夠

目前我國(guó)中小企業(yè)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重視還不夠，未建立完善的法律保護(hù)機(jī)制，使中小企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的流失相當(dāng)嚴(yán)重。

一方面，中小企科研人員流動(dòng)導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)流失?？蒲腥藛T的流動(dòng)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下勞動(dòng)自由擇業(yè)的體現(xiàn)，也是促進(jìn)人才分流、實(shí)現(xiàn)科技人才和技術(shù)資源優(yōu)化配置的一項(xiàng)重要措施。然而，由于企業(yè)管理的缺陷，加上某些科技人員法律意識(shí)薄弱，不少科技人員在流動(dòng)過程中，不遵守國(guó)家法律、法規(guī)和企業(yè)的管理制度，把本企業(yè)的關(guān)鍵技術(shù)或秘密當(dāng)作給新企業(yè)的見面禮并以此為提高自己“身價(jià)”、得到器重的砝碼和資本。

另一方面，企業(yè)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值評(píng)估沒有足夠的重視.也是導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)流失的一個(gè)重要原因。盡管知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值是企業(yè)資產(chǎn)的重要組成部分。但以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為重要內(nèi)容的無形資產(chǎn)評(píng)估卻未受到企業(yè)應(yīng)有的重視，相當(dāng)一部分企業(yè)在評(píng)估企業(yè)資產(chǎn)時(shí)。沒有包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)，有些企業(yè)即使對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行評(píng)估，往往也是低評(píng).遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)際價(jià)值，從而造成知識(shí)產(chǎn)權(quán)的流失。

（二）企業(yè)依法維權(quán)的能力欠缺

企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)相對(duì)淡薄.主要表現(xiàn)在：①企業(yè)科技人員長(zhǎng)期受科技計(jì)劃管理和評(píng)價(jià)體制的約束，偏重學(xué)術(shù)研究。市場(chǎng)觀念和競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)相對(duì)薄弱，缺乏足夠的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)；②許多企業(yè)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識(shí)仍停留在專利等工業(yè)產(chǎn)權(quán)的層次上，而對(duì)品牌、企業(yè)形象、外觀設(shè)計(jì)、軟件等知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征認(rèn)識(shí)不足，更談不上有效管理和保護(hù)；③當(dāng)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到非法侵犯時(shí)，有些企業(yè)不愿也不會(huì)訴諸法律來保護(hù)自己的合法知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益，在運(yùn)用法律武器保護(hù)自己合法權(quán)益方面顯然還有所欠缺。

（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理尚不完善

一些中小型企業(yè)的科研工作仍是走“立項(xiàng)、完成、驗(yàn)收、鑒定”的程序化道路。企業(yè)在科研課題的立項(xiàng)上，并沒有把知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為科研工作的重要目標(biāo)。沒有把能否形成自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一個(gè)重要指標(biāo)來衡量。中小型企業(yè)組織結(jié)構(gòu)中。沒有設(shè)置專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)或承擔(dān)該項(xiàng)職能的部門。缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理人才。

這導(dǎo)致企業(yè)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管理始終維持在低層次的管理層面――檔案管理層面。企業(yè)內(nèi)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理相配套的規(guī)章制度如知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理制度、保密制度、成果歸檔制度、勞動(dòng)合同制度等不夠健全，這在很大程度上使企業(yè)自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管理、保護(hù)和運(yùn)用效率大打折扣。

（四）不善于運(yùn)用專利文獻(xiàn)提供技術(shù)信息

有些企業(yè)在搞項(xiàng)目研究時(shí)。不善于運(yùn)用專利文獻(xiàn)提供的技術(shù)信息。在研發(fā)過程中造成重復(fù)或無效勞動(dòng)，導(dǎo)致科研經(jīng)費(fèi)的浪費(fèi)。或者對(duì)信息檢索方法不夠了解，很難檢索到最新的國(guó)內(nèi)外相關(guān)技術(shù)專利信息。如有些企業(yè)在赴國(guó)外考察或引進(jìn)國(guó)外技術(shù)前沒有事先檢索專利文獻(xiàn)，結(jié)果引進(jìn)的技術(shù)落后或侵犯了他人的專利權(quán)。

目前雖然建立了專利信息平臺(tái)，能為企業(yè)提供專利信息服務(wù)。指導(dǎo)企業(yè)在新技術(shù)新產(chǎn)品研究開發(fā)、產(chǎn)品和技術(shù)出口、技術(shù)設(shè)備引進(jìn)和合資合作中進(jìn)行專利檢索。提高研究開發(fā)起點(diǎn)，一定程度上避免出現(xiàn)低水平重復(fù)和發(fā)生侵犯他人專利權(quán)現(xiàn)象。

二、完善中小型企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)機(jī)制的對(duì)策

（一）完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系

政府應(yīng)當(dāng)從宏觀方面推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度建設(shè)，著力營(yíng)造“保護(hù)嚴(yán)密.執(zhí)法有力、服務(wù)便利”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)行環(huán)境，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法體系，加強(qiáng)社會(huì)宣傳和執(zhí)法隊(duì)伍培訓(xùn)，提高管理效能，加大執(zhí)法力度。①扶持知識(shí)產(chǎn)權(quán)中介機(jī)構(gòu)的發(fā)展。如果從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)數(shù)量多、水平高，就可以對(duì)各種具體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)提供比較全面的信息和科學(xué)的指導(dǎo)性意見。如果企業(yè)能夠比較便捷地獲得這種服務(wù)，就可以降低侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，提高自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)系數(shù)。因此，政府應(yīng)當(dāng)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)中介機(jī)構(gòu)的發(fā)展創(chuàng)造便利條件。幫助資質(zhì)良好的知識(shí)產(chǎn)權(quán)中介機(jī)構(gòu)快速成長(zhǎng)起來。②建立有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)激勵(lì)導(dǎo)向機(jī)制。傳統(tǒng)的科技管理措施包括技術(shù)鑒定、論文統(tǒng)計(jì)等，具有濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，難以與市場(chǎng)相結(jié)合，難以與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)相結(jié)合。導(dǎo)致我國(guó)科技界形成了一種不良傾向。重視理論而輕視發(fā)明。重視科研成果而輕視專利。重視論文評(píng)獎(jiǎng)而輕視市場(chǎng)應(yīng)用。為此。政府應(yīng)當(dāng)通過完善相關(guān)政策和法律，引導(dǎo)和幫助企業(yè)、科研單位建立健全知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理制度，充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)激勵(lì)機(jī)制的作用，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理貫穿創(chuàng)新的全過程。加快自主知識(shí)成果的產(chǎn)業(yè)化。③大力推動(dòng)涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端的妥善解決。支持企業(yè)運(yùn)用WTO規(guī)則維護(hù)自身權(quán)益，幫助企業(yè)建立海外維權(quán)援助機(jī)制，及時(shí)提供有關(guān)信息和公共服務(wù)。以適當(dāng)方式介入涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端，為妥善解決爭(zhēng)端、維護(hù)本國(guó)企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益創(chuàng)造條件，建立和完善打擊侵權(quán)行為的雙邊、多邊合作機(jī)制，遏制跨國(guó)、跨境的侵權(quán)行為。④建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心。對(duì)因經(jīng)濟(jì)困難不能支付知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛處理和訴訟費(fèi)用的企業(yè).設(shè)計(jì)到較大影響的涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛時(shí)，可求助于知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心進(jìn)行處理。

（二）建立和完善技術(shù)創(chuàng)新機(jī)制

企業(yè)要建立和完善技術(shù)創(chuàng)新機(jī)制，加大研究開發(fā)投入，提高自主創(chuàng)新能力。加快高新技術(shù)開發(fā)和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)改造，著力突破產(chǎn)業(yè)和行業(yè)關(guān)鍵技術(shù)，增加技術(shù)創(chuàng)新儲(chǔ)備，形成一批擁有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的核心技術(shù)和知名品牌，發(fā)揮對(duì)產(chǎn)業(yè)升級(jí)、結(jié)構(gòu)優(yōu)化的帶動(dòng)作用。

（三）強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)

企業(yè)要強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略.實(shí)現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的良性互動(dòng)。企業(yè)在新產(chǎn)品開發(fā)和技術(shù)改造過程中。對(duì)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。又符合其專利申請(qǐng)條件的技術(shù)或產(chǎn)品，要及時(shí)申請(qǐng)專利。使科研成果獲得法律保護(hù)，同時(shí)要將一些實(shí)施效益高、易被仿制的技術(shù)及時(shí)申請(qǐng)專利。對(duì)一些在技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)激烈領(lǐng)域中的不能實(shí)施的技術(shù)也要及時(shí)申請(qǐng)專利，對(duì)某些發(fā)明創(chuàng)造。在申請(qǐng)專利時(shí)。不得公開全部技術(shù)內(nèi)容，而要保留一定的技術(shù)秘密，只將其中易被仿制的技術(shù)部分申請(qǐng)專利。

（四）自發(fā)組織行業(yè)協(xié)會(huì)

行業(yè)協(xié)會(huì)可以組織企業(yè)進(jìn)行有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)策與方案的經(jīng)驗(yàn)交流，共同探討高新技術(shù)領(lǐng)域知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)的管理與服務(wù)。并對(duì)侵權(quán)加以防范與打擊，必要時(shí)候可以行業(yè)協(xié)會(huì)的名義對(duì)受害企業(yè)予以支持。

（五）建立專利事務(wù)管理部門

大型企業(yè)及專利事務(wù)較多的中小型企業(yè)，應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家、跨國(guó)企業(yè)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。設(shè)立專門的專利事務(wù)部門。并選擇或外聘既懂知識(shí)產(chǎn)權(quán)、專利知識(shí)，又精通技術(shù)的人員專職處理企業(yè)專利事務(wù)。專利事務(wù)部門不只是參與專利糾紛的處理，更重要的是通過參與企業(yè)專利戰(zhàn)略的制訂以及有關(guān)技術(shù)從研發(fā)到應(yīng)用的全過程，及時(shí)掌握企業(yè)可能出現(xiàn)的專利問題。為企業(yè)決策提供幫助。沒有條件設(shè)立專利事務(wù)部門的企業(yè)，可以借助社會(huì)力量解決專利預(yù)警的問題.聘請(qǐng)專業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)機(jī)構(gòu)作為顧問.讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)人員參與企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理，為企業(yè)制訂知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，解決企業(yè)專利糾紛。

參考文獻(xiàn)：

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第9篇：法律實(shí)施機(jī)制范文

關(guān)鍵詞：世貿(mào)組織；關(guān)貿(mào)總協(xié)定；爭(zhēng)端解決機(jī)制；磋商

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2011）16-0074-02

1994年“烏拉圭回合”談判達(dá)成了《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU），建立了世貿(mào)組織（WTO）爭(zhēng)端解決機(jī)制。WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制在組織功能上補(bǔ)充和完善了關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）爭(zhēng)端解決機(jī)制的嚴(yán)重缺陷，是保障多邊貿(mào)易體制的可靠性和可預(yù)見性的關(guān)鍵因素。DSU是WTO協(xié)定的附件二，它與其他的貿(mào)易協(xié)議，共同構(gòu)成了規(guī)范世界貿(mào)易的重要規(guī)則。

一、WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的法律淵源

國(guó)際法律淵源，指國(guó)際法規(guī)范的產(chǎn)生、形成過程、程序以及規(guī)范的表現(xiàn)形式 [1]。根據(jù)1947年《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》（下文簡(jiǎn)稱《1947GATT》）的第22條、第23條，解決了一定數(shù)量的貿(mào)易爭(zhēng)端。GATT在其后近五十年的爭(zhēng)端解決實(shí)踐過程中，積累了大量經(jīng)驗(yàn)，也暴露出本身的法律缺陷。世貿(mào)組織成立后，繼承和發(fā)展了1947年《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》的爭(zhēng)端解決機(jī)制，形成WTO框架下的爭(zhēng)端解決機(jī)制。WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制以《1947GATT》第22條和第23條為法律淵源[2]。

《1947GATT》第22條規(guī)定了締約國(guó)之間進(jìn)行磋商的權(quán)利，“對(duì)于任何締約方提出的影響本協(xié)議實(shí)施的任何案件……締約國(guó)各方給予充分磋商的機(jī)會(huì)?！庇纱丝梢?，GATT對(duì)于解決貿(mào)易爭(zhēng)端，遵循了和平解決的原則，避免各方之間貿(mào)易戰(zhàn)的發(fā)生。第23條規(guī)定提出磋商請(qǐng)求的必要條件、多邊解決爭(zhēng)端的主要程序及授權(quán)報(bào)復(fù)等。依據(jù)第23條的規(guī)定，爭(zhēng)端產(chǎn)生的條件是“締約國(guó)一方如果認(rèn)為其依GATT協(xié)議可以直接或間接得到的利益由于另一方的原因而喪失或減損（nullification or impairment），或協(xié)議目標(biāo)因下列原因而無法實(shí)現(xiàn)：其他締約國(guó)怠于履行義務(wù)；其他締約國(guó)施行了違反協(xié)議的措施；其他原因的存在等，則該締約國(guó)可向相應(yīng)的當(dāng)事國(guó)提出要求?！边@樣就更明確了貿(mào)易爭(zhēng)端產(chǎn)生的前提形式。

二、WTO爭(zhēng)端解決的運(yùn)作程序

WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制，在程序運(yùn)作上可分為磋商、申請(qǐng)專家小組、專家小組成立、上訴審查以及執(zhí)行五個(gè)階段。

（一）磋商

磋商是設(shè)立專家組等后續(xù)程序的必經(jīng)階段。磋商有嚴(yán)格的時(shí)間限制，以區(qū)別于GATT框架下爭(zhēng)端持續(xù)拖延的情況。根據(jù)DSU第4條規(guī)定，磋商被請(qǐng)求方應(yīng)在收到書面請(qǐng)求之日起10天內(nèi)作出答復(fù)，并應(yīng)在收到書面請(qǐng)求之日起不超過30天的期限內(nèi)進(jìn)行磋商。但雙方可另行商定進(jìn)行磋商的時(shí)限。如對(duì)方未在10天內(nèi)作出答復(fù)，或者未在30天或商定的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行磋商，則請(qǐng)求磋商方就可直接開始申請(qǐng)?jiān)O(shè)立專家組。

（二）申請(qǐng)專家小組

DSU第6條規(guī)定，請(qǐng)求方應(yīng)以書面方式申請(qǐng)成立專家小組，專家小組“最遲應(yīng)在該請(qǐng)求首次列入爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)議程后的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)會(huì)議上予以成立，除非在該次會(huì)議上爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)以協(xié)商一致方式?jīng)Q定不成立專家小組?！贝枭痰淖铋L(zhǎng)期限為60天，從收到磋商請(qǐng)求之日起算。如果在60天內(nèi)磋商仍達(dá)不成協(xié)議，請(qǐng)求方就可以申請(qǐng)?jiān)O(shè)立專家組，這是請(qǐng)求方的一種“訴權(quán)”。例外情況下，請(qǐng)求方完全可以在60天過后繼續(xù)與對(duì)方進(jìn)行磋商。但是，即使請(qǐng)求方不愿在60天結(jié)束后繼續(xù)磋商，也并不意味著60天期限結(jié)束后，請(qǐng)求方就立即提出設(shè)立專家組的申請(qǐng)。

（三）成立專家小組

根據(jù)DSU的規(guī)定，專家小組人數(shù)限定為3人，其中一人為主席，“專家小組的組成應(yīng)迅速通知各成員國(guó)”。特殊情況下“當(dāng)事方在自成立專家小組之日起15日內(nèi)同意一個(gè)5個(gè)組成的專家小組”，專家組可定為5人。專家組應(yīng)由非常合格的“政府官員或非政府人士”組成，在遴選人選方面，各成員的“獨(dú)立性、經(jīng)歷豐富、經(jīng)驗(yàn)寬廣”尤為重要，且專家小組應(yīng)至少包括一名發(fā)展中成員方的成員。專家在爭(zhēng)端解決的司法程序過程中，應(yīng)對(duì)爭(zhēng)端作出客觀公正的評(píng)價(jià)。

爭(zhēng)端雙方提交申請(qǐng)后，專家組在6個(gè)月內(nèi)作出裁決。被方可以對(duì)專家組的成立提出異議，但機(jī)會(huì)只有一次。在爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)召開第二次會(huì)議后，對(duì)專家組的任命不能再提出異議。根據(jù)DSU規(guī)定，除非各方協(xié)商一致，向貿(mào)易爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)提出反對(duì)意見，要求更換專家組。專家組的報(bào)告通常應(yīng)在6個(gè)月內(nèi)提交爭(zhēng)端各方，在緊急案件中，例如處理與易腐爛貨物有關(guān)的案件的期限縮短至3個(gè)月。若無法在6個(gè)月內(nèi)完成報(bào)告，應(yīng)以書面告知DSB延遲時(shí)間的原因并提出預(yù)交報(bào)告的預(yù)估時(shí)間，但是最長(zhǎng)不得超過9個(gè)月。

（四）上訴審查

上訴審查是新增的一個(gè)程序。根據(jù)DSU的規(guī)定，任何一方均有上訴權(quán)，但上訴審的范圍僅限于專家小組報(bào)告所涉及的問題和法律解釋，上訴機(jī)構(gòu)的職責(zé)是“維持、修改或一審中專家小組所作的法律裁決和結(jié)論”。DSU第17條第2款規(guī)定，其成員由7人組成，其中3人應(yīng)擔(dān)任審理任何案件成員。上訴機(jī)構(gòu)成員任期四年，每人可連任一次，他們“不從屬于任何政府”[2]。

在專家小組報(bào)告通過前，爭(zhēng)端方均可以提出上訴的要求。上訴程序由上訴機(jī)構(gòu)與DSU主席和總干事協(xié)商后擬定，從作出上訴決定到上訴機(jī)構(gòu)散發(fā)報(bào)告不超過60天；如果上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為它不能在60天內(nèi)提供報(bào)告，它應(yīng)就延誤的理由及期限向DSU作出書面通知；無論如何，上訴程序不得超過90天，且上訴機(jī)構(gòu)的工作應(yīng)予保密。上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告散發(fā)后30日內(nèi)爭(zhēng)DSU將決定是否通過，此時(shí)采取 “反向協(xié)商一致”的決策原則，只要不是所有的參加方都反對(duì)，則被視為通過，從而排除了敗訴方單方面阻撓報(bào)告通過的可能。

（五）裁決的執(zhí)行

DSU第20條規(guī)定，裁決作出以后，敗訴方應(yīng)立即糾正。如果不按裁決執(zhí)行，將做出補(bǔ)償或者承擔(dān)對(duì)它的處罰。在處理案件上，貿(mào)易爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)裁決的實(shí)施。任何未決案件都將留在爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的日程上，直到問題得到解決。

三、WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的特點(diǎn)

（一）磋商程序的優(yōu)先考慮

DSU第4條規(guī)定，磋商是WTO爭(zhēng)端解決必經(jīng)的第一步。WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制鼓勵(lì)爭(zhēng)端各方采取友好協(xié)商的辦法解決。每個(gè)成員方保證對(duì)另一成員方提出的問題提供充分的磋商機(jī)會(huì)，鼓勵(lì)尋求各方都接受的解決辦法。即使是爭(zhēng)端進(jìn)入專家組程序后，雙方仍然可以通過磋商達(dá)成相互滿意的解決方案。只有在雙方磋商無法解決爭(zhēng)端的情況下，才申請(qǐng)專家小組裁決。

（二）運(yùn)作程序的時(shí)間限定

由于GATT爭(zhēng)端解決機(jī)制的設(shè)計(jì)上的缺陷，致使貿(mào)易爭(zhēng)端久拖不決，影響了GATT在各締約國(guó)中的威信，不利于世紀(jì)貿(mào)易的自由發(fā)展。而WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制，從磋商階段到申請(qǐng)專家小組階段，再到專家小組作出決定以及最后的上訴階段，都有嚴(yán)格的時(shí)間限定。這樣提高了WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的辦事效率，有利于貿(mào)易爭(zhēng)端的快速解決。

（三）實(shí)行兩審終審制

在DSU爭(zhēng)端解決機(jī)制下，實(shí)行專家小組審理與上訴審查的“兩審終審制”。DSU第17條第6款規(guī)定，“上訴應(yīng)限于專家小組報(bào)告中涉及的法律問題及專家小組所作的法律解釋?！鄙显V審查確保專家小組解釋和適用相關(guān)法律規(guī)則方面的準(zhǔn)確性，以便更好地維護(hù)爭(zhēng)端各方的權(quán)益。因?yàn)閷＜倚〗M在解釋、適用法律時(shí)有可能出現(xiàn)錯(cuò)誤，設(shè)立上訴審查對(duì)專家小組報(bào)告中所涉及的法律問題進(jìn)行再一次嚴(yán)格把關(guān)，充分保證世貿(mào)組織法律規(guī)則的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

（四）“反向協(xié)商一致原則”

GATT框架下的裁決實(shí)行“共識(shí)一致”的原則，即爭(zhēng)端解決程序的每一步驟都需“全體締約國(guó)”一致同意，被控訴國(guó)既可以否決專家小組的成立，又可以否決專家小組的裁決。DSB徹底改變了GATT實(shí)行的“協(xié)商一致”程序，代之以“反向協(xié)商一致”（negative consensus）的決策原則，即“一致反對(duì)，才能否決”。在爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)審議專家組報(bào)告或上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告時(shí)，只要不是所有的參加方都反對(duì)，則被視為通過，從而排除了敗訴方單方面阻撓報(bào)告通過的可能，提高了爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的效率和威望。

（五）爭(zhēng)端解決程序的統(tǒng)一化與司法化

GATT爭(zhēng)端解決機(jī)制具有職能分散化的特點(diǎn)，僅包括反傾銷協(xié)定、補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼協(xié)定等幾個(gè)部分，且這幾部分的爭(zhēng)端適用不同的解決程序。由于GATT的歷史局限性，紡織品貿(mào)易、與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的貿(mào)易等領(lǐng)域沒有被包含在內(nèi)。因此相關(guān)領(lǐng)域的貿(mào)易爭(zhēng)端，在GATT框架下無法解決。WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制把貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的爭(zhēng)端處理程序統(tǒng)一起來，制定了適用于貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等所有領(lǐng)域統(tǒng)一的爭(zhēng)端處理程序。根據(jù)DSU第1條的規(guī)定，它的規(guī)則與程序適用于其所覆蓋的所有協(xié)議 [2]。這種高度統(tǒng)一的機(jī)制對(duì)于提高爭(zhēng)端解決的效力具有非常積極的意義。

四、結(jié)語

WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制，在法律淵源上繼承了GATT體制下促進(jìn)自由貿(mào)易、非歧視待遇等基本原則。在時(shí)間限制、專家組成、常設(shè)上訴審查等運(yùn)作程序方面，顯示出新的特點(diǎn)。正是由于WTO框架下爭(zhēng)端解決機(jī)制的這些特點(diǎn)，才更好地處理國(guó)際貿(mào)易爭(zhēng)端，促進(jìn)世界貿(mào)易的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：