法律解釋特征精選(九篇)

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第1篇：法律解釋特征范文

    刑法解釋如何達致限度，首先需解決刑法解釋限度自身的標(biāo)準(zhǔn)問題，因此，探討如何達致限度問題之前，我們必須基于法理和司法實踐，對我國刑法學(xué)界關(guān)于刑法解釋限度觀點進行梳理、考察和反思。

    一、刑法解釋限度標(biāo)準(zhǔn)的確立：對我國刑法學(xué)界關(guān)于刑法解釋限度觀點的梳理、考察和反思

    與世界上大陸法系、英美法系各主要國家刑法解釋限度理論研究“觀點紛呈”狀況不同，我國刑法學(xué)界幾乎一致地主張以法文語義作為刑法解釋限度，認為，刑法解釋應(yīng)被限定在國民可預(yù)測范圍的“文義射程”之內(nèi)；或者是刑法用語可能具有的含義之內(nèi)。縱觀這種主張的提出，刑法學(xué)界主要有如下幾種理由：

    第一，將刑法解釋限度限定在國民可預(yù)測范圍的“文義射程”之內(nèi)，或者是刑法用語可能具有的含義之內(nèi)，是形式合理性、形式法治優(yōu)先于實質(zhì)合理性、實質(zhì)法治的需要，是符合我國國情的優(yōu)先保障人權(quán)的需要。罪刑法定是刑法解釋的范圍與限度，是刑法解釋的大，這是刑法解釋論中的鐵則，任何關(guān)于解釋限度的原則與理論都不能與之相違背。而罪刑法定兼具有形式合理性與實質(zhì)合理性、形式法治與實質(zhì)法治兩方面的意義，這種意義的側(cè)重將取決于“不同的時代不同的文化要求”立場，質(zhì)言之，“立場的選擇是解決問題的關(guān)鍵”。在當(dāng)下的中國，市場與法治正逐步走向成熟期，需要發(fā)揮刑法的人權(quán)保護機能，一定程度上控制解釋限度，嚴(yán)格限制司法自由裁量權(quán)，也就是說，在我國，嚴(yán)格限制刑罰權(quán)的發(fā)動，保障人權(quán)，是我國當(dāng)代法律文化對罪刑法定的實質(zhì)性要求，罪刑法定形式側(cè)面的提倡應(yīng)是我國文化和罪刑法定立場的主流。在這種背景下，形式合理性自當(dāng)成為當(dāng)代中國罪刑法定的首選，雖然罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面我們不能忽視；由此，當(dāng)代中國形式法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于實質(zhì)法治；在刑法解釋限度問題上，應(yīng)被限定為征表形式合理性、形式法治意義的“文義射程”之內(nèi)。[1]

    第二，將刑法解釋限度限定在國民可預(yù)測范圍的“文義射程”之內(nèi)，或者是刑法用語可能具有的含義之內(nèi)，是罪刑法定原則自身內(nèi)涵和刑法解釋文本的固有要求。“罪刑法定原則的精神在于從強者的壓力下保護弱者，只要在社會上存在著強者和弱者的對立，罪刑法定主義就是刑法上鐵的原則”，[2]因此，對于刑法司法解釋而言，罪刑法定原則就是刑法司法解釋的制度性限制，就是刑法司法解釋限度總的標(biāo)準(zhǔn)。罪刑法定原則的基本內(nèi)涵是限制權(quán)力和保障公民權(quán)利，在解釋論上，前者體現(xiàn)為自律原則，后者體現(xiàn)為可預(yù)測原則。自律原則要求解釋結(jié)論能為刑法規(guī)范所涵括，可預(yù)測原則要求解釋結(jié)論對于普通公民而言都不感到意外。而要使刑法司法解釋結(jié)論為刑法規(guī)范所涵括，要在刑法司法解釋中將罪刑法定原則貫徹到底，就必須關(guān)注解釋是否從文本的文義入手這一根本性問題：在文義范圍內(nèi)進行解釋符合罪刑法定原則，反之則不然；而文義的范圍，“文字的意義一般并不是一個具體的含義，而是一個意義域”，因此，要使司法解釋結(jié)論不超越文義范圍，就必須以可預(yù)測原則為標(biāo)準(zhǔn)進行檢定?？梢?，刑法司法解釋必須符合可預(yù)測原則的文義范圍。又由于刑法解釋的文本就是刑法規(guī)范，所有的解釋結(jié)論都應(yīng)當(dāng)依靠文本而作出，因此，考察文義范圍就是考察文本自身及其字義。文本自身就是一種語言符號，其生命存在于人的運動中，是展現(xiàn)存在的過程，對文義范圍的考察也就是考察文義展現(xiàn)存在的過程，這種展現(xiàn)存在的過程，申言之，就是語言現(xiàn)在的、客觀的含義。由此，刑法司法解釋符合可預(yù)測原則的文義范圍，應(yīng)當(dāng)是符合可預(yù)測原則的文本的現(xiàn)在的、客觀的含義。這種現(xiàn)在的、客觀的含義發(fā)揮到極致也不過就是條文用語之語言學(xué)意義的最寬限度。[3]

    第三，將刑法解釋限度限定在國民可預(yù)測范圍的“文義射程”之內(nèi)，或者是刑法用語可能具有的含義之內(nèi)，是實現(xiàn)刑法正義性與安定性的要求。對于法或法律而言，“是不可能缺少正義的，相反，只有在正義里面，法或法律才變得生機勃勃”，正義可以說是法或法律追求的終極美德。在自然法領(lǐng)域，正義“隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”，但對于法律而言，例如刑法，由于“法律應(yīng)當(dāng)是客觀的，這一點是一個法律制度的精髓”，因此，活生生的正義必須具體化、實證化，并深深打上刑法自身固有的正義烙印?？梢哉f，刑法之內(nèi)的正義(刑法正義)與刑法之外的正義(正義，是刑法正義的高一級狀態(tài))在此(客觀性上)有所分野。對于刑法解釋論而言，雖然刑法之外的正義具指導(dǎo)性功用，但作為體現(xiàn)罪刑法定原則的刑法來說，刑法之內(nèi)的正義由于更具客觀性、功用性和實踐理性，其才是刑法解釋論所真正追求的正義，因此，要實現(xiàn)刑法的正義，不能脫離刑法而只能在刑法自身中去尋求，完全脫離刑法對正義的尋求不是解釋而是種推測。法學(xué)解釋的對象是成文的法律，刑法通過文字及其含義規(guī)范人們(包括一般人與司法者)的行為，也將正義規(guī)范在文字的范圍內(nèi)。因此，刑法的正義，只能是在刑法文字范圍內(nèi)探詢；刑法的正義，只能是刑法用語可能具有含義內(nèi)的正義。將刑法用語可能具有含義作為正義探詢的限度，并沒有影響到國民的預(yù)測可能性和刑法的安定性價值，相反，是實現(xiàn)國民預(yù)測可能性和刑法安定性價值的需要。對于刑法而言，只要具備了法治的形式特征，可以說國民就具有預(yù)測可能性；只要是在用語可能具有的含義內(nèi)做出解釋，就不會超出其預(yù)測可能性，國民的自由就能得到保障，刑法本身的安定性也就能夠?qū)崿F(xiàn)?？傊?，解釋者在解釋刑法時要做的就是根據(jù)刑法規(guī)定犯罪的實質(zhì)的、正義的標(biāo)準(zhǔn)，并且在刑法用語可能具有的含義內(nèi)，確定犯罪的范圍，使實質(zhì)的、正義的標(biāo)準(zhǔn)與刑法用語的含義相對應(yīng)，正確界定犯罪的內(nèi)涵與外延。唯有如此，才能在實現(xiàn)刑法正義性的同時，實現(xiàn)刑法的安定性。①

    總之，將刑法解釋限度限定在國民可預(yù)測范圍的“文義射程”之內(nèi)，或者是刑法用語可能具有的含義之內(nèi)，是罪刑法定主義自律原則與可預(yù)測原則的要求，是實現(xiàn)刑法正義性與安定性的需要，是符合我國當(dāng)代法律文化對罪刑法定主義形式側(cè)面(形式合理性、形式法治)實質(zhì)性要求的。

    當(dāng)然，值得一提地是，有學(xué)者在堅守法文語義是刑 法解釋限度的基礎(chǔ)上，將此觀點往前推進了一步，主張概念的本質(zhì)屬性、核心屬性作為刑法解釋的限度。②該論者認為，罪刑法定原則中的“明文規(guī)定”，是指法律的明文規(guī)定，而不是孤立的某個詞語、詞組的規(guī)定。刑法規(guī)范的真正含義，并不是其所在的刑法條文中各個詞語含義的簡單組合，而是在刑法系統(tǒng)中，通過刑法規(guī)范內(nèi)部各個部分的相互作用以及與其他刑法規(guī)范相互作用，所獲得的與所在刑法條文的詞語意義有關(guān)但有可能不完全一致的含義，在此意義上，根據(jù)法律字面上含義與根據(jù)法律規(guī)范所做出的解釋并不完全一致，法律字面上沒有的含義，從規(guī)范意義上言，有可能是法律真正包含的含義。由此，法律真正包含的含義，并不能從嚴(yán)格遵守字義解釋獲得，相反，應(yīng)當(dāng)從概念的核心屬性或本質(zhì)屬性上求取。求取概念的核心屬性或本質(zhì)屬性，必須充分考慮該概念的語境、立法意圖、社會、政治經(jīng)濟因素等，尤其是人們的通常觀念，并聯(lián)系其具有的社會危害性有無及其嚴(yán)重程度，只有這樣，才能獲得概念的核心屬性或本質(zhì)屬性，如畫的圖形性的核心屬性決定了其應(yīng)包括的電影、錄像；丟失槍支不報告罪中的丟失行為的失掉狀態(tài)核心屬性就決定了其也包括槍支被盜、被搶、被騙的行為。獲得概念的核心屬性或本質(zhì)屬性就意味著解釋限度的確立：凡是所解釋進去的事項具有被解釋概念的核心屬性的，就是合理的解釋；如果不具有這種核心屬性，就超出了解釋的限度，屬于不合理的解釋，而可能成為類推解釋。[4]

    筆者認為，法文語義觀點強調(diào)地是語言的語詞意義，這種語言意義，或是日常普通意義或是法律規(guī)范性的意義，換句話說，強調(diào)地是語詞的普通意義或是規(guī)范性意義，并將其作為解釋的限度；而概念核心屬性觀點強調(diào)地是語言概念的內(nèi)涵和外延，并將概念的內(nèi)涵作為刑法解釋的限度，為概念內(nèi)涵所包攝則屬于限度內(nèi)的解釋，反之，則是超越限度的解釋。與法文語義觀點籠統(tǒng)強調(diào)語言意義是刑法解釋限度，沒有提出任何可操作性的方法或工具相比，概念核心屬性觀點則是在法文語義觀點的基礎(chǔ)上，進行了具有操作性方法的有益探索，可以說是在法文語義基礎(chǔ)上深入了一步；概念核心屬性觀強調(diào)地是概念的規(guī)范內(nèi)容，而不是概念的形式，規(guī)范內(nèi)容就在于概念的社會危害性，就這一點而言，是可取的，如果這樣的思考正確的話，則已深入到了事物本質(zhì)的范圍，強調(diào)地是規(guī)范分析而不僅僅是概念分析，是從概念分析到規(guī)范分析的轉(zhuǎn)變，因此，無論從可操作性方面還是從本質(zhì)性方面而言，概念核心屬性觀都比法文語義觀走得更遠，更深入。

    從上述筆者對我國刑法學(xué)界關(guān)于解釋限度觀點的梳理、考察來看，我國刑法學(xué)界是將法文語義或概念的核心屬性作為解釋限度。

    對于將法文語義作為解釋限度觀點，筆者認為，無論是基于何種理由之主張，均會受到不同程度的質(zhì)疑。

    第一種理由基于形式合理性、形式法治優(yōu)先于實質(zhì)合理性、實質(zhì)法治的需要，基于優(yōu)先保障人權(quán)的需要，認為司法應(yīng)該嚴(yán)格遵循“法義”，應(yīng)將解釋限度限定于刑法用語可能具有的含義之內(nèi)，在論說上無疑具有合理成分，因為，刑法條文是由不同的概念通過相關(guān)的意義脈絡(luò)連接組合而成的，對這些概念的解釋限度當(dāng)然不能超過這些概念所可能具有的最寬含義，這是自然涵攝之義，可以這樣說，主張概念的解釋限度就是概念可能具有的最寬含義，是在任何情況下任何法律文化環(huán)境中都適用的顛簸不破的“永世真理”。但問題是“被承受者”——法文語義能承擔(dān)刑法解釋限度之重任嗎？法文語義的內(nèi)涵意指法文所能達到的最寬含義，這種最寬含義將足以涵括法律規(guī)范“所有”的內(nèi)涵與外延，質(zhì)言之，在語詞釋放意義的過程中，由于語詞意義的豐富性和多樣性，難免會呈現(xiàn)復(fù)雜性和多樣性的格局，由此而帶來語詞可能具有含義的各異、多義性，這樣，導(dǎo)致的后果就是法文語義可能具有含義的寬泛性以及由寬泛性帶來的多樣性、不一致性盡顯，但又皆是“法義射程之內(nèi)”，這無疑影響到法文語義作為刑法解釋限度的功用發(fā)揮。事實上，筆者認為，法文語義限度的最大缺陷應(yīng)該在于它所提供的限度只是一種模糊性和廣義性的限度，這和我們所要深入探討的具體性和客觀性的限度相比，顯然是有所欠缺的。曾經(jīng)有學(xué)者毫不客氣地對法文語義的寬泛性和抽象性做過如下批評：可能的語詞意義之界限標(biāo)準(zhǔn)是含糊的，且是如此的可任人擺布的，以致完全不再具有實踐意義。[5]

    同樣會引起疑慮的問題是對法文語義限度的堅持就意味著能實現(xiàn)形式合理性對實質(zhì)合理性的優(yōu)先性嗎？實現(xiàn)形式合理性對實質(zhì)合理性的優(yōu)先性，限制司法權(quán)的恣意發(fā)動，從而保障人權(quán)的必然結(jié)論就是堅持法文語義的限度嗎？如上所述，法文語義具有抽象、寬泛的限度，即使法文語義在某種程度上發(fā)揮著制約司法權(quán)恣意發(fā)動的功效，但這種功效也應(yīng)是微乎其微，因為，“法文語義的特點是經(jīng)常在概念意義對立形式下打轉(zhuǎn)。在此意義上，法文語義的限度作用就被虛置，法文語義的限度只形同虛設(shè)而已。經(jīng)常被列舉的例子就是，有關(guān)替代品窩贓的可能的語詞意義。如果對‘通過一個非法的行為而獲得’概念進行嚴(yán)格意義的解釋，則其指直接通過前犯罪者自己的非法行為所獲得的財物，相反，如果將那種財物的替代品說成是‘通過一個非法的行為而獲得’時，這是語言意義的延伸，刑罰與否，可以說都在法文語義的意義限度之內(nèi)；再比如對制定法經(jīng)常利用‘造成’的意義解釋和法院對行為人行為未遂的不處罰的法條解釋，可以說都說明法文語義限度的虛設(shè)性”。[6]

    退一步而言，主張將法文語義作為刑法解釋的限度，受到的質(zhì)疑還有：其實質(zhì)上是一種嚴(yán)格解釋，是對國民人權(quán)過分保護思想的產(chǎn)物。因為對于罪刑法定而言，人權(quán)保障與社會保護應(yīng)該受到同樣的關(guān)注是罪刑法定思想自然之內(nèi)涵，兩者不可偏廢。如果對國民的人權(quán)過于保護，則勢必會對社會利益保護不利，侵害到社會其他國民的權(quán)益，到最后也會損及到罪刑法定的法律效果。

    可見，僅憑法文語義抽象、寬泛的限度性，我們無法實現(xiàn)形式合理性對實質(zhì)合理性的優(yōu)先性，無法實現(xiàn)優(yōu)先保障人權(quán)的需要；“實現(xiàn)形式合理性對實質(zhì)合理性的優(yōu)先性，限制司法權(quán)的恣意發(fā)動，從而保障人權(quán)”的合理、必然結(jié)論也未必就是堅持法文語義的限度；而法文語義的寬泛性與抽 象性，導(dǎo)致其不具有操縱性的客觀存在，也決定著將其作為解釋限度會受到根本性的質(zhì)疑。

    第二種理由從罪刑法定原則限制權(quán)力和保障公民權(quán)利的基本內(nèi)涵出發(fā)，主張解釋應(yīng)從文本的文義入手，解釋不應(yīng)超過以國民預(yù)測原則為檢驗標(biāo)準(zhǔn)的文本現(xiàn)在、客觀的含義，無疑也具有正確的成分。但問題是：這種旨在限制權(quán)力和保障公民權(quán)利的法文語義，由于其足夠的寬泛性和抽象性，是不能很好地履行限制司法權(quán)的恣意行駛和保障公民權(quán)利的，質(zhì)言之，司法者完全有可能在法文語義的含義內(nèi)，對刑法規(guī)范作有利于自己的解釋，在這種情況下，限制司法權(quán)的初衷設(shè)計無疑化為烏有。同樣值得關(guān)注的是：國民預(yù)測可能性原則如何發(fā)揮檢驗標(biāo)準(zhǔn)的作用？怎樣才是體現(xiàn)國民預(yù)測可能性原則的法文語義？雖然說對于刑罰處罰而言，是否違反國民預(yù)測可能性會起到良好制約司法權(quán)的作用，如現(xiàn)實生活中發(fā)生的許霆案、李昌奎案，均是由于國民預(yù)測可能性而導(dǎo)致司法權(quán)的民意回歸。但對于犯罪認定而言，由于犯罪認定主要依據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)而不是國民預(yù)測可能性，因此，以國民預(yù)測可能性為檢驗構(gòu)成犯罪標(biāo)準(zhǔn)是否妥當(dāng)就值得懷疑。再有，主張從文本出發(fā)解釋法律與解釋對象是否文本并不能相互混淆。“現(xiàn)代解釋學(xué)表明，解釋的真實過程就不應(yīng)僅僅是文本自身的獨白，法律的意義只有在解釋者目光往返來回于事實與規(guī)范之間才能最終呈現(xiàn)出來。在這個意義上，刑事司法的核心任務(wù)，無非是如何在事實與規(guī)范之間建立起沒有裂縫的對接，司法的過程于是就成為一個案件事實、刑法規(guī)范之間的合意過程”，[7]可見，刑法解釋的對象并不簡單地是文本而是事實與規(guī)范。

    第三種理由追求法律之內(nèi)的正義，主張在刑法文字范圍內(nèi)探詢刑法的正義，認為對于刑法而言，只要具備了法治的形式特征，可以說國民就具有預(yù)測可能性；只要是在用語可能具有的含義內(nèi)做出解釋，就不會超出其預(yù)測可能性，國民的自由就能得到保障，刑法本身的安定性也就能夠?qū)崿F(xiàn)。但仍然存在問題：刑法用語的變化性和某種程度的不可預(yù)測性不可能真正實現(xiàn)刑法正義性和安定性，要實現(xiàn)刑法的正義性和安定性，我們必須將形式法治和實質(zhì)法治有機地結(jié)合起來，這也決定了我們必須對法文語義限度作出某種程度的補充或修正。

    綜上考量，將法文語義作為刑法解釋限度的主張，不僅在邏輯論證前提、思路上存在可質(zhì)疑之處；沒有真正契合當(dāng)前我國公民法律文化對實質(zhì)正義追求的內(nèi)在精神，體現(xiàn)從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的推進，從而實現(xiàn)刑法正義和安定；更重要地，如果從法文語義的真正內(nèi)涵、功用方面考察，法文語義作為解釋限度功用的虛置將使其正當(dāng)性受到根本性地動搖。

    對于將概念核心屬性作為解釋限度觀點，筆者認為，概念核心屬性觀雖是在法文語義觀基礎(chǔ)上，進行了具有操作性方法的有益探索，在法文語義觀基礎(chǔ)上深入了一步，但以概念核心屬性為刑法解釋限度，也不具合理性和可行性。

    對于概念核心屬性觀，必須作出說明地是，其雖然強調(diào)概念內(nèi)涵不是一成不變，對于概念內(nèi)涵的澄清必須充分考慮該概念的語境、立法意圖、社會、政治經(jīng)濟等因素，但并沒有將其作為概念內(nèi)涵變化的依據(jù)或根本，并沒有將其提升到與概念內(nèi)涵密切相關(guān)并能影響概念內(nèi)涵的根本性地位，可以說這是與規(guī)范本質(zhì)論或犯罪定型——事物本質(zhì)論的不同之處。事實上，從概念核心屬性觀發(fā)揮功用的過程看，不論是在論述畫是否包括的電影、錄像，還是在論述丟失槍支不報告罪中丟失行為是否包含了槍支被盜、被搶、被騙以后不及時報告，造成嚴(yán)重后果的行為過程中，其都論述了概念內(nèi)涵的確定與所面臨事實的密切關(guān)系，并且也都是從其相互關(guān)系立論，也就是有的放矢，但令人遺憾地是，概念核心屬性觀事實上關(guān)注到了關(guān)聯(lián)性但在方法論的提出上并沒有予以關(guān)切。在此意義上，我們可以說，概念核心屬性強調(diào)地是單向度的概念分析，其邏輯分析起點是概念的內(nèi)涵和外延；而犯罪定型強調(diào)地是雙向度的事實到規(guī)范，規(guī)范到事實，抑或是概念到類型，類型到概念的關(guān)聯(lián)分析，其邏輯分析起點是概念與類型的關(guān)聯(lián)性。

    由此，概念核心屬性觀自身的缺陷就是出于對概念的過分強調(diào)。雖然這種概念是探詢刑法解釋限度不可或缺的工具，但由于概念自身具有的封閉性、孤立性、區(qū)隔性的特征，當(dāng)面對特殊社會生活事實時，在把握刑法解釋限度方面，是不能夠開放性地探索概念的本質(zhì)內(nèi)涵，從而完成自身使命的。不厭其煩地仍是鹽酸是否武器的例子。當(dāng)我們對武器概念的核心屬性——“能夠帶來危險、足以致人傷亡的器具”有個固定把握時，此時，由于概念的封閉性，我們對概念核心屬性的分析，無論怎樣，都不會得出鹽酸是武器的結(jié)論；而如果我們采取開放性的概念即類型，將鹽酸與武器進行事實與規(guī)范雙向度的考量，我們就會揭示出特殊情況下武器概念的核心內(nèi)涵。

    可見我國刑法學(xué)界關(guān)于刑法解釋限度理論存在著某種虛空現(xiàn)象，需要作出某種深刻意義之檢討，并作出相應(yīng)轉(zhuǎn)變。借鑒大陸法系、英美法系典型國家關(guān)于刑法解釋限度學(xué)說觀點，結(jié)合我國司法實踐，筆者認為，為了克服法文語義寬泛性、抽象性的缺陷，契合從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治推進的法治本質(zhì)，我國應(yīng)堅守犯罪定型作為解釋限度。③

    將犯罪定型作為解釋限度，基于如下考慮：

    首先，將犯罪定型作為解釋限度，將克服法文語義寬泛性、抽象性和解釋限度被虛置的根本性缺陷。如上所述，法文語義之所以具有寬泛性、抽象性的特點和限度被虛置的根本缺陷，是因為概念的內(nèi)涵與外延只要延伸至足夠?qū)挿旱牡夭?，并且這種足夠?qū)挿旱牡夭綖榉ㄎ恼Z義所包含，這種解釋都不會過度；而且，對于法文語義而言，經(jīng)常在概念對立意義下打轉(zhuǎn)甚至語義釋放空間的無向的性也從根本上削弱法文語義的限度功用；而犯罪定型作為一種規(guī)范類型，雖然體現(xiàn)類型的整體性、開放性、關(guān)聯(lián)性的特質(zhì)，但這種特質(zhì)是在具體的“事實”與“規(guī)范”之間打轉(zhuǎn)，體現(xiàn)著構(gòu)成要件要素的法定性、具體性和客觀性，因此，將犯罪定型作為解釋限度，實質(zhì)上是在法文語義基礎(chǔ)上，深入到了事物與規(guī)范的客觀性之中，有利于克服法文語義寬泛性、抽象性與限度被虛置的根本性缺陷。

    其次，將犯罪定型作為解釋限度，契合現(xiàn)代刑法解釋理論，契合從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治推進的法治本質(zhì)。犯罪定型以構(gòu)成要件為依歸，暗含著構(gòu)成要件“概念”要素在 向社會生活事實開放時，向“類型”特征的轉(zhuǎn)化，這種在“概念”與“類型”或“事實”與“規(guī)范”間相互轉(zhuǎn)化的定型契合現(xiàn)代刑法解釋理論：刑法解釋的對象并不是文本，而是在事實與規(guī)范之間，更加符合實踐理性；與此同時，這種在“概念”與“類型”或“事實”與“規(guī)范”間相互轉(zhuǎn)化的定型，由于是對“概念”與“類型”或“事實”與“規(guī)范”內(nèi)涵之相互補充和相互限制，在實現(xiàn)著法文語義“概念”形式法治的同時，也體現(xiàn)著“類型”實質(zhì)法治的正當(dāng)性，在客觀上也就克服了單純以法文語義作為解釋限度所不能實現(xiàn)的從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治推進的法治本質(zhì)。

    最后，將犯罪定型作為解釋限度，是正確剖析法文語義、國民預(yù)測可能性與犯罪定型三者內(nèi)涵、功用的合理結(jié)論。事實上，三者的關(guān)系體現(xiàn)為：“法文語義觀點堅持規(guī)范實證的立場，注重概念和法律的內(nèi)在邏輯分析，是探求刑法解釋限度的邏輯分析工具，屬刑法解釋限度的技術(shù)之維；④預(yù)測可能性觀點堅持社會實證的立場，以法律賴以生存的人本主義或人性主義為基礎(chǔ)，來分析刑法條文中‘活的’法律，關(guān)注著刑法的調(diào)整與效果問題，是探求刑法解釋限度的原則根據(jù)和理論支撐，屬刑法解釋限度的事實和效果之維；而犯罪定型觀點站在規(guī)范性的視角，提出犯罪定型作為刑法解釋限度，屬刑法解釋限度的本體，三者是兩維一體的關(guān)聯(lián)關(guān)系，法文語義的邏輯分析和基礎(chǔ)功能和預(yù)測可能性的原則根據(jù)與理論支撐功能共同制約著犯罪定型這一刑法解釋限度的寬窄。”[8]

    二、刑法解釋達致限度的實踐模式

    刑法解釋限度不在于法文語義或概念的核心屬性，而在于犯罪定型，那么，犯罪定型作為刑法解釋限度的基本樣態(tài)，又該如何實現(xiàn)或達致呢？

    有別于傳統(tǒng)刑法解釋從語義解釋開始尋找可能的語義，也并非如有的學(xué)者所言“在實質(zhì)解釋論面前，語義解釋這個‘堡壘’不攻自破，從而為實質(zhì)解釋敞開了廣闊的防線”，[9]基于刑法解釋就是在事實類型與規(guī)范類型之間往返流連的事實以及“事物本質(zhì)的考察，犯罪定型的把握，來源于在法律意旨、意義關(guān)系同質(zhì)性尋求前提下，演繹與歸納等置模式推論”的基本觀念，筆者擬從如下四個方面進行探討。

    (一)從事實本質(zhì)出發(fā)對規(guī)范類型的把握

    事實本質(zhì)特征尤其是非典型事實本質(zhì)特征的出現(xiàn)，將促使規(guī)范類型作新的更張。這種新的更張起著擴充規(guī)范類型意涵的作用，也延伸著刑法解釋的限度。質(zhì)言之，刑法解釋的限度止于事實本質(zhì)的特征之處。最為典型的事例莫過于“鹽酸”是否屬于“武器”的案例。撇開事實的發(fā)生，單純從規(guī)范中“武器”用語的字面含義及可能的詞語意義來考察，鹽酸無論如何也不會解釋為武器。此時“武器”的規(guī)范類型只不過呈現(xiàn)為一種靜止、封閉的狀態(tài)。只有當(dāng)案件事實發(fā)生了，“武器”類型的規(guī)范性才遭遇到鹽酸是否屬于武器的問題，此時，事實本質(zhì)特征的呈現(xiàn)就決定著規(guī)范類型是否擴張，規(guī)范類型的解釋限度是否進行質(zhì)的突破的問題。于是，“潑灑鹽酸”的事實本質(zhì)對決定“武器”規(guī)范類型的本質(zhì)就有著前提性的重要意義，而從事實本質(zhì)出發(fā)把握規(guī)范類型也就獲得了正當(dāng)性的理由。在這里，我們可以再次強調(diào)的是：概念和類型解釋的區(qū)別。從邏輯上言，“武器”是一個事物，但“攜帶武器搶劫”是一個具有指稱謂語的陳述性命題。刑法解釋的任務(wù)，并不單獨解釋事物，而是解釋事物的性質(zhì)。將“武器”作內(nèi)涵和外延式的概念解析，只是將“武器”作為一個事物進行解析，并不能很好地揭示事物的性質(zhì)，但將“武器”作為類型進行規(guī)范解讀，則是對事物進行的本質(zhì)或性質(zhì)解讀。由此，在刑法解釋過程中，概念并不是解釋的重點，類型則是解釋的重點或者概念應(yīng)該關(guān)注的重心在于事物的本質(zhì)而不是事物本身。具體到“鹽酸”是否屬于“武器”案件中，此時解釋關(guān)注的重點應(yīng)該是“潑灑鹽酸”的事實本質(zhì)是否與加重搶劫犯中的“使用武器”的本質(zhì)具有相當(dāng)性，也就是從事實本質(zhì)出發(fā)對規(guī)范類型進行把握，而不是簡單的“鹽酸”是否屬于“武器”的概念辨析問題，盡管概念辨析在演繹、歸納推理的邏輯過程中有著非常重要的作用。

    沿此思路出發(fā)，我們可以看到：行為人將鹽酸傾倒在被害人的臉上，從本質(zhì)上而言，是一種極其嚴(yán)重的傷害方法，這要比使用一般的武器例如棍棒、普通刀具的一擊還要嚴(yán)重。而聯(lián)邦德國刑法之所以規(guī)定使用武器搶劫屬加重搶劫罪，就其本質(zhì)而言，旨在對特別危險的傷害方法給予更嚴(yán)厲的懲罰，因為使用武器進行搶劫隨時都有嚴(yán)重傷害結(jié)果的發(fā)生。同時，通過我們前文的分析，我們知道，德國刑法關(guān)于“武器”的規(guī)定應(yīng)是一種類型性——本質(zhì)性的規(guī)定而不只是一種概念性——事物本身性的規(guī)定。也就是說，“武器”的類型應(yīng)該是一種給受害人造成極其嚴(yán)重的傷害方法的類型。從此意義出發(fā)，案件中的“鹽酸”和“武器”在能給受害人造成極其嚴(yán)重的傷害方法這一點上就取得了同質(zhì)性，“鹽酸”被解釋進“武器”的類型范疇當(dāng)從本質(zhì)上而言是正當(dāng)?shù)摹?ldquo;鹽酸”當(dāng)屬“武器”的類型，“武器”的規(guī)范類型當(dāng)然也就應(yīng)延伸到“鹽酸”的事物上，換言之，此時刑法解釋的限度在質(zhì)上已擴展至“鹽酸”的范圍。

    此種思路也再一次證明：當(dāng)我們把鹽酸視為武器時，這并非從武器的概念得出，而是從事實的本質(zhì)出發(fā)，對加重搶劫罪的類型進行把握得出的。

    如果說“鹽酸”是否“武器”的解釋是日常生活中并不常見的特例，那么，對涉及普通事例而言，當(dāng)我們對規(guī)范類型進行把握時，事實的本質(zhì)分析仍然是我們邏輯分析的起點和終點，刑法解釋的限度也仍然延伸于事實本質(zhì)特征之處。

    毀壞財物罪中“毀壞”類型的認定也是一個不錯的例子。“何謂毀損，是毀損罪解釋論上的難題”。[10]對于毀壞行為的理解，我們首先想到 的毀壞行為的本義說，即行為人對財物的整體或部分造成物質(zhì)的破壞或毀壞，從而使此種財物完全不能或部分不能按其本來用途使用的，或行為人采取破壞性手段毀壞財物的行為，這應(yīng)該是我們理解的起點。但這種本義說存在著明顯的缺陷：這種經(jīng)驗式對接并不能有效地使規(guī)范語言涵蓋日常生活中行為模式的多樣性。因為，法律(解釋)的基礎(chǔ)雖然在于實證，即來源于生活經(jīng)驗，但還需兼顧價值。“法律要契接我們的生命，必須在生活經(jīng)驗之外，領(lǐng)略價值”。[10]這里的價值應(yīng)指一種本質(zhì)性的思考，也即法律解釋除了尊重實證，還要進行本質(zhì)性的考察。由此，要使規(guī)范語言能夠涵蓋日常生活中行為模式的多樣性，我們必須在對日常生活行為模式的多樣性進行本質(zhì)性考察的基礎(chǔ)上，對“毀壞”類型作進一步的更張?，F(xiàn)實生活中，出現(xiàn)的關(guān)于“毀壞”行為的事例主要有：使他人魚池的魚流失、將他人的戒指扔入大海、放走他人籠中的鳥兒、將糞便投入他人餐具，使他人不再使用餐具，將他人財物隱藏起來，這種種行為的重點，并不在于對財物的整體或部分造成物質(zhì)的破壞或毀壞，而只是在于使物的效用喪失的行為。當(dāng)然，對財物的整體或部分造成物質(zhì)的破壞或毀壞，也是一種使物的效用喪失的行為，但我們不能反過來說使物的效用喪失的行為，就都是對財物的整體或部分的破壞或毀壞行為。質(zhì)言之，在市場經(jīng)濟時代，毀壞財物的毀壞行為重點已經(jīng)并不在于對財物的整體或部分造成物質(zhì)的破壞或毀壞上，也并不在于對行為手段破壞性的強調(diào)上，而是在于使財物經(jīng)濟效用無效的本質(zhì)上。事實上，“由于行為人會使財物的效用無法，有時甚至?xí)沟秘斘镉谰眯詿o法利用，其已經(jīng)將財物絕對性排除在經(jīng)濟流轉(zhuǎn)之外，體現(xiàn)了對一種經(jīng)濟型流轉(zhuǎn)的毀壞，而非物之本來用途之狹窄范圍的毀壞”，這種理解，“是符合市場經(jīng)濟時代法經(jīng)濟型的要求的”。[11]

    在對日常生活中種種毀壞行為的本質(zhì)考察后，我們再回過頭來把握“毀壞”的犯罪定型，便有了充足的本質(zhì)性基礎(chǔ)。這時“毀壞”的犯罪定型，刑法解釋的限度便從本義說又延伸至日常生活行為中或事實本質(zhì)的特征之處。

    (二)從規(guī)范本質(zhì)出發(fā)對事實范型的把握

    事實范型的把握，涉及事實本質(zhì)特征的取舍問題。事實本質(zhì)特征的取舍，當(dāng)取決于規(guī)范本質(zhì)的類型。

    事實本質(zhì)特征的取舍，可以去年發(fā)生的梁麗案為例。梁麗案存在三種爭議觀點：一種觀點認為她的行為構(gòu)成盜竊罪；一種觀點認為她的行為構(gòu)成侵占罪；還有一種觀點認為她的行為不構(gòu)成犯罪。這三種觀點都有客觀事實作為認定依據(jù)。認為構(gòu)成盜竊罪的主要犯罪事實是：梁麗主觀上有非法占有目的，客觀上又實施了盜竊行為，理應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。⑤認為構(gòu)成侵占罪的主要事實是：梁麗撿拾他人的遺忘物，并拒不返還。而認為不構(gòu)成犯罪的主要事實是：梁麗撿拾紙箱的行為是公開的，而不是秘密的。因而，從性質(zhì)上講，她的行為不屬于盜竊。⑥梁麗主觀上也不具有盜竊的故意。⑦梁麗雖然把紙箱拿回家里，但仍然不具有非法占有的目的。⑧按照通常的道德標(biāo)準(zhǔn)，撿到的遺忘物，可以上交給單位或其他有關(guān)部門，也可以自己代為保管。是否構(gòu)成犯罪，關(guān)鍵是看財物所有人前來認領(lǐng)時是不是交還。如果拒不交還，應(yīng)構(gòu)成侵占罪；如果交還了，不但不構(gòu)成犯罪，財物的主人還應(yīng)當(dāng)支付保管人一定的保管費用。從這些自在事實本身來看，其均具有盜竊罪、侵占罪和不當(dāng)?shù)美谋举|(zhì)特征。挑選某些事實，即構(gòu)成盜竊；挑選另一些事實，則不構(gòu)成盜竊甚至不是犯罪。事實在規(guī)范化的過程中，可以說充滿著極大的可塑空間。

    究竟哪些事實具有規(guī)范化價值或者應(yīng)該取舍哪些本質(zhì)特征，或者說事實解釋的限度究竟如何呢？筆者認為，在取舍本質(zhì)特征或探究事實解釋限度的過程中，犯罪定型限度的作用仍不可少。由于犯罪定型是非價之規(guī)范類型，而“規(guī)范類型規(guī)定了裁判事實的合法性維度”，因此，規(guī)范類型的本質(zhì)、法律意旨和意義關(guān)系的同質(zhì)性應(yīng)該決定著事實本質(zhì)特征的取舍。

    具體到梁麗案中，對于犯罪定型中的“竊取”、“遺忘物”和“拒不返還”的類型本質(zhì)應(yīng)該有個清楚的闡述。首先，是“竊”還是“撿”，這直接關(guān)系到盜竊事實或侵占事實的本質(zhì)取舍。刑法中規(guī)定的“竊”是盜竊罪的核心要素和本質(zhì)特征，竊的基本字義一為偷盜，這是竊的典型意義；二為用不合法不合理的手段取得。而“撿”的基本字義是拾取，沒有用不合法不合理的手段取得應(yīng)該是“撿”的本質(zhì)意涵。⑨由此觀之，是“竊”還是“撿”，關(guān)鍵在于是否違反制度規(guī)定。如果違反機場管理規(guī)定，拿走小推車上的物品，則明顯具有非法占有目的，當(dāng)具有“竊”的本質(zhì)。反之，手段并沒有不合法不合理的，則為“撿”。經(jīng)調(diào)查，梁麗在這個過程中違反了機場管理規(guī)定：一是清潔工不能推機場的行李小推車，不能拿小推車上的物品；二是在機場發(fā)現(xiàn)和拾得遺失物應(yīng)上交，不能帶出機場。這兩個規(guī)定梁麗本人參加過培訓(xùn)，應(yīng)該知曉。由此，規(guī)范類型中“竊”的本質(zhì)一目了然。其次，關(guān)于“遺忘物”。“遺忘物”的本質(zhì)宜理解為“非基于他人本意而失去控制，偶然(即不是基于委托關(guān)系)由行為人占有或者占有人不明的財物”。[12]而“占有”的本質(zhì)宜理解為“從客觀上說，是指事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)。從主觀上說，是指只要求他人對其事實上支配的財物具有概括的、抽象的支配意識，既包括明確的支配意識，也包括潛在的支配意識”。而從梁麗案中可以得知，失主并沒有失去對紙箱的占有，更談不上是遺忘物了。再次，關(guān)于“拒不返還”。拒不返還是構(gòu)成侵占罪的實質(zhì)要件之一。對于“拒不返還”的本質(zhì)，宜堅持“立案標(biāo)準(zhǔn)說”，即以法院是否立案受理作為拒不退還或交出的最后時限。[13]而梁麗案中，此案還在偵查階段，所以盡管梁麗是在警方規(guī)勸了20余分鐘才交出財物，這并不能認定其為“拒不返還”的本質(zhì)意涵。由此觀之，規(guī)范類型的“竊”的本質(zhì)與梁麗案中的事實本質(zhì)特征具意義關(guān)系上的一致性，而類型中 “遺忘物”、“拒不返還”等本質(zhì)特征與梁麗案中的事實本質(zhì)特征在法律意旨、意義關(guān)系上則不具有一致性，因此，梁麗行為的本質(zhì)特征應(yīng)選定為“竊”而不是“撿”，其應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。(盡管此案最后因檢察機關(guān)認定為侵占，而交由當(dāng)事人自己決定是否起訴。)

    (三)在等置思維模式下，通過法律意旨、意義關(guān)系的同質(zhì)性對犯罪定型的把握

    從事實本質(zhì)出發(fā)把握規(guī)范類型和從規(guī)范本質(zhì)出發(fā)把握事實范型，都離不開關(guān)聯(lián)本質(zhì)的中介，也就是法律意旨、意義關(guān)系的強類比存在。法律意旨、意義關(guān)系的強類比，作為類比推理的支點，在認定犯罪過程中具有非常重要的“橋梁”作用，它直接決定著事實本質(zhì)與規(guī)范本質(zhì)是否能夠得到良好和一致的溝通，從而決定著刑法解釋質(zhì)的限度的延伸程度。強類比主要體現(xiàn)地是事實本質(zhì)與規(guī)范本質(zhì)的相當(dāng)性。這種相當(dāng)性的判斷當(dāng)以法律規(guī)范類型回歸到類型本質(zhì)或者法政策目的或者法律秩序精神的層面，并以事實本質(zhì)為參照點，來進行邏輯推理和價值評價。再進一步說，雖然強類比的判斷離不開邏輯推理，但事實上，由于其與純邏輯無關(guān)，“邏輯必須與目的論相連”，[14]因此，強類比的判斷“無論如何都是一種評價性的思考過程，而非僅形式邏輯的思考操作”。[15]

    強類比的判斷，可以杭州飆車案為例。對于飆車是否構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，或者說飆車行為與以危險方法危害公共安全罪具有強類比還是弱類比的關(guān)系？當(dāng)時有兩種主要觀點，一種觀點認為，“一旦飆車的事實得以認定，‘以危險方法危害公共安全’的性質(zhì)，沒有太大爭議”，也就是飆車行為與以危險方法危害公共安全罪中的“危險方法”本質(zhì)上具有相當(dāng)性；另一種觀點認為，飆車并不意味著就是以“危險方法危害公共安全罪中的危險方法，其并不一定具有相當(dāng)性，[16]也就是在認定飆車是否本質(zhì)上與”危險方法相當(dāng)時，有不同之處足以排斥此種相當(dāng)性的法定評價。筆者認為，判斷強類比抑或弱類比時，當(dāng)從事物本質(zhì)著手進行分析。一方面要使規(guī)范類型回歸本質(zhì)，另一方面要使事實回歸本質(zhì)，并且證明：事實本質(zhì)的特殊性(飆車)與存在著規(guī)定的普適性(規(guī)范類型)，共同具有那種法律規(guī)定基于之上的要素。以此為思維起點，我們可以進行如下分析：

    我國刑法典第114、115條對以危險方法危害公共安全罪進行了規(guī)定，本質(zhì)在于(目的旨在)對以與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)這類危險方法相當(dāng)?shù)奈ｋU方法進行懲罰，以保護不特定或特定多數(shù)人的生命、身體的安全及公共生活的平穩(wěn)與安寧。與放火、決水、投放危險物質(zhì)本質(zhì)上相當(dāng)?shù)姆椒?，指的是一旦實施這些行為，就會造成不特定或特定多人重傷、死亡或者公共生活廣泛而重大的損失，因此，這類“其他危險方法”應(yīng)當(dāng)具有非?，F(xiàn)實、急迫、嚴(yán)重危險以及危害必然性的特點，至少在程度上是非常嚴(yán)重的。這從法條對其規(guī)定的最高刑為死刑亦可以得知其危害性的非常嚴(yán)重性和公共安全法益的高度保護性。

    對飆車而言，其本質(zhì)上是否可以具有此等危險方法的特點的結(jié)論需要我們基于日常的法律經(jīng)驗和實踐，并在對生活事實邏輯分析和價值評價的基礎(chǔ)上得出。一般而言，基于日常經(jīng)驗和實踐，如果飆車者有良好的駕車技能，并且具備駕駛車輛的基本條件；如果飆車時道路上穿行的人員、行駛的車輛很少甚至沒有；如果事后感到很意外，盡可能采取措施避免危害后果進一步擴大化，例如，事故發(fā)生時有剎車減速的動作，有將撞傷的人員送往醫(yī)院救治等等行為，應(yīng)認定飆車的本質(zhì)與以危險方法危害公共安全罪中的危險方法具有較大的差異，因為此時的飆車并不具有如放火、投放危險物質(zhì)行為不可收拾和結(jié)果必至性的特點。這種本質(zhì)性特點的異質(zhì)性或弱類比性足以將以危險方法危害公共安全罪予以排除。反之，如果飆車者并沒有良好的駕車技能、并不具備駕駛車輛的基本條件、飆車時道路上行人、車輛很多、事后也沒采取防止危害結(jié)果進一步擴大的措施，[16]從這些行為本質(zhì)來看，則此時飆車本質(zhì)上帶來的結(jié)果就具有了非?，F(xiàn)實、急迫、嚴(yán)重危險以及危害必至性的特點，此時，事實本質(zhì)與規(guī)范類型在法律類型之上具有共同性的本質(zhì)要素，當(dāng)屬強類比無疑。

    當(dāng)然，需注意的是，上述第一種觀點之所以認為一旦飆車的事實得以認定，“以危險方法危害公共安全”的性質(zhì)，沒有太大爭議，實質(zhì)上是對以危險方法危害公共安全罪作普通用語的理解，而不是規(guī)范用語的解讀。即在強類比判斷時，對于刑法中的語言，不論是普通用語還是規(guī)范用語，由于它們均是規(guī)范性概念，對它們均應(yīng)從規(guī)范性角度予以確定，只有對其從規(guī)范性角度理解不精確、不合理時，才應(yīng)回到普通意義上進行。由此，判斷強類比或相當(dāng)性時，除了事實與規(guī)范本質(zhì)上具有基于法律規(guī)定之上的要素之外，還要其具有的不相適應(yīng)點不足以排除本質(zhì)性的相同，否則，強類比或相當(dāng)性不能成立。

    在判斷強類比時，如果從不同角度而論，同質(zhì)或異質(zhì)(相同點或不同點)均具有某種程度的合理性，此時，我們該如何判斷呢？

    一則案例應(yīng)該能很好地說明此種局面。1920年制定的一部法律禁止人們“出賣嬰兒”。1993年，瓊斯夫婦雇傭安德麗亞·史密斯女士做替身母親。這種合同是否違反了法律？史密斯構(gòu)成販賣嬰兒的刑事犯罪嗎？[17]對此案件，實質(zhì)涉及地問題是：替身母親協(xié)議與出賣孩子是相同的嗎？還是在有關(guān)方面不同？一種觀點認為，“替身母親的協(xié)議是合法的……在替身母親協(xié)議和出賣已經(jīng)出生的孩子之間至少有一個似乎可信的區(qū)別。替身母親協(xié)議，除了協(xié)議，孩子并不存在。一般而言，禁止出賣已有的孩子對孩子及對貧窮的父母都會造成特殊的風(fēng)險。為了出賣孩子，他們的父母可能要承受特殊的壓力。事實上，替身母親的情形不一樣。沒有該協(xié)議，孩子將不存在，孩子在任何交易中面臨的風(fēng)險更低，而且替身母親的情況與出賣已出生的孩子父母的情況也是大不相同的。無論如何，規(guī)定出賣孩子違法的立法機關(guān)并沒有對禁止替身母親提出具體的、深思熟慮的意見”。另一種觀點認為，“替身母親協(xié)議跟出賣普通嬰兒一樣，都會帶來各種危險。他們認為，替身母親是不合法的，因為它類似于明顯不合法的情形。據(jù)他們推斷，上述法律規(guī)定適用于這個案件，因為此案與明顯適用這一 規(guī)定的案例并非剛好不同”。[17]上述兩種觀點對立的理由一是替身母親的協(xié)議是合法的或非法的；二是替身母親的協(xié)議與出賣孩子之間有似乎可信的區(qū)別或并非剛好不同；三是基于法律理由的說明，立法機關(guān)并沒有對禁止替身母親提出具體的、深思熟慮的意見或適用這一規(guī)定并非剛好不同。第一種觀點是一種典型的“自下而上的思維，”也就是霍爾姆斯所說的，“普通法院要先判案，然后再確定原則”。[17]法院在面對這一問題時，首先基于自己的法律理解選擇了替身母親協(xié)議的合法性，然后緊緊圍繞參照點來確立替身母親協(xié)議和出賣嬰兒之間可信的區(qū)別，從而得出其認為正當(dāng)性的原則和法律理由。第二種觀點雖也是類推，但只是從危險性的實質(zhì)出發(fā)(沒有關(guān)注危險的程度)，認為應(yīng)該等同，從而得出替身母親協(xié)議與出賣嬰兒一樣具有違法性?？梢姡捎诟髯缘膬r值評價不同，他們在相似性的選擇上存有分歧。

    這兩種觀點看起來似乎都有說服力，但問題是，司法實踐是“禁止法律沉默”的，法律必須在這兩者間作出一個合法合理的裁斷。那么，替身母親協(xié)議與出賣孩子之間究竟是相同還是不同呢？或者究竟是同質(zhì)起著決定性的作用還是異質(zhì)起著決定性作用呢？

    筆者認為，類推這種評價性的思考過程，雖然受著解釋者政治、利益偏好與當(dāng)時社會的法律文化和社會愿望的影響，但其揭示規(guī)范隱含的原則和本質(zhì)的宗旨始終是不會變的。在分析強類比或相當(dāng)性時，我們?nèi)孕鑼⒁?guī)范類型回溯到本質(zhì)的意義上，并參照事實本質(zhì)的特征，進行邏輯分析和價值評價，只是在分析時，我們必須分清同質(zhì)合法性和異質(zhì)合法性各自所站立的立場及其各自合法性程度與規(guī)范本質(zhì)是否具有重要的關(guān)聯(lián)性，這一點應(yīng)該是至關(guān)重要的，否則，極易混淆非本質(zhì)性特征與本質(zhì)性特征的界限，造成強類比判斷乃至犯罪定型把握的困難。

    很顯然，就規(guī)范本質(zhì)而言，法律規(guī)定禁止出賣嬰兒，保護的不僅是被出賣嬰兒父母的權(quán)益，更主要地是被出賣嬰兒的權(quán)益。即使是自己的父母，由于嬰兒已經(jīng)“不純粹是母親身體的組成部分”，母親不能像支配自己的財產(chǎn)那樣“不假思索地支配個人的法益”，[14]所以對于自己的父母而言，其對嬰兒的這種權(quán)益也是不可侵犯的。當(dāng)然，這里需明白的一點是：胎兒和嬰兒是不具有此法條同時保護的法益。因為按照法律通論，胎兒在出生前是不能被稱為法律所保護的“人”的，盡管法律上有墮胎罪的規(guī)定，但是與禁止出賣嬰兒卻是不同的，由此，禁止出賣嬰兒的本質(zhì)是不包括保護胎兒權(quán)益的。就替身母親協(xié)議而言，替身母親協(xié)議是否就具有出賣嬰兒的本質(zhì)特征呢？替身母親協(xié)議是合法抑或非法對出賣嬰兒的本質(zhì)有影響嗎？或者說替身母親協(xié)議的合法或非法是出賣嬰兒罪的非本質(zhì)性特征還是本質(zhì)性特征？我們可以具體分析一下：如上所述，對事物本質(zhì)性地思考是一個價值評價的過程，雖然揭示規(guī)范隱含的原則和本質(zhì)是其宗旨，但解釋者的政治、利益偏好以及當(dāng)時社會的法律文化和社會愿望的影響也是不可忽略的。從當(dāng)時社會的法律文化和社會愿望來講，如果替身母親協(xié)議只是屬于道德上或一般違法性的問題，屬于道德領(lǐng)域或民法領(lǐng)域調(diào)節(jié)，則刑法應(yīng)保持謙抑原則，不應(yīng)過多地干涉；如果社會上出現(xiàn)替身母親協(xié)議并有人專門從事此種行業(yè)，并出賣嬰兒，則此時刑法應(yīng)予以干涉。當(dāng)然，此時刑法干涉地仍然會是出賣嬰兒的行為，而不是替身母親協(xié)議的行為，也不是協(xié)議中關(guān)于胎兒的行為，由此，實質(zhì)上，不論替身母親協(xié)議是合法還是非法，其并不影響到刑法的干涉，刑法干涉地仍然是具有法益侵害并且需要動用刑法的行為。從此也可以看出，替身母親協(xié)議的合法或非法并不是出賣嬰兒的本質(zhì)性特征，相反，只是非本質(zhì)性特征，替身母親協(xié)議的合法或非法并不能影響到出賣嬰兒的本質(zhì)。這樣，我們就可以得出結(jié)論：替身母親協(xié)議與出賣嬰兒的本質(zhì)并沒有強相同之處，其異質(zhì)性仍然起著決定性的作用，并且替身母親協(xié)議與出賣嬰兒的同質(zhì)性(即應(yīng)受道德譴責(zé)性抑或法律制裁性)并不足以排斥不適用該項法律規(guī)定。

    總之，當(dāng)我們面對同質(zhì)或異質(zhì)都具有合理性或合法性時，我們?nèi)匀恍枰甲C同質(zhì)或異質(zhì)與規(guī)范類型本質(zhì)的關(guān)聯(lián)，必須得出哪種關(guān)聯(lián)才是真正起影響、決定作用的關(guān)聯(lián)，并且要有著充分理由證明非影響、非決定作用的關(guān)聯(lián)對規(guī)范本質(zhì)而言，并不重要或作用不大。

    當(dāng)然，從上述兩種觀點的論述過程中，我們應(yīng)該有所借鑒：第一種觀點雖然是法官或釋法者實際上一貫的思維，但從其論述來看，似乎并不那么著重本質(zhì)性的比較；第二種觀點雖緊緊圍繞本質(zhì)展開論證，卻沒有注意本質(zhì)不僅具有質(zhì)的不同，還同時具有程度上的差異。這兩點對我們把握強類比來說都是應(yīng)該注意的。

    (四)演繹與歸納的綜合推理

    從事物本質(zhì)產(chǎn)生的思維，是一種本質(zhì)性思維。這種本質(zhì)性思維雖然在質(zhì)上延伸著刑法解釋的限度，但也只是提供了生活事實與規(guī)范性質(zhì)之間實際上存有的關(guān)聯(lián)性格。這種關(guān)聯(lián)性格在某種程度上是抽象、非典型的，并不能具體、典型地再現(xiàn)刑法解釋限度。要從具體、典型的視角把握刑法解釋限度，還需要我們從量上對這種關(guān)聯(lián)性格予以補充和量化，這種補充和量化就離不開演繹和歸納的綜合推理。

第2篇：法律解釋特征范文

關(guān)鍵詞:法律解釋;概念;原則;

一、法律解釋的概念

法律解釋顧名思義,就是對法律文本進行解釋。有學(xué)者認為“法律的解釋是科學(xué)的闡明法律規(guī)定的內(nèi)容和含義,確切的理解法律規(guī)范中所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級的意義,從而保證法律規(guī)范的準(zhǔn)確使用?！?“法律解釋就是解釋者將自己對法律文本意思的理解通過某種方式展示出來?！?本文認為法律解釋是指有關(guān)主體,從技術(shù)、內(nèi)容、價值理念、立法目的等層面考慮,明確其意義的活動。

在國內(nèi)法學(xué)界,關(guān)于法律方法論的研究剛剛起步,法律解釋是我國法律方法論領(lǐng)域最早關(guān)注的一種法律方法,具有重要的理論及司法實踐意義。首先,法律解釋具有彌補法律漏洞的作用。立法者制定的法律在任何情況下都不可能完美無缺的,美國法學(xué)家弗蘭克把那種寄希望于法律完美無缺的觀點,稱為“兒童戀父情節(jié)”。在一個典型的法典中,幾乎沒有一條法規(guī)不需要作司法解釋。在卡多佐看來,“法典和制定法的存在并不使法官顯得多余,法官的工作也并非草率和機械。會有需要填補的空白,也會有需要澄清的疑問和含混,還會有需要淡化――如果不是回避的話――的難點和錯誤” ,這句話點明了法律需要解釋的原因,也就是說無論立法者如何謹(jǐn)慎的從事的法律的制定,在現(xiàn)實中制定法總會有漏洞,這是不可避免的。為了更好的進行司法裁判,法官都要進行法律解釋,盡量避免法律中的“難點和錯誤”。其次,準(zhǔn)確理解法律文本含義需要準(zhǔn)確進行法律解釋。例如我國司法實踐中法律的應(yīng)用實行三段論式推理模式,應(yīng)用法律規(guī)范準(zhǔn)確處理案件需要對案件所涉及到的法律規(guī)范進行準(zhǔn)確理解。然而由于法律規(guī)范文本上的局限性,無論立法者立法之時如何力求審慎和準(zhǔn)確,都無法避免法律文本存在模糊之處。因此,準(zhǔn)確理解法律文本離不開法律解釋。

二、法律解釋的原則

法律解釋必須遵循一定的原則,才能確保法律價值的實現(xiàn)。法律解釋的原則是隨著法治的發(fā)展而發(fā)展的。隨著當(dāng)今我國法制建設(shè)的不斷進步,法律解釋的重要性也凸顯出來,法律解釋的原則是指可以作為法律解釋具體方法的基本準(zhǔn)則或標(biāo)準(zhǔn)。法律解釋的基本原則是法律解釋活動的指導(dǎo)思想,它貫穿于解釋活動的全過程。

(一)情理性原則

所謂情理性原則,是指合乎理性、公理、道理的,具有普適性的價值判斷標(biāo)準(zhǔn) ,它含有公正性、道德性與被人可接受性、被社會認可性等價值特征。也有學(xué)者稱為合理性原則。強調(diào)解釋主體所釋放出的法律意義與理性有某種境界的重合。 法律解釋過程離不開這種情理性,離開情理的法律解釋往往顯得空洞,生硬。

法律解釋并不是任意的過程,解釋者進行法律解釋時要出于自身的公平、正義、良心等道德情感等因素。日本學(xué)者尾高朝雄認為“ 法解釋學(xué)上的爭議 ,不僅是關(guān)于真理的論爭 ,而是價值觀上的斗爭。” 實際上,解釋者對法律進行解釋不僅僅是解釋的過程,更是價值判斷的過程,由法律解釋者按照對法律的理解和對公平正義的追求來解釋法律。法律解釋者必須以客觀地法律文本為基礎(chǔ)進行解釋,但當(dāng)條文含糊、其意不清楚或條文與條文間存有矛盾等情況時,法解釋者則必須客觀地遵從情理原則,作出符合情理性的價值選擇。

價值觀的選擇,筆者認為對于立法者或者解釋者來說,要具有堅定的信仰和責(zé)任心、豐富的科學(xué)知識和良好的法律職業(yè)道德,這是最基本的要求。例如文理解釋,就是按照法律字面的含義進行的解釋,其根本的價值取向在于忠誠于原文,因此這種解釋方法必然要求解釋者對法律具有堅定的感受和認同精神,也就是法律信仰。恰如盧梭所說:“一切法律之中最重要的法律既不是刻在大理石上,也不是銘記在銅表上,而是銘刻在公民的內(nèi)心里”。豐富的知識和解釋者的法律職業(yè)道德也是必不可少的不可忽視的因素,自無需多言。

(二)合法性原則

合法性原則,就是法律解釋要符合憲法和法律的規(guī)定及基本精神,該原則強調(diào)法律意義上的固定性,即不能溢出法律固定的范圍去解釋法律。合法性原則是法治原則的具體要求,在崇尚法治的國家,所有的法律活動必須合法,當(dāng)然法律解釋也不例外。它涵蓋了三個方面的內(nèi)容:(1)法律解釋應(yīng)該嚴(yán)格的按照法定程序和權(quán)限劃分進行,越權(quán)和濫用解釋權(quán)以及違反法律程序所作的解釋無效;(2)下位法不得抵觸上位法的原則和精神;(3)對法律概念和規(guī)則的解釋與法律原則等保持一致,尤其要與憲法原則保持一致。法律是由概念、規(guī)則、原則和技術(shù)性的規(guī)定組成,而原則是貫穿一部法律的中心和靈魂,在進行解釋的時候必須保持一致,符合法律原則的精神。

陳金釗教授在描述法律解釋原則時說,我們與其用合法性捆住解釋者的手腳,不如把合法性當(dāng)成一種反思手段,一種真正的反照解釋結(jié)果的準(zhǔn)則。 合法性原則強調(diào)了法律文本的力量,強調(diào)法律規(guī)范的評判作用以及對人行為的約束作用。

(三)法制統(tǒng)一原則

法律解釋堅持法制統(tǒng)一原則,就是要求法律解釋應(yīng)該在法治的范圍內(nèi)進行。在進行法律解釋的時候,法官必須站在法治的大方向和立場上,出于對法律的崇高信仰、對法治精神的執(zhí)著追求和實現(xiàn)社會公平正義的目的,堅持用正義的觀點判斷案件,對法律條文進行相關(guān)解釋。這對法官的價值觀的判斷有較高的要求,判斷什么是符合現(xiàn)今社會法制統(tǒng)一要求的,什么是正義和公平的等等。蘇力先生也認為,司法中的所謂“解釋”, 就其根本來看不是一個解釋的問題,而是一個判斷問題。 司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么,而在于判定什么樣的決定是比較好的,是社會可以接受的。

(四)主客觀相結(jié)合原則

客觀性實質(zhì)就是在解釋主體的主觀性之外尋求一種客觀標(biāo)準(zhǔn)。方法論意義上的法律解釋受科學(xué)主義思維方式的影響,采取了客觀主義的解釋態(tài)度。范進學(xué)教授把法律解釋的客觀性原則區(qū)分為內(nèi)在客觀性和外在客觀性兩種:基于法律解釋自身的內(nèi)在要求,稱之為內(nèi)在的客觀性。法律解釋最終要獲得相對的客觀性,還必須依賴于外在的客觀條件,如法律解釋者自身與法律素質(zhì)、修養(yǎng)等有關(guān)的人格培養(yǎng)與教育,司法在多大程度上不受外部的干擾而獨立以及社會需要等,這是法律解釋的外在客觀性。法官解釋法律應(yīng)探尋法律字里行間的原意,對法律的意思進行客觀地解釋?？陀^性是捍衛(wèi)法治的最后一道防線,不符合客觀性必定會使法治理論大廈失去根基。

有學(xué)者論述法律解釋原則時其中一個原則描述為客觀性原則,而筆者認為法律解釋是一個主客觀相結(jié)合的過程。法律解釋過程是受法律文本與法律事實的客觀性制約的,解釋者解釋法律是主觀創(chuàng)造性的活動,體現(xiàn)立法者和解釋者態(tài)度和觀點,體現(xiàn)能動性和創(chuàng)造性,我們可以說它具有主觀性;同時法律解釋的結(jié)論卻是解釋者遵循解釋程序原則主觀性判斷的客觀化的產(chǎn)物, 如上文所述,也使法律的解釋具有一種不受解釋者主觀意志所支配的“客觀性”。因此,法律解釋應(yīng)該遵循是一個主客觀相結(jié)合的原則。

三、小結(jié)

在應(yīng)用這幾個原則進行法律解釋時,如果與這幾個原則都一致互相吻合,說明這次解釋結(jié)論是有效的,但如果發(fā)生沖突,就要認真衡量,綜合評價,不能偏執(zhí)于其中任何一個原則,也不能忽視任何一個。如此運用,自然會增進司法活動的公平正義和司法裁判的和諧,推動法治社會的深入發(fā)展。

參考文獻

1孫國華:《法學(xué)基礎(chǔ)理論》,法律出版社1982年版,第296頁。

2張志銘:《法律解釋操作分析》,中國政法大學(xué)出版社1998年版,第16頁。

3孔祥俊:《法律解釋方法與判解研究》,人民法院出版社,2004年版,第27頁。

4范進學(xué):《論法律解釋的情理性與客觀性》,載《法學(xué)論壇》,2002.11.5第17卷第6期。

5陳金釗:《法律解釋的哲理》,山東人民出版社,1999年版。

6梁慧星:《民法解釋學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社,1995.171。

第3篇：法律解釋特征范文

［關(guān)鍵詞］法官解釋;客觀事實;罪刑法定原則

［中圖分類號］D920．4［文獻標(biāo)識碼］A［文章編號］1671－5918(2016)06－0082－02

一、刑法適用中的法官解釋的特征

第一、解釋的主體展現(xiàn)出了適當(dāng)?shù)奶囟ㄐ?，它的解釋的主體僅僅為法官獨當(dāng)，同時還僅僅可以為實際的刑事案件主管的法官。第二、法官解釋面向的目標(biāo)為刑事法律條款，涵蓋了刑法典、單行還有附屬兩種刑法，還有和刑法條款密切聯(lián)系的“有權(quán)解釋”。法官在辦理具體刑事案件時解釋的內(nèi)容是以實現(xiàn)司法公正和個案正義為目的的，以實現(xiàn)將抽象的刑事法律規(guī)范正確、公正的適用于具體案件為目標(biāo)，對刑事法律規(guī)定進行了較高法律效力研究、掌握與說明。第三、解釋結(jié)果的明確性和非單一性?；诜蓷l文是用文字作為其基本的表現(xiàn)形式而文字往往存在歧義，就如哈特所說“所有法律文本均達不到?jīng)]有任何缺陷的法律條款”。當(dāng)建立法律的時候，因為起草人、建立人沒有考慮全面或者未能注意到，以至于為標(biāo)點符號的不正確使用，均可以導(dǎo)致法律規(guī)定在概念部分的理解差異”。與此同時，因為語言自己具有限制性，一詞多義的問題是普遍存在的，所以不難引起語言的模糊性，因為針對語言的理解被語言氛圍、對象還有理解主體的經(jīng)驗等相關(guān)因素的限制，在語言與它的發(fā)出主體相背離而被傳達至別的主體的情況下，大眾在語言的理解方面則在一定程度上違背了發(fā)出主體的初衷。舉例來說:《刑法》第二十條明確指出了正當(dāng)防衛(wèi)的概念，這里面“適當(dāng)?shù)南薅取崩锏摹斑m當(dāng)”意思不是很明確。怎樣的限度為適當(dāng)?shù)南薅?，刑法理論專家覺得，適當(dāng)限度，需要把阻止違規(guī)侵害、保障合法權(quán)益的基本需求當(dāng)成是衡量要求。將其和個案緊密連接起來，也應(yīng)該參考案發(fā)狀況以整體研究一系列的因素才可以清楚有沒有處于“適當(dāng)”限度里。因此同一條刑法條文會有不同的理解，能夠作出不一樣的多種解釋，但在具體的刑事案件的審判中，法官只有挑選出最能體現(xiàn)司法公正和實現(xiàn)個案正義的解釋，因此解釋結(jié)果又是確定和唯一的。第四、是其適用的對象具有特定性。法官解釋同時能夠使用在實際的案件中展示出了適當(dāng)?shù)姆晒J與支持的效力，同時單單可以幫助到此案，和立法與司法解釋兩種幾乎不同，因為這兩種展示出了全面的適用性。根據(jù)以上看法能夠歸納出，中國法律制度里法官解釋屬于沒有權(quán)利的解釋之一。而在現(xiàn)實具體案件的審判中法官也不能對刑法規(guī)范在刑事案件審判中作出自己的解釋，因此，我國的刑事法官的刑法解釋并非上述探討的真正意義上的刑法適用中的法官解釋。

二、法官解釋法律是一種客觀事實

在當(dāng)今絕大多數(shù)的學(xué)者都承認在適用刑法條文時解釋是必要的，世界各個國家也都構(gòu)建了自己的刑法解釋體制。同時中國在大陸法系國家范圍之內(nèi)，如此一來針對外部角度來說保證了全國法律的一致程度，但其背后確有一個我們無法否定的漏洞即只有法官對什么事實適用什么法律有解釋權(quán)。司法程序中，對于具體的案子當(dāng)中，法官具有有法律解釋的權(quán)力，甚至超過立法和司法解釋的真實性、有效性。但在法學(xué)界，這雖然是一個事實，但依然有很多人對這個事實提出疑問，不愿正面地看待它。再次，他們認為經(jīng)過立法機關(guān)和最高司法機關(guān)解釋的刑法已經(jīng)十分明確，沒有必要再由法官來進行解釋，而法官解釋能夠和以前的解釋出現(xiàn)矛盾，從而一系列的解釋就會浮出水面。但是這種觀點未能看到法官解釋是一個客觀的事實，不管我們是否承認，法官在處理具體的刑事案件時都將對刑法條文的具體適用作出解釋，法官解釋都將存在。原因在于:第一司法與立法兩種解釋相對來說不是很具體，所以此類獨有的解釋依舊僅僅屬于一種也應(yīng)該讓法官重復(fù)進行研究、搜集、解釋與指明的法律文本。其次，那種認為觀點總能表現(xiàn)為文字，文字與其所想表現(xiàn)的事物之間總能相對應(yīng)的觀點只是一種理想狀態(tài)。隨著社會的進步和法治的發(fā)展，人們已經(jīng)認識到，法律所利用的文字語言的概念是多義的，同一法條中，都有不同的適用方式，不同的意義，甚至是影響最后的判決結(jié)果。例如有這么兩個案例，一個是在同村口碑不好的公公對平時勤節(jié)持家的兒媳婦的尖酸刻薄、毆打和刁難，最后導(dǎo)致兩口子用燒火棍將公公打死并沉尸于水庫。另一個案例是一個只關(guān)心自己的女兒，在同村里如過街老鼠一樣的人在一次與女兒的爭執(zhí)中失手將其推入河中致其死亡。在兩個案例到法院進行審判時，前一個案例有燒火棍、血跡和兩口子的口供證明是兩口子將公公殺死，后一個案例是有證人證明是父親將女兒推到水里。以此我們可以看出，前一個案例適用刑法條文中故意殺人罪的規(guī)定，后一個案例適用刑法中過失致人死亡罪的規(guī)定。按法律的規(guī)定，前一個案例的刑罰處罰應(yīng)重于后一個案例的刑法處罰。但最后的判決結(jié)果確是完全相反的，前一個案例的結(jié)果無罪釋放，后一個案例的結(jié)果是判處死刑。因此我們可以得到法律的意義只有在與案件事實的交流中才能釋放出來，且案件主辦法官的對刑法的解釋也存在其中。

三、刑事法官解釋刑法的基本原則

現(xiàn)代司法裁判強調(diào)審判的自，也就是說，一個刑事法官的指導(dǎo)下的法律問題和刑事案件法官遇到的問題具體案件的法律價值，其中法官必須從法律的提出具體的刑事案件去思考。

(一)罪刑法定原則

根據(jù)刑事法官解釋刑法和犯罪財產(chǎn)的基本特性，我們必須堅持合法性原則。我國1997年修訂的《刑法》第三條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。這是法律的形式，刑法明確肯定了罪刑法定原則。他提出兩個要求:(1)刑法的犯罪，定罪量刑應(yīng)當(dāng)依照刑法的規(guī)定;(2)如果刑法沒有被定義為犯罪，不能認定被告人有罪和被懲罰的罪行。這表明，中國的堅定立場的遵循罪刑法定原則。

(二)合法性原則、合理性原則、統(tǒng)一性原則

1．合法性原則法律和人民的利益，尤其是解釋來解釋最重的刑法之間的關(guān)系不可能是沒有任何法律依據(jù)，無章可循。所有法律活動，包括法治，必須是合法的法律解釋。在解釋法律的法官，不違反憲法，如更高的法律，不違反法律刑法和無爭議的刑法已經(jīng)確立的原則。刑法的解釋，應(yīng)遵守法律，符合法治精神，并不反對擴大，限制或修改的法律規(guī)范的含義的解釋法律，構(gòu)成犯罪的，依法任意擴大法官的解釋在刑法中，不能說明增加費用，增加法律的懲罰，我們無法侵入為了解釋變相立法的方式刑事立法領(lǐng)域的方式。2．合理性原則合理性原則是一個非常全面的原則。適用于具體案件的刑事法律規(guī)范如果是合法的，那么這個解釋也是符合合理性原則的，但有時也會存在合法不合理的情況。合理性原則是一個綜合性很強的原則，若要將刑法條文解釋的合理，刑事法官在分析具體案件和解釋法律的時候，必須綜合考慮到法律、道德、情感和判決結(jié)果的社會效果等諸多因素。在此過程中法官對法律的解釋所需要到的諸多因素，法官為了實現(xiàn)合理的自由裁量權(quán)，或以達到合理的原則，必須根據(jù)選擇的判決的法律規(guī)定，并明確其含義和把握立法意圖，法律和相關(guān)政策的原則，法律釋言前提是合理的。3．統(tǒng)一性原則所謂的統(tǒng)一性原則，包括兩個方面，一個是同一位法官解釋適用于類似的案件在不同時期法律應(yīng)該盡量做到一致，以達到人人平等。其次，不同的法官對同一刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用相同的情況下做同樣的解釋。但是，在刑事案件中的法官解釋，解釋方法應(yīng)該怎樣做最基本的一點:“刑法無論哪種方式，法官的解釋，結(jié)果的刑法解釋并不出乎人們可以預(yù)期的范圍內(nèi)，即刑法應(yīng)人可預(yù)見的范圍內(nèi)進行解釋”。為了更好地實現(xiàn)法官解釋統(tǒng)一性的原則，我認為我們可以從一些西方的成功做法的借鑒:法官下令給予足夠的判斷和合理的解釋，這樣才能保證法官不濫用自由裁量權(quán)的。

參考文獻:

［1］［美］約翰•亨利•梅里曼．大陸法系［M］．北京:知識出版社，1984．

第4篇：法律解釋特征范文

究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語言習(xí)慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能影響移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦“化” 掉，就無法實現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析Possessory Lien，翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運政策進行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中 “航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的。

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠遠大于我國“留置權(quán)”概念，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)” （或“占有優(yōu)先權(quán)”），而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――Maritime Lien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語Maritime Lien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

第5篇：法律解釋特征范文

【關(guān)鍵詞】能動司法；訴訟

中圖分類號：D92

一、能動司法的理解

司法能動主義作為一種價值理念，起源于美國，其基本宗旨就是，法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平―即保護人的尊嚴(yán)?；谥形鞣讲煌闹贫群退痉w制，我國的能動司法不同于美國的司法能動。美國的司法能動主義是在面對政治和社會問題案件時，法官通過對穩(wěn)定的憲法進行創(chuàng)造性的“立法”解釋而作出裁判，以適應(yīng)社會變化，從而維護普遍價值和社會公平正義，其核心內(nèi)涵是“法官造法”。而我國的能動司法是指法院立足審判職能，發(fā)揮主觀能動性以回應(yīng)轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，主要強調(diào)的是法院和法官如何積極履行職責(zé)，主動順勢而為，有所作為。能動司法實質(zhì)上是一種“法內(nèi)能動”，即在法律和司法解釋的框架內(nèi)充分發(fā)揮法官主體的能動作用。

江蘇省高級人民法院院長公丕祥認為，所謂能動司法，就是人民法院要發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務(wù)，為經(jīng)濟社會發(fā)展服務(wù)，要更加注重通過正確行使自由裁量權(quán)、合理解釋法律規(guī)則、靈活采取司法措施、能動干預(yù)當(dāng)事人訴訟活動、積極參與社會治理等方式，使司法更好地服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展，更好地維護人民群眾合法權(quán)益。

二、能動司法對訴訟本質(zhì)、特征產(chǎn)生的有利影響

（一）能動司法對訴訟本質(zhì)產(chǎn)生的有利影響

訴訟的本質(zhì)在于它的公力性。訴訟從本質(zhì)上講就是一種國家權(quán)力，是國家動用權(quán)力去對權(quán)利進行救濟的方式，訴訟從過程到結(jié)果都滲透著國家強制力。訴訟的公力性是訴訟有別于其它解決糾紛的方式（自行解決、民間性調(diào)節(jié)機關(guān)、仲裁）的主要區(qū)別點。

訴訟依靠的是國家的司法權(quán)，能動司法一定程度上促進了訴訟的順利進行。能動司法是為了更好的實行國家司法權(quán)這一國家權(quán)利，是訴訟本質(zhì)的體現(xiàn)。訴訟的本質(zhì)是服務(wù)于社會而不是服務(wù)于政治，而受立法難以避免的模糊性、滯后性等因素的制約，司法裁判經(jīng)常會遇到法律依據(jù)不完備、不明確等問題，能動司法理念可以促進人民法院充分發(fā)揮司法能動作用，通過法律解釋、漏洞補充、法律擬制、法律推理等法律技術(shù)的運用，彌補現(xiàn)有法律的不足，妥善解決進入司法渠道的社會矛盾糾紛，維護社會公平正義和秩序，這一定程度上促進了人民法院公信力的提升。

（二）能動司法對訴訟特征產(chǎn)生的有利影響

從不同的角度看，訴訟有不同的特征：從性質(zhì)上看，訴訟性質(zhì)的公力性；從產(chǎn)生上看，訴訟產(chǎn)生的權(quán)益保護性；從價值上看，訴訟價值的公正性；從方式上看，訴訟方式的公開性；從行為上看，訴訟行為的規(guī)范性；從啟動上看，訴訟主體的被動性；從范圍上看，訴訟糾紛的嚴(yán)重性；從認知上看，訴訟認知的間接性；從權(quán)力上看，訴訟審判的中立性；從結(jié)構(gòu)上看，訴訟結(jié)構(gòu)的三角性；從程序上看，訴訟程序的決定性；從時間上看訴訟時效的有限性；從效力上看，訴訟效力的終極性。

我認為，能動司法對訴訟特征產(chǎn)生的有利影響主要集中在權(quán)益保護性、公正性、中立性這三個方面。

首先，在解決糾紛時，法院注重與糾紛當(dāng)事人、糾紛相關(guān)人和社會的交互討論，通過多種形式的溝通實現(xiàn)各方利益的平衡；法官通過簡便靈活的方式去親近民眾，方便民眾，增強民眾對于司法裁判的可接受性。同時，通過發(fā)揮法官的主觀能動性可以更好的保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

其次，“遲來的正義非正義”，高效性是能動司法的一個顯著特征。因此，能動司法的高效性極大地提高了訴訟的效率，使更多的案件更快的進入了法院審理階段，是對公正的一種實現(xiàn)。

最后，司法的中立性主要是指法院和法官在司法過程中不偏不倚，不帶有個人偏見，平等地對待案件當(dāng)事人，居間定紛止?fàn)?，裁判案件。司法能動并不主張人民法院和法官超越法定職?zé)去受理案件，違背法律規(guī)定去裁判案件，把應(yīng)當(dāng)通過其他社會控制力量解決的糾紛納入司法渠道，而是主張人民法院和法官在不與法律原則、法律規(guī)定沖突的前提下，通過正確行使自由裁量權(quán)、合理解釋法律規(guī)則、靈活采取司法措施、司法資源的社會共享等方式，去貫徹落實黨和國家工作大局的要求，推動社會治理的健全和完善。

（三）能動司法對訴訟本質(zhì)、特征產(chǎn)生的不利影響

1.能動司法對訴訟本質(zhì)產(chǎn)生的不利影響

能動司法雖然能夠更好的發(fā)揮國家公權(quán)力去解決糾紛，但是能動司法一旦超越了其界限和范圍，就會影響訴訟本質(zhì)的實現(xiàn)。近年來，一些被冠以“審判機關(guān)在審判中嚴(yán)重違法”之名的事件充分說明，司法實踐中，法院或法官一旦超過了這個“度”，以能動司法為名超越法院適用和解釋法律（即行使法官自由裁量權(quán)以填補細小法律縫隙）的制度角色，作出一些本該由立法或行政機關(guān)作出的帶有強烈政治性的司法決定，那么，即使這種“能動”是出于良好的用心，也只能產(chǎn)生適得其反的效果。國家公權(quán)力一旦不能很好的解決糾紛，人們就會懷疑訴訟這種解決糾紛的方式，而訴諸于別的手段和方法，訴訟的本質(zhì)就無從體現(xiàn)。

2.能動司法對訴訟特征產(chǎn)生的不利影響

我認為，能動司法對訴訟特征產(chǎn)生的不利影響主要集中在訴訟結(jié)構(gòu)的三角性這個方面。訴訟包括了法官、控辯雙方三方主體，其中法官處于中立地位，控辯雙方積極對抗，控辯雙方平等。能動司法強調(diào)的是法院和法官如何積極履行職責(zé)，主動順勢而為，有所作為，在一定程度上擴展了法院和法官的權(quán)限。能動司法條件下很有可能會導(dǎo)致法官放棄中立，而積極的去支持一方當(dāng)事人，打破控辯雙方的平等，進而破壞訴訟的三角結(jié)構(gòu)。

第6篇：法律解釋特征范文

通常所稱的禁止反悔原則，是指專利法上的審批過程禁反言（prosecution history estoppel）。是專利侵權(quán)訴訟中的一種法律規(guī)則，其含義是，專利權(quán)人如果在專利審批（包括專利申請的審查過程或者專利授權(quán)后的無效、異議、再審程序）過程中，為了滿足法定授權(quán)要求而對權(quán)利要求的范圍進行了限縮（如限制性的修改或解釋），則在主張專利權(quán)時，不得將通過該限縮而放棄的內(nèi)容納入專利權(quán)的保護范圍。

在中國，2010年1月1日實行的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條對禁止反悔原則作出了規(guī)定：

專利申請人、專利權(quán)人在專利授權(quán)或者無效宣告程序中，通過對權(quán)利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術(shù)方案，權(quán)利人在侵犯專利權(quán)糾紛案件中又將其納入專利權(quán)保護范圍的，人民法院不予支持。

二、禁止反悔原則的適用問題

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條的規(guī)定， 人民法院在專利侵權(quán)訴訟中可主動以權(quán)利要求書中明確記載的必要技術(shù)特征確定專利權(quán)的保護范圍，也可主動以該必要技術(shù)特征相等同的特征來確定專利權(quán)的保護范圍。即在專利侵權(quán)訴訟中，人民法院可以依據(jù)上述司法解釋主動適用等同原則。從民事訴訟的角度考慮，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定， 原告為勝訴而主張的事實由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，被告為防止對自己不利的判決而進行抗辯由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。而該事實是否真是存在并不以是否有主張為依據(jù)，法院要依據(jù)相關(guān)的證據(jù)為基礎(chǔ)進行判定，沒有相關(guān)證據(jù)的主張是不得被采納作為判決基礎(chǔ)的。因此有人認為，作為被告的一種抗辯手段，禁止反悔原則應(yīng)以被告提出請求為前提，并向法院提交相關(guān)證據(jù)，而現(xiàn)行法律以及司法解釋并未對人民法院是否可以主動適用禁止反悔原則作規(guī)定，為了維持專利權(quán)人與被控侵權(quán)人以及社會公眾之間的利益平衡，在司法實踐中，案件的承辦法官在被告并未以禁止反悔原則來進行抗辯，也未提供相關(guān)證據(jù)的情況下就不能主動適用該原則。否則既違背了人民法院的中立性，也侵害專利權(quán)人與被控侵權(quán)人以及社會公眾之間的利益平衡。

三、對禁止反悔原則進行規(guī)定的必要性

（一）我國現(xiàn)有規(guī)則對禁止反悔原則的規(guī)定

雖然我國專利法經(jīng)歷了三次大的修改，但是禁止反悔原則卻一直未被規(guī)定在專利法中，在2008年修改專利法時，在《專利法的征求意見稿》中出現(xiàn)了對禁止反悔原則的規(guī)定，但是新通過的條文中，禁止反悔原則卻再一次被忽略。因此，我國關(guān)于該原則的規(guī)定至今仍少見于各級法院的司法解釋中，其適用的主要依據(jù)也只是這些司法解釋，這就使得作為成文法的我國在審理專利侵權(quán)案件的過程中無章可循。

禁止反悔原則最早出現(xiàn)在北京市高級人民法院2001 年的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》。該文件43 至46 條中對禁止反悔做了規(guī)定，其中第43 條僅對禁止反悔原則的定義做了規(guī)定；第44 條處理了禁止反悔原則與等同原則的適用關(guān)系；第45 條規(guī)定了禁止反悔原則的適用條件；第46 條規(guī)定了禁止反悔原則的使用前提。該規(guī)定是原則性的而非具體的適用指導(dǎo)。由于該文件是由北京高院的，只在北京高院下轄法院地區(qū)有效，對全國其他法院只有參考意義，而無指導(dǎo)意義。因此，制定全國統(tǒng)一的禁止反悔原則適用標(biāo)準(zhǔn)，是全國人民一直期盼的。

四、完善我國禁止反悔原則的建議

（一）對我國禁止反悔原則的立法完善

雖然專利權(quán)只是知識產(chǎn)權(quán)中的一個分支，但是在知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中專利糾紛的比例很大，而在相關(guān)的專利糾紛中專利侵權(quán)糾紛是最多的。作為一個成文法國家面對如此復(fù)雜的專利侵權(quán)糾紛，法律沒有對這個專業(yè)性、技術(shù)性要求極高的領(lǐng)域做出有效的指導(dǎo)，在實際審理案件時法官只能參照外國的相關(guān)立法和國內(nèi)僅有的少數(shù)司法解釋對案件進行審理，這就使得專利侵權(quán)案件的審理結(jié)果難以讓眾人信服。從已有的專利侵權(quán)案件來看，被告傾向于引用現(xiàn)有技術(shù)、合理使用、臨時使用等方便查詢的理由進行抗辯，而禁止反悔原則并沒有引起足夠的重視，被引用的次數(shù)也相對較少。因為禁止反悔原則的適用要借助公開、未公開的專利文檔，而每一個專利技術(shù)中又包含了其他技術(shù)內(nèi)容，而且，能夠適用禁止反悔原則的修改多為滿足專利性中的新穎性、創(chuàng)造性，這樣，權(quán)利人放棄的技術(shù)內(nèi)容本身就不該納入專利權(quán)保護范圍，所以，與其大費周章地查閱當(dāng)初的專利文檔，不如直接依據(jù)檢索資料主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯。而在少數(shù)的引用禁止反悔原則的案例中，該原則被濫用的情況普遍存在，在對案例的分析過程中就可以深刻體會到此現(xiàn)象的存在，所以，首先需在《專利法》及《專利法實施細則》中明確規(guī)定禁止反悔原則適用的前提、條件、依據(jù)、范圍。然后司法實踐中可以據(jù)此引用該原則進行審判。

（二）對我國禁止反悔原則的司法完善

第7篇：法律解釋特征范文

關(guān)鍵詞：格式條款 格式合同 最終解釋權(quán) 法律屬性 法律效力 存在基礎(chǔ)

最終解釋權(quán)條款具有格式條款的法律屬性

格式條款指“契約當(dāng)事人之一方為與不特定之多數(shù)相對人訂立契約之用，而先就契約內(nèi)容所定之交易條款”（詹樹林，1999）。對此交易條款，相對人只能選擇接受或拒絕，而缺少依據(jù)自身利益進行磋商的機會。格式條款具有如下法律特征：

（一）格式條款是由一方當(dāng)事人事先擬訂好的且具有單方性

使用格式條款訂立合同，合同的具體條款不再由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，而是由一方當(dāng)事人事先擬訂好的。格式條款由一方當(dāng)事人事先擬訂，不僅僅指由合同當(dāng)事人一方事先擬訂，也可以由該當(dāng)事人以外的第三方代為擬訂。但是，不管是何人擬訂，這些條款最終都是由當(dāng)事人一方所提供的預(yù)先擬定好的條款。針對最終解釋權(quán)歸本公司所有這一條款來說，它通常是由舉辦商業(yè)活動、促銷活動的公司一方預(yù)先擬訂好的，而非通過當(dāng)事人雙方正式的要約和承諾的方式和規(guī)則訂立。因此，最終解釋權(quán)條款符合格式條款的這一法律特征。

（二）制定格式條款的目的是為了重復(fù)使用且內(nèi)容具有確定性

制定格式條款的目的一般都是為了重復(fù)使用而不是為一次性使用制定的，制定者的最終目的是為了重復(fù)使用、節(jié)約成本、方便快捷。因此，格式條款會被重復(fù)使用且具有穩(wěn)定性。它將普遍適用于一切要與提供方訂立合同的相對人（高蔚卿，2000）。同時，格式條款還具有格式定型化要求，其內(nèi)容必須是確定的，在表現(xiàn)形式上，格式條款多為書面形式。格式條款的制定方多為固定提供某種商品或服務(wù)的公用事業(yè)部門、壟斷性行業(yè)、企業(yè)和有關(guān)的社會團體。最終解釋權(quán)條款的制定方為公司，即為該主體中的一種。

（三）格式條款是制定方與不特定的第三人訂立合同

格式條款的內(nèi)容具有固定化、確定性特點，不因社會消費群體的變化、消費地域的不同而有所變更。最終解釋權(quán)條款的適用對象適用于已經(jīng)與制定該條款的公司達成交易的消費者、正在與其達成交易的消費者以及將來要與其達成交易的消費者，適用于該活動所覆蓋的所有地域。

（四）擬定格式條款時未與對方進行協(xié)商且相對人具有附從性

由于格式條款在訂約以前就已經(jīng)事先擬定出來，而不是在雙方反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制定的，相對人并沒有參與協(xié)商的過程，只能對制定方制定的格式條款概括地予以接受或者拒絕，而沒有權(quán)利進行進一步的協(xié)商，無法自由表達意志，因而相對人在合同關(guān)系中處于附從地位。針對制定最終解釋權(quán)的公司而言，無論是其在訂立最終解釋權(quán)條款時還是與消費者達成交易時，都沒有與消費者進行協(xié)商，消費者沒有更改該條款的自由。

由上可以看出，最終解釋權(quán)條款符合格式條款的涵義和特征，具備格式條款的法律屬性，應(yīng)屬于格式條款，適用與格式條款相關(guān)的法律規(guī)定。

格式條款存在的價值和法律效力

（一）格式條款存在的價值

格式條款有其存在的合理性。這主要體現(xiàn)在：格式條款改變了傳統(tǒng)的訂約過程、精簡了“要約—承諾”之間相互反復(fù)的過程，節(jié)約了當(dāng)事人的時間、精力和社會交易成本，加速了商品交換的步伐，避免了勞動力和其他資源的無端浪費，既保證了合同必要的法律形式，又提高了交易的速度（馬齊林，2000）。

（二）格式條款的法律效力

我國《合同法》對格式合同制度進行規(guī)范和調(diào)整的基本方式主要體現(xiàn)在對格式條款的效力認定上。即：通過法律的規(guī)范和調(diào)整，確認格式條款的效力，從而保護合理的格式條款，制止不正當(dāng)?shù)母袷綏l款。

格式條款的法律效力是指其是否產(chǎn)生當(dāng)事人所希望的法律后果。一般來講，格式條款的內(nèi)容只要不違反國家法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，而且承諾方也愿意接受的話，這種條款對當(dāng)事人均具有法律效力。但是，對于違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，導(dǎo)致合同權(quán)利嚴(yán)重失衡的違規(guī)格式條款是無效的，對當(dāng)事人不產(chǎn)生法律效力。這主要體現(xiàn)在《合同法》第40條、第41條、第53條的規(guī)定中。第40條明確規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。第41條明確規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。第53條明確規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

這是《合同法》針對格式條款中雙方當(dāng)事人地位不完全平等，為保護合同相對人的權(quán)利而做出的禁止性規(guī)定，以監(jiān)管和規(guī)制那些簽訂合同時處于優(yōu)勢地位的一方，避免其利用免責(zé)條款來侵害對方利益。

最終解釋權(quán)條款的存在基礎(chǔ)和對消費者的法律效力

（一）存在基礎(chǔ)

在市場競爭充分的情況下，如果提供某種商品或服務(wù)的一方制定的格式條款對相對人嚴(yán)重不利的，相對人很有可能會選擇與其他人締約，因此格式條款的提供方迫于競爭的壓力，其擬訂的格式條款尚不至于過分侵害相對人的利益。然而，在我國當(dāng)前市場競爭并不充分的情況下，現(xiàn)實中擬訂格式條款的一方往往在經(jīng)濟上居于強勢地位甚至處于壟斷地位，此時相對人甚至失去了是否接受合同的自由，在經(jīng)濟地位嚴(yán)重不對等的情況下，格式條款中往往含有損害相對人利益的內(nèi)容，而消費者只能被迫接受，沒有其他選擇的自由。

因此，格式條款很容易成為經(jīng)濟地位強勢的一方假借合同自由、契約自由之名盤剝?nèi)跽叩墓ぞ?。解釋?quán)條款通常也是在經(jīng)濟上具有優(yōu)勢地位的公司在進行活動宣傳時所經(jīng)常使用的條款，公司的這一條款不僅剝奪了消費者自由選擇和尋求救濟的權(quán)利，而且還排除了法院、仲裁機構(gòu)對合同的最終解釋權(quán)。最終解釋權(quán)條款意味著商家既充當(dāng)立法者又充當(dāng)執(zhí)法者，在發(fā)生權(quán)益爭議時，商家便可以以裁判者自居，用最終解釋權(quán)條款作出對自己最有利的解釋，最終解釋權(quán)條款的出現(xiàn)嚴(yán)重損害了消費者的合法權(quán)益，因此迫切需要對其加以監(jiān)管和規(guī)制。

（二）對消費者的法律效力

1.當(dāng)促銷廣告為要約邀請時。促銷廣告的目的在于宣傳某種商品或服務(wù)的優(yōu)越性，一般并沒有明確提出出售該商品或服務(wù)的主要條款，廣告發(fā)出者通常只是希望他人向其發(fā)出購買該商品或提供該服務(wù)的要約。因此，如果促銷廣告僅僅是要約邀請，那么，最終解釋權(quán)條款自然不會自動成為合同的內(nèi)容，不會產(chǎn)生合同上的效力，它只是商家單方的意思表示，對消費者自然不會產(chǎn)生任何法律上的約束力。

2.當(dāng)促銷廣告為要約時。雖然在一般情況下促銷廣告為要約邀請，但也存在例外情形?！逗贤ā返?5條第2款規(guī)定：商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。但對于商業(yè)廣告何種情況下構(gòu)成要約并沒有法定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。通說認為，廣告內(nèi)容如果具體確定，寫明了合同成立時所應(yīng)當(dāng)具備的價格、數(shù)量條款，明確提出希望與對方訂立合同的愿望，同時又包含愿意受約束的意旨的，該廣告就應(yīng)視為要約。在美國，如果廣告的條件具有確定性，同時廣告邀請的對方不用進一步的接洽就可以采取某一特定活動時，廣告將被認為是要約（楊秋霞，2004）。這一規(guī)則提供了判斷某一廣告是否為要約的抽象標(biāo)準(zhǔn)，值得我們借鑒利用。因此，如果促銷廣告的內(nèi)容符合要約的條件，消費者作出承諾之后，就與商家建立了以廣告所載內(nèi)容為約定的合同關(guān)系，此時，最終解釋權(quán)條款也就自動成為了合同中的一個條款而依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力（一鳴，2004）。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。但是，消費者是否就要完全被動接受最終解釋權(quán)條款的約束，任意聽?wèi){商家作出解釋呢？當(dāng)然不是。已訂入合同內(nèi)容的最終解釋權(quán)條款從本質(zhì)上講屬于合同格式條款。我國《合同法》規(guī)定格式條款的目的就是加強對處于劣勢地位的相對人的保護，使合同雙方當(dāng)事人的關(guān)系處于基本平衡的狀態(tài)，從而符合契約自由和公平合理的精神。因此，若是承認消費者完全被動接受最終解釋權(quán)條款的約束，那么商家極有可能任意利用此條款對合同內(nèi)容作出有利于自己的解釋來免除自己的責(zé)任、加重消費者的責(zé)任或排除消費者的主要權(quán)利，特別是當(dāng)消費者在合同履行過程中因商家原因造成人身傷害或財產(chǎn)損失時，在最終解釋權(quán)條款的束縛下，將會處于任人宰割的境地，自身的合法利益將得不到保障。此時，根據(jù)《合同法》第40條、第41條、第53條和《消費者權(quán)益保護法 》第24條（經(jīng)營者不得以格式合同等方式排除或限制消費者權(quán)利）的規(guī)定，最終解釋權(quán)條款屬于無效條款，自始不能產(chǎn)生法律效力，對消費者沒有法律約束力。不過，最終解釋權(quán)條款的無效并不影響合同其他部分的有效。

對格式條款的法律規(guī)制及其完善

首先，要從立法上進行規(guī)制和完善。我國《合同法》中對于格式條款的規(guī)定有缺憾和遺漏之處，這主要表現(xiàn)為：一方面，我國《合同法》中關(guān)于格式條款的救濟主要是一種事后救濟，缺少事前審核機制，因而對一些不合理的格式條款沒有起到預(yù)防和避免的作用。另一方面，當(dāng)前我國對格式合同和格式條款的有關(guān)規(guī)定過于簡單和概括化，缺乏可操作性，不利于保護合同適用方的利益。所以，針對這種狀況，必須從調(diào)整現(xiàn)有法條矛盾入手，以制止和減少不公平格式條款的出現(xiàn)和使用，從而達到標(biāo)本兼治的目的。

其次，要從行政上進行規(guī)制和完善。行政規(guī)制是指政府機關(guān)通過行政權(quán)力對格式條款的內(nèi)容予以公法意義上的認可、許可、核準(zhǔn)和監(jiān)督。行政部門應(yīng)避免行業(yè)特別是一些壟斷行業(yè)出臺一些明顯違背民法基本原則和格式條款相關(guān)要求的規(guī)定。但是在我國，由于主管機關(guān)和相關(guān)行業(yè)之間天然的“裙帶”關(guān)系，行業(yè)性、部門性的保護主義仍然十分嚴(yán)重。因此，在進行行政規(guī)制時要堅決杜絕和避免濫用裙帶關(guān)系。一方面，主管部門在制定、審核此類格式合同時，應(yīng)當(dāng)實行聽證制度，廣泛吸收消費者參加，征取消費者的意見；另一方面，要加強對格式條款的監(jiān)管和制裁，制定一些監(jiān)管和制裁濫用格式條款損害消費者合法權(quán)益的切實有效的具體措施。

再次，要從司法上進行規(guī)制和完善。司法規(guī)制是指法院依法律的規(guī)定，對格式合同進行審查并依法對其法律效力作出肯定或否定判斷的控制方法。司法規(guī)制的關(guān)鍵就是法院在審理案件時要對格式合同及其內(nèi)容的合法性進行審查，正確區(qū)分行政規(guī)章和格式合同。從司法途徑來看，法院應(yīng)當(dāng)摒棄過去把格式合同糾紛的民事關(guān)系性質(zhì)理解為行政職責(zé)關(guān)系性質(zhì)的錯誤看法，擴大法院對格式合同糾紛案件的立案受案范圍，并在格式合同糾紛案件的審理中，賦予法官審查格式條款合理性的權(quán)利，在對格式合同條款遇有不同解釋時作出不利于條款制定人的解釋，對違背誠實信用原則、明顯于一方當(dāng)事人不利的格式條款，得依職權(quán)撤銷之，以維護合同相對人的合法權(quán)益。

最后，要對格式條款進行社會規(guī)制和監(jiān)督。這具體包括：行業(yè)自律、消費者組織監(jiān)督、新聞監(jiān)督等社會規(guī)制方法。盡管這些規(guī)制沒有直接的法律約束力，但是可以有效督促格式條款制定者提高合法、合理使用格式條款的自覺性，同時也增強消費者自覺維護自身權(quán)益的主動性。相對于公法領(lǐng)域?qū)Ω袷綏l款的立法、行政、司法規(guī)制來說，社會規(guī)制具有程序簡便、及時、效率、主動等優(yōu)勢，其作用不容忽視。

參考文獻：

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2.高蔚卿.合同法有關(guān)格式條款規(guī)定的理解與適用[J].淄博學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版），2000（1）

3.馬齊林.關(guān)于完善格式條款合同制度的思考[J].現(xiàn)代法學(xué)，2000（4）

第8篇：法律解釋特征范文

最簡單和首要的肯定是文理或詞義解釋。但是如果人們僅僅滿足于緊摳條文，那么，這種解釋就可能導(dǎo)致語義形式主義（比如，我們常?？梢钥吹降摹罢f文解字”式的注釋刑法）。因而，面對具體問題的實務(wù)見解始終認為：法律不是死板的條文，而是與時俱進并且有效適應(yīng)現(xiàn)實社會關(guān)系的活生生的發(fā)展著的精神，但是該精神在法律解釋上不能突破表達精神的法學(xué)的詞義形式。

當(dāng)然可能和需要考慮的還有作為解釋最寬界限的可能的詞義。法的發(fā)現(xiàn)不純粹是一個邏輯的活動，它也是一個對于社會、經(jīng)濟和政治的情勢的社會倫理的評價過程。除此之外，法官還應(yīng)當(dāng)考慮判決對行為人的后果、對社會的效果和其他的效應(yīng)。

目的論的解釋方法比較其他方法更為直接地尋求所有解釋的本來目的，找出目的觀點和價值觀點，從中得出關(guān)鍵的、最終有約束力的法的真意。多年來，該方法在實務(wù)中始終發(fā)揮著重要的作用；它是目前最先進的解釋方法。耶林（Jhering）說：“目的是整個法律的上帝”（《法律中的目的（Der Zweck im Recht）》，1883年）。目的思想也居于李斯特（v.Liszt）刑法見解的核心（《刑法中的目的思想（Der Zweckgedanke im Strafrecht）》，1943年）。利益的法理早就支配了民法（Larenz， Heck， Rümelin， Huber），目的論方向只是逐漸地得到刑法的承認。

由此看來，解釋方法的探索和發(fā)展不可能終結(jié)。所提到的古典方法和目的論解釋在所有法律制度的分支中都是有效的，但是，在刑法領(lǐng)域我們還應(yīng)該找到和確認一種特殊的、根本的、全面的、重實效的解釋方法，這就是犯罪學(xué)的解釋方法。

二、目的論的解釋方法盡管一直居于解釋的至高點，但這對于刑法規(guī)范還很不夠。這里還必須明確強調(diào)的是，目的論方法和犯罪學(xué)解釋決不可能是相同的一個東西。雖然目的對于后者也是決定性的，但是最突出的，不是法律固有的普遍目的，而應(yīng)當(dāng)是其特殊的目的所決定的解釋：犯罪學(xué)效益所推動的解釋（比如，適用于有組織犯罪的擴大追繳規(guī)范的解釋）。

對此作出解釋之前，要詳細說明的是犯罪學(xué)的思考方式。20世紀(jì)初以來，可以看到犯罪學(xué)在社會科學(xué)領(lǐng)域的挺進形勢和一些自然科學(xué)的研究方法和分析工具在犯罪學(xué)領(lǐng)域的充分利用，一些早先出于意識形態(tài)的原因或多或少拒絕犯罪學(xué)的國家，也出現(xiàn)了這種進軍姿態(tài)。犯罪學(xué)已經(jīng)不是所謂的輔助學(xué)科（Mezger， 1951），而是自立于社會科學(xué)的包括自然科學(xué)也積極進入的獨立學(xué)科領(lǐng)域。它研究犯罪的社會的、經(jīng)濟的、倫理的、生物的和心理的關(guān)聯(lián)。它是一個純粹建立在實證經(jīng)驗研究之上的科學(xué)學(xué)門。它除過要解釋犯罪的因素（犯罪病理學(xué)）之外，還要研究犯罪的表現(xiàn)形式、變化曲線及變化規(guī)律（犯罪形態(tài)學(xué)）；最終還要研究打擊和預(yù)防犯罪的手段和方法（預(yù)防技術(shù)學(xué)）。除過行為層面之外，行為人及其個性和特征（行為人類型學(xué)）也占有相當(dāng)重要的分量。

犯罪學(xué)不僅是一門獨立的社會科學(xué)學(xué)科，而且是在刑事司法實務(wù)中起著極為重要作用的思考方式，也就是說，與純粹的學(xué)理的法律觀察并行的思考方式。人們可以純抽象地研究刑法，但是犯罪學(xué)研究務(wù)必務(wù)實地與具體的現(xiàn)象、社會因素相聯(lián)系。

今天，無可置疑地是，一個刑事判決不純粹是一個三段論的演繹推理和一個抽象的法律問題和規(guī)則的決斷，而是犯罪行為人和國家及社會秩序之間具體沖突的解決方案與策略。而這肯定是法律和犯罪學(xué)的任務(wù)。實務(wù)見解必須堅持國家當(dāng)前的刑事政策，經(jīng)濟而有效地實現(xiàn)該刑事政策是刑事司法的主要任務(wù)。刑事政策和犯罪學(xué)有著不可分隔的相互聯(lián)系。一個刑事政策，如果不是建立在犯罪學(xué)研究及其結(jié)論的基礎(chǔ)之上，是不可想象并肯定是不成功的。行為人和行為的可罰性如果得不到正確地判斷和量定，判決的重要目的――防衛(wèi)社會和行為人的再社會化――就不能達到或至少就不可期待。

三、在當(dāng)代，刑法科學(xué)的實務(wù)與犯罪學(xué)研究及其結(jié)論的聯(lián)系日益密切，犯罪學(xué)的思考方式獲得了如此廣泛之承認和應(yīng)用，以至于已經(jīng)出現(xiàn)了這里必須提到的犯罪學(xué)的刑法。那么這種思考方式特別的有效性體現(xiàn)在哪些方面呢？首先是在如今的法典編纂（比如，在刑事立法或者其他立法中，對可能影響犯罪的因素的前瞻性評估），然后是在法官的裁量活動中，尤其是在量刑和現(xiàn)代刑事制裁的執(zhí)行中（根據(jù)犯罪學(xué)上的特征進行罪犯分級）。犯罪學(xué)思考方式對刑法規(guī)范的解釋方面的重要影響，是這篇短文的主題。

轉(zhuǎn)貼于 解釋和最終是法的適用應(yīng)該由此變得更為注重實效，更加貼近生活：犯罪是生活事實和實際的社會現(xiàn)實更為正確的功能性反映。沒有這種犯罪學(xué)的本質(zhì)觀，不用犯罪學(xué)的解釋，刑事司法的當(dāng)前和未來就不會取得卓越的成就。

出發(fā)點當(dāng)然是刑法的特殊的目的性。犯罪學(xué)解釋是建立在功能性的基礎(chǔ)之上的：刑事司法的目的和功能是對犯罪的預(yù)防性和鎮(zhèn)壓性打擊，包括潛在的犯罪。犯罪學(xué)解釋要服務(wù)于這一目的和功能。并且它有別于上面提到的古典方法：它不以邏輯包攝并得出結(jié)論為內(nèi)容。它不想去判斷和確定，而是要評估，也就是不只是回顧性的，而是更要前瞻性的。

這種解釋的任務(wù)主要是在一個國家或地區(qū)對犯罪具體狀況的評價。如果這種解釋與在打擊犯罪中的法院管轄權(quán)的有效性存在動態(tài)的目的意識的一致，這種解釋就是正確的。而且它也可以追求多個目標(biāo)，不單可以是鎮(zhèn)壓目的，更為重要的是替代報應(yīng)原則的人道原則和促進再社會化為主導(dǎo)的預(yù)防目的。

四、簡而言之，犯罪學(xué)解釋應(yīng)該認識到并強化刑法的效益。一個違反此目的的解釋是不正確的。因為它有礙預(yù)防刑法在打擊和預(yù)防犯罪上所期待的效益的實現(xiàn)。

必須在最廣泛的意義上考慮當(dāng)前的犯罪態(tài)勢、發(fā)展和趨勢、具體犯罪行為的頻率、新的犯罪形式（包括作案方式）和犯罪人類型等。必須始終經(jīng)驗地評價，哪些解釋在它的效果上最有效地保障了刑事政策目標(biāo)的有效性。如果一個刑法規(guī)范存在多種解釋的可能，那么只能選擇和使用那些最經(jīng)濟而有效的打擊和預(yù)防犯罪的解釋。一個一直以來沒有改變的刑法規(guī)范的解釋隨著時間而改變，也是有可能的（解釋可以隨著時間的變化而變化），但是，該變化始終要在法律的可能詞義的范圍內(nèi)進行并不得類推。

如果其他的解釋方法不再能夠充分滿足尋求法的真意的需要，適用犯罪學(xué)的解釋就有了根據(jù)，因為它是一種獨立的、不依賴于其他解釋的解釋。而且，這種解釋不是靜態(tài)的，而是動態(tài)的，不是不容變更或變通的。也就是說，犯罪發(fā)展現(xiàn)狀和趨勢的變化也必然產(chǎn)生法的意義和解釋的改變。

在解釋時，特別重要的是要詳細的檢驗和考慮：這種解釋或其他解釋對于成功地打擊和預(yù)防犯罪可能會產(chǎn)生什么樣的后果。這有時在法學(xué)上，但主要在社會學(xué)上要進行評估。

人們可能要問，犯罪學(xué)解釋是否要導(dǎo)致一個擴大的或限制的解釋。這個問題是多余的。因為在具體地案件中只存在一個正確的或一個不正確的解釋。在實務(wù)中，犯罪學(xué)解釋的目的既不是求得一個嚴(yán)厲的量刑，也不是求得一個減輕的量刑。

這種方法既可用于刑法典的總則（比如，制裁規(guī)范的解釋），也可主要用于分則，尤其是對于加重情節(jié)的解釋。該情節(jié)常常與某種犯罪人類型或與具體多變的作案方式相聯(lián)系。

第9篇：法律解釋特征范文

關(guān)鍵詞：整體性觀念；憲法解釋；道德解釋

中圖分類號：D916文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X（2014）11-0228-02

美國法學(xué)家羅納德?德沃金是當(dāng)代偉大的法學(xué)家，在其著作《法律帝國》中闡述了權(quán)利論和原則論為基礎(chǔ)的解釋論法律思想，同時批判了因襲主義和實用主義的法律觀，提出了法律整體性的觀念。這種法律的整體性觀念是在確保法律的確定性或者說穩(wěn)定性能夠與法律的發(fā)展有效的銜接。德沃金所追求的整體性一種政治道德原則，也是其本人獨特的政治愿望，其內(nèi)容就是表現(xiàn)在立法和司法之中追求的一致性。在法律的整體性觀念的指導(dǎo)下，法官審理案件的時候，遇到的是法律規(guī)則足以調(diào)整和應(yīng)用的情況下，案件的判決結(jié)果應(yīng)與類似的案件的判決相類似，遵守先例原則。倘若法律規(guī)則不能有效應(yīng)對的案件，法官就可以尋求法律原則來解決案件；同時，遇到適用法律原則相沖突的時候，法官還可以訴諸“道德”，這種“道德”是正是政治道德原則和人類共同的情感道德。

司法能動主義是一種司法審判的哲學(xué)，但至今沒有得到一個統(tǒng)一明確的定義。《布萊克法律詞典》中關(guān)于司法能動主義的描述是：“一種司法判斷決定哲學(xué)，法官允許以他們自己的有關(guān)公共政策的觀點等因素來指導(dǎo)他們的裁判，堅持此種哲學(xué)常常會發(fā)現(xiàn)法律違憲、忽視裁判先例?！雹偎痉軇又髁x中在實踐中首先更關(guān)注司法的外部結(jié)果和影響，其次對法律形式主義進行批判和超越，最后與社會實際和現(xiàn)實的需求密切相連。其表現(xiàn)形式就是明確法官造法，減少對先例原則的依賴，給予法官較大的自由裁量權(quán)，審判依據(jù)上尋求更廣發(fā)的依據(jù)。在美國審判當(dāng)中對法律的解讀相當(dāng)重要，司法能動主義要求正是以上提出的3種目的。

憲法是現(xiàn)代民主與法治發(fā)展的一個重要先決條件。而作為法律的憲法同樣帶有一般法律的特征――抽象、概括、向后乃至于存在法律漏洞。這就在憲法自身的發(fā)展之中不可避免的需要解釋。探尋作者的意圖是傳統(tǒng)的法律解釋學(xué)的目的，在憲法解釋的領(lǐng)域里就是探尋制憲者和立法者的意圖。德沃金的法律解釋學(xué)說，提供了不同于傳統(tǒng)憲法解釋的“第三種道路”，②在此種條件之下德沃金提出的建構(gòu)性解釋方法，對司法能動主義的實踐形態(tài)有不同于其他法學(xué)派別的論證。

一、原意解釋的困境

原意主義建立于人民、社會契約理論、成文法和法治理念的基礎(chǔ)之上，目的在于保護自然權(quán)利，明確政府官員的權(quán)力和限制權(quán)力的權(quán)利清單，實現(xiàn)法律的政府而非人的政府。③進一步的說原意主義解釋要求解釋者必須嚴(yán)格遵循立法者的意愿或目的，也就是說法官在面對法律爭議的時候，法官只能解釋適用法律而非創(chuàng)造法律?？傊?，在原意主義的解釋之下，否定了法官造法，抑制了司法能動主義。

但是，原意主義在尋求立法者的制憲意圖時能不能尋找到答案，同時又能找到一種統(tǒng)一的答案呢？德沃金曾指出，“如果假定制憲者意圖存在的話，那么它也是一個復(fù)雜的心理學(xué)事實，隱藏于歷史之中，等待人們重各種古老的手冊、信件和會議記錄中把它們挖掘出來。這是一個嚴(yán)重的錯誤，因為根本就沒有像制憲者意圖之類的東西去發(fā)現(xiàn)，有的只能是有待發(fā)明的東西?！雹?法律的設(shè)計是固定的，社會生活是千變?nèi)f化的。世界上不可能存在萬世永存的法律和制度，沒有人能夠設(shè)計的出來，而所謂的“原意”或者是憑借某一客觀規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進行鑒定的，利用這一客觀規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的主體擁有解釋權(quán)，這樣一來解釋者說了算，而不存在什么“原意”了。原意解釋，從根本上說是解釋者為了給自己主觀性解釋找到一個合法的借口，就把原初意圖搬了出來。

在這一論斷上，實用主義進路上的司法能動主義和德沃金一樣都反對原意解釋，但兩者的思路不同。德沃金的對于原意主義的批判，是建立在其“建構(gòu)性闡釋”基礎(chǔ)之上的，他利用文學(xué)藝術(shù)解釋的手段來解釋法律，把法律比做連環(huán)章節(jié)的小說，而線索就是最基本的共同的政治道德原則。在法律整體性的觀念指導(dǎo)下，法官是在尋求法律的原則，即使在極端的情況之下，也可訴諸共同的政治道德原則和人類的共通的道德情感。從德沃金的視角來看，對憲法的解釋沒有創(chuàng)設(shè)新的法律而是在挖掘法律。司法能動主義，尤其是在實用主義進路下的司法能動主義否定了德沃金看法，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。社會變化的發(fā)展，人類的道德情感和政治理想不可能一直未變，舊有的法律制度不能有效的應(yīng)對新的案件時，在對憲法解釋的時候有必要引申出新的法律。這是司法能動主義對現(xiàn)實關(guān)注，也是法律形式的超越。

二、憲法的道德解釋

憲法具有高度的概括性與抽象性，是原則與規(guī)則、目的與價值的整體性表達。在德沃金看來，在憲法中所描述的個人的自然權(quán)利是區(qū)別與國家的一種道德權(quán)利，盡管在憲法中被法律化即法定權(quán)利，但是仍然具有道德的屬性，因此對憲法的解釋應(yīng)該屬于對道德學(xué)的解釋。美國憲法中對于個人權(quán)利的保護的描述是以非常抽象的道德語言寫的，是以抽象化的道德原則界定了一種政治理想、建構(gòu)了一個平等與自由的公民社會憲法大綱。因此，對于憲法解釋，必須從憲法的最本質(zhì)性的道德屬性出發(fā)。

德沃金的憲法的道德解釋方法是建立在建構(gòu)性解釋方法基礎(chǔ)之上的，憲法解釋主體上每一位法官是最好的解釋主體，這是因為法官由其所具有的法律思維、職業(yè)倫理和榮譽感、利益的中立性與權(quán)力的獨立性所限制，比其他主體的解釋更具有公信力和客觀性。法官對憲法的解釋是建立在共同道德價值基礎(chǔ)之上的，每一個法官所處的時代，都會有一個大體統(tǒng)一的道德價值觀，每個法官都無法逃避。同時，盡管憲法本身具有高度的抽象性和概況性，但不妨礙美國憲法精神的表達，在法官解釋憲法的時候忠于美國的憲法的精神，追求美國憲法的基本道德價值。因此，從這個層面上來看，德沃金反對司法能動主義的法官在解釋憲法的造法行為，在美國憲法精神指導(dǎo)下，利用原則對規(guī)則的補充，能夠有效應(yīng)對司法難題而非尋求政策和現(xiàn)實來指導(dǎo)對憲法的解釋，這一點不同于司法能動主義。

司法能動主義的支持者認為，德沃金將“道德”視為法律的一部分，且視為最高的法律原則是一種錯誤的觀念。這基于共同存在的政治道德原則是不存在的，同時認為法律不具備確定性。波斯納將德沃金的學(xué)說視為“校園道德”，一種理想化、不切實際的幻想。德沃金對與司法能動主義的支持者批判，主要建立在對實用主義和現(xiàn)實主義的批判之下的，盡管沒有直接的交鋒。德沃金認為司法能動主義者，這種審判哲學(xué)最終將導(dǎo)致對個人權(quán)利的侵害。德沃金的整個法律學(xué)說的核心就是保護個人權(quán)利。最基本的表現(xiàn)是德沃金認為司法能動主義的支持者們沒有將原則和政策分清楚，原則是是保護個人權(quán)利，政策是集體的目標(biāo)。作為權(quán)利的主張的原則要比集體目標(biāo)的政策更重要，這就是德沃金所主張的“王牌”。司法能動主義者更多的是傾向于政策，最終會導(dǎo)致個人權(quán)利的侵害，不宜于整個法律的價值的實現(xiàn)。

三、結(jié)論

德沃金的法律解釋學(xué)說以原則和規(guī)則為基礎(chǔ)，同時，通過“建構(gòu)性闡釋”的方法去做憲法解釋。其目的是在于保證法律的確定性，是每一個憲法解釋的主體，在法律精神的指導(dǎo)下解釋，而非絕對的司法能動主義所提倡的解釋法律的同時創(chuàng)設(shè)新的法律。這樣以來，在一個共同道德價值觀的基礎(chǔ)之下，每一位憲法解釋主體能夠發(fā)現(xiàn)法律，保證法律的確定性。但是也可以看到德沃金所最終依賴的法律整體性的觀念，即政治道德原則和人類共同的道德情感，過于抽象和難以確定。他認為的憲法解釋主體，最好的法官赫爾克勒斯又難免有著空想之談。

Analysis of the Dworkin's critique of judicial activism

―― From the perspective of constitutional interpretation

CHI Hao

（Humanities and Social Sciences college，Harbin Engineering University，Harbin 150000，China）