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關(guān)鍵詞:刑事和解;刑事調(diào)解;辯訴交易;恢復(fù)性司法
近年來,刑事和解等近似字眼屢見諸報端,它作為一種創(chuàng)新制度被我國多個地區(qū)所采用,并以各式框架和模式在不同的地區(qū)發(fā)揮著相應(yīng)的社會管理作用,這種新的化解被害方與施害方矛盾的方式引起了社會各界的關(guān)注,同時也因各媒體對刑事和解制度的不甚了解或出于其他考慮,對刑事和解的描述混亂不清或與其他概念相混淆,導(dǎo)致不少群眾對此感到疑惑和不解。就此,筆者擬從刑事和解起源及背景出發(fā),兼比較各個近似概念,闡述刑事和解制度的概念及其意義。
刑事和解常常又被稱為“加害人與被害人的和解”(victim-offenderreconciliation)。是指犯罪發(fā)生后,在特定機構(gòu)的主持下,受害方與加害方進行商談、協(xié)商,達成雙方和解,從而有效地解決刑事糾紛的一種制度。
刑事和解制度的產(chǎn)生有不同的說法,也有學(xué)者認為,刑事和解制度最早出現(xiàn)于我國。但就當(dāng)前各國相關(guān)刑事和解制度的起源來看,現(xiàn)代刑事和解制度源起于刑罰功能的變遷和被害人保護運動的興起。較為突出的一起事件為1974年加拿大安大略省基陳納市的現(xiàn)代法律意義上的第一起刑事和解的案例。當(dāng)時,基秦拿縣的一名年輕緩刑官員說服法官讓兩名被判處破壞藝術(shù)作品犯罪的年輕人同所有的被害人見面。其后,法官責(zé)令兩年輕人向被害人賠償所有損失作為其判處緩刑的條件。數(shù)月后,兩名加害人再次會見所有被害人并支付相應(yīng)的賠償以履行法院判決?;啬每h這種嘗試逐漸演變?yōu)橐粋€由教會捐贈、政府補助和社會各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金會。隨后,加拿大其它地區(qū)也積極參與這項活動。美國律師協(xié)會于1994年認可了刑事和解,被害人援助組織也于1995年批準(zhǔn)了恢復(fù)性社區(qū)司法模式。至20世紀90年代末,美國已有45個以上的州建立了刑事和解制度,適用的項目達300余種。在歐洲,英國、德國、法國、意大利、芬蘭等國也紛紛行動,建立起各富特色的刑事和解制度。以芬蘭為例,1983年,芬蘭首先在赫爾辛基的萬達市推行刑事和解計劃,之后逐步推廣到100多個自治市,僅1995年,各地采用“刑事和解計劃”調(diào)解的沖突即有3000起,涉及4600名犯罪嫌疑人。
近些年來,我國也開始以各種不同的形式引入刑事和解。刑事和解的引入,主要以北京市海淀區(qū)為代表。2002年,北京市海淀區(qū)人民檢察院開始對輕傷害案件和未成年人、大學(xué)生犯罪案件試行刑事和解。2003年7月,北京市委政法委出臺《關(guān)于北京市政法機關(guān)辦理輕傷害案件工作研討會紀要》,以紀要的形式對司法機關(guān)辦理輕傷害案件適用刑事和解進行規(guī)范。2004年5月,浙江省公檢法機關(guān)共同制定《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》,2005年安徽省公檢法機關(guān)共同出臺《辦理故意傷害案(輕傷)若干問題的意見》,也都做出了類似的規(guī)定。就此,我國的刑事和解逐漸出現(xiàn)在公眾面前。
需要說明的是,刑事和解與刑事調(diào)解、辨訴交易、恢復(fù)性司法以及民間通俗所稱的“私了”等概念有著不同程度的相似性,我們要正確認識刑事和解制度,就必須將刑事和解與這些相似概念區(qū)分開。
1.刑事和解有別于刑事調(diào)解。
當(dāng)前不少人將這刑事和解與刑事調(diào)解混為一談,認為和解與調(diào)解的區(qū)別僅在于角度的不同,就事件而言,是同一回事。這種看法在一定的刑事和解模式中是正確的,但若就此將和解完全等同于調(diào)解則是錯誤的。刑事和解與刑事調(diào)解雖有著很大的關(guān)聯(lián)并只有著一字之差,但他們之間區(qū)別是明顯的:刑事和解有著比刑事調(diào)解更廣泛的涵義,就目前我國的刑事和解實踐來看,我國的刑事和解主要存在被害人與加害人和解模式、司法機關(guān)調(diào)解模式、人民調(diào)解模式、聯(lián)合調(diào)解模式等四種模式。
2.刑事和解有別于辯訴交易。
辯訴交易是起源于美國的一項刑事司法制度,是指在法官開庭審理之前,處于控訴一方的檢察官和代表被告人的辯護律師進行協(xié)商,以檢察官撤銷指控、降格指控或要求法官從輕判處刑罰為條件,換取被告人的認罪答辯。刑事和解與辨訴交易有一定的相似之處,如兩者都是為了達成雙方的合意,都是為了節(jié)約司法資源提高訴訟效率。但這兩者之間的區(qū)別也是顯而易見的。首先刑事和解是施害人與被害人之間的合意,而辯訴交易,顧名思義,便是刑事訴訟中辯方與訴方達成的合意。其次,合意雙方的具體目的不一樣,雖然在兩者均有提高刑事訴訟效率的目的,但在刑事和解中,被害人側(cè)重于有效彌補既有損害,施害人側(cè)重于罪刑的減免,而在辯訴交易中,辯方側(cè)重于罪多罪少,罪刑輕重,訴方則側(cè)重于節(jié)約司法資源。
3.刑事和解有別于恢復(fù)性司法。
所謂“恢復(fù)性司法”(RestorativeJustice),是指在20世紀70年代開始在西方興起的刑事司法運動。按照普遍接受的看法,恢復(fù)性司法是對犯罪行為做出的系統(tǒng)性反應(yīng),它著重于治療犯罪給被害人、犯罪人以及社會所帶來或所引發(fā)的傷害。相對于傳統(tǒng)的刑事司法而言,恢復(fù)性司法將重點放在對被害人的經(jīng)濟補償、被害人與犯罪人關(guān)系的修復(fù)以及被害人重新回歸社會等方面。不少人將我國的刑事和解視為是“中國的恢復(fù)性司法”。但其實兩者還是有區(qū)別的。首先,“恢復(fù)性司法”屬于偏法學(xué)理論的概念,而刑事和解則是刑事訴訟制度方面的概念,兩者有著質(zhì)的不同。此外,恢復(fù)性司法強調(diào)的是對社會的整體“治愈”,而刑事和解制度雖然也關(guān)注社會矛盾的化解,但更側(cè)重于對被害人的補償。就這兩者的關(guān)系來看,這兩者的關(guān)系可以表述為:恢復(fù)性司法可以為刑事和解制度的深化與完善提供有效的理論幫助,而刑事和解制度雖非從恢復(fù)性司法理論中產(chǎn)生,但卻確實可以在一定的程度上完成恢復(fù)性司法理論擬達成的目標(biāo)。
刑事和解有別于俗稱的“私了”。民間俗稱的“私了”,是指被害方與施害方雙方不經(jīng)過國家專門機關(guān)的有關(guān)程序,自行協(xié)商解決相互之間的矛盾糾紛的做法。俗稱的“私了”對應(yīng)于法律程序,它允許適用的范圍較為廣泛,包含了民事、行政及部分刑事案件(事實上,民間意義上的“私了”,涵蓋的范圍更為廣泛)。由于群眾對“私了”概念的了解,故往往在聽到刑事和解的概念同時,腦海里就會產(chǎn)生“這不就是私了嘛?”的想法。這并不奇怪,因兩者的相似性,有媒體更是將“刑事和解”解說為“陽光下的私了”。但其實這兩者的區(qū)別并不僅僅是“陽光下”和“非陽光下”這么簡單。從合意雙方的目的來看,“私了”往往是以擺脫刑事追究為主要目標(biāo),而“刑事和解”在當(dāng)前的司法架構(gòu)下,往往僅能將被害人取得有效補償作為酌定情節(jié)加以考慮。此外,“私了”僅在于緩和、解決被害方與施害方的矛盾,對于已經(jīng)造成的惡劣社會影響往往無能為力。刑事和解則需要多方考慮,既要考慮被害方的補償,也要考慮如何安撫社會情緒及化解社會矛盾。
我們看到,刑事和解作為一項新的社會管理制度,它的實施,有效地體現(xiàn)了刑法的謙抑理念,在刑事訴訟的框架下,實現(xiàn)了“有害的正義”到“無害的正義”的轉(zhuǎn)變,其在維護社會正義及保證被害人、施害人權(quán)利義務(wù)的同時,最大限度地保障了社會的穩(wěn)定,更好地實現(xiàn)了刑法對社會管理的作用,是刑事訴訟發(fā)展的必然趨勢。
當(dāng)前,我國經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展,社會大局保持穩(wěn)定,但我們同時還必須清醒地認識到,當(dāng)前我國處于經(jīng)濟社會發(fā)展重要戰(zhàn)略機遇期和社會矛盾凸顯期,保持經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展、維護社會和諧穩(wěn)定的任務(wù)依然十分繁重。刑事和解制度作為一個在刑事訴訟中,緩和有效的社會創(chuàng)新管理模式,它符合我國當(dāng)前的寬嚴相濟刑事政策的要求,有利于司法資源的節(jié)約,尤其是我國近年來各地對刑事和解制度的引入及嘗試,已經(jīng)為我國進一步全面引入刑事和解制度打下初步基礎(chǔ)。刑事和解制度應(yīng)當(dāng)在我國當(dāng)前構(gòu)建社會主義和諧社會的社會形式下發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
參考文獻:
[1][芬]喬森·拉蒂著.王大偉等譯.芬蘭刑事司法制度.中國人民公安大學(xué)出版社.1999年版.
一、凝固中的運動
說到建筑的美,人們常常以“建筑是凝固的音樂”一語冠之。的確建筑的形式語言和音樂十分的相似,他們在時空上都強調(diào)對稱性。建筑立面上的門和窗是音樂的節(jié)奏和音符,建筑的形式語言和音樂的語言一樣,在表意上都強調(diào)一種朦朧的狀態(tài),而非直露的表白。但是建筑本身卻并非凝固之狀態(tài),建筑的存在,建筑的功能,以及建筑的審美,在更高的層次上具有自身的精神向度,呈現(xiàn)出一種四維空間復(fù)變的態(tài)勢,一種拓撲結(jié)構(gòu)。建筑藝術(shù)隨著人類認識水平的提高,不斷地獲得新的生命。在人類對藝術(shù)的鑒賞和詮釋下,看似凝固的建筑重新被激活,古老的巴提農(nóng)神殿、精美的黃鶴樓也在此種激活中具有了新的時代的意義和價值。這種凝固中的運動價值與法律的價值有著驚人的相似。篆刻在黑色玄武巖上的《漢謨拉比法典》距今已有2700多年,但是如今的法學(xué)教育和研究中我們依然對于這部人類早期的行為規(guī)范贊賞有佳?!斗▏穹ǖ洹奉C布已有200年,但是其基本的原則和精神并沒有因為凝固的法典文字而被禁錮,而是隨著時代的不斷發(fā)展,在法律的實踐與研究中獲得了新的生命,不斷地更新、超越和創(chuàng)造自身的價值之維。
二、在開放與閉塞之間
建筑作為一門藝術(shù)和工程相結(jié)合的學(xué)科,其自身內(nèi)部是無法達到一種自給自足的完滿狀態(tài)的,其必須有結(jié)構(gòu)力學(xué)和人文精神雙重支柱的支撐才能不斷的深入發(fā)展。隨著人類科技的突飛猛進,近年來誕生了一些新的建筑學(xué)名詞,諸如建筑經(jīng)濟學(xué)、建筑生態(tài)學(xué)、建筑論理學(xué)、綠色建筑等。其中美國設(shè)計室奈特設(shè)計的流水別墅和美國皇家女子學(xué)院教學(xué)樓鋼架與山坡融合的設(shè)計堪稱新時代生態(tài)與綠色建筑的代表之作。反觀法學(xué)又何嘗不是此番景象呢?法學(xué)研究在開放與閉塞之間徘徊。有的法學(xué)家認為法學(xué)自身的方法論和價值取向就完全可以解決法學(xué)研究中的一切問題,法學(xué)論文《建筑藝術(shù)中的法律精神論文》。這種思想在法學(xué)的歷史發(fā)展中長期以來都占有極其顯赫的地位。隨著近代科技的發(fā)展與更新,人類的思想意識形態(tài)已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化。交流與融合的思想觀念融入每一個現(xiàn)代人的大腦。隨著經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、生物學(xué)等等學(xué)科的興旺發(fā)展,法學(xué)本身正在一步一步地被這些學(xué)科所介入,由此便誕生了法經(jīng)濟學(xué)、法社會學(xué)、法人類學(xué)等等分支學(xué)科,以及這些學(xué)科所具有的獨特的研究方法。其間的代表人物有美國的法經(jīng)濟學(xué)專家理查德A波斯納法官、法社會學(xué)者龐德教授,德國的柯茨教授等。
論文摘要:我國新《公司法》對一人公司法律制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足,有待進一步完善。完善我國一人公司法律制度,應(yīng)切實完善資本制度,建立健全嚴格的財務(wù)監(jiān)管制度,構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu),完善法人人格否認制度的適用,限制一人公司的自我交易行為
一、一人公司的法律特征
股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設(shè)立的一人公司,還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司,在其成立或存續(xù)期間,公司股東僅為一人,或者雖然形式上或名義上為兩人以上,但實質(zhì)上,公司的真實股東僅為一人。
股東責(zé)任的有限性。一人公司具有獨立的法人人格,唯一股東的人格與公司的人格相互分離,一人公司的股東以其出資為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任,公司以其全部資產(chǎn)為限對公司債務(wù)獨立承擔(dān)責(zé)任。
治理結(jié)構(gòu)的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東,傳統(tǒng)公司股東大會、董事會、監(jiān)事會的法人治理結(jié)構(gòu)不能機械地加以運用,需要在機構(gòu)設(shè)置、運作程序等方面重新設(shè)計,以使其在內(nèi)部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學(xué)性、合理性,并體現(xiàn)出一人公司的簡單性、靈活性。
二、新《公司法》關(guān)于一人公司法律制度規(guī)定的不足
2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認了一人有限責(zé)任公司,設(shè)了規(guī)制交易風(fēng)險的制度,引入了公司法人格否認制度,規(guī)定了一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu),規(guī)定了一人公司的財務(wù)監(jiān)督制度,禁止設(shè)立一人股份有限公司,可謂是《公司法》立法方面的一大進步。
但是,與世界先進立法相比,新《公司法》對一人公司制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足,不利于切實保護債權(quán)人利益,保障公司的健康發(fā)展。
具體而言,新《公司法》關(guān)于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個方面:其一,規(guī)定一人有限責(zé)任公司的最低資本金為1O萬且須一次繳足,比普通有限責(zé)任公司最低資本金為3萬的規(guī)定更為苛刻;其二,沒有針對一人公司特征規(guī)定特殊的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu);其三,在對一人公司運營的規(guī)制方面,規(guī)定的過于原則;其四,在對一人公司責(zé)任的規(guī)制方面,規(guī)定一人股東在不能證明其個人財產(chǎn)獨立于公司財產(chǎn)時要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任,但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實踐中濫用公司人格的所有問題。
三、完善我國一人公司法律制度的措施
(一)切實完善資本制度
強化資本充實義務(wù)。我國新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外,為了使最低注冊資本額具有實際意義,還應(yīng)重視公司注冊資本金的充實,強化資本充實義務(wù),要求股東完全或適當(dāng)履行出資義務(wù),防止出資不實或抽逃出資。日本在l990年全面確認一人公司設(shè)立和存續(xù)之后,為了有效地保護公司債權(quán)人的利益,在其修改后的商法、有限責(zé)任公司法中,特別加強了發(fā)起人、原始股東、董事等對出資承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和價格填補、責(zé)任的規(guī)定等。再如,根據(jù)德國《公司法》的有關(guān)規(guī)定,一個公司在申請商事登記時,股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當(dāng)該公司為一人公司時,則單一股東應(yīng)擔(dān)保其余出資。若單一股東不能提供擔(dān)保,則商事登記機關(guān)可以拒絕該公司登記。對此,我國也應(yīng)適當(dāng)借鑒,嚴格資本充實制度可以保證最低資本金在實際中真正發(fā)揮作用。
嚴格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營活動和獲取信用的基礎(chǔ),尤其是在一人公司,公司的資本極易流失,使公司成為空殼,所以自公司成立后至解散前皆應(yīng)力求保有相當(dāng)公司資本的現(xiàn)實資產(chǎn)。公司對外責(zé)任能力直接取決于公司資本的多少,一人公司資本的多少,對于保證債權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。因此,應(yīng)當(dāng)要求保證公司資本金與其經(jīng)營規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度,通常需要確定的法律規(guī)則主要有:公司的股票不得低于其面值發(fā)行;單一股東在一人公司存續(xù)期間,不得抽逃出資,不得侵占、非法處置公司財產(chǎn);在公司無盈利或上一年度虧損未彌補之前不能分配紅利或?qū)ν鉄o償捐贈;公司不得借款給股東或為股東及他人債務(wù)提供擔(dān)保。
適時建立儲備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產(chǎn),使公司人格歸于死亡。對公司來說,其生命在于資產(chǎn),只要有資產(chǎn)存在就不能使公司人格歸于死亡,因此,除在設(shè)立時嚴把驗資關(guān)外,還可以規(guī)定在公司的運作過程中,若賬上的資金減少到某一下限時授權(quán)銀行對該款項予以凍結(jié),當(dāng)公司出現(xiàn)了非支付不可的債務(wù),等到審計部門對公司財務(wù)進行全面審查,證明確實沒有濫用公司人格行為后,方可解凍基本儲備金,付款后公司仍未破產(chǎn),在以后的業(yè)務(wù)進款中重新建立基本儲備金。這樣不會讓公司輕易破產(chǎn),加上嚴格的財務(wù)檢查,可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。
(二)建立健全嚴格的財務(wù)監(jiān)管制度
加強獨立會計制度。我們不能在債權(quán)人利益受到損害時就一味地否認公司人格,而應(yīng)該在事前就盡量明確責(zé)任。加強財務(wù)會計制度就是一個有效的方法:一人公司的會計必須由公司所在地的會計事務(wù)所選任,會計的報酬按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)由一人公司支付,無正當(dāng)理巾不得減少或拒付;賦予會計充分的權(quán)利參與公司的絳營,一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行者不得無故隱瞞或妨礙;會計有不正當(dāng)?shù)男袨?,損害一人公司的利益的,一人股東可要求更換,但要陳述理由。會計事務(wù)所拒絕更換的,一人股東可訴請有關(guān)部門或法院強令其更換。這樣可保證會計一定的獨立性并運用專業(yè)知識來使股東賬戶與公司賬戶分立,將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務(wù)登記在冊。
加強獨立審計制度。審計機構(gòu)即注冊會計事務(wù)所必須參加一人公司的年檢,提交審計報告,而且在破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)程序中,也要有審計機構(gòu)的參與,未經(jīng)審計不得破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)。審計機構(gòu)在執(zhí)行職務(wù)時,有權(quán)對公司重要財務(wù)狀況進行審查,審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財務(wù)狀況有關(guān)的資料,當(dāng)公司財務(wù)出現(xiàn)疑點時,審計人有權(quán)要求公司上層對此做出解釋。一人公司應(yīng)與審計人員密切配合,不得對審計人員的工作設(shè)置種種障礙,否則應(yīng)負一定的法律責(zé)任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價格的交易、無限制支付給股東巨額報酬、隱匿資產(chǎn)等行為,審計機構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)部門報告,有關(guān)部門可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當(dāng)所得,同時按比例對公司課以罰款,以保證公司支付行為合法。
(三)構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)
在一人公司中,單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會的全部權(quán)力,甚至還控制著董事會與監(jiān)事會,出現(xiàn)嚴重的權(quán)力傾斜,因此必須對一人公司的組成與運行規(guī)則做出調(diào)整與修正,建立起一套對單一股東的監(jiān)督制約機制,這對于維護有限責(zé)任制度,并借此加強對一人公司的風(fēng)險防范,具有至關(guān)重要的作用。
我國可考慮借鑒國外立法,規(guī)定一人公司不設(shè)股東會,而由單一股東行使股東會的權(quán)限,但單一股東不得將該權(quán)限委托給他人行使,任何股東會決議都必須以書面形式記人公司記錄簿。
一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會,也可以不設(shè)董事會,而由單一股東或外部人員擔(dān)任執(zhí)行董事,董事會或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員,參與了公司的重大決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行,我國法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對公司債權(quán)人的連帶賠償責(zé)任制度,讓經(jīng)理承擔(dān)一定的監(jiān)督義務(wù)與賠償責(zé)任,從而更有利于保障債權(quán)人的利益。
充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導(dǎo)作用。作為金融機構(gòu)的銀行,可以充分運用其本身具有的專業(yè)知識,來確定一人公司的合理負債指標(biāo)。銀行可以運用公司資產(chǎn)負債率、流動比率、速動比率等財務(wù)指標(biāo)來評價公司負債情況,揭示公司負債中存在的問題,如果負債過高,說明公司的利息支付高,財務(wù)風(fēng)險加大。反之,負債過低,表明公司沒有發(fā)揮適度負債對公司經(jīng)營的調(diào)節(jié)作用。在大量調(diào)查和科學(xué)論證的基礎(chǔ)上,使一人公司決策層有針對性地做出借貸決策,適時注入資金,以增量促轉(zhuǎn)化,增加公司的造血功能,改善自身狀況,合理搭配長期、中期和短期債務(wù)結(jié)構(gòu),防止還債高峰的過早到來,切實提高公司的償債能力。如果經(jīng)過論證和科學(xué)分析,認為該一人公司沒有起死回生的希望,銀行就應(yīng)及早向法院申請公司破產(chǎn)還債,防止債權(quán)人的損失繼續(xù)擴大。
(四)完善法人人格否認制度的適用
明確“揭開公司面紗”原則與公司獨立法人人格的關(guān)系。獨立法人人格是公司的基本制度,這是不可動搖的;而“揭開公司面紗”原則則是在特殊情況下,為了公平與正義而采用的例外原則,這一關(guān)系必須明確,否則可能會導(dǎo)致“揭開公司面紗”原則的濫用,從而背離了采用這一原則的初衷。
通過司法解釋的形式具體規(guī)定適用“揭開公司面紗”原則的情況,并嚴格按照這些具體情況援用這一原則,不得類推適用。一方面,在立法的重要性上,“揭開公司面紗”原則不能和獨立法人和股東有限責(zé)任原則相提并論;另一方面,“揭開公司面紗”的內(nèi)容非常繁雜,結(jié)合本國的公司特點,總結(jié)規(guī)律需要長時間的積累。
嚴格規(guī)定這一原則只能適用于審判程序,而不得適用于執(zhí)行程序和仲裁程序。這是為了確保這一原則不被濫用,從而危及到公司法的基本原則和制度。
(五)限制一人公司的自我交易行為
什么是法律?
不同的國家、不同的歷史時期、基于不同的政治需要都會對法律概念作出不同的界定,這些界定之間只是角度不一樣—“橫看成嶺側(cè)成峰”,沒有絕對的對錯之分。但是,不同的界定對不同社會的適應(yīng)和產(chǎn)生的影響是不一樣的。
我們傳統(tǒng)的法律概念是根據(jù)馬克思的階級理論作出的,即法律就是一個階級統(tǒng)治另外一個階級的工具。這個概念(以下稱為法律的階級概念)從階級角度分析,無疑有其合理性,但是法律的階級概念也有其局限性和明顯的缺陷。結(jié)合我國社會發(fā)展?fàn)顩r來說,法律的階級概念已經(jīng)不適應(yīng)社會發(fā)展需要,更不利于法治社會的建設(shè)。因為:
首先,法律除了階級性的特點以外,還有公共性特點,階級概念并不能完整的概括法律的特征;
其次,法律的階級概念,需要對社會進行階級劃分。那么當(dāng)前的社會,誰是統(tǒng)治階級?誰是被統(tǒng)治階級?法律的階級概念,在意識上使大多數(shù)的國民感覺自己是被統(tǒng)治階級(總是要找出一個對應(yīng)的定位,不可能成統(tǒng)治階級,只能自我定位到被統(tǒng)治階級了,并且被統(tǒng)治階級總是占大多數(shù)的),自我定位為被統(tǒng)治階級的大多數(shù)人來說,對法律的態(tài)度就是抵觸、規(guī)避,而不是遵守和積極建設(shè)(按照階級統(tǒng)治工具理論,被統(tǒng)治階級就不需要遵守法律,甚至有權(quán)違反、法律,因為按照人的基本人權(quán),每個人都有反抗壓迫和奴役的權(quán)力)。而法治社會是需要每一個國民積極參與,如果部分進行法治建設(shè),大部分反對、抵觸,那么建設(shè)就不如破壞了。相對的要樹立一個對應(yīng)的統(tǒng)治階級,那么從事社會管理的政府及其官員就被歸入到統(tǒng)治階級。在意識上被定位和自我定位為統(tǒng)治階級的人來說,法律的階級概念會使他們會覺得法律就是管普通老百姓的,他們可以逾越于法律之外,法律是實現(xiàn)其對社會統(tǒng)治的工具,他們正是工具的使用者,出現(xiàn)特權(quán)思想。甚至發(fā)展到認為公權(quán)力私有,進行權(quán)力尋租,導(dǎo)致腐敗的加劇。這種機械的、意識形態(tài)的社會分類會加劇政府和老百姓之間的對立和不信任感。
再次,法律的階級概念,會使大多數(shù)人游離于法治軌道之外。他們認為,建設(shè)法治社會是政府的事情,與我無關(guān)。最終使建設(shè)法治社會成了一句動聽的空話。
那么如何解決這個問題呢?或者說按照社會的現(xiàn)狀,如何界定法律的概念更符合社會發(fā)展的需要呢。我認為應(yīng)當(dāng)將法律界定為“國民的誓約”,即國民(國家)為了和平相處和發(fā)展需要就相處和發(fā)展過程中碰到的問題達成的合約和承諾(以下稱為誓約法律概念)。實質(zhì)來說,法律就是利益的分配機制,規(guī)定如何分配和運用社會資源、利益。那么誓約法律概念如何解決階級法律概念所產(chǎn)生的問題呢?
誓約法律概念在建設(shè)法治社會中有什么優(yōu)勢?
首先,誓約法律概念有利于鼓勵國民積極參與立法活動。因為法律是社會資源的分配機制,就社會資源如何分配進行的約定,所以它涉及到每個人自身的利益,需要每個人自己參與。定性為誓約,首先要求國民就需要解決的問題進行協(xié)商約定,協(xié)商就需要參加,將立法活動當(dāng)成國民自己的事情。建立立法與國民利益息息相關(guān)之共識。
其次,誓約法律概念有利于樹立法律的平等觀念。在誓約的建立(簽訂)過程中,有利于體現(xiàn)和落實平等觀念和意識,因為契約的基礎(chǔ)是平等,而不是特權(quán),特權(quán)就不能進行協(xié)商。同樣,通過廣泛的參與、協(xié)商,立法不再是少數(shù)人的特權(quán),避免法律成為少數(shù)人掠奪的霸占社會資源的工具,最大限度的實現(xiàn)法律的正義。
再次,誓約法律概念有利于法律的推廣執(zhí)行。對自己參與協(xié)商(委托他人代為參與協(xié)商)而制定的法律,就是一種誓約,遵守自己的誓約不僅是一種法律義務(wù),更是一種道德要求,實現(xiàn)法律和道德的有機結(jié)合。
一、關(guān)于勞動關(guān)系的認定問題
雙方當(dāng)事人之間存在勞動法意義上的勞動關(guān)系,是勞動者能夠享受工傷待遇的前提條件。實踐中,不少工傷爭議的爭議焦點就集中在雙方當(dāng)事人是否存在勞動關(guān)系(下文所稱“勞動關(guān)系”,均是指勞動法意義上的勞動關(guān)系)這一問題上。平時,雙方當(dāng)事人對雙方之間屬于何種關(guān)系往往并不在意,唯以滿足自身利益需求為要,但一旦發(fā)生傷害事故,由于影響到法律責(zé)任的承擔(dān)問題,雙方當(dāng)事人便會圍繞雙方是否屬于勞動關(guān)系發(fā)生爭執(zhí),這在雙方未簽訂勞動合同的情況下時有發(fā)生。
在勞動關(guān)系認定的問題上,區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系,是一個難點。尤其是當(dāng)勞務(wù)關(guān)系的主體一方是單位,另一方是自然人時,與勞動關(guān)系很相近,從現(xiàn)象上看都是一方提供勞動力,另一方支付勞動報酬,因此兩者很容易混淆。從理論上講,勞動關(guān)系是勞動力提供者(即勞動者)與勞動力使用者(即用人單位)之間在實現(xiàn)社會勞動過程中產(chǎn)生的關(guān)系,具有隸屬性;勞務(wù)關(guān)系是勞動者與用工者之間在提供一次性的或者是特定的勞動服務(wù)過程中發(fā)生的關(guān)系,是平等主體之間的一種關(guān)系。但根據(jù)理論上的異同區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系并非易事??梢耘e一個典型的案例加以說明:某服裝企業(yè)有一排破舊的工棚需要拆除,即雇用了附近村子里的數(shù)名民工來拆,雙方言明拆棚工具由民工自行準(zhǔn)備,完工后由企業(yè)支付給民工報酬800元。在拆棚的過程中,民工李某從棚頂摔下致殘,經(jīng)勞動鑒定為傷殘4級。李某向企業(yè)提出,要求享受因工致殘的待遇。因企業(yè)認為與李某雙方之間不存在勞動關(guān)系,拒絕了李某的要求。李某遂向勞動爭議仲裁委員會提請仲裁。本案在勞動仲裁以及法院的一審、二審中分歧很大,焦點問題集中在企業(yè)與李某之間是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。
關(guān)于這一問題,英國法院關(guān)于雇員與獨立承包人的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)值得借鑒。雇員是受雇主雇用的人,獨立承包人則是自我雇用的人。在19世紀,英國法院認為,如果某人不僅可以指使他人應(yīng)該做什么而且可以命令應(yīng)該怎么做時,前者便是雇主,后者便是雇員;但雇主委托獨立承包人工作時,則無權(quán)過問其行事方式。這時的法院是用“控制標(biāo)準(zhǔn)”來區(qū)別雇員和獨立承包人的。隨著科技進步和社會日趨專門化,許多雇主實際上已不能命令其雇員按什么方式工作,僅憑這一標(biāo)準(zhǔn)顯然已不能進行正確判斷。20世紀中葉,英國大F官丹寧(LordDenning)提出了另一個標(biāo)準(zhǔn),他認為,雇員所從事的工作是雇主業(yè)務(wù)的組成部分,而獨立承包人的工作雖然也是為該業(yè)務(wù)做的,但只不過是其附屬部分。這個標(biāo)準(zhǔn)在法律上被稱為“組織標(biāo)準(zhǔn)”。例如,醫(yī)院如沒有護士便不能稱為醫(yī)院,因此護士是醫(yī)院的組成部分;而出租車司機相對于乘客而言則只能是獨立承包人。“組織標(biāo)準(zhǔn)”存在的問題是對何為“組成部分”很難有一個明確的可操作的定義,因此僅以該標(biāo)準(zhǔn)仍很難進行正確判斷。目前,英國法院的做法已不僅僅限于上述兩個標(biāo)準(zhǔn),而是考慮各個相關(guān)因素,包括控制和組織的因素,進行綜合評判。
我們認為,在勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)問題上,應(yīng)重點把握兩個方面:
其一,在理論上應(yīng)采取綜合評判的標(biāo)準(zhǔn)。綜合評判,應(yīng)著重考慮以下因素:一是控制因素??措p方當(dāng)事人是否有隸屬關(guān)系;二是組織因素??磩趧诱咭环剿鶑氖碌墓ぷ魇欠駥儆诹硪环阶鳛槟骋唤M織生存所必須的業(yè)務(wù);三是工具因素??磩趧诱咭环綇氖鹿ぷ魉褂玫纳a(chǎn)工具的歸屬,如工具屬勞動者,往往屬勞務(wù)關(guān)系;四是工時因素??磩趧诱咭环绞欠裼泄潭ǖ墓ぷ鲿r間,如勞動者的工作時間是固定的,往往屬勞動關(guān)系;五是報酬因素。如報酬是按月或按周等支付給勞動者,往往是勞動關(guān)系;六是假期因素。如勞動者可以享受休假,往往為勞動關(guān)系;七是福利因素。如勞動者可以與其他職工一樣享受單位福利,往往為勞動關(guān)系。
其二,在法律上應(yīng)采取法律相關(guān)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。這里所謂的法律的相關(guān)規(guī)定,主要是指勞動法關(guān)于適用范圍的有關(guān)規(guī)定。我國現(xiàn)行《勞動法》適用于企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者,國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者依照《勞動法》執(zhí)行。可見,對于一般的民事雇用關(guān)系(如家庭雇用保姆)等,尚不屬于勞動法調(diào)整。另外,如單位一方屬于非法用人主體的(例如,未經(jīng)依法登記而從事個體經(jīng)營的人員),其與被雇用的勞動者之間的關(guān)系,也不屬于勞動法。這兩種情況中,如勞動者一方因工作原因造成傷殘的,不能根據(jù)勞動法的規(guī)定進行工傷認定和享受工傷待遇。
關(guān)于上述拆工棚的案例,綜合以上勞動關(guān)系的認定標(biāo)準(zhǔn),我們認為,該服裝企業(yè)與受傷民工李某之間不存在勞動法意義上的勞動關(guān)系,李某不能按照勞動法的規(guī)定享受因工致殘的待遇,而應(yīng)按照民事訴訟程序?qū)で蠓删葷?/p>
二、關(guān)于工傷認定問題
在用人單位與勞動者對雙方之間存在勞動關(guān)系沒有異議的情況下,勞動者所遭受的傷害能否認定為工傷,將成為勞動者能否享受工傷待遇的關(guān)鍵。工傷認定,首先要明確認定主體的問題。根據(jù)我國《工傷保險條例》的規(guī)定,勞動者發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病,所在單位應(yīng)當(dāng)向勞動保障行政部門提出工傷認定申請,勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)自受理工傷認定申請之日起60日內(nèi)作出工傷認定的決定。很明顯,在一般情況下,認定工傷的權(quán)限在勞動保障行政部門,對此,從理論到實踐都無異議。然而,當(dāng)用人單位與勞動者因工傷待遇問題發(fā)生爭議,勞動者直接申請勞動仲裁的情況下,究竟由誰進行工傷認定以及對認定結(jié)論不服如何尋求法律救濟的問題,卻值得探討。從現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定看(具體而言,是根據(jù)勞動保障部的有關(guān)函復(fù)),在當(dāng)事人已申請勞動仲裁的情況下,如雙方對是否屬于工傷存在分歧,應(yīng)由勞動仲裁委員會委托勞動保障部門進行工傷認定,并根據(jù)委托認定結(jié)論作出仲裁裁決;同時,如當(dāng)事人對勞動保障部門所作的委托認定結(jié)論不服,可以提起行政復(fù)議或行政訴訟。這一規(guī)定中,有兩方面的問題頗值商榷。
第一個問題是:勞動爭議仲裁委員會是否無權(quán)作出工傷認定,而必須委托勞動保障行政部門進行認定?我們認為,答案應(yīng)該是否定的。理由是:1、我國現(xiàn)行的工傷保險法律以及即將生效的《工傷保險條例》之所以規(guī)定由勞動保障行政部門進行工傷認定,與工傷保險的實行不無關(guān)系。假如不實行工傷保險,那么就不必由工傷保險基金支付勞動者因工傷殘的相關(guān)待遇,而完全由用人單位支付,勞動保障行政部門顯然無須把住工傷保險基金支付的關(guān)口,如雙方當(dāng)事人就是否屬于工傷發(fā)生爭議,直接申請勞動爭議仲裁即可,是否有必要由勞動保障行政部門來進行工傷認定,就很值得推敲;2、工傷認定不像勞動能力鑒定那樣具有很強的技術(shù)性,因此在仲裁程序中,沒有必要將工傷認定的職能專屬于勞動保障行政部門所有;3、工傷認定屬于對勞動者傷殘性質(zhì)的認定,是在查證的基礎(chǔ)上所作的一種事實認定,包括雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系,勞動者所造成的傷殘是否因工引起等。勞動仲裁就其性質(zhì)而言,具有準(zhǔn)司法的性質(zhì),本身就擔(dān)負著在查明事實的基礎(chǔ)上作出裁決的任務(wù),如果在仲裁程序中,將上述事實的認定權(quán)完全交由勞動保障行政部門,勞動仲裁顯然將失去應(yīng)有的意義。
第二個問題是:按照現(xiàn)行規(guī)定,勞動爭議仲裁委員會應(yīng)委托勞動保障行政部門作出工傷認定結(jié)論,如當(dāng)事人對委托認定結(jié)論不服,究竟能否提起行政復(fù)議或行政訴訟?我們認為,答案也應(yīng)是否定的。理由是:1、根據(jù)我國現(xiàn)行的工傷保險法律以及即將生效的《工傷保險條例》的規(guī)定,職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病,應(yīng)由所在單位、工傷職工或者其直系親屬等向勞動保障行政部門提出工傷認定申請。因此,一般情況下的工傷認定,屬于行政管理相對人依聲請的行為;而勞動保障行政部門受勞動仲裁機構(gòu)委托進行的工傷認定,不屬于依行政管理相對人聲請而實施的行政行為,顯然與一般情況下的工傷認定不同。2、勞動保障行政部門接受勞動爭議仲裁委員會的委托作出工傷認定的行為,就其性質(zhì)而言,屬于受托行為,直接對委托人即勞動仲裁機構(gòu)負責(zé)。這種受托行為,應(yīng)為仲裁機構(gòu)的仲裁行為所吸收,兩者不應(yīng)是并列的關(guān)系。因此,勞動者或用人單位對勞動保障行政部門受委托所作的工傷認定結(jié)論不服的,不應(yīng)另生獨立的法律救濟途徑而允許當(dāng)事人提起行政復(fù)議或行政訴訟。3、有關(guān)允許當(dāng)事人對受委托所作的工傷認定結(jié)論不服提起行政復(fù)議或行政訴訟的現(xiàn)行規(guī)定,已經(jīng)在實踐中造成了混亂,且出現(xiàn)了一些法律上難以解決的問題。允許提起行政復(fù)議或行政訴訟,僅僅是賦予了當(dāng)事人一種權(quán)利,不僅當(dāng)事人是否提起行政復(fù)議或行政訴訟尚處于或然狀態(tài),而且何時提起也是個未知數(shù)。如果當(dāng)事人在收到仲裁委員會依據(jù)委托認定結(jié)論所作的仲裁裁決后,均未就該裁決向法院民事訴訟,而是就工傷認定結(jié)論提起行政復(fù)議或行政訴訟,就有可能出現(xiàn)生效的仲裁裁決與行政復(fù)議決定和法院的行政判決相矛盾;如果當(dāng)事人在收到仲裁委員會依據(jù)委托認定結(jié)論所作的仲裁裁決后,就該裁決向法院提起民事訴訟,同時又就工傷認定結(jié)論提起行政復(fù)議或行政訴訟,又可能出現(xiàn)同一法院的行政審判庭和民事審判庭同時審理基于同一事實的工傷案件的情況,甚至可能出現(xiàn)判決相互矛盾的尷尬局面,從而造成案件審理體制上的混亂。
三、關(guān)于傷殘等級鑒定問題
在雙方對存在勞動關(guān)系和因工致殘均無異議的情況下,傷殘等級成為勞動者享受何種工傷待遇的決定因素。確定傷殘等級的方式是勞動能力鑒定,然而,誰是有權(quán)鑒定機構(gòu),又是一個值得研究的問題。
本文作者:楊俊渠工作單位:貴州省天柱縣人民法院
農(nóng)民法律觀念有待轉(zhuǎn)變,很多事實表明,法律在農(nóng)村百姓中缺乏應(yīng)有的影響力和權(quán)威法治社會要求法律的權(quán)威性是至上的,然而,在天柱縣農(nóng)村地區(qū),法律總沒能形成其權(quán)威性,農(nóng)民對法律的認識不夠深,很難認識到位。當(dāng)前,有一部分農(nóng)民分不清政策和法律之間的區(qū)別,或者根本弄不清法律的具體含義。對公安、檢察、法院機關(guān)的職責(zé)劃分也含混不清,對政法工作不理解、不配合、有抵觸情緒。在農(nóng)民的認識里,認為政府是管理一切糾紛的重要場所,在發(fā)生糾紛后,首先想到的是找政府,而非法院。農(nóng)民不相信法律,有很大一部分農(nóng)民缺乏法律訴求和法律意識,缺乏尋求法律保護的主動性和積極性。即使自己的合法權(quán)益受到了侵害,他們也會采用“和為貴,忍為上”的方式處理,寧可委曲求全,也不愿走向法庭,很少會主動、自覺地尋求法律的保護。
加強經(jīng)濟發(fā)展力度,大力搞好農(nóng)村經(jīng)濟經(jīng)濟基礎(chǔ)作為社會發(fā)展的重要杠桿,在社會發(fā)展和人民意識以及認識方面的作用顯而易見,為提高農(nóng)民法律意識提供重要的認識作用。只有經(jīng)濟發(fā)展了,農(nóng)民生活水平提高了,各項文化教育設(shè)施和條件也隨之提高,才能為提高農(nóng)民法律意識提供一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)。同時,隨著高速公路的興建,信息網(wǎng)絡(luò)的不斷健全,讓農(nóng)民多聽、多看、多接觸新鮮事物,促使廣大農(nóng)民對法律知識的需求不斷擴大,從而帶動廣大農(nóng)民法律意識的全面提升。開展靈活多樣的普法宣傳,讓農(nóng)民學(xué)法、懂法采取靈活多樣的法制宣傳展板巡回在各村和歌會等民間活動場所、群眾密集的地方進行宣傳。同時采取以案釋法宣傳,實施普法教育的真實性。針對農(nóng)村普法教育面廣量大的特點,采取以圖釋法、以案釋法的例宣傳的形式,增強農(nóng)民學(xué)法的趣味性、真實性。運用掛圖、漫畫在重要場所張貼、印制小冊子,發(fā)放到農(nóng)村家庭進行宣傳。同時,針對所發(fā)生的案例,逐個進行案例分析,使農(nóng)民通俗易懂,體現(xiàn)了形象直觀,讓人一目了然,一看就知。針對涉及面廣、運用性強的法律、通過區(qū)域性開庭,農(nóng)民易接受,尤其是對蠻不講理,又不學(xué)法接受教育,由經(jīng)常違法的個別人,現(xiàn)場開庭,當(dāng)庭宣判,強制執(zhí)行等方法進行普法宣傳。提高農(nóng)民文化素質(zhì),增強農(nóng)民法律知識接受水平文化素質(zhì)低下是影響農(nóng)民法律意識提高的重要因素。提高廣大農(nóng)民的科學(xué)文化素質(zhì)是增強農(nóng)民法律意識的重要途徑。第一是加大對農(nóng)村教育的投入,通過文化的改造作用,根本改變農(nóng)民的思想觀念和知識結(jié)構(gòu)。第二是加大社會誠信教育,大力弘揚社會中涌現(xiàn)的誠信標(biāo)兵、道德模范,以好的典型教育一批人、帶動一批人。第三是給農(nóng)民上法制課,為農(nóng)民提供快捷高效的法律咨詢服務(wù)。加強農(nóng)村的行政執(zhí)法工作,樹立法律的權(quán)威性法律權(quán)威性的確立,著重在于法律能否在現(xiàn)實生活中得到很好的貫徹執(zhí)行。
法的執(zhí)行關(guān)鍵要體現(xiàn)公平公正性,對法運用的公平公正關(guān)系著法在百姓中的權(quán)威的確立。因此,要加強農(nóng)村執(zhí)法工作,要建設(shè)一支高素質(zhì)的農(nóng)村行政執(zhí)法隊伍,提高法律運行的成效,重塑農(nóng)民對法律的信仰,為農(nóng)民法律意識的提高營造一個良好的外部環(huán)境。同時,加強農(nóng)村執(zhí)法監(jiān)督機制。要依法建立農(nóng)村基層法律監(jiān)督機制和專門的法律監(jiān)督機構(gòu)。監(jiān)督機構(gòu)要對監(jiān)督客體的法律實施范圍、內(nèi)容、法定程序等方面進行嚴格監(jiān)督。在農(nóng)村,輿論監(jiān)督的主體應(yīng)當(dāng)是全體村民,讓農(nóng)民來審視和監(jiān)督法律運行的基本情況。以便于激發(fā)農(nóng)民對于法律知識系統(tǒng)學(xué)習(xí)和了解的熱情,從內(nèi)心真正樹立起對法律的信仰。
遵義仡佬族儺文化歷史悠久。作為一種神秘而古老的文化,對旅游者有著獨特魅力,理應(yīng)發(fā)展為遵義民族文化旅游的特色品牌。
一、遵義仡佬族儺文化旅游開發(fā)現(xiàn)狀
(一)沒有形成產(chǎn)業(yè)規(guī)模
遵義仡佬族儺文化旅游尚未形成產(chǎn)業(yè)規(guī)模。從已有的儺文化旅游產(chǎn)品來看,交叉重復(fù)較多,創(chuàng)新產(chǎn)品較少。各村鎮(zhèn)儺戲演出節(jié)目大同小異,具有觀賞性、刺激性、神秘性和吸引力的儺戲節(jié)目(如上刀山、煞鏵等)往往重復(fù),很難讓游客在不同的村寨對儺文化產(chǎn)生不同的興趣。同時,儺文化產(chǎn)品的開發(fā)較為滯后,除儺舞、巫儺絕技等少量品種向游客表演外,其余均未開發(fā)出來。儺畫像、儺面具、儺服飾、儺符和儺法器等工藝品的開發(fā)也很有限。
(二)可參與性不強
儺戲表演除儺戲藝人演唱外,就連當(dāng)?shù)厝罕娨埠茈y參與進去,更不用說游客了。旅游者參與儺文化活動的主動性受到抑制,從而大大降低了旅游者對旅游活動的認同感,無法引起游客的共鳴,削弱了儺文化旅游的吸引力。
(三)資金匱乏
由于本身經(jīng)濟不是很發(fā)達,交通不便,所以引進資金比較困難。同時,政府資金投入也不夠。資金短缺致使遵義仡佬族儺文化旅游資源開發(fā)力度不夠。
(四)人才缺乏
由于務(wù)川、道真仡佬族苗族自治縣地處偏遠,很多旅游管理、藝術(shù)編導(dǎo)、研究人員等不愿來這種小地方工作,因此,儺文化旅游的開發(fā)管理和保護缺乏專業(yè)人員參與。
二、遵義仡佬族儺文化旅游開發(fā)的對策
儺戲不僅包含著仡佬族特有的文化價值和審美價值,而且也凝聚著仡佬族先民對未來美好生活的憧憬。遵義仡佬族儺戲作為一種地方特色濃郁的民間文化,已經(jīng)引起國內(nèi)外專家、學(xué)者的高度關(guān)注。
如何將遵義仡佬族儺文化打造成一個獨具特色的旅游品牌呢?筆者認為應(yīng)該從以下幾方面著手:
(一)改善投資環(huán)境,引進資金
遵義經(jīng)濟欠發(fā)達,單純依靠政府來大規(guī)模開發(fā)儺文化旅游,難度較大。因此,必須鼓勵、支持和引導(dǎo)民營經(jīng)濟開發(fā)儺文化產(chǎn)業(yè),將來自全市各地、全國各地的資金聚集起來,合理調(diào)配,提高使用效率。地方政府要要廣開籌資渠道,加大引資力度,為投資者提供必要的優(yōu)惠政策。同時,要加強基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),不斷優(yōu)化投資環(huán)境。
(二)統(tǒng)一規(guī)劃,科學(xué)開發(fā)
遵義仡佬族儺文化包括儺祭、儺儀、儺戲、儺面具、儺法器、儺服飾、儺畫像、古書籍和儺符等項目,內(nèi)容豐富,博大精深。其流行地區(qū)大多地處偏遠,給旅游開發(fā)帶來了一定困難。但是,也為其旅游開發(fā)提供了良好的生態(tài)環(huán)境、純樸的民風(fēng)、完整的古村落和豐富的地方特產(chǎn)。在開發(fā)儺文化旅游時,要作好統(tǒng)一規(guī)劃,對遵義仡佬族儺文化旅游資源進行全盤考慮,突出儺文化資源的民族特色和地域特色,增強旅游產(chǎn)品的生命力。一方面,組成專門工作班子,對儺文化進行全面的普查、挖掘,尤其是對于那些由于民間藝人年事已高瀕臨滅絕的藝術(shù)資源要重點搶救。另一方面,要組織文藝、民俗等方面的專家、學(xué)者,整理出一批有利于進行產(chǎn)業(yè)開發(fā)的儺文化旅游產(chǎn)品投向市場。
儺本意是遠古先民祭祀神鳥的宗教活動,但是在演變過程中摻雜了驅(qū)鬼逐疫儀式,帶有一定的粗俗性和神秘性。必須拋棄那些粗俗的東西,保留其神秘性。結(jié)合仡佬族的其他文化,讓游客更全面、更深刻地了解仡佬族文化,從而形成以儺文化為核心,融合意義重大的紅色文化、特征鮮明的生態(tài)文化、延續(xù)千年的土司文化、流芳溢彩的國酒文化、博大精深的茶文化和內(nèi)涵豐富的民俗文化的產(chǎn)業(yè)鏈。
(三)營造良好的旅游環(huán)境,完善旅游服務(wù)體系
遵義仡佬族儺文化旅游資源基本散布于各鄉(xiāng)村。要拓寬并硬化到達各自然村寨的公路,添置質(zhì)量較好、乘坐舒適的交通工具,改善基礎(chǔ)設(shè)施,提高接待能力。在保持民族化、地方化特色的同時,要改善村寨面貌、改進衛(wèi)生條件。社會環(huán)境方面,一是要對旅游從業(yè)人員和村寨居民進行宣傳教育,提高他們的文化素質(zhì)和對旅游業(yè)的認識水平;二是要建立合理的旅游收益分配機制和旅游業(yè)反哺地方機制,讓地方百姓切實體會到旅游開發(fā)帶來的好處,主動、積極地參與營造良好的旅游環(huán)境,形成熱愛儺文化、尊重儺文化、保護儺文化的良好氛圍。
要根據(jù)游客需要設(shè)計旅游服務(wù)的各個環(huán)節(jié),開發(fā)旅游者需要的儺文化旅游產(chǎn)品。把最具民族特色和地方特色的儺文化區(qū)與儺文化表演結(jié)合起來,設(shè)計出能夠滿足不同層次游客需求的特色旅游線路。在設(shè)計線路時,要充分考慮到游客的可參與性,讓游客身臨其境,領(lǐng)略土生土長的儺文化。例如,讓旅游者深入儺文化自然村寨,觀賞原生態(tài)的儺祭活動、儺歌儺舞表演和驚險的儺技表演等。
(四)加強宣傳,擴大影響
目前,遵義仡佬族儺文化旅游宣傳力度遠遠不夠,這種局面亟待改變。要充分發(fā)揮電視、廣播、報刊等傳媒作用,采取多種宣傳形式,大力宣傳遵義仡佬族儺文化?,F(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)信息容量大、傳播范圍廣,人們越來越頻繁地利用它來獲取有用的信息,因此,可以開辟遵義仡佬族儺文化網(wǎng)站,并與其他地方的儺文化網(wǎng)站進行鏈接,讓更多的人了解遵義仡佬族儺文化。
(五)積極引進優(yōu)秀人才,培養(yǎng)專業(yè)人才
人才是文化旅游的第一要素,也是旅游業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵因素。儺文化已經(jīng)越來越受到人們的重視,并且涌現(xiàn)出一大批儺文化愛好者和保護者。然而,由于種種原因,儺戲的保護、發(fā)展和傳承還存在許多問題。許多年輕人不愿學(xué)習(xí)儺戲,寧愿外出務(wù)工,儺戲后繼乏人。為此,地方政府應(yīng)該努力建立合理的人才培養(yǎng)機制:一是要積極引導(dǎo)儺文化藝人的培養(yǎng)。要充分調(diào)動老師公、老藝人的積極性,為遵義仡佬族儺文化培養(yǎng)演藝人才,支持、鼓勵巫師帶徒弟、搞演出,擴大儺文化的影響。二是應(yīng)成立遵義仡佬族儺文化學(xué)會,創(chuàng)造較好的研究條件,聚集一大批儺文化保護和開發(fā)的研究人才、創(chuàng)作人才和經(jīng)營管理人才,以便保護、開發(fā)和傳承儺文化。三是要引進優(yōu)秀的旅游管理專業(yè)人才,制定優(yōu)惠政策,使他們愿意留下來為遵義仡佬族儺文化旅游發(fā)展貢獻自己的力量,實現(xiàn)人才興儺、人才興旅。四是與高等院校合作培養(yǎng)專業(yè)人才。
雖然這在一定程度上推動了社會經(jīng)濟的發(fā)展,但我們不得不承認在經(jīng)濟發(fā)展的同時也產(chǎn)生了一系列我們不容忽視的問題。這其中之一就是留守兒童問題。許多在外務(wù)工的人員只能自己進城的,但是卻無力讓孩子進城就讀。所以,他們只能選擇將孩子留在農(nóng)村由父母中的一方或托付他人代為照管,而子女在一年中也很少能和他們見面,甚至好幾年也盼不到與父母相聚。這不僅增加了農(nóng)村留守兒童及其父母來自教育、醫(yī)療、交通及住宿等方面的壓力。而且,長此以往也制約著社會的發(fā)展進步。
我國《民法通則》第16條規(guī)定:未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人,未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的,由有監(jiān)護能力的祖父母、外祖父母、兄、姐等擔(dān)任監(jiān)護人。 據(jù)統(tǒng)計,農(nóng)村留守兒童的監(jiān)護主要有隔輩監(jiān)護,單親監(jiān)護以及親友監(jiān)護。而且在農(nóng)村留守兒童中,絕大多數(shù)是單親監(jiān)護或隔代監(jiān)護。在我們調(diào)查的300戶中,大約有60%的孩子是留在農(nóng)村和爺爺、奶奶、外公、外婆生活在一起,有27%的孩子是單親監(jiān)護,大約13%是和其他親戚住在一起。
這樣,農(nóng)村留守兒童從父母的雙親監(jiān)護向非親權(quán)的監(jiān)護或著單親監(jiān)護轉(zhuǎn)變的一個最直接的后果就是監(jiān)護的不力。對于隔輩監(jiān)護而言,這些監(jiān)護人大都是年邁的老人,他們的健康狀況也不是很好,身體身體較弱或是患有疾病,有的甚至久病不得不常年臥床。因而,他們對農(nóng)村留守兒童的監(jiān)管已是極其不易,更不用說給予這些兒童更好的照顧來滿足他們情感,學(xué)習(xí),生活等各方面的需求。另外,這些老年人祖祖輩輩生活在村子里,很少接受大城市中各方面的信息,這樣由祖輩教育在觀念和方法也是有所滯后,極易使這些孩子產(chǎn)生嬌生慣養(yǎng)及放任自流的教育傾向。特別是,他們文化素質(zhì)普遍較低,沒有能力輔導(dǎo)孩子學(xué)習(xí),這在一定程度上不利于農(nóng)村留守兒童受教育水平的提高。可見,隔輩監(jiān)護必然會使留守兒童的監(jiān)護權(quán)弱化。
對于單親監(jiān)護的方式來說,受傳統(tǒng)觀念的影響,一般是由農(nóng)村留守兒童的父親外出打工,由母親對這些留守兒童行使監(jiān)護職責(zé),照顧這些留守兒童的生活,對他們進行管理和教育。但是,由于單親監(jiān)護人的母親不僅要負責(zé)耕作自己的承包地和農(nóng)田,還要照顧患病的親人,因此,單親監(jiān)護的母親在承受沉重的勞動負荷以及巨大的生活壓力下,根本無法給予留守兒童適當(dāng)?shù)谋O(jiān)護,這勢必會損害孩子獲得適當(dāng)監(jiān)護的權(quán)益與受教育的權(quán)益。
除了上述兩種監(jiān)護類型外,還有的就是由成年的親屬或朋友來對這些農(nóng)村留守兒童進行監(jiān)護。這些親屬和朋友一般也都有未成年子女需要照顧,這就會使被監(jiān)護的留守兒童處于管教真空的狀態(tài)。而由同輩的兄、姐對其監(jiān)護,一方面,此類監(jiān)護人有的自身年齡尚小,并且也缺乏監(jiān)護的能力,客觀上無法去履行監(jiān)護職責(zé)。另一方面,有的自身缺乏教育能力,經(jīng)常酗酒斗毆,違反社會治安管理,甚至,觸犯法律。所以,此種監(jiān)護也對留守兒童的監(jiān)護權(quán)益產(chǎn)生了一些不利影響。
無論社會發(fā)展程度的高低,教育都是人類的一項基本權(quán)利,在一定程度上促進了公民個人人格形成和發(fā)展,同時也是培育作為民主政治具體承擔(dān)著的重要途徑。此外,我國《教育法》、《義務(wù)教育法》的頒布,基本保障了青少年接受義務(wù)教育的權(quán)益。 然而,近些年來留守兒童受教育權(quán)問題仍然沒有得到切實有效的解決。
在農(nóng)村,由于留守兒童的父母出外打工維持生計,無法在孩子身邊幫助他們學(xué)習(xí),因此,他們中有的孩子缺少監(jiān)管,加之自制力薄弱,難以形成正確的學(xué)習(xí)觀,而且無心學(xué)習(xí),學(xué)習(xí)成績也普遍偏低。此外,對于單親家庭或是在祖父母輩的隔代監(jiān)管中,這些孩子在飲食起居上有保障,然而,長久生活在不完全的家庭環(huán)境中對其自身的成長也或多或少帶來了一些不利的后果,極其容易導(dǎo)致孩子的性格缺陷以及心理障礙等方面的問題。最終,他們逐漸出現(xiàn)厭學(xué),甚至是輟學(xué)。
一、基本情況
1、加強對《監(jiān)督法》貫徹學(xué)習(xí)的監(jiān)督,增強廉潔從政意識。《監(jiān)督法》是人大常委會開展法律監(jiān)督和工作監(jiān)督的行動指南。這部法律頒布后,市人大在組織常委會組成人員學(xué)好該部法律的同時,及時向政府提出建議,將學(xué)習(xí)宣傳《監(jiān)督法》和《行政監(jiān)察法》同開展干部廉政勤政教育工作緊密結(jié)合,組織開展《監(jiān)督法》和《行政監(jiān)察法》專題培訓(xùn)。并要求在教育對象上要突出一個“廣”字,在教育形式上要突出一個“新”字,在教育內(nèi)容上要突出一個“實”字,編印《黨員干部警示教育手冊》、組織廉政專場文藝匯演、向全市各級領(lǐng)導(dǎo)干部及家屬發(fā)送廉政短信以及“致全市領(lǐng)導(dǎo)干部一封信”等,深入開展廉政勤政教育活動,提高了廣大干部廉潔從政意識和自覺接受人大監(jiān)督的意識。
2、加強對規(guī)范性文件備案的監(jiān)督,確保政令暢通。一是圍繞市委、市政府提出的工業(yè)強市、環(huán)境立市目標(biāo),全面開展規(guī)范性文件備案審查工作。市人大常委會先后對林權(quán)制度改革、農(nóng)村稅費改革、安全生產(chǎn)管理、資源和環(huán)境保護、救災(zāi)款物和低保資金使用等規(guī)范性文件進行了備案審查;對創(chuàng)建“優(yōu)秀旅游城市”、礦區(qū)棚戶區(qū)改造資金使用管理等進行了專項檢查。通過開展規(guī)范性文件備案審查和專項工作檢查,提出合理建議,保證了政令暢通,推動了實施“四輪驅(qū)動”戰(zhàn)略,確保經(jīng)濟總量翻番目標(biāo)的實現(xiàn)。二是全程監(jiān)督整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序工作,扎實推進公共資源市場化配置。建議市政府制定《新區(qū)建設(shè)、礦區(qū)棚戶區(qū)改造、土地出讓等重點領(lǐng)域?qū)嵭腥瘫O(jiān)督的辦法》和《關(guān)于規(guī)范公共資源市場化配置工作的實施意見》,規(guī)范了招投標(biāo)市場秩序和政府采購、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易行為,防止了公共資源收益的部門化和福利化。
3、加強對行政行為的監(jiān)督,提升為民執(zhí)政的公信力。市人大常委會始終堅持圍繞中心,服務(wù)大局,精選題目的原則,以土地征遷、教育收費、勞動保障、環(huán)境保護、醫(yī)療衛(wèi)生、涉農(nóng)收費等行業(yè)、部門為重點,確定議題,開展(三查)活動,確保了《行政許可法》和《行政處罰法》的認真貫徹實施,使損害群眾利益的問題得到了較好解決。如通過開展貫徹實施《土地管理法》情況的調(diào)查,對征地補償費管理使用情況進行了監(jiān)督檢查,確保了征地補償費的全額按時撥付和發(fā)放;通過開展《勞動合同法》的貫徹執(zhí)行檢查,對企業(yè)勞動用工情況進行監(jiān)督,督促市政府查處涉及拖欠農(nóng)民工工資,追回農(nóng)民工工資百萬元;通過開展《環(huán)境保護法》的執(zhí)法檢查,對企業(yè)違法排污問題進行了全面調(diào)查,限期治理;通過開展教育亂收費專項調(diào)查,促進了教育“一費制”收費辦法的落實;通過開展藥品質(zhì)量專項檢查,規(guī)范了藥品采購和醫(yī)藥市場秩序;通過開展涉農(nóng)收費專項治理檢查,規(guī)范了涉農(nóng)用水、用電、建房、計生等收費行為,提升了政府的公信力。
4、加強政行風(fēng)建設(shè)監(jiān)督,嚴肅查處違紀違法行為。一是結(jié)合開展(三查)活動,對行政執(zhí)法人員的勤廉情況一并監(jiān)督檢查,督促監(jiān)察機關(guān)開展經(jīng)常性的勤政廉政巡查,強化行政效能監(jiān)察。二是開展《監(jiān)察法》執(zhí)法專題檢查,聽取監(jiān)察機關(guān)查處公務(wù)人員違紀違法和失職瀆職問題,切實維護行政紀律。二年來,督促監(jiān)察機關(guān)開展各種政行風(fēng)監(jiān)督檢查活動,提出整改措施;有數(shù)名干部受到責(zé)任追究,幾個單位被取消評先評優(yōu)資格,使軟環(huán)境有了極大改善,為招商企業(yè)搭建了良好的發(fā)展平臺。
5、加強行政效能監(jiān)督,建立勤政高效法制政府。一是建議市政府以貫徹實施《行政許可法》為契機,推進行政審批制度的改革。市政府組織專門力量,先后三次對行政審批事項進行清理,使行政審批項目大幅減少,降低收費幾十項。二是督促政府深化政務(wù)公開。圍繞“人、權(quán)、錢”三個重點問題,擴大群眾知情權(quán)、參與權(quán)、選擇權(quán)和監(jiān)督權(quán)。三是建議實行服務(wù)公開承諾制。行政部門對服務(wù)項目全面對外公開承諾,自覺接受群眾監(jiān)督。向社會公開辦事服務(wù)承諾,社會反映良好。四是建議設(shè)立新區(qū)政務(wù)服務(wù)大廳,將行政審批項目納入政務(wù)中心統(tǒng)一辦理,實行“一站式辦公”、“一個窗口服務(wù)”、“一條龍審批”等便民、利民措施。通過上述工作,減少了審批環(huán)節(jié),縮短了辦事時限,提高了辦事效率。
二、存在問題
通過開展調(diào)查研究,依法行政監(jiān)督工作存在的問題是:
1、監(jiān)督意識還不強。個別常委會組成人員監(jiān)督意識不強,監(jiān)督的主動性不夠,不善于調(diào)查研究、對問題不求甚解,研究不深,分析不透,自身業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)不夠,監(jiān)督水平不高。
2、監(jiān)督魄力不足。工作中瞻前顧后,縮手縮腳,怕越權(quán)和越位。將質(zhì)詢、特定問題調(diào)查、撤銷等剛性監(jiān)督手段棄之不用,審議發(fā)言隔靴搔癢,不痛不癢,監(jiān)督魄力不足。
3、對《監(jiān)督法》的學(xué)習(xí)和宣傳不夠。個別行政執(zhí)法部門對《監(jiān)督法》的立法意義認識不足,學(xué)習(xí)宣傳不夠,依法主動自覺接受監(jiān)督的意識不強。
三、幾點建議
依法行政監(jiān)督工作的基本思路是:以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo),以建設(shè)法治政府為目標(biāo),緊緊圍繞貫徹執(zhí)行《監(jiān)督法》這條主線,加大行政法律、法規(guī)的宣傳普及力度,強化監(jiān)督意識,提高監(jiān)督能力;努力做到依法監(jiān)督、敢于監(jiān)督、勤于監(jiān)督、善于監(jiān)督,確保依法行政,提高行政效能,為實施“四輪驅(qū)動”戰(zhàn)略,促進經(jīng)濟總量翻番作出應(yīng)有貢獻。
一要加大法律宣傳貫徹的監(jiān)督力度。把《監(jiān)督法》和《行政許可法》、《行政處罰法》等行政法律的宣傳貫徹納入全市普法總體規(guī)劃,統(tǒng)一安排,統(tǒng)一部署,充分利用廣播、電視等宣傳工具廣泛宣傳,讓社會各界都了解人大依法監(jiān)督的職責(zé),增強對人大依法監(jiān)督重要性的認識,支持人大常委會開展依法行政監(jiān)督工作;要增強行政機關(guān)自覺接受人大依法監(jiān)督的意識,加強與檢察院、法院、審計等相關(guān)部門的聯(lián)系,形成依法監(jiān)督的合力,提高依法行政效率。
二要加大規(guī)范性文件備案審查的工作力度。按照《監(jiān)督法》規(guī)定,健全規(guī)范性文件備案審查工作流程,嚴把文件審核關(guān),確保文件內(nèi)容的合法性、執(zhí)行的可操作性,減少制作的隨意性;要完善和規(guī)范行政監(jiān)督檢查機制,做到專題檢查和經(jīng)常性監(jiān)督檢查相結(jié)合,努力提高依法行政水平和行政管理能力。
三要加大行政效能建設(shè)的監(jiān)督力度。建議市政府要加強《行政復(fù)議法》的貫徹執(zhí)行,暢通行政復(fù)議渠道,搞好行政復(fù)議與行政訴訟的程序銜接,保障行政相對人的訴權(quán)。要監(jiān)督市政府認真執(zhí)行重大決策規(guī)則,全面落實聽證、公示、和重大事項社會風(fēng)險評估制度;督促市政府推進行政審批制度改革,深化政務(wù)公開的內(nèi)容、方式、時間和程序,加強新區(qū)政務(wù)中心建設(shè),完善服務(wù)功能,簡化辦事環(huán)節(jié),縮短辦事時限,方便群眾辦事,努力提高辦事效率和服務(wù)水平。