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商標(biāo)反向混淆理論的法社會(huì)學(xué)探析

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商標(biāo)反向混淆理論的法社會(huì)學(xué)探析

摘要:“非誠(chéng)勿擾”等案件的熱議使商標(biāo)反向混淆理論進(jìn)入人們視野。有觀點(diǎn)認(rèn)為既然在先商標(biāo)權(quán)人并不能充分利用該商標(biāo),且新的市場(chǎng)秩序已經(jīng)形成,那么法律就不應(yīng)對(duì)反向混淆行為加以干涉。然而,反向混淆理論不僅有法理的支撐,還可以從法社會(huì)學(xué)角度加以論證。商標(biāo)反向混淆行為應(yīng)當(dāng)禁止,且采取調(diào)解為主的解決機(jī)制更符合效率要求。

關(guān)鍵詞:商標(biāo);反向混淆;正當(dāng)性;符號(hào)學(xué);法經(jīng)濟(jì)學(xué)

1反向混淆理論宗旨的符號(hào)學(xué)分析

反向混淆是指使消費(fèi)者誤將已經(jīng)在先注冊(cè)了商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人的商品當(dāng)做是商標(biāo)在后使用人的商品,通常表現(xiàn)為大企業(yè)使用小企業(yè)已經(jīng)在先注冊(cè)的商標(biāo),并借助自身強(qiáng)大實(shí)力和大量促銷宣傳等手段使消費(fèi)者誤認(rèn)為該商標(biāo)歸大企業(yè)所有。1977年“BigOTireDealers,Inc.v.GoodyearTire&RubberCo.案”的判決使反向混淆理論在實(shí)踐中得以確認(rèn)。法院認(rèn)為,如果放任反向混淆行為,則意味著任何一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚、投入大量廣告宣傳的大型公司都可以竊取小企業(yè)的商標(biāo),這對(duì)小企業(yè)的發(fā)展是不公平的。[1]從反向混淆理論的起源可以看出該理論的宗旨在于保護(hù)在先權(quán)利、維護(hù)公平正義,商標(biāo)權(quán)對(duì)不同的主體來說都應(yīng)該是平等的。小企業(yè)的商標(biāo)本應(yīng)正常發(fā)揮符號(hào)的意指功能,使能指與所指都?xì)w于商標(biāo)權(quán)人,然而大企業(yè)通過大量的廣告和促銷減弱或切斷了能指與所指之間的應(yīng)然關(guān)聯(lián),使小企業(yè)的能指轉(zhuǎn)而指向大企業(yè)自身,這種改變符用的行為既不符合公平正義原則,也違背了商標(biāo)法的立法宗旨。如果使大企業(yè)免于承擔(dān)反向混淆的責(zé)任,那么擁有雄厚資金和實(shí)力的大企業(yè)就可以毫無顧忌地使用他人的商標(biāo),不僅會(huì)架空商標(biāo)法的規(guī)定,也會(huì)剝奪小企業(yè)的發(fā)展機(jī)會(huì)。有異議者認(rèn)為,反向混淆對(duì)在先注冊(cè)商標(biāo)的小企業(yè)來說是有利的,他們可以借助能指與所指的實(shí)際變化利用在后使用的大企業(yè)的商譽(yù)。然而,這種觀點(diǎn)實(shí)際上輕視了小企業(yè)的主體地位,[2]忽視了小企業(yè)為實(shí)現(xiàn)屬于自己的意指功能所作出的努力。消費(fèi)者如果將小企業(yè)的能指與大企業(yè)的所指相關(guān)聯(lián),會(huì)對(duì)小企業(yè)自身的獨(dú)立發(fā)展產(chǎn)生阻礙,使其喪失該符形上已經(jīng)建立起來的價(jià)值,因此很多小企業(yè)并不愿意搭乘這樣的便車。

2反向混淆理論正當(dāng)性的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

2.1激勵(lì)說與尋租說的博弈

“最大化”“均衡”“效率”是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的理論基礎(chǔ),也是經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的歸宿,經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為資源具有稀缺性,使有限的資源發(fā)揮出最大的價(jià)值是所有社會(huì)活動(dòng)都要追求的目標(biāo)。[3]波斯納定理更進(jìn)一步表明:“如果市場(chǎng)交易成本過高而抑制交易,則權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人?!保?]主張不應(yīng)禁止反向混淆行為的學(xué)者就是以此為論據(jù),認(rèn)為商標(biāo)是有限的社會(huì)資源,資源配置要傾向于能最大化利用的一方,這樣才會(huì)避免資源的浪費(fèi),同時(shí)也符合經(jīng)濟(jì)學(xué)上的激勵(lì)理論,激勵(lì)擁有商標(biāo)的企業(yè)更好地運(yùn)營(yíng)該商標(biāo)。然而,在一方已經(jīng)合法善意地取得了注冊(cè)商標(biāo)的情況下,將權(quán)利賦予最珍視它的人———這種所謂的激勵(lì)反而會(huì)降低效率,增加無謂的競(jìng)爭(zhēng)成本,產(chǎn)生“尋租”問題。如果放任反向混淆行為,允許強(qiáng)者通吃,那么更糟糕的是市場(chǎng)上會(huì)出現(xiàn)更多的尋租者,尋租行為造成的全部經(jīng)濟(jì)損失是所有被尋租者無謂損失的相加,[5]這種損失無疑是巨大的。上述激勵(lì)說也會(huì)不合理地增加注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的負(fù)擔(dān),因?yàn)槿魏伪茸约簭?qiáng)大的企業(yè)都可以任意搶走其商標(biāo),只因?yàn)閷?shí)力雄厚的企業(yè)會(huì)更好地運(yùn)用該商標(biāo),這將使商標(biāo)權(quán)喪失穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性,使商標(biāo)權(quán)人一直處于戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢的不安狀態(tài)。激勵(lì)商標(biāo)權(quán)人更好地利用商標(biāo)這一有限資源的方式有很多,而不必選擇這種極端途徑。

2.2卡爾多———??怂剐室暯?/p>

此外,還有觀點(diǎn)從“帕累托最優(yōu)”標(biāo)準(zhǔn)的角度論證禁止反向混淆不具正當(dāng)性?!芭晾弁凶顑?yōu)”也稱帕累托效率,是指效率的提高必須有利于每一個(gè)人,通過損害一方的利益改善另一方利益的方法是非效率的。[6]這種觀點(diǎn)認(rèn)為,反向混淆中在后使用者通常并不是惡意的,消費(fèi)者已經(jīng)將其商品與在先商標(biāo)建立了較強(qiáng)的聯(lián)系,禁止反向混淆會(huì)損害在后使用者已經(jīng)建立起的消費(fèi)者聯(lián)想,損害消費(fèi)者利益,也會(huì)使在后使用者遭受巨大損失,而且反向混淆也有利于在先權(quán)利人,便于其借助在后使用者的宣傳增加自身收益。此種觀點(diǎn)錯(cuò)誤地認(rèn)為允許反向混淆是在沒有損害在先商標(biāo)權(quán)人利益的情況下改善了在后使用者的狀況。正如上文所述,反向混淆并不一定有利于在先商標(biāo)權(quán)人,允許反向混淆并不能實(shí)現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”狀態(tài)。以“帕累托最優(yōu)原則”來分析反向混淆問題,無論怎樣處理都不會(huì)符合該原則的,因?yàn)闊o論哪一種選擇都會(huì)使一方受損,而使另一方受益,而且通常情況下獲利者難以補(bǔ)償受損害的一方。[7]“帕累托最優(yōu)”只是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一種理想狀態(tài),公平與效率達(dá)到完美平衡的要求在現(xiàn)實(shí)生活中很難達(dá)到,其實(shí)現(xiàn)的條件有些苛刻,需要達(dá)到交換最優(yōu)、生產(chǎn)最優(yōu)與產(chǎn)品混合最優(yōu),[7]所以我們不妨轉(zhuǎn)用另一種效率標(biāo)準(zhǔn)———卡爾多—希克斯效率。[6]卡爾多—??怂剐收J(rèn)為,盡管變動(dòng)后的結(jié)果不能使每個(gè)人都得利,但只要得利者的利益超過受損者的損失,這種變動(dòng)就是有效率的。[7]換句話說,它是從社會(huì)總福利的角度出發(fā),比較得利與損失的差值,如果差值為正,增加了社會(huì)總福利,那么就沒有理由拒絕這種有益行為。以此作為衡量反向混淆行為的標(biāo)尺會(huì)發(fā)現(xiàn)這種差值并不確定為正數(shù),即不同情況下反向混淆行為對(duì)社會(huì)總福利的增減會(huì)有不同影響。一種情況是初期未然階段,在后使用者的行為只是造成了使消費(fèi)者產(chǎn)生反向混淆的可能性,由于在后使用者只是剛剛進(jìn)行使用,消費(fèi)者實(shí)際上并未對(duì)該商標(biāo)產(chǎn)生混淆,這時(shí)對(duì)消費(fèi)者的影響可以忽略不計(jì),在后使用者獲得的利益并沒有超過商標(biāo)權(quán)人受到的損失,二者的差值為負(fù)數(shù),法律應(yīng)當(dāng)選擇保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)利,否則對(duì)商標(biāo)權(quán)人來說就剝奪了其繼續(xù)擴(kuò)展市場(chǎng)的機(jī)遇,而這顯然顯失公平。另一種情況是后期已然階段,在后使用者利用強(qiáng)大的營(yíng)銷手段已經(jīng)使該商標(biāo)實(shí)際上指向自己,讓消費(fèi)者認(rèn)為該商標(biāo)屬于在后使用者,從而獲得了該商標(biāo)為自己帶來的多重價(jià)值,在先商標(biāo)權(quán)人的使用其已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)反而使消費(fèi)者產(chǎn)生了混淆,此時(shí)如果禁止在后使用者繼續(xù)使用商標(biāo),毫無疑問會(huì)給消費(fèi)者造成更大的不便和損害,擾亂已經(jīng)穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序。此種情形下,在后使用者的行為給其自身和消費(fèi)者帶來的利益要超過給商標(biāo)權(quán)人造成的損失,差值為正數(shù),促進(jìn)了社會(huì)總體財(cái)富的增加,此時(shí)對(duì)反向混淆的處理不能繼續(xù)抵制。

3反向混淆糾紛解決機(jī)制應(yīng)符合效率要求

在認(rèn)定反向混淆構(gòu)成侵權(quán)之后,法院通常判令被告立即停止使用侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的標(biāo)識(shí),然而如果一律采取禁令的方式是否能夠真正實(shí)現(xiàn)各方的利益平衡同時(shí)符合效率要求呢?從上文所述卡爾多—??怂剐实囊暯强梢钥闯觯煌闆r下的反向混淆對(duì)各方的利益影響有很大不同,因此在處理這類案件時(shí),要注意區(qū)分不同情況,做到“因地制宜”才能達(dá)到公平和利益的最大化。

3.1事前分析:謹(jǐn)慎使用禁令

與傳統(tǒng)法律分析運(yùn)用的事后分析法不同,法經(jīng)濟(jì)學(xué)采用事前研究,即考慮案件的處理會(huì)對(duì)將來產(chǎn)生哪些影響,其目的是影響人們對(duì)行為利弊的分析,實(shí)現(xiàn)良好的社會(huì)效益,提高效率以促進(jìn)財(cái)富最大化。從事前分析的角度來看,如果在初期未然階段對(duì)反向混淆的行為視而不見,放任強(qiáng)勢(shì)企業(yè)肆意侵奪小企業(yè)的注冊(cè)商標(biāo),那么大企業(yè)就再無必要注重商標(biāo)注冊(cè)制度,因?yàn)閷?shí)力才是硬道理,憑借企業(yè)實(shí)力就能享有取之不盡的商標(biāo)資源;同時(shí)也使小企業(yè)對(duì)國(guó)家的商標(biāo)制度失去信心,泯滅其創(chuàng)業(yè)熱情。因此在初期未然階段,判令在后使用者停止侵權(quán)是必要的。在后期已然階段,消費(fèi)者認(rèn)為在后使用者享有該商標(biāo),如果采取禁令的救濟(jì)方式,則會(huì)打破現(xiàn)有的消費(fèi)者認(rèn)知秩序,并使在后使用者大量的投入付諸東流,增加社會(huì)成本,降低效率,此階段不宜采取禁令的救濟(jì)方式。

3.2科斯定理:調(diào)解促進(jìn)共贏

科斯第二定理是指存在現(xiàn)實(shí)交易成本的情況下,“能使交易成本影響最小化的法律是最適當(dāng)?shù)姆?,即通過法律的建立和實(shí)施可以消除達(dá)成私人協(xié)議的障礙”。[9]據(jù)此,自愿交易最能實(shí)現(xiàn)自身利益最大化和交易成本的最小化。我國(guó)司法解決機(jī)制中,調(diào)解正是能實(shí)現(xiàn)上述目的的重要手段。由于調(diào)解在解決沖突中發(fā)揮重要作用,不僅能徹底解決矛盾,還能大大提高司法效率,因此被稱為“更高的審判”。[10]反向混淆糾紛發(fā)生后,乃至在后使用者使用該商標(biāo)之前,其都愿意與商標(biāo)權(quán)人協(xié)商,支付補(bǔ)償金。如果該補(bǔ)償金大于或等于商標(biāo)許可或轉(zhuǎn)讓費(fèi)用,且訴訟費(fèi)用高昂,那么商標(biāo)權(quán)人也會(huì)欣然接受補(bǔ)償。例如,紅太陽(yáng)公司訴稱江淮集團(tuán)對(duì)涉案標(biāo)識(shí)的大規(guī)模宣傳使用造成了反向混淆,再審法院最終經(jīng)過多次調(diào)解,圓滿地解決了雙方多年的多起訴訟爭(zhēng)議。[11]科斯還認(rèn)為爭(zhēng)議雙方之間的摩擦互為因果,“后車撞上前車”也可以描述成“前車(造成)被后車撞上”,對(duì)于權(quán)利或責(zé)任的認(rèn)定可以由“社會(huì)產(chǎn)值”來判斷,站在社會(huì)整體的角度考慮如何界定權(quán)利或責(zé)任能使社會(huì)資源增多而不是越來越少。[12]如果調(diào)解不成,且進(jìn)入了后期已然階段,因?yàn)樯虡?biāo)的實(shí)然指向已發(fā)生變化,此時(shí)法院別無他法,基于“社會(huì)產(chǎn)值”的考量,只能判令在后使用者以足額補(bǔ)償金換取商標(biāo)的使用權(quán)或所有權(quán)。這種做法也被批評(píng)為是一種“強(qiáng)制許可”,但是這種處理方式恰恰能夠倒逼雙方以調(diào)解解決。以交易成本最小化的方式無法解決之后,才會(huì)采取次優(yōu)途徑,所以法院也應(yīng)當(dāng)注意對(duì)反向混淆糾紛應(yīng)盡早調(diào)解、盡快解決,以實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者、商標(biāo)權(quán)人和在后使用者的多方共贏。

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作者:胡思寧 單位:黑龍江大學(xué) 研究生學(xué)院

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