商標(biāo)爭議案件中保護(hù)著作權(quán)論文

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一、在先著作權(quán)：商標(biāo)爭議案件中的重要武器

實踐中對在先著作權(quán)實行跨類保護(hù)，實質(zhì)上已經(jīng)突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的限制。中國相關(guān)部門對認(rèn)定馳名商標(biāo)的要求一直都十分嚴(yán)格，馳名商標(biāo)持有人負(fù)有很巨大、很復(fù)雜的舉證責(zé)任。因此，在先著作權(quán)成為尋求跨類別保護(hù)的一條蹊徑和捷徑。此外，從理論上來講，著作權(quán)的保護(hù)可涵蓋全部45個類別的所有商品和服務(wù)。因此，同馳名商標(biāo)的跨類別保護(hù)相比，在先著作權(quán)的保護(hù)范圍似乎更為寬廣，實際上享受超越馳名商標(biāo)的待遇。

二、在先著作權(quán)：受法律保護(hù)需考慮的因素

在麗思卡爾頓酒店“獅頭皇冠圖形”案中，北京市第一中級人民法院及北京市高級人民法院支持了異議人麗嘉酒店有限公司對其“獅頭皇冠圖形”享有在先著作權(quán)的主張。該案集中反映了法院在商標(biāo)爭議案件中認(rèn)定在先著作權(quán)并給予保護(hù)時需考慮的因素。具體而言，北京市第一中級人民法院認(rèn)定，損害他人在先著作權(quán)應(yīng)當(dāng)滿足下列條件：

（1）他人主張享有著作權(quán)的對象應(yīng)當(dāng)構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品；

（2）該作品尚處于保護(hù)期內(nèi)；

（3）系爭商標(biāo)申請人或權(quán)利人具有接觸上述作品的可能性；

（4）系爭商標(biāo)標(biāo)識本身與他人主張的作品構(gòu)成實質(zhì)性近似；

（5）該作品的創(chuàng)作完成時間早于系爭商標(biāo)。法院根據(jù)查明事實判決：首先，異議人主張的“獅頭皇冠圖形”是對獅頭的一種藝術(shù)化處理的表達(dá)，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，且具備可復(fù)制性，屬于著作權(quán)法意義上的作品；同時，該作品尚處于保護(hù)期內(nèi)。其次，在被異議商標(biāo)的申請注冊日前，含有上述作品的商標(biāo)已在其它國家或地區(qū)獲準(zhǔn)注冊并予以了公告，在無其他相反證據(jù)的情況下，可以合理地認(rèn)定被異議人具有接觸涉案作品的可能性。再次，被異議商標(biāo)圖形部分與涉案作品相同，且該作品創(chuàng)作完成的時間早于被異議商標(biāo)。綜上，法院認(rèn)定被異議商標(biāo)的注冊申請侵犯了異議人的在先著作權(quán)?！渡虡?biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第三部分損害他人在先權(quán)利審理標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，商標(biāo)法規(guī)定的申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利的適用要件為：

（1）系爭商標(biāo)與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或者實質(zhì)性相似。

（2）系爭商標(biāo)注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品。

（3）系爭商標(biāo)注冊申請人未經(jīng)著作權(quán)人的許可。根據(jù)上述規(guī)則及司法實踐，商標(biāo)爭議案件中在先著作權(quán)的保護(hù)至少涉及以下三個重要問題：

（1）認(rèn)定作品享有著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性高度；

（2）認(rèn)定在先著作權(quán)作品的權(quán)利歸屬；

（3）認(rèn)定系爭商標(biāo)侵犯在先著作權(quán)的實質(zhì)性相似加接觸原則。下文將重點(diǎn)闡述獨(dú)創(chuàng)性高度以及實質(zhì)性相似加接觸原則。

三、認(rèn)定作品享有著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性高度

2014年1月頒布的《北京市高級人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》第21條規(guī)定：商標(biāo)標(biāo)志是否構(gòu)成作品，應(yīng)當(dāng)根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定加以認(rèn)定。著作權(quán)法實施條例第2條規(guī)定：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?？梢?，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性，只有具備獨(dú)創(chuàng)性的作品才能享有著作權(quán)。在“SANYO及N圖形”案中，北京市第一中級人民法院撤銷了商標(biāo)評審委員會的決定，并認(rèn)定引證商標(biāo)中的“N圖形”可以作為美術(shù)作品獲得保護(hù)。在“CAMEL圖形”案中，北京市第一中級人民法院認(rèn)為“CAMEL圖形”沒有獨(dú)創(chuàng)性。但是北京市高級人民法院認(rèn)為：沒有證據(jù)證明該英文字母系印刷體，且上述英文字母有明顯的特點(diǎn)，相互配合以拱形排列，形成了一個整體上能夠體現(xiàn)作者個性的圖案，因此在無相反證據(jù)的情況下，可以認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性。在“B圖形”案中，商標(biāo)評審委員會、北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院均認(rèn)定：“B圖形”具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為作品。此外，北京市高級人民法院認(rèn)為：作品無需具有較高的獨(dú)創(chuàng)性，只要其所蘊(yùn)含的個性化的印記并非過于細(xì)微，就應(yīng)當(dāng)成為作品受到著作權(quán)法保護(hù)。本案主張著作權(quán)的“B圖形”造型獨(dú)特，是智力創(chuàng)作的成果，且與普通印刷體不同，蘊(yùn)含著不同于慣常表達(dá)方式的個性化印跡。在“FJ圖形”案中，商標(biāo)評審委員會和北京市高級人民法院認(rèn)為涉案圖形由“富佳”的拼音首字母“FJ”變形構(gòu)成，具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面造型藝術(shù)作品。在“Sollatek圖形”案中，北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院撤銷了商標(biāo)評審委員會的決定，并認(rèn)為：手寫體“Sollatek”僅由八個英文字母構(gòu)成，其表達(dá)方式與通常使用的手寫體的表達(dá)方式差異不大，加大首字母及整體傾斜也符合常見的書寫習(xí)慣，“Sollatek”因手寫而形成的個性化印跡過于微不足道。在“ettusais艾杜紗圖形”案中，北京市第一中級人民法院認(rèn)定：對于“ettusais”中的每個字母，無法看出其與通常的英文字母的手寫體有何差別；而對于“艾杜紗”中的每個單字，亦常見于中文手寫體；且上述標(biāo)識中對于文字和字母的組合方式，也是采用常見的由左至右平行排列的方式，在整體造型上與現(xiàn)有的字母或文字的排列并無區(qū)別。據(jù)此，無法看出上述標(biāo)識已產(chǎn)生與以往作品不同的視覺感受。即便可以認(rèn)定上述標(biāo)識與現(xiàn)有中文文字及英文字母的表達(dá)有所差別，但很顯然，這一差別也過于細(xì)微，尚無法達(dá)到美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性所要求的創(chuàng)作性高度。此外，在“és圖形”、“衛(wèi)龍Weilong圖形”案中，商標(biāo)評審委員會及法院均認(rèn)定，上述圖形缺乏獨(dú)創(chuàng)性，不構(gòu)成作品。

四、認(rèn)定系爭商標(biāo)侵犯在先著作權(quán)的實質(zhì)性相似加接觸原則

在判定是否侵犯在先著作權(quán)時，一般采取實質(zhì)性相似加接觸原則。即系爭商標(biāo)與著作權(quán)作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，系爭商標(biāo)持有人是否接觸過或者有可能接觸到在先著作權(quán)作品。首先，系爭商標(biāo)與著作權(quán)作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。判定的基本原則就是系爭商標(biāo)與著作權(quán)作品的相似程度，是否構(gòu)成混淆性近似。在上述工商銀行行徽案中，商標(biāo)評審委員會、北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院均認(rèn)為：兩標(biāo)識圖樣均為黑色線條描繪的圖形，從整體視覺效果來看，兩標(biāo)識均呈外圈圓形包圍、中心鏤空“工”字形或者“H”字形的圖形，其主要區(qū)別點(diǎn)“工”字形和“H”字形設(shè)計風(fēng)格、筆畫細(xì)節(jié)相同，與外圍圓圈的配合比例關(guān)系無實質(zhì)性差異，一般消費(fèi)者易將兩者識別為90度旋轉(zhuǎn)變換的關(guān)系，二者已構(gòu)成實質(zhì)性相似。最高人民法院在該案的再審中也持相同觀點(diǎn)。在“CHICAGOBULLS及公牛圖形”案中，北京市高級人民法院認(rèn)為：被異議商標(biāo)雖然包括文字“華歆”，但其圖形部分所占比例較大，該圖形與他人享有在先著作權(quán)的“公牛圖形”美術(shù)作品在構(gòu)圖方式、表現(xiàn)手法、整體效果等方面極為近似，已構(gòu)成實質(zhì)性相似。在“KPKIDS’STUFF及舉花小兔子圖形”案中，北京市第一中級人民法院及北京市高級人民法院均認(rèn)為：著作權(quán)作品“舉花小兔子KPKIDS’STUFFBYKNITPLANNER”具有較強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性；爭議商標(biāo)上方兩大寫字母“KP”，在兩字母之間有一個與在先著作權(quán)作品基本相同的舉花小兔子；商標(biāo)下方為“KIDS’STUFF”字樣。兩者構(gòu)成實質(zhì)性近似。其次，系爭商標(biāo)持有人是否接觸過或者有可能接觸到在先著作權(quán)作品。系爭商標(biāo)持有人是否具有接觸著作權(quán)作品的可能性，通?？梢酝ㄟ^如下幾個方面進(jìn)行判定。

（1）作品的獨(dú)創(chuàng)性。如果著作權(quán)作品具有很強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性，那么系爭商標(biāo)持有人獨(dú)立創(chuàng)作出相同或?qū)嵸|(zhì)性相似作品的可能性就降低。在無合理解釋或相反證據(jù)的情況下，可以推定系爭商標(biāo)持有人接觸過或者有可能接觸到在先著作權(quán)作品。

（2）著作權(quán)作品的長期使用及知名度。對著作權(quán)作品及包含著作權(quán)作品商標(biāo)的實際使用可用來判定系爭商標(biāo)持有人具有接觸著作權(quán)作品的可能性。在上述工商銀行行徽案中，商標(biāo)評審委員會及法院均認(rèn)為：在工商銀行行徽已經(jīng)過廣泛使用，在一般消費(fèi)者中具有較高知名度的情況下，被異議人對該作品圖形應(yīng)屬知曉。

（3）商業(yè)關(guān)系。若系爭商標(biāo)持有人與著作權(quán)人之間存在商業(yè)關(guān)系，如合同關(guān)系、雇傭關(guān)系或股東關(guān)系等，這種商業(yè)關(guān)系就可以用來判定系爭商標(biāo)持有人具有接觸著作權(quán)作品的可能性。

作者：汪正 張妍 單位：北京市東權(quán)律師事務(wù)所