新聞聚合深度鏈接之著作權(quán)法思考淺談

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【摘要】新聞聚合深度鏈接是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的新型問題，“避風(fēng)港原則”以及“合理使用”制度無法成為侵權(quán)的有效抗辯。與“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說”“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)說”“新公眾標(biāo)準(zhǔn)說”比較，“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)說”應(yīng)當(dāng)成為著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定依據(jù)。我國可以在鄰接權(quán)制度的出版者權(quán)中增設(shè)“網(wǎng)絡(luò)傳播出版權(quán)”，并納入法定許可范圍，保留出版者聲明不得使用例外，輔之以著作權(quán)集體管理組織，實現(xiàn)傳統(tǒng)媒體與新興媒體的合作共贏。

【關(guān)鍵詞】新聞聚合；深度鏈接；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；法定許可

一、抗辯事由之分析

糾紛發(fā)生后，采取深度鏈接的新聞聚合平臺通常以搜索引擎的身份要求適用“避風(fēng)港原則”，同時以“合理使用”制度主張豁免，事實上，這兩種抗辯均無法成立。美國1998年的《數(shù)字千年版權(quán)法案》首次確立了“避風(fēng)港原則”，第512條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用信息定位工具。包括目錄、索引、超文本鏈接、在線存儲網(wǎng)站，如果由于其鏈接、存儲的相關(guān)內(nèi)容涉嫌侵權(quán)，在其能夠證明自己并無惡意，并且及時刪除侵權(quán)鏈接或者內(nèi)容的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄氨茱L(fēng)港原則”的核心在于通過“通知”+“移除”程序，對技術(shù)中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者予以責(zé)任免除，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。我國2006年施行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》與2010年施行的《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定了“避風(fēng)港原則”。新聞聚合適用該原則的基本模式是，網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)權(quán)利人許可擅自在新聞聚合平臺上傳新聞作品，在收到權(quán)利人的通知后，新聞聚合平臺斷開與該作品鏈接，可以不承擔(dān)賠償責(zé)任。新聞聚合深度鏈接類案件并不適用該原則，不存在侵權(quán)人、權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)平臺三方，僅有傳統(tǒng)媒體與新聞聚合平臺兩個主體，新聞聚合平臺對傳統(tǒng)媒體的新聞作品設(shè)置鏈接，并根據(jù)用戶的喜好推送信息，用戶不僅可以瀏覽，還可以復(fù)制下載進(jìn)一步使用該作品，新聞聚合平臺對鏈接的新聞作品具有控制能力，實質(zhì)上起到提供內(nèi)容的作用，充當(dāng)了網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，因而不能再濫用“避風(fēng)港原則”，逃避應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！昂侠硎褂谩敝贫仁菍χ鳈?quán)人權(quán)利的限制，用以平衡著作權(quán)人私人利益與社會公共利益。與新聞聚合相關(guān)的合理使用主要體現(xiàn)在《著作權(quán)法》22條列舉的第三種和第四種情形。嚴(yán)格對照法規(guī)，新聞聚合不符合法定條件：新聞聚合平臺的目的是通過深度鏈接向用戶提供其感興趣的新聞信息，對他人作品的使用是一種基于主動的選擇，不存在為報道時事新聞，不可避免地使用已經(jīng)發(fā)表的作品；同時，新聞信息并不局限于時事性文章，并且作者擁有以聲明形式做出最終決定的權(quán)利。拋卻封閉列舉，探尋立法宗旨，新聞聚合也不符合要素標(biāo)準(zhǔn)。通常認(rèn)為，某種作品利用行為是否構(gòu)成合理使用需要參考以下三個要素予以確定：其一，使用作品的性質(zhì)和目的；其二，引用作品的數(shù)量和價值；其三，引用對原作市場銷售、存在價值的影響程度。[1]新聞聚合平臺并非出于公共利益，而是基于營利目的，以廣告等方式獲取商業(yè)利潤，背離了合理使用非商業(yè)性的靈魂；深度鏈接的結(jié)果是對傳統(tǒng)媒體新聞作品的完全再現(xiàn)，既不符合合理使用制度質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也不符合量的判斷標(biāo)準(zhǔn)；新聞聚合深度鏈接屏蔽傳統(tǒng)媒體，切斷用戶與傳統(tǒng)媒體的關(guān)聯(lián)，實質(zhì)上發(fā)揮了市場替代作用，損害了傳統(tǒng)媒體的市場價值。因而，新聞聚合深度鏈接不屬于合理使用的范疇。

二、著作權(quán)侵權(quán)之認(rèn)定

新聞聚合深度鏈接是否侵犯著作權(quán)，需要依據(jù)著作權(quán)保護(hù)范圍來界定。我國《著作權(quán)法》第10條1款第12項規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。”因而，深度鏈接是否構(gòu)成提供作品成為認(rèn)定的關(guān)鍵。有學(xué)者認(rèn)為，“向公眾提供作品”的用語特指提供作品的“初始行為”，而不是為傳播提供便利的行為[2]，深度鏈接是對作品的二次使用，因而沒有侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這種解釋的依據(jù)是1996年通過的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WTC）第8條以及WTC外交會議的決議。然而，囿于特定的技術(shù)背景，WTC僅是排除了技術(shù)幫助與硬件提供行為，其列舉的提供作品情形無法周延，伴隨著技術(shù)的發(fā)展，提供作品的方式也會與時俱進(jìn)，以發(fā)展的眼光擴(kuò)大解釋，深度鏈接即是其中的一種。目前，理論界關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的“提供作品”的認(rèn)定主要有四種觀點：“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說”、“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)說”、“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)說”、“新公眾標(biāo)準(zhǔn)說”。依據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說”，一個行為是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的網(wǎng)絡(luò)傳播，取決于傳播者是否將作品上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，上傳即構(gòu)成。“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說”占據(jù)了主流地位，美國、德國、澳大利亞等國家司法實踐中大多數(shù)情況下都會選擇該學(xué)說，如在美國Perfect10公司訴谷歌公司一案中，谷歌公司由于未將從第三方網(wǎng)站通過深度鏈接方式獲取的圖片存儲于自己的服務(wù)器中，美國法院依據(jù)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說”，判定谷歌公司的行為沒有超出深度鏈接的合法性邊界[3]。我國司法實務(wù)界也將該學(xué)說作為通說，頗具影響的“七大唱片公司訴百度案”即以百度的勝訴告終。依據(jù)“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)說”，如果用戶感知所接觸的作品提供方是被鏈的傳統(tǒng)媒體，則不侵權(quán)，如果感知提供方是設(shè)鏈的新聞聚合平臺，則侵權(quán)，該觀點認(rèn)為沒有標(biāo)注新聞信息的來源，設(shè)鏈網(wǎng)站已經(jīng)在某種程度替代被鏈網(wǎng)站，損害了其應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)利益[4]。依據(jù)“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)說”，如果設(shè)鏈者通過深度鏈接將他人作品作為設(shè)鏈網(wǎng)站或客戶端的一部分向用戶展示，用戶無需訪問被鏈網(wǎng)站，此時，設(shè)鏈者應(yīng)當(dāng)視為作品的提供者，其主動尋求從訴爭作品的傳播中獲得實質(zhì)性利益，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[5]。2014年歐盟法院通過“Svensson”案提出“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”說，認(rèn)為新聞聚合平臺通過深度鏈接傳播作品的行為，如果產(chǎn)生了與首次傳播不同的新公眾，則構(gòu)成侵權(quán)，而Goteborgs-Posten新聞網(wǎng)在傳播Svensson等人的作品時不存在新公眾，判定對RetrieverSverige網(wǎng)站設(shè)置深度鏈接的行為不構(gòu)成侵權(quán)。以上各學(xué)說從不同角度展開研討，各有其合理性，卻也并非無懈可擊。若完全采納“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說”，會使一些損害著作權(quán)人利益的侵權(quán)行為“合法逃逸”，假借僅提供傳播渠道未上傳新聞作品之名，行網(wǎng)絡(luò)傳播之實，違背公平原則。近年來，我國司法審判針對“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)說”的弊端，進(jìn)行新的嘗試，如有的法院通過舉證責(zé)任規(guī)則讓新聞聚合平臺承擔(dān)證明其未上傳作品的責(zé)任，有的法院則認(rèn)定深度鏈接構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。2013年施行的最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定：“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式……或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實施了前款規(guī)定的提供行為。”該司法解釋突破單純的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，拓展提供行為的范圍，彌補(bǔ)了現(xiàn)有規(guī)范的不足。“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)說”主觀性過強(qiáng)，不同的網(wǎng)絡(luò)用戶對相同界面提示產(chǎn)生的感知會存在差異，更為重要的是，即便設(shè)鏈的新聞聚合平臺標(biāo)示了新聞作品的來源，新聞作品播放還是處于該平臺控制之下，仍然要損害著作權(quán)人的利益。至于“新公眾標(biāo)準(zhǔn)說”，該學(xué)說是權(quán)利用盡原則適用于傳播權(quán)的結(jié)果，然而權(quán)利用盡原則原本是為了避免著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)成為商品流通的障礙，僅適用于發(fā)行權(quán)領(lǐng)域，不能任意擴(kuò)大。比較而言，“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)說”更具科學(xué)性，深度鏈接作為一座橋梁，連結(jié)了用戶與被設(shè)鏈的傳統(tǒng)媒體，新聞聚合平臺以營利為目的，向不特定的社會公眾傳播，實現(xiàn)了對新聞作品的實質(zhì)性呈現(xiàn)，構(gòu)成直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。以“今日頭條”案為例，具有獨(dú)創(chuàng)性的新聞作品自完成時即受著作權(quán)法保護(hù)，新聞聚合深度鏈接侵入了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)范圍，獲得了實質(zhì)的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

三、被鏈網(wǎng)站權(quán)益之保護(hù)

新聞聚合深度鏈接除了損害著作權(quán)人利益外，還會損害被鏈接的傳統(tǒng)媒體利益，該種利益獨(dú)立于作品的著作權(quán)，僅憑信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)認(rèn)定并不能夠提供足夠的法律救濟(jì)。被鏈接新聞作品的著作權(quán)歸屬具有復(fù)雜性，可以歸納為四種樣態(tài)：1、法人作品，即創(chuàng)作活動由傳統(tǒng)媒體組織，代表傳統(tǒng)媒體的意志，并由傳統(tǒng)媒體承擔(dān)責(zé)任的新聞作品，如報社的社評，此時包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在內(nèi)的著作權(quán)由傳統(tǒng)媒體享有；2、職務(wù)作品，即媒體記者為完成工作任務(wù)所創(chuàng)作的新聞作品，如果有特別約定，著作權(quán)歸屬于媒體，記者享有署名權(quán)，反之，著作權(quán)由記者享有，媒體僅有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用；3、自由作品，即自由撰稿人獨(dú)立創(chuàng)作的新聞作品，著作權(quán)歸屬由媒體與作者通過合同約定；4、時事新聞：即關(guān)于某一件事或事實的單純信息，時事新聞不受著作權(quán)法保護(hù)，但應(yīng)當(dāng)注明出處。因此，被鏈網(wǎng)站并不必然是新聞作品的著作權(quán)人，并不必然具備適格的訴訟主體資格，在新京報訴浙江在線一案中，浙江高院以“形成多個訴訟標(biāo)的，構(gòu)成多個獨(dú)立的訴訟，根據(jù)案件性質(zhì)不宜合并審理”為由駁回起訴并無不妥，而在搜狐訴“今日頭條”案中，搜狐是否擁有全部涉訴新聞作品的著作權(quán)也是審理的關(guān)鍵要素。本文認(rèn)為，現(xiàn)有的著作權(quán)法律規(guī)范無法全面保護(hù)被鏈網(wǎng)站權(quán)益，被鏈網(wǎng)站只能借助于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)尋求救濟(jì)。事實上，正如商標(biāo)權(quán)保護(hù)的并非商標(biāo)符號本身一樣，新聞聚合需要保護(hù)的不是被鏈網(wǎng)站的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而是通過深度鏈接被架空的傳統(tǒng)媒體的商業(yè)利益。傳統(tǒng)媒體的運(yùn)營成本需要以廣告等方式回收，新聞聚合平臺以深度鏈接方式跳過傳統(tǒng)媒體，分流了用戶流量和廣告瀏覽量，損害了傳統(tǒng)媒體的直接經(jīng)濟(jì)利益，也危及了傳統(tǒng)媒體商業(yè)信譽(yù)的積累。利益平衡原則始終貫穿于知識產(chǎn)權(quán)法，要“通過法律的權(quán)威來協(xié)調(diào)各方面沖突因素,使相關(guān)各方的利益在共存和相容的基礎(chǔ)上達(dá)到合理的優(yōu)化狀態(tài)”[6]，鼓勵互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展也應(yīng)當(dāng)遵循公平正義價值，被鏈接的傳統(tǒng)媒體利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫街鳈?quán)法的保護(hù)?？v覽國內(nèi)外關(guān)于新聞聚合深度鏈接的典型案例，無論是最早涉及新聞聚合服務(wù)的1996年英國蘇格蘭ShetlandTimes訴ShetlandNews案，還是2005年法新社向美國聯(lián)邦法院訴谷歌新聞案，以及2014年我國搜狐公司“今日頭條”案，這些案例最終都是以庭外和解或調(diào)解方式結(jié)案，凸顯出被鏈網(wǎng)站的訴求是對其商業(yè)利益的保護(hù)，需要在傳統(tǒng)媒體與新聞聚合平臺之間建立了一個制度化的處理利益關(guān)系的渠道，而不是拘泥于對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定。許多國家已經(jīng)開始制度創(chuàng)新。2013年8月1日生效的《德國著作權(quán)法》（第八次修正案）明確規(guī)定，報刊出版者在報刊出版一年內(nèi)享有網(wǎng)絡(luò)傳播出版權(quán)，他人以商業(yè)目的通過網(wǎng)絡(luò)展示其出版內(nèi)容應(yīng)當(dāng)征得報刊出版者同意并支付報酬。2014年西班牙在《知識產(chǎn)權(quán)法》修正案中也進(jìn)行了類似修法，規(guī)定新聞聚合平臺無需報刊出版者許可就可以商業(yè)化使用期刊內(nèi)容，但要向報刊出版者支付公平補(bǔ)償費(fèi)。立足于我國著作權(quán)法立法現(xiàn)狀，可以在鄰接權(quán)制度的出版者權(quán)中增設(shè)“網(wǎng)絡(luò)傳播出版權(quán)”，將深度鏈接認(rèn)定為一種傳播行為，并將該權(quán)利納入法定許可范圍，即在報刊出版（包括網(wǎng)絡(luò)形式）后的一定期限內(nèi)，他人可以不經(jīng)出版者許可通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬，出版者聲明不許使用的不得使用。如此形成了傳統(tǒng)媒體與新聞聚合平臺的版權(quán)合作模式，既最大限度地尊重被鏈接的傳統(tǒng)媒體的本意，維護(hù)其利益，又促進(jìn)了文化的傳播，同時簡化手續(xù)，節(jié)約授權(quán)成本，減少糾紛。為保證該項權(quán)利的落實，應(yīng)配套設(shè)立相應(yīng)的著作權(quán)集體管理組織，負(fù)責(zé)使用費(fèi)的收轉(zhuǎn)工作，依法為權(quán)利人維權(quán)。新聞聚合是在互聯(lián)網(wǎng)背景下產(chǎn)生的新的商業(yè)模式，是大數(shù)據(jù)時代信息整合的必然趨勢。然而，互聯(lián)網(wǎng)不應(yīng)成為法外飛地，新聞聚合深度鏈接應(yīng)當(dāng)依法合規(guī)經(jīng)營，健康良性發(fā)展。中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第四次會議通過了《關(guān)于推動傳統(tǒng)媒體和新興媒體融合發(fā)展的指導(dǎo)意見》，指出，要推動傳統(tǒng)媒體和新興媒體在內(nèi)容、渠道、平臺和經(jīng)營管理等方面的深度融合，形成立體多樣，融合發(fā)展的現(xiàn)代傳播體系。因而，應(yīng)當(dāng)在法治理念下，堅持利益平衡原則，實現(xiàn)傳統(tǒng)媒體與新興媒體創(chuàng)新合作互利共贏，推動文化繁榮發(fā)展。

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作者：張毫 單位：黑龍江省社會科學(xué)界聯(lián)合會