法律文化的構(gòu)成精選(九篇)

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第1篇：法律文化的構(gòu)成范文

【關(guān)鍵詞】犯罪構(gòu)成/裁判規(guī)范/模型/原型

我們無法超越自我的局限性，也無法認(rèn)識(shí)事物的本真。但在我們力所能及的范圍內(nèi)，這仍然是一個(gè)應(yīng)當(dāng)為之奮斗的理想。

——本杰明·N·卡多佐

一

當(dāng)人類選擇了法律這種“社會(huì)的有組織的暴力或者專門的社會(huì)控制手段”[1](p.1)之后，維持其種群生存秩序及維護(hù)其個(gè)體正當(dāng)利益便獲得了外部強(qiáng)制力的支持，以此彌補(bǔ)其他調(diào)控手段的局限。這是因?yàn)?，“法律作為一種規(guī)則，其首要的、本位的意義在于為人們提供一種觀念性的指導(dǎo)形象；社會(huì)交往中事先樹立這種形象并在交往的全過程中時(shí)時(shí)遵從它（法以道德為基礎(chǔ)并與之保持高度的一致性為人們樹立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意義才在于對(duì)違反規(guī)則之懲罰——以始終保持規(guī)則的權(quán)威性和有效性”[2](p.43)（著重號(hào)為引者加）。以此審視刑法，可以明了民主社會(huì)法治國(guó)家刑法規(guī)范之性質(zhì)，即刑法規(guī)范不僅是行為規(guī)范，而且是裁判規(guī)范，更是一種文化規(guī)范；（注：張明楷：《刑法學(xué)》（上冊(cè)），法律出版社，1997年版，第28-29頁。該書對(duì)刑法規(guī)范的特征加以界定，現(xiàn)引注如下：“刑法規(guī)范從現(xiàn)象上或表現(xiàn)形式看，是一種裁判（審判）規(guī)范，即是指示或命令司法工作人員如何裁定、判斷行為是否構(gòu)成犯罪、對(duì)犯罪如何追究刑事責(zé)任的一種規(guī)范”，“刑法規(guī)范也是禁止一般人實(shí)施犯罪行為的行為規(guī)范，即刑法規(guī)范作為行為規(guī)范時(shí)，所指向的對(duì)象是一般人，它禁止一般人實(shí)施犯罪行為，給一般人提供評(píng)價(jià)行為的標(biāo)準(zhǔn)，以期一般人不實(shí)施犯罪行為”，“刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)是國(guó)家認(rèn)可的文化規(guī)范在刑法上的反映。文化規(guī)范是特定文化背景下作為倫理上、秩序上、職業(yè)上、交易上等的要求而規(guī)律個(gè)人的規(guī)范的總稱”。另參閱張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年版，第37頁。傳統(tǒng)法理學(xué)對(duì)法律規(guī)范模式即假定——后果的理解過于籠統(tǒng)含糊，沒有區(qū)分法律規(guī)范的行為規(guī)范性、裁判規(guī)范性和文化規(guī)范性。）后者是前兩者得到民眾普遍認(rèn)同即法律具有普適性的內(nèi)在根據(jù)，“它為人們樹立法律形象提供了最大可能”。正如布津爾所說，一項(xiàng)法令的真正制定者，不是立法者個(gè)人，而是群體，立法者不過是這個(gè)群體的忠誠(chéng)或不夠忠誠(chéng)的代言人而已[3](p.71)，“法律規(guī)定是由比個(gè)人意志更為深刻的因素所決定的”[3](p.92)，這個(gè)深刻的因素就是該法律得以施行的社區(qū)范圍之主文化群的道德價(jià)值取向。因?yàn)槿魏我粋€(gè)民族的活的法律必定與其宗教、道德和習(xí)俗有著基本的一致，在沒有外力介入的情形之下，與該民族的道德、習(xí)俗基本甚至完全不相適應(yīng)的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法規(guī)范的文化規(guī)范性為基點(diǎn)，而展開對(duì)其行為規(guī)范性和裁判規(guī)范性加以論述的。

刑法之行為規(guī)范一般是禁止性規(guī)范，它用以約束所有人，規(guī)制人們不得為刑法禁止之行為，從而為人們行為從否定之方面提供指導(dǎo)，擬出一個(gè)行為模式，即一種“觀念性的指導(dǎo)形象”。那么法律是如何構(gòu)筑起這樣的行為模式的呢？當(dāng)我們把理性思維的觸須伸向處于不同文明樣態(tài)和程序之下的法律規(guī)制對(duì)象——所有民眾之時(shí)，就發(fā)現(xiàn)了一個(gè)悖論性的尷尬：絕大多數(shù)蕓蕓眾生似乎并不知道法律的具體規(guī)定（當(dāng)然，這樣的局面是非理想的，也是法學(xué)者羞于見到的。）基于此，可以看出行為模式的塑造更多地源于社會(huì)道德規(guī)范之要求與民眾對(duì)周遭被予以制裁的危害行為的經(jīng)驗(yàn)感受及至認(rèn)同的交匯中獲得對(duì)法律的淺顯而朦朧的感知，從而樹立起為與不為以及如何為的觀念指導(dǎo)形象；而對(duì)危害行為的處罰一般不要求行為人認(rèn)識(shí)其行為的違法性而要求認(rèn)識(shí)其行為的社會(huì)危害性以作為歸責(zé)理由充分說明了這一點(diǎn)。但是法治國(guó)和文化國(guó)的形成和發(fā)展，要求對(duì)法律的這種朦朧的、披上了面紗的認(rèn)識(shí)上升至清晰的、面對(duì)面的理解，使人們成為自覺的守法者，而非由于道德輿論的驅(qū)使而成為自發(fā)的守法者?？梢钥闯?，不同文明樣態(tài)之法律及其前瞻性發(fā)展對(duì)人們行為的規(guī)制正是通過這種途徑發(fā)揮作用的。

現(xiàn)代刑法區(qū)別于近代社會(huì)以前的刑法的至關(guān)重要之處在于現(xiàn)代法治國(guó)的刑法規(guī)范是真正徹底的裁判規(guī)范。在前近代社會(huì)，法外用刑，罪刑擅斷，正說明統(tǒng)治者一方面以苛酷的、非理性的法律威懾規(guī)制廣大民眾的行為；另一方面在認(rèn)定犯罪、懲罰違法行為時(shí)，往往超越法律，任意出入人罪，憑借司法裁判官一時(shí)個(gè)人感情的波動(dòng)而完成對(duì)行為的評(píng)價(jià)和對(duì)行為人的處斷，民眾之自由、財(cái)產(chǎn)和生命被視同兒戲般處置。由此可見，前近代社會(huì)刑法的裁判規(guī)范性是微弱而不充分的。而立法者在拋出一部法律并使之有效以后，國(guó)家必須充分保證該法律的可訴性，否則它只是一部“活著的死法”。刑法的目的在于保護(hù)合法權(quán)益，它要求對(duì)侵犯合法權(quán)益的行為的處罰，一方面有章可循，一方面通過嚴(yán)格適用的要求以約束規(guī)制司法裁判者的裁判行為，防止其逾越法律界限而濫施任意性。否則，法官的法律上裁判依據(jù)將呈多樣化之勢(shì)，這正是堪稱典范的罪刑擅斷！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以來，無數(shù)站在人類理性前沿的先驅(qū)用血與汗“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”（耶林語），我們?cè)谙硎苓@些權(quán)利時(shí)，絕不能無視對(duì)權(quán)利的新侵犯。尤其在一個(gè)習(xí)慣了以官員個(gè)人好惡定奪生殺大權(quán)的國(guó)家，在一個(gè)權(quán)利常被名義上自詡為保護(hù)這些權(quán)利的機(jī)構(gòu)所侵犯的國(guó)家，倡導(dǎo)刑法規(guī)范的裁判規(guī)范性，更具有歷史責(zé)任感和緊迫感。它將坦言面對(duì)司法裁判者：他們作為普通國(guó)民，得遵守行為規(guī)范；他們作為司法裁判者，必須嚴(yán)格遵循裁判規(guī)范！

二

上面談到嚴(yán)格意義的裁判規(guī)范源自近代，具體而言，它是罪刑法定原則之必然要求。貝卡利亞論道：“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有代表根據(jù)社會(huì)契約而聯(lián)合起來的整個(gè)社會(huì)的立法者才擁有這一權(quán)威。任何司法官員（他是社會(huì)的一部分）都不能自命公正地對(duì)該社會(huì)的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個(gè)司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對(duì)犯罪公民的既定刑罰”[4](p.11)，“當(dāng)一部法律業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父費(fèi)爾巴哈在《對(duì)實(shí)證主義刑法的原則和基本原理的修正》一書中指出：“每一應(yīng)判刑的行為都應(yīng)該依據(jù)法律處刑”。而費(fèi)爾巴哈“哪里沒有法律，哪里就沒有對(duì)公民的處罰”一語更是使罪刑法定原則的精神實(shí)質(zhì)照然若揭。[5]近代以降世界多個(gè)國(guó)家先后在憲法或刑法中都明文規(guī)定了這項(xiàng)原則。

即便人們對(duì)罪刑法定主義的教條性有著諸多非難，但人類對(duì)前近代專制主義社會(huì)對(duì)人性的壓抑依然記憶猶新，哪怕是幾十年及至幾百年之遙。而每個(gè)歷史時(shí)代都面臨著一些社會(huì)控制的重大問題，這些問題則需要最有才智的人運(yùn)用其智慧去加以解決。法律思想家都試圖激勵(lì)他們同時(shí)代人去關(guān)注他們各自時(shí)代所存在的某些尖銳且迫切需要解決的問題。對(duì)文明史的考察，可以使我們了解近代直至當(dāng)代社會(huì)——在剛剛（比之人類處于蒙昧及專制制度下的歷史）脫離了野蠻而扼殺人性的架構(gòu)藩籬下——我們時(shí)代所關(guān)注的重心問題仍然在于對(duì)民主、人權(quán)和安寧的追求，而這一切正是當(dāng)代罪刑法定之真切的思想理論基礎(chǔ)。[6]

由此可見，罪刑法定之確立根據(jù)在于樹立刑法規(guī)范的裁判規(guī)范性，以約束、規(guī)范司法裁判者的裁判行為，以盡可能地減少司法裁判行為的任意性，即為法官們提供一個(gè)裁判模式。那么這樣一個(gè)裁判模式又是如何建構(gòu)的呢？由于刑法是規(guī)定什么行為是犯罪以及如何處罰的法律，所以，刑法的裁判模式包括兩方面內(nèi)容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定義的基本內(nèi)涵）。一般認(rèn)為，罪之模型包括以下因素：對(duì)犯罪概念的規(guī)定、對(duì)犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定、對(duì)具體犯罪的規(guī)定。而這些又源自于下述這一過程：當(dāng)立法者對(duì)生活中的諸多類危害行為加以刑法評(píng)價(jià)之后，就以刑事違法性的形式建構(gòu)起一個(gè)犯罪清單，這個(gè)犯罪清單就是用以懲罰法律生效之后發(fā)生的諸種危害行為的法律憑證。即立法者通過運(yùn)用其抽象思維把握住生活中千姿百態(tài)的危害行為的共同特征（依憑這些特征的擁有就可以作出危害性的認(rèn)識(shí)），加以類化，區(qū)別此類與彼類，而在對(duì)“原型”的抽象歸納基礎(chǔ)上得來的“共同特征”在法律的規(guī)定中就演變?yōu)槌闪⒃摲缸锏幕镜?、起碼的條件（即要件——必要條件），如此型構(gòu)了一個(gè)類行為判斷的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)格。而標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用中“符合性判斷”在認(rèn)識(shí)論上要求被加以認(rèn)定的危害行為必須符合每一個(gè)要件方能對(duì)該行為的性質(zhì)得出肯定的結(jié)論，即具有該標(biāo)準(zhǔn)所表征的性質(zhì)——構(gòu)成某種具體犯罪。

這實(shí)際上表明，法律為約束司法裁判行為而事先在法律上建構(gòu)了無數(shù)個(gè)罪的法定模型，以此比照個(gè)案。但是，由于立法資源的節(jié)約，以及法律條文形式上簡(jiǎn)潔、明了的要求，故這個(gè)模型的建筑并非由分則獨(dú)立完成，而是其要件散見于總則與分則之中，乃至規(guī)定在其它法律法規(guī)之中，如大多數(shù)行政犯的空白罪狀規(guī)定，加之法律語言的抽象概括性，這些都必然妨礙掌握理解個(gè)罪的模型實(shí)質(zhì)。因此，學(xué)理解釋應(yīng)運(yùn)而生，甚至在條件成熟之際，立法機(jī)關(guān)作出立法解釋、司法機(jī)關(guān)作出司法解釋，以解決分歧，以調(diào)整先前既有的模型。如此一來，以注釋刑法學(xué)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代刑法學(xué)學(xué)科也因?yàn)檠芯繉?duì)象的確立和研究方法的確定而得以形成，而一個(gè)學(xué)科的建立需要一個(gè)基本的理論體系和大量的專業(yè)概念。因此，在刑法學(xué)學(xué)科中，對(duì)于法律規(guī)定的個(gè)罪標(biāo)準(zhǔn)模型，我國(guó)刑法學(xué)者就用從日文中譯出的一個(gè)法律概念——犯罪構(gòu)成——以指稱之（但這一概念的內(nèi)涵及方法論意義都吸收了前蘇聯(lián)刑法理論的精髓，而與日本刑法學(xué)乃至大陸法系中該概念的內(nèi)涵和方法論意義相去甚遠(yuǎn)，這可以歸結(jié)為不同文化背景下價(jià)值范式及思維方式的不同導(dǎo)致對(duì)這一模型的建構(gòu)上的差別）?？梢?，法律概念是人類語言的產(chǎn)物，而非自然客體的產(chǎn)物，其基本意義在于可以被視為是用來以一種簡(jiǎn)略的方式辨識(shí)那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我們討論問題時(shí)應(yīng)更多地關(guān)注概念表征的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。當(dāng)然，為了能夠清楚地和理性地思考法律問題，我們必須建立嚴(yán)格的專門概念。因此，對(duì)于個(gè)罪的犯罪構(gòu)成，它只是法定的模型，是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而不能將它與生活中實(shí)然的犯罪原型混淆（這也是一些學(xué)者在討論犯罪構(gòu)成時(shí)莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并無犯罪之構(gòu)成，只有在法律規(guī)范意義上——嚴(yán)格地說，是當(dāng)它作為裁判規(guī)范時(shí)——才存在犯罪構(gòu)成，而“行為符合犯罪構(gòu)成”，就成了司法裁判者認(rèn)定原型成立犯罪的終極的、唯一的根據(jù)。因?yàn)椤笆挛锏恼嬲举|(zhì)不在于事物本身，而在于我們各種事物之間構(gòu)造，然后又在它們中間感覺到的那種關(guān)系”[8]。因此，刑法學(xué)界關(guān)于“法定犯罪構(gòu)成與犯罪構(gòu)成事實(shí)”的區(qū)分的前提，就在于將犯罪構(gòu)成與危害行為孤立乃至對(duì)立起來，而沒能從二者的關(guān)系中把握事物的本質(zhì)——而對(duì)實(shí)然的危害行為的定性正是通過把握二者間的關(guān)系得以完成。

法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成總是具體的、個(gè)罪的，對(duì)個(gè)罪的犯罪構(gòu)成的歸納抽象，形成了一般意義上的犯罪構(gòu)成。很顯然，它的形成過程就表明它是學(xué)理性質(zhì)的，但其基本內(nèi)容仍然源自法定的個(gè)罪犯罪構(gòu)成的內(nèi)容，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)被犯罪構(gòu)成概念屬性之爭(zhēng)的學(xué)者們注意。傳統(tǒng)刑法學(xué)對(duì)一般意義上的犯罪構(gòu)成概念通常界定為“刑法所規(guī)定的，決定某一行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切主觀要件與客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一?！保ㄗⅲ宏惻d良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第129頁。傳統(tǒng)刑法把它界定為“……的總和”（參閱《刑法學(xué)原理》第444頁），受到了其他學(xué)者的批評(píng)，“不能把犯罪構(gòu)成歸結(jié)為各個(gè)要件的總和，而應(yīng)如實(shí)地把它視為一個(gè)有機(jī)整體，一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)”（參閱何秉松：《刑法教科書》，中國(guó)法律出版社1997年版，第182-183頁）。我們認(rèn)為，從語言的精確性而言，“有機(jī)整體”符合邏輯。）此界定揭示出了這一概念之內(nèi)蘊(yùn)，但我們?cè)诖艘獜?qiáng)調(diào)這樣一個(gè)常不被學(xué)者注重的事實(shí)，即犯罪構(gòu)成為司法裁判者提供裁判標(biāo)準(zhǔn)所具有的方法論意義——當(dāng)立法完成了犯罪構(gòu)成規(guī)定之后，新事物成為舊框框，再如此類的現(xiàn)象循著既定的觀念往里裝就行了。

由上述分析，似乎可以得出如下結(jié)論：個(gè)罪之犯罪構(gòu)成是罪刑法定主義賦予刑法規(guī)范以徹底裁判規(guī)范性而用以規(guī)制、約束司法裁判行為的任意性而在法律上所型構(gòu)的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或曰模型，而一般意義的犯罪構(gòu)成則是以此為基礎(chǔ)建構(gòu)的具有總則性、綱領(lǐng)性的學(xué)理上的一般的犯罪模型。

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三

在展開下一個(gè)問題的論述之前，有必要對(duì)幾個(gè)范疇加以約定，以免引起不必要的歧義，同時(shí)亦可以作為下面論述的前提。正如上文所述，犯罪構(gòu)成乃裁判之法律憑證——不管司法裁判者是否在其創(chuàng)造性思維中使用了這一概念，但在他對(duì)待處理的個(gè)案的定性認(rèn)識(shí)過程中卻遵循了這一法定模型，有時(shí)候這種遵循是通過對(duì)先前判例的下意識(shí)遵循得以實(shí)現(xiàn)的（而這在判例法國(guó)家則是自覺的）——為深刻理解該憑證，就需要學(xué)理解釋（有權(quán)解釋實(shí)則成為了法律標(biāo)準(zhǔn)之一部分），因此，犯罪構(gòu)成與對(duì)犯罪構(gòu)成的學(xué)理解釋當(dāng)屬兩個(gè)不同范疇，這是不言而喻的。而對(duì)犯罪構(gòu)成概念的提出、歷史沿革、學(xué)理解釋的原則與方法以及不同法系犯罪構(gòu)成模型的比較等諸如此類問題的探究，當(dāng)屬“犯罪構(gòu)成理論”范疇無疑。而下述對(duì)于犯罪構(gòu)成的內(nèi)部構(gòu)造的論述正是在以犯罪構(gòu)成之法定內(nèi)容為基礎(chǔ)的學(xué)理解釋層面上展開的。

一項(xiàng)原則的采納和一項(xiàng)制度的設(shè)計(jì)，首先應(yīng)予優(yōu)先考慮的是它的可操作性。而法律手段之所以進(jìn)入人類的視野，正是基于把它的規(guī)定能夠施用于現(xiàn)實(shí)，而不同時(shí)代法律制度的差異性更源于同期的文明發(fā)展程度——后者決定手段可操作性從而決定手段的選擇。同樣，法律規(guī)定了犯罪構(gòu)成模型，其目的也在于將其應(yīng)用于實(shí)然。然而，通過對(duì)犯罪構(gòu)成的分析卻發(fā)現(xiàn)，它乃是由散見于總則、分則乃至其他法律法規(guī)中的諸要件緊密結(jié)合成的一個(gè)有機(jī)整體，其粗略性、線條性乃至單調(diào)性比起待以評(píng)價(jià)的危害行為的豐富性、多樣性而且有血有肉性而言，其操作的實(shí)際可能便大打折扣。當(dāng)事物的整體性愈強(qiáng)，其混沌性愈明顯，對(duì)其本質(zhì)認(rèn)識(shí)愈發(fā)困難。因此，為了使“法院查明當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的事實(shí)以后，就可以按照邏輯演繹過程把這些事實(shí)歸屬于某個(gè)規(guī)則之下”，就必須“在這樣做之前，法官有必要先對(duì)構(gòu)成該規(guī)則一部分的某些模棱兩可的措施或不明確的概念進(jìn)行解釋。”[7](p.490-491)而在制定法國(guó)家，這種解釋更多地屬于學(xué)理解釋，通過教育機(jī)制完成對(duì)法官的培養(yǎng)以直接或間接地影響法官們后來的司法裁判行為。這種學(xué)理解釋的基本方向是以分析和綜合的邏輯思維為指導(dǎo)，由犯罪構(gòu)成有機(jī)整體出發(fā)，細(xì)究其內(nèi)部構(gòu)造，復(fù)歸于整體。

以注釋刑法學(xué)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代刑法學(xué)學(xué)科以刑法對(duì)犯罪之規(guī)定為其研究中心，而非實(shí)然的犯罪，后者乃另一些學(xué)科研究之對(duì)象（如犯罪學(xué)）。明悟此節(jié)，學(xué)科研究才不致偏離方向；否則，學(xué)科的獨(dú)立與分立的意義便難以明了。因此，對(duì)犯罪構(gòu)成的學(xué)理闡釋當(dāng)以法律規(guī)定為據(jù)，尤其是犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容的確定，不得想當(dāng)然地于法外附加條件，更不得將實(shí)然的犯罪原型呈現(xiàn)在諸般事實(shí)因素作為認(rèn)定其賴以成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)要件。個(gè)罪模型是對(duì)類行為的歸納與抽象，是人的精神由感性飛躍至理性的成果，猶如繪畫，寥寥數(shù)筆，勾畫了“山”的基本特征，藉此人們可以認(rèn)識(shí)千百種不同類型之山。而個(gè)案的外觀生動(dòng)之極，千變?nèi)f化，何況偵查機(jī)關(guān)為查清犯罪事實(shí)、查獲犯罪人總要收集諸多證據(jù)，藉此確定偵查方向、勾勒嫌疑人特征、確證犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、手段、工具等等，其內(nèi)容是作為法定標(biāo)準(zhǔn)之要件根本無法囊括的，因?yàn)楹笳呤钦J(rèn)定個(gè)案性質(zhì)的最低要求。所以，標(biāo)準(zhǔn)要件的確立要能對(duì)不同個(gè)罪加以區(qū)分。而個(gè)罪間的區(qū)分主要圍繞客體、客觀方面、主體、主觀方面加以完成，以此為基礎(chǔ)，傳統(tǒng)刑法學(xué)通說將一般意義的犯罪構(gòu)成作四要件說，即客體要件、客觀方面要件、主體要件、主觀方面要件，是符合上述要求的。但有學(xué)者對(duì)主體要件、客體要件頗有微詞，主張其“不可能是，也不應(yīng)該是犯罪構(gòu)成的必要要件?！盵9]但是，犯罪構(gòu)成作為法律確立的一個(gè)模型，它既是認(rèn)定實(shí)然的危害行為成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)又是否定危害行為成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，以此實(shí)現(xiàn)約束、規(guī)制司法裁判行為，設(shè)若模型之中無主體要件、客體要件，又怎能完成其裁判規(guī)范性質(zhì)的任務(wù)？的確，司法中追究犯罪以客體已受侵害、犯罪人符合條件為前提，但前提的存在以及以后程序中對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定正是以犯罪構(gòu)成這一模型為參照。某些個(gè)罪，客體迥異，故在法律上嚴(yán)加區(qū)分，如作為裁判依據(jù)的法律尚不能將個(gè)罪加以區(qū)分，司法裁判者面對(duì)千奇百怪的個(gè)案，又是憑什么對(duì)它們以“某某罪”之名義加以懲罰的呢？恐怕最終只能以“犯罪成立、予以處罰”這樣籠統(tǒng)含糊的判決敷衍了事吧！譬如，同是破壞交通工具，如對(duì)客體要件不加區(qū)分，怎能區(qū)別破壞交通工具罪（危害公共安全）和故意毀壞公私財(cái)物罪（侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)）。對(duì)于主體要件，法律從刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力（某些個(gè)罪要求特定身份）方面予以資格確認(rèn)，實(shí)然中如行為人不符合此資格，故法官們就不得認(rèn)定其犯罪，這乃是法定模型作為裁判規(guī)范對(duì)司法裁判者的必然要求。刑法規(guī)范作為行為規(guī)范，禁止任何人實(shí)施刑法禁止為的行為；刑法規(guī)范作為裁判規(guī)范，納入其處理范圍的僅限于行為人符合犯罪構(gòu)成主體資格的行為。因此，作為裁判規(guī)范一部分的犯罪構(gòu)成必定要求主體要件。在此，我們大可不必?fù)?dān)心因?yàn)橹黧w要件是一種法定資格，而大多數(shù)普通善良公民就成為“犯罪主體”，因?yàn)?，犯罪?gòu)成的主體要件僅僅是法律對(duì)主體的資格確認(rèn)，而“犯罪主體”這一概念是無法表述這種意義的，它是指實(shí)然犯罪中的犯罪人（當(dāng)然，這需要對(duì)一系列概念加以重新界定，故筆者甚為贊同馮亞東老師提出的“概念刑法學(xué)”的建立[2](p.196)。

傳統(tǒng)刑法學(xué)關(guān)于犯罪構(gòu)成“四要件說”的分解理論是恰當(dāng)?shù)?，它既解決了犯罪構(gòu)成整體性強(qiáng)而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪構(gòu)成這一模型拆解過細(xì)，避免管中窺豹，各執(zhí)一端。（注：“要件說”之爭(zhēng)由來已久，主要有“二要件說”“三要件說”“四要件說”“五要件說”等，其中每種觀點(diǎn)又有不同說法。具體內(nèi)容參閱陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第124-127頁。）但在對(duì)各要件內(nèi)容的確定、概念的界定上，應(yīng)遵循為人類經(jīng)驗(yàn)證明了的邏輯思維原則：(1)要件是犯罪構(gòu)成分解后的產(chǎn)物，其基本的意義仍然是“模型”；分解后諸要件相互之間絕對(duì)不能交叉重合，否則就完全違背了邏輯學(xué)的原理。(2)對(duì)各個(gè)要件的“定義不能是循環(huán)的”，即“下定義的概念不能直接或間接地包含被定義概念……如果違反這條邏輯規(guī)則，或者犯‘同語反復(fù)’或者犯‘循環(huán)定義’的錯(cuò)誤，這兩種錯(cuò)誤的結(jié)果，都不能揭示概念的內(nèi)涵”[10]。譬如，傳統(tǒng)刑法學(xué)對(duì)客體要件界定為“刑法所規(guī)定的、為犯罪行為所侵犯的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系”，該定義的邏輯不當(dāng)是顯而易見的，因?yàn)榭腕w要件僅僅是認(rèn)定犯罪成立的一個(gè)要件，只有諸要件俱符合，最終做出終局認(rèn)定以后，才能認(rèn)定危害行為為犯罪行為。（注：基于上述認(rèn)識(shí)，筆者對(duì)犯罪構(gòu)成的四要件作出下述不成熟的定義，以求同仁指正：客體要件，是指刑示所保護(hù)的合法權(quán)益；客觀要件，是指刑法所規(guī)定的危害社會(huì)的行為；主體要件，是指刑法所規(guī)定的達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人（法人另當(dāng)別論）；主觀要件，是指刑法所規(guī)定的主觀心理狀態(tài)，即罪過，一般包括認(rèn)識(shí)因素和意志因素。）

司法裁判者通過其創(chuàng)造性思維完成對(duì)個(gè)案符合性判斷，一方面以犯罪構(gòu)成要件為標(biāo)本，將個(gè)案中被證實(shí)的事實(shí)加以印證，即“塊塊分割，逐塊分析，綜合評(píng)價(jià)”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”認(rèn)識(shí)，此際，基本上完成了行為的定性分析；但另一方面“整體大于各孤立部分的總和”（貝塔朗語），在完成要件符合性肯定認(rèn)識(shí)之后，還要綜合全案，作出“個(gè)案符合犯罪構(gòu)成”的最終認(rèn)定，尤其是對(duì)那些危害性處于刑法判斷臨界點(diǎn)上的行為的定性分析，更應(yīng)注重于此。而這些，都是作為裁判依據(jù)的犯罪構(gòu)成的應(yīng)有之意。如果說犯罪構(gòu)成的諸要件是正面予以認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，那么排除犯罪性行為的諸要件則是從反面予以排除成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，正反面結(jié)合，才成為認(rèn)定犯罪成立與否的法律憑證。而“行為符合犯罪構(gòu)成”這一認(rèn)定犯罪的本質(zhì)便獲得了更為豐富的內(nèi)蘊(yùn)。我國(guó)刑法第十三條“但書”規(guī)定亦具有相同功能。

四

由此可見，犯罪構(gòu)成之意義一方面在于使司法裁判者對(duì)被提起訴訟的危害行為作出罪與非罪、此罪與彼罪的司法裁判樹立標(biāo)準(zhǔn)，從而約束規(guī)制司法裁判行為，另一方面通過對(duì)犯罪構(gòu)成的闡釋進(jìn)一步深化對(duì)模型的理解，使其具有事實(shí)上的可操作性，從而豐富和深化刑法學(xué)學(xué)科理論的深入研究。當(dāng)循著這一邏輯討論犯罪構(gòu)成時(shí)，下述這一問題就必不可少地須加以回答：對(duì)于兩可行為應(yīng)當(dāng)如何適用犯罪構(gòu)成這一法律模型？（注：張明楷：《刑法法》（上冊(cè)），法律出版社1997年版，第348-354頁。該書對(duì)“兩可行為”的概念、客觀性、特點(diǎn)及處理作了較詳細(xì)的闡述。）

模型標(biāo)準(zhǔn)的樹立源自人類經(jīng)驗(yàn)的理性總結(jié)，因此標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性與合理性取決于下列因素：人類經(jīng)驗(yàn)的豐富程度、總結(jié)者思維觸及的經(jīng)驗(yàn)素材的典型性、理性總結(jié)的方法及納入總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)多寡等。在立法超前現(xiàn)象中，這類標(biāo)準(zhǔn)的確立更多地受制于我們民族對(duì)自己權(quán)利和地位的感情以及執(zhí)行物質(zhì)技術(shù)條件所能控制的范圍。因此，犯罪構(gòu)成這一事先擬定的裁判模式在面對(duì)浩森無窮的生活現(xiàn)象時(shí)常常顯得捉襟見肘，兩可行為這類處于臨界點(diǎn)上的危害行為的大量涌現(xiàn)也常使司法裁判者們?yōu)橹畾饨Y(jié)。

刑法在現(xiàn)代社會(huì)是以保障法的面貌出現(xiàn)的，“對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國(guó)家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進(jìn)而通過相應(yīng)的刑事司法活動(dòng)加以解決。”[11]這是因?yàn)?，作為犯罪成立的前提是行為具有?yán)重的社會(huì)危害性，而根據(jù)社區(qū)主文化群道德價(jià)值取向決定的社會(huì)危害性本身并無量的程度分界線，立法者乃是以刑罰這種嚴(yán)厲制裁手段的應(yīng)用來對(duì)其他法律無法規(guī)制的行為加以調(diào)整從而在觀念上為社會(huì)危害性劃出一個(gè)犯罪與一般危害行為的界線。當(dāng)刑罰手段被無可奈何地加以利用以規(guī)制某類危害行為時(shí)，該類行為便具有了刑法上的犯罪屬性。這種無可奈何的選擇實(shí)際上蘊(yùn)含著這樣一種思想：“只是當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種合法權(quán)益時(shí)，才由刑法保護(hù)；只有當(dāng)一般部門法還不足以抑止某種危害行為時(shí)，才能適用刑法”[12]，即刑法具有手段選擇的補(bǔ)充性。正如德國(guó)著名刑法學(xué)家耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害”[11]，因而，“刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的，而刑罰該是國(guó)家為達(dá)其保護(hù)法益與維持法秩序的任務(wù)時(shí)的‘最后手段’”[13]。隨著人的心靈在社會(huì)狀態(tài)中柔化和感覺能力的增強(qiáng)，如果想保持客觀與感受之間的穩(wěn)定關(guān)系，就應(yīng)該降低刑罰的強(qiáng)度。[4](p.44)同樣，也應(yīng)當(dāng)降低刑法的適用率。因此，刑法的謙抑性正是刑法價(jià)值取向。所謂謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟(jì)性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪。[14]這條原則同樣適用于司法實(shí)踐。作為這種價(jià)值之載體的裁判規(guī)范，對(duì)于兩可行為的非犯罪化處理就順理成章了，這不僅不違反裁判規(guī)范的要求，而是從整個(gè)刑法的價(jià)值構(gòu)造上挖掘出該制度的實(shí)質(zhì)——所有的制度都是以一定的價(jià)值追求為指導(dǎo)的。因?yàn)?，兩可行為的性質(zhì)本身就說明其他法律制裁手段具有充分的存在空間，“最后手段”的選擇毫無必要。

工程，它既需要偉大的立法者，更需要忠誠(chéng)的實(shí)踐者。[15]

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第2篇：法律文化的構(gòu)成范文

（一）國(guó)際刑事法院對(duì)于文化遺產(chǎn)犯罪的管轄權(quán)范疇過于狹窄根據(jù)《國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》的規(guī)定，國(guó)際刑事法院將文化遺產(chǎn)犯罪作為戰(zhàn)爭(zhēng)罪管轄。這就表明：只有戰(zhàn)時(shí)的文化遺產(chǎn)犯罪才能為國(guó)際刑事法院所管轄?！秶?guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》的這些規(guī)定帶有很大的局限性。事實(shí)上，國(guó)際上很多掠奪、毀壞嚴(yán)重文化遺產(chǎn)的行為并不限于戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期。如2001年發(fā)生的阿富汗毀佛事件，阿富汗炸毀了著名的世界文化遺產(chǎn)———巴米揚(yáng)大佛，這一嚴(yán)重毀壞文化遺產(chǎn)的事件并不是發(fā)生在戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，因而國(guó)際刑事法院無權(quán)管轄。即使文化遺產(chǎn)犯罪發(fā)生在戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，國(guó)際刑事法院也未必具有管轄權(quán)。如2003年伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)中，伊拉克國(guó)家博物館文物大量被暴民劫掠，共丟失了17萬件記錄著人類6000年文明史的文物，成為“二戰(zhàn)”以來最嚴(yán)重的文化遺產(chǎn)被劫掠、破壞的事件。但是，伊拉克文物劫掠事件并不是交戰(zhàn)雙方所為，而是暴民所為，因而不屬于國(guó)際刑事法院的管轄范圍?？梢?，現(xiàn)有的國(guó)際刑事法院對(duì)很多嚴(yán)重侵犯、毀壞文化遺產(chǎn)的犯罪行為并沒有管轄權(quán)。（二）跨國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)犯罪難以追究《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》本身缺乏強(qiáng)制性的實(shí)施機(jī)制，因而侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為難以通過該公約得到包括刑事責(zé)任在內(nèi)的處罰，同時(shí)，《國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》所規(guī)定的戰(zhàn)時(shí)文化遺產(chǎn)犯罪基本上是針對(duì)有形的物質(zhì)文化遺產(chǎn)，因而該規(guī)約也難以追究跨國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)犯罪。事實(shí)上，戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為往往很嚴(yán)重。（三）國(guó)際多邊刑事司法合作機(jī)制缺乏實(shí)際運(yùn)作的平臺(tái)文化遺產(chǎn)國(guó)際刑法保護(hù)的實(shí)施在很大程度上依賴于各國(guó)國(guó)內(nèi)對(duì)于文化遺產(chǎn)犯罪的刑事處罰，而國(guó)家的刑事管轄權(quán)又受到屬地原則的限制。因此，加強(qiáng)國(guó)際刑事司法合作，對(duì)于打擊跨國(guó)文化遺產(chǎn)犯罪具有重要的意義。當(dāng)前，《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國(guó)引渡和刑事司法協(xié)助示范公約》等多邊公約，雖然建立了聯(lián)合國(guó)主導(dǎo)下的全球性的國(guó)際刑事司法合作機(jī)制，但是這些國(guó)際多邊刑事司法合作機(jī)制還基本上停留在立法層面，缺乏實(shí)際運(yùn)作的平臺(tái)。（四）引渡中的雙重犯罪原則阻礙了跨國(guó)文化遺產(chǎn)犯罪的打擊引渡是各國(guó)制裁國(guó)際犯罪的主要手段。雙重犯罪原則是國(guó)際上公認(rèn)的一項(xiàng)重要的引渡原則，有關(guān)引渡的國(guó)際公約和各國(guó)的引渡法律普遍確認(rèn)這一原則。雙重犯罪原則，又稱“相同原則”，是指可引渡的犯罪，依照請(qǐng)求引渡國(guó)和被請(qǐng)求引渡國(guó)的法律都認(rèn)定為犯罪的行為。[1]在打擊跨國(guó)文化遺產(chǎn)犯罪中，雙重犯罪原則并不利于各國(guó)的刑事司法合作。文化遺產(chǎn)犯罪只是學(xué)術(shù)用語，在國(guó)際刑法上還沒有“文化遺產(chǎn)犯罪”這一罪名，加之文化遺產(chǎn)這一概念本身難以界定，各國(guó)國(guó)內(nèi)刑法所規(guī)定的文化遺產(chǎn)犯罪在是否構(gòu)成犯罪以及犯罪的構(gòu)成要件、具體罪名上并不一致，因而，很多跨國(guó)文化遺產(chǎn)犯罪不符合雙重犯罪原則而難以引渡，這不利于國(guó)際合作打擊文化遺產(chǎn)犯罪。

解決文化遺產(chǎn)國(guó)際刑法保護(hù)司法困境的路徑

（一）在《國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》中單獨(dú)設(shè)立“侵犯文化遺產(chǎn)罪”建議修改《國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》，在規(guī)約中增設(shè)“侵犯文化遺產(chǎn)罪”?！扒址肝幕z產(chǎn)罪”的構(gòu)成要件如下：1.本罪的主體包括自然人、團(tuán)體、組織、國(guó)家等等。2．本罪的主觀要件是故意。3.本罪的客體是指侵犯了人類社會(huì)以及國(guó)家對(duì)于文化遺產(chǎn)的各項(xiàng)權(quán)利。這里的文化遺產(chǎn)不僅包括物質(zhì)文化遺產(chǎn)，而且包括非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。4.本罪的客觀方面是指戰(zhàn)時(shí)或和平時(shí)期實(shí)施了國(guó)際公約所禁止的掠奪、毀壞、盜竊、非法轉(zhuǎn)移、褻瀆使用、破壞傳承等嚴(yán)重侵犯文化遺產(chǎn)的行為。（二）完善國(guó)際刑事司法合作機(jī)制一是訂立專門性的文化遺產(chǎn)國(guó)際刑事司法合作公約，促進(jìn)打擊文化遺產(chǎn)犯罪的多邊刑事司法合作。二是加強(qiáng)雙邊刑事司法合作。雙邊刑事司法合作是指國(guó)與國(guó)之間的刑事司法合作。雙邊合作機(jī)制具有靈活、簡(jiǎn)便易行、適用范圍廣的特點(diǎn)，非常適合打擊文化遺產(chǎn)犯罪的國(guó)際合作。雙邊合作機(jī)制目前為各國(guó)刑事司法合作所普遍采用，如美國(guó)已與100多個(gè)國(guó)家簽訂了雙邊刑事司法合作的協(xié)議。（三）在文化遺產(chǎn)犯罪的引渡中可適用雙重犯罪原則的例外由于各國(guó)對(duì)于侵犯文化遺產(chǎn)的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成哪類犯罪或哪種犯罪分歧較大，因而引渡中雙重犯罪原則的適用阻礙了打擊文化遺產(chǎn)犯罪的國(guó)際司法合作。鑒于此，筆者建議在有關(guān)跨國(guó)文化遺產(chǎn)犯罪的引渡中可適用雙重犯罪原則的例外。所謂雙重犯罪原則的例外，是指在特殊情況下，引渡客體的行為按照被請(qǐng)求引渡國(guó)的法律不構(gòu)成犯罪，也可被引渡。雙重犯罪原則的例外是雙重犯罪原則的發(fā)展趨勢(shì)。2003年《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第44條第2款規(guī)定了雙重犯罪原則的例外情況，“……締約國(guó)本國(guó)法律允許的，可以就本公約所涵蓋但依照本國(guó)法律不予處罰的任何犯罪準(zhǔn)予引渡?！薄豆s》這種例外性規(guī)定，將更加有利于締約國(guó)之間順利和簡(jiǎn)便地執(zhí)行引渡程序。[2]

加強(qiáng)中國(guó)文化遺產(chǎn)刑法保護(hù)的若干建議

第3篇：法律文化的構(gòu)成范文

[關(guān)鍵詞]國(guó)有企業(yè) 內(nèi)部控制 內(nèi)部環(huán)境

[中圖分類號(hào)]F276.1；F275 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1009-5349（2013）11-0128-01

當(dāng)前我國(guó)國(guó)有企業(yè)雖然在內(nèi)部控制上做了有益的探索并取得了一定成果，但距離先進(jìn)的國(guó)際企業(yè)內(nèi)部控制水平還有一定距離。內(nèi)部環(huán)境對(duì)于內(nèi)部控制的基礎(chǔ)作用發(fā)揮不充分，會(huì)影響內(nèi)部控制作用的整體發(fā)揮，所以，分析內(nèi)部環(huán)境各構(gòu)成要素之間的關(guān)系以及對(duì)內(nèi)部控制整體作用所發(fā)揮的影響就很有必要。本文旨在從內(nèi)部環(huán)境的構(gòu)成要素入手，對(duì)內(nèi)部環(huán)境的各個(gè)要素進(jìn)行分析。

一、內(nèi)部環(huán)境的構(gòu)成要素

《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》第二章第十一條至十九條共九個(gè)條款規(guī)定了內(nèi)部環(huán)境的組成要素，具體體現(xiàn)在治理結(jié)構(gòu)、機(jī)構(gòu)設(shè)置及權(quán)責(zé)分配、內(nèi)部審計(jì)、人力資源政策、企業(yè)文化、法律環(huán)境等方面：

（一）治理結(jié)構(gòu)

治理結(jié)構(gòu)由股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層組成，以決定企業(yè)內(nèi)部決策過程為工作目標(biāo)，引導(dǎo)利益相關(guān)者參與公司治理，科學(xué)合理的公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)能相互監(jiān)督、相互制約和相互牽制并能夠協(xié)調(diào)公司不同產(chǎn)權(quán)主體之間的利益沖突，達(dá)到最大限度減少成本的目標(biāo)。

（二）機(jī)構(gòu)設(shè)置及權(quán)責(zé)分配

在基本的組織框架上，企業(yè)應(yīng)結(jié)合業(yè)務(wù)特點(diǎn)和內(nèi)部要求設(shè)置內(nèi)部機(jī)構(gòu)，明確職責(zé)權(quán)限，將權(quán)利與責(zé)任落實(shí)到各責(zé)任單位；企業(yè)依照專業(yè)化分工、有效協(xié)調(diào)和精簡(jiǎn)節(jié)約的原則進(jìn)行機(jī)構(gòu)與部門的設(shè)計(jì)，并明確各個(gè)管理層次的內(nèi)部控制職責(zé)和各部門在業(yè)務(wù)流程中的權(quán)責(zé)。

（三）內(nèi)部審計(jì)

內(nèi)部審計(jì)是內(nèi)部控制的特殊構(gòu)成要素，它是單位內(nèi)部建立的一種獨(dú)立的評(píng)價(jià)監(jiān)督部門，獨(dú)立于各項(xiàng)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之外，是對(duì)內(nèi)部控制除內(nèi)部審計(jì)之外的控制手段的一種再控制，是企業(yè)完成自我評(píng)價(jià)的一種活動(dòng)，是風(fēng)險(xiǎn)管理至關(guān)重要的組成部分，是內(nèi)部控制體系中頂端的組成要素。

（四）人力資源政策

內(nèi)部控制是全面、全員、全過程控制，人力資源尤其是關(guān)鍵崗位和關(guān)鍵環(huán)節(jié)員工內(nèi)部控制意識(shí)和貫徹執(zhí)行內(nèi)部控制流程的能力對(duì)于內(nèi)部控制效果的發(fā)揮非常重要。完備的內(nèi)部控制體系會(huì)因?yàn)槿肆Y源政策的不當(dāng)和人力資源的不充分而不能充分發(fā)揮作用。

（五）企業(yè)文化

企業(yè)文化是在企業(yè)成員相互作用的過程中形成的，為大多數(shù)成員所認(rèn)同的，并用來教育新成員的一整套價(jià)值體系；企業(yè)文化形成了企業(yè)的自我約束，而內(nèi)部控制過程更多地體現(xiàn)的是外在約束，防范并遏制“非我”，保護(hù)并促進(jìn)“自我”；企業(yè)文化的建立有助于降低內(nèi)部控制成本，提高其有效性。

（六）法律環(huán)境

內(nèi)部控制目標(biāo)要求企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理應(yīng)嚴(yán)格符合國(guó)家的法律法規(guī)，在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過程中防范法律風(fēng)險(xiǎn)，降低由法律風(fēng)險(xiǎn)引起的潛在損失；當(dāng)前企業(yè)市場(chǎng)化程度的提高引致的企業(yè)對(duì)法律環(huán)境的依賴程度不斷加大；基本規(guī)范將法律環(huán)境作為內(nèi)部控制內(nèi)部環(huán)境的組成要素加以明確。

二、內(nèi)部環(huán)境構(gòu)成要素之間的關(guān)系

（一）治理結(jié)構(gòu)、機(jī)構(gòu)設(shè)置、內(nèi)部審計(jì)之間的關(guān)系

治理結(jié)構(gòu)是企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策權(quán)利的核心，是企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的基本組織框架，是滿足現(xiàn)代企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離特征的必要安排；在企業(yè)內(nèi)部控制體系中，董事會(huì)對(duì)控制體系的建立、完善和運(yùn)行負(fù)責(zé)，監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)建立與實(shí)施內(nèi)部控制進(jìn)行監(jiān)督，公司管理層對(duì)內(nèi)部控制制度的有效運(yùn)行承擔(dān)責(zé)任。在治理結(jié)構(gòu)下設(shè)立滿足企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和內(nèi)部控制所需要的職能機(jī)構(gòu)，要考慮企業(yè)現(xiàn)有的規(guī)模和其所處的生命周期，遵循有效管理幅度、權(quán)責(zé)對(duì)等、動(dòng)態(tài)適應(yīng)性等原則，以完成企業(yè)任務(wù)為目標(biāo)，結(jié)合內(nèi)部控制體系的有效性，不斷進(jìn)行反饋和修正，明確各機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)分配。內(nèi)部審計(jì)作為內(nèi)部控制的一種特殊形式而獨(dú)立存在，其職能的本質(zhì)就是對(duì)內(nèi)部控制的再控制，以監(jiān)督、評(píng)價(jià)、控制和服務(wù)職能的具體體現(xiàn)實(shí)現(xiàn)其防護(hù)性和建設(shè)性作用，對(duì)在監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)的內(nèi)部控制缺陷，按照有關(guān)程序進(jìn)行報(bào)告，以保證內(nèi)部控制的有效性，促進(jìn)企業(yè)以最好的方式實(shí)現(xiàn)發(fā)展目標(biāo)。

（二）人力資源政策、企業(yè)文化、法律環(huán)境之間的關(guān)系

人力資源政策的出發(fā)點(diǎn)是使每一位員工能在工作中發(fā)揮他們最大化的主觀能動(dòng)性，與企業(yè)發(fā)展一體，實(shí)現(xiàn)個(gè)人目標(biāo)與企業(yè)目標(biāo)的完美融合；企業(yè)文化是在潛移默化中培養(yǎng)出來的規(guī)范企業(yè)人大多數(shù)行為的不成文規(guī)則，其重要性恰恰在于它能夠挖掘企業(yè)大多數(shù)的智力資源，整合企業(yè)大多數(shù)人的發(fā)展目標(biāo)，有助于提升員工的素質(zhì)，這與人力資源政策的目標(biāo)不謀而合；企業(yè)文化和人力資源的有效結(jié)合，能夠提煉員工的凝聚力和向心力，以企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)為核心，凝聚員工的努力。內(nèi)部環(huán)境下的法律環(huán)境也是從“人”的角度出發(fā)，要求企業(yè)從經(jīng)營(yíng)層、管理層到執(zhí)行層，所有人員都要有法律意識(shí)，高度重視法制教育的重要性，充分發(fā)揮企業(yè)法律機(jī)構(gòu)和具體法律工作人員的作用，就可有效降低法律風(fēng)險(xiǎn)的人為因素，最大程度控制法律風(fēng)險(xiǎn)。

【參考文獻(xiàn)】

第4篇：法律文化的構(gòu)成范文

[關(guān)鍵詞]非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；私法保護(hù)；現(xiàn)狀

[中圖分類號(hào)]G122；D923[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1005-6432（2013）28-0070-02

1分類保護(hù)的思路

眾所周知，統(tǒng)一、全面的保護(hù)方式，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這種門類雜多的保護(hù)對(duì)象而言，是難以想象和企及的。如此，分類保護(hù)一直被認(rèn)為是一個(gè)可以取得實(shí)效性的思路。但我國(guó)的法律文件卻沒有對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行分類定義。2011年出臺(tái)的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條只對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行了整體定義。至于該條后半段對(duì)范圍進(jìn)行的描述，由于沒有分類標(biāo)準(zhǔn)，不能認(rèn)為是類型，只能被看成是對(duì)狀態(tài)的描述。不能根據(jù)其列舉的六個(gè)方面進(jìn)行分類保護(hù)。由于這部法律的立法思路是和《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》保持一致，我們可以推知我國(guó)法律對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的分類是沿用聯(lián)合國(guó)教科文組織的分類。該組織在其的《人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作申報(bào)書編寫指南》中將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分為文化表達(dá)形式和文化空間。但這種分類仍然過于綜合，只適合作為公法保護(hù)的客體分類。我國(guó)理論界有一種觀點(diǎn)是把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分為民間文藝和傳統(tǒng)技藝，這是從可知識(shí)產(chǎn)權(quán)性的角度對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行的分類。即民間文藝主要和著作權(quán)有關(guān)，傳統(tǒng)技藝主要和專利權(quán)以及商業(yè)秘密權(quán)有關(guān)。這種分類和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的分類基本一致，該組織“遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文藝政府間委員會(huì)”建立的目標(biāo)就包括關(guān)注傳統(tǒng)知識(shí)和民間文藝（傳統(tǒng)文化）的保護(hù)在內(nèi)，并堅(jiān)持把兩者區(qū)別對(duì)待。但到目前為止，這在我國(guó)仍然只是一種學(xué)理上分類。

2《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的規(guī)范指引

從我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》來看，其立法目的在于為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供行政保護(hù)，故未規(guī)定直接的私法保護(hù)內(nèi)容。但該法有兩個(gè)條款是涉及私權(quán)關(guān)系的：

其一是該法第5條第1款：使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)尊重其形式和內(nèi)涵。以及第2款：禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。本條規(guī)定雖沒有直接對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行賦權(quán)，但其確立了不尊重、歪曲和貶損非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為是一種民事侵權(quán)行為，可以適用民法的規(guī)定，讓行為人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。這可以被看成是為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供了間接保護(hù)。但是該條規(guī)定得過于概括，而且出現(xiàn)在一部行政法性質(zhì)的法律中又沒有規(guī)定具體法律責(zé)任，使得它適用于民事糾紛的效率大大降低。特別是對(duì)一些“球”的行為幾乎沒有“規(guī)范指引”的作用。例如：對(duì)于外來使用者使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)但不標(biāo)示其來源的行為，上述條款難以判斷它是否屬于“歪曲、貶損”。站在外來使用者的立場(chǎng)，會(huì)認(rèn)為他們使用的是公有領(lǐng)域中的資源，故不需要標(biāo)示來源；但在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的來源群體或個(gè)人眼中，這種行為是對(duì)他們作為“創(chuàng)造者”的身份的不尊重，甚至?xí)?yán)重傷害他們的感情。對(duì)這類糾紛，我國(guó)法律不能提供明確的規(guī)范依據(jù)，這說明對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，法律存在“真空地帶”。

其二是該法第44條第1款：即使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。事實(shí)上，在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的立法過程中，對(duì)是否應(yīng)在該法中全面規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的問題，一直存在較大爭(zhēng)議。焦點(diǎn)主要集中在應(yīng)否規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)問題上。最后，考慮到該法的基本定位和立法技術(shù)上規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的困難，立法機(jī)關(guān)否定了在該法中規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)內(nèi)容的意見，但鑒于實(shí)踐中因使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)引起的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛時(shí)有發(fā)生，故作出了第44條的銜接性規(guī)定。

從這個(gè)銜接性的規(guī)定看，我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在兩個(gè)明確的傾向：其一是傾向于把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題限定在“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的過程中”；這意味著我國(guó)法律不承認(rèn)存在一個(gè)自立的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。其二是傾向于利用其他部門法，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供間接的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這個(gè)在公法中被綜合的整體性概念，在私法保護(hù)上完成了分解。一項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)只要能成為其他法定的知識(shí)財(cái)產(chǎn)，滿足相關(guān)法律規(guī)定的構(gòu)成要件，即可得到相關(guān)法律的保護(hù)。例如：一項(xiàng)民間舞蹈，其表演者享有《著作權(quán)法》規(guī)定的表演者權(quán)，有權(quán)許可他人錄音、錄像并收取報(bào)酬。一項(xiàng)傳統(tǒng)工藝技能如能滿足《專利法》規(guī)定的申請(qǐng)專利的條件，則可以成為一種專利技術(shù)得到《專利法》的保護(hù)。另外我國(guó)《專利法》正在建立傳統(tǒng)知識(shí)審查制度，如果能夠證明申請(qǐng)專利的技術(shù)利用了傳統(tǒng)知識(shí)，則該技術(shù)不能被授予專利。這為那些自身不能成為專利的傳統(tǒng)技藝提供了間接保護(hù)。同理，如果一項(xiàng)傳統(tǒng)技藝構(gòu)成商業(yè)秘密。則可以得到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)。關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)能否成為注冊(cè)商標(biāo)，則存在爭(zhēng)議。否定者認(rèn)為，商標(biāo)是經(jīng)營(yíng)者用來使自己的產(chǎn)品或服務(wù)與其他經(jīng)營(yíng)者的產(chǎn)品或服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)志。能夠取得商標(biāo)注冊(cè)的是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的衍生產(chǎn)品，而該產(chǎn)品并不是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。如根據(jù)“內(nèi)聯(lián)升千層底布鞋制作技藝”制作的布鞋可以獲得注冊(cè)商標(biāo)，但這種“技藝”不能申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。這種觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)榉俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的情況比較復(fù)雜，其形態(tài)既包括非物質(zhì)的，也包括物質(zhì)的。例如根據(jù)一項(xiàng)民間技藝制作的樂器，它是這項(xiàng)技藝的衍生產(chǎn)品，但它也可能是某民間音樂必備的演奏樂器，此時(shí)音樂和樂器是二合一的東西，所以這種樂器仍然應(yīng)該作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)加以對(duì)待。如果樂器取得了標(biāo)識(shí)其非遺價(jià)值的商標(biāo)注冊(cè)，也就等同于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)獲得了商標(biāo)注冊(cè)。另外非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可能獲得集體商標(biāo)注冊(cè)或證明商標(biāo)注冊(cè)，應(yīng)無異議。所以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以獲得《商標(biāo)法》的保護(hù)。

3對(duì)現(xiàn)狀的后果分析

上述兩個(gè)傾向說明，我國(guó)在立法的思路上，主張用《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》來填補(bǔ)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方面的法律空白，并依據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的分類標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供分類保護(hù)。但貫徹這個(gè)思路，會(huì)帶來了兩個(gè)嚴(yán)重后果。其一是間接保護(hù)的做法，相當(dāng)于把其他各種現(xiàn)有法規(guī)的立法目標(biāo)強(qiáng)加到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)領(lǐng)域，這種保護(hù)不但沒有形成一個(gè)穩(wěn)定獨(dú)立的價(jià)值追求，反而肢解了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》已經(jīng)確立的價(jià)值目標(biāo)，可謂是“公法唱戲，私法拆臺(tái)”。容易變成為了保護(hù)而保護(hù)；其二是表面上為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供了多渠道廣泛的法律保護(hù)，實(shí)質(zhì)上受保護(hù)的文化事項(xiàng)卻非常有限，因?yàn)椋捍蠖鄶?shù)民間文學(xué)藝術(shù)并不能滿足《著作權(quán)法》要求的作品的構(gòu)成要件。我國(guó)《著作權(quán)法》第6條規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)由國(guó)務(wù)院制定。但對(duì)什么是民間文學(xué)藝術(shù)作品卻沒有定義。很多人對(duì)這一授權(quán)性條款給予了厚望，希望它能為民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)降低門檻，但國(guó)務(wù)院至今沒有出臺(tái)保護(hù)條例。從我國(guó)《專利法》的規(guī)定看，能夠獲得專利的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要是傳統(tǒng)手工藝這一類，而且對(duì)于發(fā)明和實(shí)用新型專利必須具備新穎性這一構(gòu)成要件。而傳統(tǒng)手工藝世代相傳，如果為比較廣泛的人群所知，則不具備新穎性，不能獲得專利。即使對(duì)于那些能夠滿足專利申請(qǐng)條件的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，高額的申請(qǐng)、實(shí)施、維護(hù)專利的成本，對(duì)于大多數(shù)的遺產(chǎn)持有人來說也是難以承受的。至于《商標(biāo)法》，其主要作用在于防止他人使用注冊(cè)商標(biāo)。通過將那些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的衍生產(chǎn)品和服務(wù)注冊(cè)成商標(biāo)，能夠起到保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的作用。但能獲得商標(biāo)注冊(cè)包括能夠獲得地理標(biāo)志保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，主要是那些可商品化的遺產(chǎn)類型，他們對(duì)于廣泛的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來說只是很小的一部分。更何況，在遺產(chǎn)領(lǐng)域，“商品化”早已作為一個(gè)危險(xiǎn)的話題，廣被質(zhì)疑。在實(shí)務(wù)中，這種法律保護(hù)常常陷入正當(dāng)性論辯的旋渦中。如我國(guó)國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“銅梁舞龍”，于2004年成功獲得了服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)，商標(biāo)權(quán)人為重慶市銅梁縣高樓鎮(zhèn)文體服務(wù)中心。不經(jīng)其許可，連本地人也不能使用“銅梁舞龍”這項(xiàng)基于廣泛流傳于該地區(qū)的傳統(tǒng)舞龍藝術(shù)而形成的名稱。類似的爭(zhēng)議還廣泛存在于那些兩個(gè)或兩個(gè)以上不同地域或民族共享同一項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的領(lǐng)域。

可見，這種用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法來填補(bǔ)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方面的法律空白的思路，雖然有節(jié)省立法成本的功效，但是也制造了新的“混亂”。這又應(yīng)和了一句老生常談：法律常常以解決老問題為目的，而結(jié)果卻難以避免產(chǎn)生出更多的新問題。

參考文獻(xiàn)：

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[2]信春鷹中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法釋義[M].北京：法律出版社，2011：3，59，279，281，282.

第5篇：法律文化的構(gòu)成范文

論文關(guān)鍵詞 后現(xiàn)代 國(guó)際私法 虛無主義 單邊主義

一、案例概要

德國(guó)卡爾斯魯厄高等法院于1996年11月25日做出一個(gè)判例：一對(duì)摩洛哥夫妻在摩洛哥結(jié)婚并移居德國(guó)，丈夫后來加入德國(guó)國(guó)籍。他們想在德國(guó)收養(yǎng)一個(gè)摩洛哥小孩，根據(jù)德國(guó)國(guó)際私法應(yīng)當(dāng)適用摩洛哥的法律。而摩洛哥的伊斯蘭法律禁止收養(yǎng)。按照德國(guó)的司法判例本來可以依照德國(guó)公共秩序保留條款排除伊斯蘭法律的適用。但卡爾斯魯厄高等法院卻援用了《聯(lián)合國(guó)關(guān)于保護(hù)兒童權(quán)利公約》第20條第3款的規(guī)定。該公約強(qiáng)調(diào)了對(duì)兒童“文化身份”的保護(hù)，包括他的語言，他的文化價(jià)值觀，他所生活的國(guó)家的價(jià)值觀等。在該案中，除了要考慮西方國(guó)家的收養(yǎng)制度外，還要考慮到伊斯蘭法律對(duì)兒童設(shè)立的“卡法拉”制度?？査刽敹蚋叩确ㄔ赫J(rèn)為，在收養(yǎng)時(shí)，要考慮到兒童教育的連續(xù)性以及兒童的種族、宗教、文化和語言上的出身。鑒于此，卡爾斯魯厄高等法院將此案發(fā)回重審。該案例是典型的“后現(xiàn)代”國(guó)際私法案例，因?yàn)樵摪咐M(jìn)行裁判的依據(jù)并非是主流的國(guó)際私法理論，如，以為基礎(chǔ)的“禮讓理論”，以法律關(guān)系的“本座”為基礎(chǔ)的“法律本座說”理論，強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)主義和民族利益的“民族主義”的國(guó)際私法理論。同時(shí)該判決也未采用德國(guó)當(dāng)代最著名的國(guó)際私法學(xué)者克格爾教授所主張的“利益分析”理論，即強(qiáng)調(diào)法律的選擇應(yīng)該對(duì)以下的“判決一致性”的利益，“法律確定性和可預(yù)見性”的利益，以及“公法的利益和國(guó)家的利益”等主要的國(guó)際私法理論下的利益加以綜合考量。該案例法律選擇的依據(jù)源于對(duì)文化多元化的認(rèn)同與尊重，尊重文化多元化在法律領(lǐng)域反映為尊重法律多元化，尊重“文化多元化”是一種后現(xiàn)代主義所主張的理念，因而，以尊重文化多元化和法律多元化為依據(jù)的判決是一個(gè)典型的后現(xiàn)代主義的判決。

二、后現(xiàn)代視域下的法律

國(guó)際私法主要是協(xié)調(diào)和解決各國(guó)法律間的沖突，把握法律沖突應(yīng)該對(duì)準(zhǔn)確理解各國(guó)法律。對(duì)于法律的不同理解則會(huì)影響學(xué)者對(duì)法律沖突的把握，進(jìn)而影響法律沖突解決方式的確定；而法律沖突解決方式是國(guó)際私法的一種具體表現(xiàn)形式。因此，要探究后現(xiàn)代主義思潮對(duì)于國(guó)際私法的影響，最應(yīng)該把握后現(xiàn)代主義思潮對(duì)于法律概念的影響。

后現(xiàn)代的法律理論在法律概念的理解上，在法律的本體論上，主張法律是“地方性”的、“區(qū)域的”，同時(shí)在法律的認(rèn)識(shí)論上，以往理論認(rèn)為的法律“主體”的意識(shí)，本身便是社會(huì)現(xiàn)實(shí)語言與知識(shí)的一種表現(xiàn)，“主體”觀念本身，便是一種社會(huì)構(gòu)成。這樣，自由意志的主體“我或我們”是不存在的。人們明示或默示的“主體”完全是由社會(huì)、歷史、文化與語言構(gòu)成的。后現(xiàn)代法律理論中的所主張的“法律地方性”是強(qiáng)調(diào)福柯的觀點(diǎn)，即國(guó)家的權(quán)力已經(jīng)被“學(xué)科權(quán)力”所取代，國(guó)家權(quán)力以者理論為基礎(chǔ)，是一種一方得益他方受損的權(quán)力，其組織形式是集中化，運(yùn)轉(zhuǎn)方式是自上而下。它依賴力量的，服從的，約束的話語。而學(xué)科權(quán)力不強(qiáng)調(diào)中心，他通過社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)，其作用是零碎的細(xì)微的。這種學(xué)科權(quán)力對(duì)國(guó)家權(quán)力的替代，不僅意味著“權(quán)力的去中心化”，也反映為德里達(dá)所主張的對(duì)“邏輯中心”的解構(gòu)，即不同觀念思想之間不存在誰為基本誰為次要的問題，它們之間是相互依賴的關(guān)系。在法學(xué)理論中，表現(xiàn)為打破法律知識(shí)統(tǒng)一性的觀念，正如杜茲納、沃靈頓和麥克威福以為“現(xiàn)代性的正統(tǒng)法理學(xué)建構(gòu)這些理論，即將法律塑造為一致性的規(guī)則體或原則體，或者意志表達(dá)和意圖的統(tǒng)一體……其主導(dǎo)策略是試圖為法律文本編織成一個(gè)唯一無裂痕的面紗，其中不斷產(chǎn)生，環(huán)流和重復(fù)權(quán)威的平衡的類型?！倍蟋F(xiàn)代的法理學(xué)就是為了揭穿這一面紗，同時(shí)后現(xiàn)代法學(xué)理論強(qiáng)調(diào)“主體消滅”，因而認(rèn)為，法律主體的自我意識(shí)對(duì)法律知識(shí)施加的影響是不存在的。如果法律主體無法施加對(duì)法律知識(shí)的影響，那么法律知識(shí)本身能在特定地語境下?lián)碛忻鞔_性。后現(xiàn)代法學(xué)理論強(qiáng)調(diào)的“地方性”和“主體消亡性”的目的是為了提出法律的多元化，也在于釋放被主流法律理論邊緣化了的主張與利益，并希望所有法律知識(shí)可以平等的存在，而一個(gè)開放的環(huán)境必須允許這種多元的存在。正如該案例中所強(qiáng)調(diào)的文化多元和法律多元的重要性。

三、后現(xiàn)代視域下的國(guó)際私法

在國(guó)際私法的領(lǐng)域內(nèi)，后現(xiàn)代的法學(xué)理論所主張的法律多元化，是強(qiáng)調(diào)法律選擇中不應(yīng)對(duì)本國(guó)利益過分推崇，以及對(duì)包含其中本國(guó)文化的過分推崇，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到所有法律知識(shí)是平等存在的，不分優(yōu)劣；同時(shí)主張各國(guó)的法律主體（立法機(jī)關(guān)與法院）對(duì)于各國(guó)法律的分析和解讀是虛幻的，因?yàn)榉芍黧w是“不存在”的。具體而言，后現(xiàn)代的法律理論對(duì)于國(guó)際私法這個(gè)部門產(chǎn)生了下述幾個(gè)方面的影響。

（一）解構(gòu)了部分當(dāng)代的國(guó)際私法理論

德國(guó)當(dāng)代國(guó)際私法代表人物克格爾主張對(duì)于法律選擇這一問題，應(yīng)當(dāng)適用“利益分析”的方式確定哪一個(gè)國(guó)法律為最終的準(zhǔn)據(jù)法，用以解決相對(duì)應(yīng)的涉外民商事法律沖突。而這一決定是通過法官對(duì)各國(guó)法律進(jìn)行理解和解讀后，權(quán)衡法律背后隱藏的利益或主張，確定其中一部法律為最合適的法律。而這個(gè)與后現(xiàn)代的法學(xué)理論是相悖的。首先，后現(xiàn)代的法學(xué)理論主張法律實(shí)踐主體的“消亡”，因此在這樣的觀點(diǎn)下，法官能否真正地、準(zhǔn)確地把握本國(guó)法以及外國(guó)法都是值得懷疑的。即使承認(rèn)法官能夠準(zhǔn)確理解本國(guó)法與外國(guó)法，那根據(jù)后現(xiàn)代的理論所主張的法律多元性，本國(guó)法與外國(guó)法本身就不是一個(gè)具有明確含義的統(tǒng)一體和者意志的統(tǒng)一體。本國(guó)法與外國(guó)法能在不同的“語境下”呈現(xiàn)出不同的意思，因此將本國(guó)法與外國(guó)法加以衡量會(huì)得出不同的推論，它們可能在某一語境下，表意完全一致，也可能在另一個(gè)語境下，表意完全沖突，前者稱為國(guó)際私法法律間的“虛假?zèng)_突”，適用哪一個(gè)法律都可以接受，后者稱為國(guó)際私法法律間的“真實(shí)沖突”，更多地考慮用一種“尊重”地態(tài)度來選擇法律?？烁駹査鲝埖摹袄娣治觥崩碚摽赡軙?huì)變得沒有實(shí)際意義。

（二）解構(gòu)了國(guó)際私法的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的可行性

有部分學(xué)者認(rèn)為，國(guó)際私法中的跨國(guó)民商事爭(zhēng)端的最終解決方式應(yīng)該是建立一個(gè)統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范來解決。后現(xiàn)代主義的法學(xué)理論認(rèn)為，法律是由社會(huì)、歷史、文化和語言構(gòu)成的，并非由法律實(shí)踐“主體”的解釋或者解讀加以確定。不可否認(rèn)，國(guó)際私法存在的前提條件之一就是承認(rèn)各國(guó)立法間的差異。而立法的差異是由社會(huì)背景、歷史脈絡(luò)、文化內(nèi)涵、語言方式等方面的差異綜合推動(dòng)的。根據(jù)后現(xiàn)代主義的法學(xué)理論，要從不同立法間提煉出一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)是難以實(shí)現(xiàn)的，相反在強(qiáng)調(diào)保留和尊重多元文化、多元法律的理念下，當(dāng)前這種法律選擇的方式，可能更好地實(shí)現(xiàn)這樣的理念和目標(biāo)。

盡管后現(xiàn)代主義理論給國(guó)際私法的理論方面帶來了一種新的理解和施加了影響。但后現(xiàn)代主義理論內(nèi)在具有的固有缺陷——造成法律的虛無主義，從根本上解構(gòu)法律將使得國(guó)際私法存在變得沒有意義。因此，國(guó)際私法學(xué)界對(duì)于它的接受是非常謹(jǐn)慎的，甚至是抵觸的。首先，在于反主體性。后現(xiàn)代的法學(xué)理論認(rèn)為，法律從始至終都是一種自在自為的“文本”，其中，不存在主體的自我意志的因素，然后法律實(shí)踐中，我們也不能否認(rèn)“主體性”的存在，因?yàn)槿绻芍胁怀姓J(rèn)主體的意識(shí)，意味著法律不存在“善惡”的理性判斷。但是我們發(fā)現(xiàn)不管在哪一個(gè)法律部門中都能發(fā)現(xiàn)法律“理性”判斷的存在。因而后現(xiàn)代的法學(xué)理論所主張的“主體消亡”論在某些情形下難以自圓其說。同時(shí)，其“地方性”的理解也存在自身的缺陷。后現(xiàn)代法學(xué)理論認(rèn)為，在“地方性”這個(gè)范圍內(nèi)是有權(quán)威性的，但后現(xiàn)代法律理論并沒有給出“地方性”的范圍大小，如果足夠的大，同時(shí)又承認(rèn)在這個(gè)范圍內(nèi)有一個(gè)權(quán)威性。那么這與原先的正統(tǒng)法律理論有何區(qū)別？后現(xiàn)論似乎并沒有實(shí)現(xiàn)對(duì)正統(tǒng)理論的。因?yàn)椤暗胤叫浴笔墙鈽?gòu)一定范圍內(nèi)的權(quán)威性，而它的理論支撐卻是一個(gè)更小范圍中的權(quán)威性，如此邏輯推論會(huì)使整個(gè)理論自我顛覆。由于后現(xiàn)論所主張的“地方性”和“主體消亡”理論都難以自圓其說，同時(shí)這兩個(gè)主張邏輯推論的最終是實(shí)現(xiàn)“去中心化”、“去意識(shí)形態(tài)化”，這與法律所強(qiáng)調(diào)的“權(quán)威性”、“正當(dāng)性”的理念所沖突，堅(jiān)持這一理論無疑會(huì)使法律最終走向虛無主義。作為本來與實(shí)體法存在區(qū)別的沖突法，強(qiáng)調(diào)法律主體如何進(jìn)行法律選擇，是無法忽略法律的“主體性”。因而，國(guó)際私法是無法全盤接受后現(xiàn)代的法律理論。

第6篇：法律文化的構(gòu)成范文

關(guān)鍵詞：大學(xué)生 道德教育 法制教育 一體化

時(shí)代社會(huì)的發(fā)展，當(dāng)代人富了口袋，卻貧了腦袋；重視自己、而忽視他人。沖擊大眾視覺及思維的各種社會(huì)事件屢屢頻發(fā)，如：南京彭宇案、天津許云鶴案、佛山小悅悅案，無不發(fā)人深省。為把握好當(dāng)今大學(xué)生的思想法律素質(zhì)狀況，筆者于2012年5月向大學(xué)生開展了關(guān)于大學(xué)生道德素質(zhì)與法律素質(zhì)現(xiàn)狀的調(diào)查。本次調(diào)查共發(fā)放調(diào)查問卷380份，收回有效問卷356份。有效回收率93.7%。調(diào)查問卷顯示當(dāng)代大學(xué)生的思想主流是積極、健康和向上的，且大學(xué)生具有更強(qiáng)的法律維權(quán)意識(shí)。但大學(xué)生缺乏社會(huì)政治經(jīng)驗(yàn)和社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)待事物的辨別能力弱。

一、當(dāng)前大學(xué)生道德與法律素質(zhì)現(xiàn)狀

（一）具備基本的道德素質(zhì)與法律素質(zhì)

國(guó)民素質(zhì)的教育從幼兒開始，做為當(dāng)代大學(xué)生，自幼年開始的家庭熏陶、學(xué)校教育、直至大學(xué)生的獨(dú)立思考和看世界時(shí)期。大學(xué)生已經(jīng)形具備有基本的道德素質(zhì)和法律素質(zhì)，盡管電影、電視、報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)等信息傳播將形形的世界文化傳播于青少年一代，當(dāng)代大學(xué)生感受著世界文化的同時(shí)，也產(chǎn)生了中國(guó)傳統(tǒng)文化和世界文化的碰撞與沖突。在碰撞與沖突中，傳統(tǒng)的文化、價(jià)值觀念都受到挑戰(zhàn)，大學(xué)生做為一個(gè)獨(dú)立的活躍的思考主體，將根據(jù)自己的實(shí)際和需求來審視和篩選，因而在當(dāng)代大學(xué)生中沒有"一統(tǒng)天下"的主流思想，拜金主義、功利主義等各頹廢思潮一直在青年大學(xué)生思想中孳息著。但，通過問卷調(diào)查顯示，當(dāng)代大學(xué)生主流思想的積極健康、向上性。如：評(píng)價(jià)在沒有人看見的時(shí)候看見他人遺失的財(cái)物，大學(xué)生的行為選擇。70.14%的大學(xué)生的做法是：撿起來，設(shè)法尋找失主。如：小月月事件，假設(shè)做為大學(xué)生的你是路人中的一個(gè)，你該如何選擇。42%同學(xué)確定，會(huì)伸出援手，在生命危機(jī)時(shí)刻，不該過多考慮個(gè)人得失。僅有8%的同學(xué)認(rèn)為幫助小月月，也許會(huì)給自己帶來麻煩，選擇繞道而行。如：?jiǎn)柧恚喝绻銚斓搅藙e人丟失的東西，自己占為所有了。你認(rèn)為你的行為構(gòu)成違法嗎？47.8%的同學(xué)認(rèn)為構(gòu)成違法。調(diào)查問卷的多項(xiàng)調(diào)查顯示，大學(xué)生具備良好道德素質(zhì)和基本法律常識(shí)。并能在生活中提醒自己遵守社會(huì)公德和法律秩序。

表1 你對(duì)在生活中遵守社會(huì)公德和法律秩序的看法。

人數(shù)

百分率

時(shí)刻提醒自己要遵守他們（A）

279

78.4%

記得就遵守（B）

63

18.26%

無利可圖，不必遵守社會(huì)公德和法律次序（C）

1

0.295

沒有明顯看法（D）

13

3.77%

（二）大學(xué)生道德情感與法律思維的沖突

當(dāng)代大學(xué)生自小形成深厚道德理念，處理思考問題時(shí)，更多傾向于感性認(rèn)知，尤其是涉及到道德與法律的沖突時(shí)，往往更強(qiáng)調(diào)事件的道德性質(zhì)，而忽視了法律準(zhǔn)則。也由于大學(xué)生法律知識(shí)薄弱，法律意識(shí)不強(qiáng)所造就了大學(xué)生在面對(duì)情景復(fù)雜的社會(huì)事件難以理性做出評(píng)價(jià)。

表2 你如何看待官員拿受賄款扶困濟(jì)貧，被判處刑罰。

表2如何評(píng)價(jià)官員拿受賄款扶困濟(jì)貧，53.9%的大學(xué)生的選擇隨構(gòu)成了犯罪，但能受惠于民，理當(dāng)不應(yīng)追究刑事責(zé)任。又如問卷：撿到了別人丟失的東西，自己占為所有，是否構(gòu)成違法。訪問學(xué)生中的15.9%認(rèn)為，撿到別人丟失的東西是道德要求，無法律義務(wù)返還失主；36.2%的學(xué)生認(rèn)為數(shù)額巨大事才涉及法律問題。兩項(xiàng)調(diào)查顯示了法律問題融合道德情感時(shí)，大學(xué)生更多傾向于感性的認(rèn)知。當(dāng)遇到法與理、法與情的沖突，更多講究個(gè)案公平，忽視了社會(huì)公平。及缺乏了以法律為準(zhǔn)繩思考與處理法律問題的思想。

（三）大學(xué)生缺乏牢固的法律知識(shí)，甚至法制意識(shí)淡薄。

實(shí)用主義理念在大學(xué)校園中尤為泛濫，這種實(shí)用論造就了大學(xué)生更專注于專業(yè)學(xué)習(xí)，而忽視道德修養(yǎng)的錘煉與法律知識(shí)的積累。在法律素養(yǎng)方面。許多非法律專業(yè)大學(xué)生對(duì)法律重視不足，法律知識(shí)貧乏，屬于“法盲”和“半法盲”一族，相當(dāng)一部分大學(xué)生法制觀念淡薄，主要的原因是不知法、不懂法。正由于不知法、不懂法，也就難于以法治的思想思考與處理法律問題，往往以個(gè)人道德評(píng)價(jià)取代法律評(píng)價(jià)。

表3 大學(xué)生法律知識(shí)現(xiàn)狀及訴求你是否掌握了一定的法律知識(shí)掌握了解一定法律的常識(shí)不知道，有需要再學(xué)習(xí)了解人數(shù)

6

284

66

百分率

1．6%

79.8%

18.5%

你最想了解的法律知識(shí)有哪些？（多選）

憲法

民事法

刑法

勞動(dòng)合同法

行政法

國(guó)際法

訴訟法

人數(shù)

301

265

184

352

76

25

106

百分率

45.5%

74.4%

51.7%

98.9%

21.3%

7%

29.8%

問卷調(diào)查顯示，79.8%的受訪學(xué)生了解一定的法律知識(shí)；不知道的，有需要再學(xué)習(xí)了解的同學(xué)達(dá)到了18.5%。這說明我們屬于法盲的大學(xué)生法律知識(shí)的匱乏，有用論的思想不容忽視。另外，在學(xué)習(xí)法律知識(shí)的選項(xiàng)中，從表3，可看到學(xué)法的欲望也在于與大家生活息息相關(guān)的法律知識(shí)。最受同學(xué)們歡迎的是勞動(dòng)合同法，達(dá)到98.9%；民事法律，包括有婚姻法、繼承法等74.4%的同學(xué)有強(qiáng)烈愿望學(xué)習(xí)。不懂法及有選擇性的接受法律知識(shí)，造成了大學(xué)生在面對(duì)較為復(fù)雜的行為事件時(shí)，往往以傳統(tǒng)道德認(rèn)知取代了法律的評(píng)價(jià)。目前，高校仍然存在著一部分大學(xué)生缺乏道德理念及法制意識(shí)。面對(duì)事件，難以控制自我情緒，往往進(jìn)一步激化矛盾。甚至認(rèn)為群體性事件，眾犯不究。由此，在群體哄鬧中對(duì)他人構(gòu)成的侵權(quán)還全然不知，無意識(shí)的一步步走向違法的邊緣。小則民事侵權(quán)，大則刑事犯罪。對(duì)大學(xué)生加強(qiáng)法制宣傳，強(qiáng)化法律意識(shí)是思想政治教育的重點(diǎn)。

（四）大學(xué)生法律知識(shí)的訴求

經(jīng)濟(jì)全球化、文化多元化的今天，多種價(jià)值理念沖擊著當(dāng)代大學(xué)生，實(shí)用主義、功利主義、拜金主義、個(gè)人主義等通過多種傳播媒體影響著學(xué)生。電視新聞、報(bào)刊雜志為了追求經(jīng)濟(jì)利益，迎合一些低俗的或者不健康的思想潮流。使得腐朽思想個(gè)人、拜金、利己主義在文化傳播領(lǐng)域蔓延，商業(yè)性的流行傳媒文化對(duì)大學(xué)生形成不良的錯(cuò)誤的導(dǎo)向①。當(dāng)今社會(huì)中普遍出現(xiàn)的腐敗現(xiàn)象也給大學(xué)生的思想帶來消極不利的影響。尤其是當(dāng)今媒體對(duì)于社會(huì)中發(fā)生的消極事件，過于放大宣傳負(fù)面信息，使得大學(xué)生在個(gè)思想認(rèn)識(shí)發(fā)生了錯(cuò)誤的引導(dǎo)。甚至?xí)?duì)法律產(chǎn)生重大曲解。通過調(diào)查，大學(xué)生道德素質(zhì)與法律素質(zhì)造成較大影響的是，生活環(huán)境（86.4%）及社會(huì)不良風(fēng)氣（59%）的影響。隨著競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，法制不斷完善。完善個(gè)人道德文化素質(zhì)、具備法律素養(yǎng)是當(dāng)今大學(xué)生的共同追求。

二、改進(jìn)策略探索

（一）進(jìn)行課程的整合，提高大學(xué)生道德法律素質(zhì)。

高校思想政治理論課是對(duì)學(xué)生思想素質(zhì)進(jìn)行進(jìn)一步提升的課程，教學(xué)的主要目的在于是“幫助學(xué)生增強(qiáng)社會(huì)主義法制觀念，提高思想道德素質(zhì)，解決成長(zhǎng)成才過程中遇到的實(shí)際問題”。 要求教師在教學(xué)內(nèi)容及教育手段上加強(qiáng)法制教育與道德教育的滲透性融合。確立以“法律為底線，以高尚的道德為最高要求”的教學(xué)理念，

第一，融合道德教育與法制教育內(nèi)容

踏入高校校園的青年學(xué)生已經(jīng)具有相對(duì)穩(wěn)定的道德認(rèn)知，但法律意識(shí)又相對(duì)薄弱。教學(xué)內(nèi)容既要做到知識(shí)的灌輸，又要對(duì)大學(xué)生產(chǎn)生思想的啟發(fā)和引導(dǎo)作用。因此教學(xué)時(shí)，不能流落于單一的知識(shí)性的教學(xué)灌輸。教學(xué)內(nèi)容緊密結(jié)合社會(huì)時(shí)事熱點(diǎn)。以理論做為基點(diǎn)，針對(duì)現(xiàn)實(shí)熱點(diǎn)深化探討，引導(dǎo)學(xué)生形成正確的世界觀與人生觀及法制觀。例如，講述愛國(guó)主義這一專題時(shí)，既要滲透中華子孫根深蒂固的愛國(guó)情懷，更要針對(duì)當(dāng)今國(guó)情開展教學(xué)，結(jié)合抗震救災(zāi)、國(guó)防安全內(nèi)容進(jìn)一步深化。愛國(guó)主義的滲透、離不開法制理念的深入，做到愛國(guó)主義與民主法制的內(nèi)容的相融合。

第二，創(chuàng)新教學(xué)方法。

思想政治理論課進(jìn)行教學(xué)時(shí)，一方面需要充分利用現(xiàn)代教育技術(shù)與教學(xué)手段，提高學(xué)生的聽課熱情，增進(jìn)教學(xué)效果。另一方面，改變傳統(tǒng)一言堂的教學(xué)方法，采用專題教學(xué)法、案例教學(xué)法、情景模擬法推動(dòng)道德教育與法制教育的有機(jī)結(jié)合。課堂專題教學(xué)中，針對(duì)學(xué)生存在有片面認(rèn)識(shí)的，是用法律解決還是用道德解決的社會(huì)熱點(diǎn)、焦點(diǎn)問題，進(jìn)行課堂分析討論、甚至于辯論。在老師的啟發(fā)和點(diǎn)評(píng)下，學(xué)生會(huì)對(duì)道德和法律的內(nèi)在聯(lián)系存在深刻的認(rèn)識(shí)，學(xué)會(huì)既從道德，也從法律的角度全面客觀的分析看待問題。例如，針對(duì)深圳機(jī)場(chǎng)梁麗案件的法理與道德思考，透視出的不當(dāng)?shù)美?、盜竊罪、侵占罪及拾金不昧等等的界限及道德與法律的不同判定標(biāo)準(zhǔn)及裁判結(jié)果。

（二）開展社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)

對(duì)大學(xué)生進(jìn)行道德教育，必須從課堂延伸到社會(huì)，在實(shí)踐中，讓學(xué)生身體力行的感受學(xué)習(xí)，讓道德與法律的意識(shí)形態(tài)在社會(huì)生活中踐行。豐富社會(huì)實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)形式，開展大學(xué)生參觀訪問活動(dòng)、社會(huì)調(diào)研活動(dòng)、青年志愿者活動(dòng)、校內(nèi)道德與法律義務(wù)咨詢服務(wù)中心等多種形式的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)。讓學(xué)生通過多種渠道與社會(huì)相聯(lián)系，身體力行，提升大學(xué)生道德品質(zhì)與法律素養(yǎng)②。

第一，參觀訪問、青年志愿者活動(dòng)

開展大學(xué)生道德教育與法制教育，充分利用本地和現(xiàn)有的教育資源，組織學(xué)生參觀博物館、革命紀(jì)念館、烈士陵園開展愛國(guó)主義教育。利用當(dāng)?shù)胤ㄔ?，帶領(lǐng)學(xué)生參與法院審理旁聽活動(dòng)。學(xué)生由此進(jìn)一步了解案件審理的訴訟程序及相關(guān)的法律知識(shí)，也增進(jìn)法律意識(shí)。帶領(lǐng)學(xué)生到救助站、養(yǎng)老院開展社區(qū)服務(wù)，組織學(xué)生利用自己的專業(yè)特長(zhǎng)義務(wù)為社會(huì)進(jìn)行法律宣傳、家電維修服務(wù)，通過身體力行的實(shí)踐，大學(xué)生在幫助他人的同時(shí)，也提升自我法律素質(zhì)和道德品質(zhì)。

第二，開展社會(huì)調(diào)研活動(dòng)，將理論學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)化為實(shí)踐認(rèn)知

大學(xué)生通過開展內(nèi)容多樣的社會(huì)調(diào)研活動(dòng)，能夠把所學(xué)的理論知識(shí)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)緊密結(jié)合，培養(yǎng)和提高大學(xué)生調(diào)查研究、分析和解決問題的能力。例如，開展學(xué)生的就業(yè)情況、城市社會(huì)公德現(xiàn)狀調(diào)查、城市居民住房醫(yī)療狀況調(diào)查、公民愛國(guó)表現(xiàn)調(diào)查、公民法律認(rèn)知調(diào)查、大學(xué)生三下鄉(xiāng)等社會(huì)調(diào)研活動(dòng)。通過調(diào)查研究，能夠使學(xué)生對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)、法制建設(shè)和道德建設(shè)的狀況有比較深入的了解。

第7篇：法律文化的構(gòu)成范文

關(guān)鍵詞：農(nóng)村；弱勢(shì)群體；法律對(duì)策

一、農(nóng)村弱勢(shì)群體的現(xiàn)狀概括

1．經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)緩慢，農(nóng)民收入低。20世紀(jì)90年代末期至今農(nóng)民收入始終處于低速增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，與城市居民收入的高增長(zhǎng)形成越來越大的反差，1997年至2002年的6年中，農(nóng)民人均純收入只增加549元，不及城鎮(zhèn)居民收入增量的1／5。

2．自然、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)并存。農(nóng)民是以傳統(tǒng)的種植業(yè)為主，他們散居各地，部分地段地形復(fù)雜，交通不變，生態(tài)環(huán)境惡劣，雪、風(fēng)、水、旱等自然災(zāi)害頻繁，基礎(chǔ)設(shè)施薄弱，抵御自然災(zāi)害能力差，生產(chǎn)率低下。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的逐步深入，市場(chǎng)調(diào)節(jié)的比重日益加大，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的不確定因素增多，這使他們難以對(duì)靈活多變的市場(chǎng)做出準(zhǔn)確判斷，結(jié)果往往造成農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的趨同。

3．福利保障無著落。對(duì)所有社會(huì)成員都實(shí)行平等的社會(huì)保障，這是發(fā)達(dá)國(guó)家普遍實(shí)行的福利政策。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，理應(yīng)在社會(huì)保障方面做得更好，可遺憾的是，我國(guó)現(xiàn)行的社會(huì)保障僅限于城鎮(zhèn)職工，廣大農(nóng)民與國(guó)家社會(huì)保障基本無緣。

4．農(nóng)民意識(shí)守舊，文化水平低。目前，在家務(wù)農(nóng)的人大多是老一代農(nóng)民，他們一部分只有小學(xué)文化水平，對(duì)科技種植缺乏正確認(rèn)識(shí)。農(nóng)民們平時(shí)極少讀書看報(bào)，參加農(nóng)業(yè)知識(shí)和科技培訓(xùn)的機(jī)會(huì)很少，平時(shí)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)主要依據(jù)過去的傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)。由于缺乏文化，外出打工也非常艱難，收入很低，生活居住條件差。

5．信息資源閉塞。農(nóng)村明顯存在“三難”，即農(nóng)產(chǎn)品難賣，家庭經(jīng)營(yíng)難開展，外出務(wù)工難。由于農(nóng)民受自身文化素質(zhì)所限，很難搜集到適應(yīng)生產(chǎn)需要的農(nóng)業(yè)信息。他們的經(jīng)營(yíng)決策帶有很大隨意性和盲目性，結(jié)果往往是投入頗多，收益甚微。

二、保護(hù)農(nóng)村弱勢(shì)群體的理論來源探究

1．龐德的利益論學(xué)說闡述

龐德是20世紀(jì)西方社會(huì)法學(xué)的著名人物，他的社會(huì)法學(xué)是隨著社會(huì)矛盾的日益復(fù)雜化，社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序都出現(xiàn)前所未有的新問題的情況下產(chǎn)生的。他指出，為了能夠通過法律來實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制，就有必要考慮各種各樣的利益并加以分類。他把人類的利益劃分為個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益，法律的任務(wù)是協(xié)調(diào)這三種關(guān)系。關(guān)于社會(huì)利益的分類，他主要談了關(guān)于個(gè)人生活方面的利益。他認(rèn)為，文明社會(huì)生活要求每個(gè)人都能夠根據(jù)當(dāng)時(shí)社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行生活，即使不可能使所有人都得到滿足，至少也應(yīng)盡可能合理地、在最低限度上予以滿足，包括：……個(gè)人機(jī)會(huì)的利益，即在文明社會(huì)中，所有人都應(yīng)有公正的、合理的（平等）的機(jī)會(huì)，包括政治、物質(zhì)、文化、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)方面等。

2．利益學(xué)說構(gòu)成保護(hù)農(nóng)民弱勢(shì)群體的理論來源

（1）法律的主要任務(wù)構(gòu)成保護(hù)農(nóng)民利益的理論來源。法律的主要任務(wù)是對(duì)利益的確定、實(shí)現(xiàn)和保障。公平是人類社會(huì)的永恒追求，法律則是促進(jìn)和實(shí)現(xiàn)公平的根本保證。農(nóng)民在人身或財(cái)產(chǎn)上的不平等，不符合法律正義的基本要求。這種現(xiàn)象的存在，即對(duì)弱者不公也對(duì)強(qiáng)者無益，對(duì)社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展更是有害。因此，根據(jù)弱勢(shì)群體的成因，制定切實(shí)可行的法律法規(guī)，采取有效措施，協(xié)調(diào)強(qiáng)弱之間的關(guān)系，縮小貧富之間的差別，是法律的主要任務(wù)及價(jià)值目標(biāo)。

（2）法律的功能成為保護(hù)農(nóng)民利益的直接原因。法律的功能在于把利益轉(zhuǎn)化到權(quán)利和義務(wù)上，以達(dá)到個(gè)人、社會(huì)和公共利益的均衡，即按照公平、公正的原則，通過運(yùn)用公共權(quán)力對(duì)社會(huì)資源的重新分配，把利益劃分轉(zhuǎn)化到權(quán)利和義務(wù)上來，讓權(quán)利更好地為利益服務(wù)，讓法律更好地為人類服務(wù)。運(yùn)用公共權(quán)力，通過創(chuàng)造條件，排除妨礙等方式，給予弱勢(shì)群體以特別的物質(zhì)保障或特別的精神、道義保障，實(shí)現(xiàn)個(gè)人、社會(huì)和公共利益的均衡，是法律的重要功能和實(shí)現(xiàn)法律目的的必然選擇。

三、保護(hù)農(nóng)村弱勢(shì)群體的必要性及法律對(duì)策

（一）法律存在的不足和缺陷

1．立法滯后。我國(guó)尚處于社會(huì)變革和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，受此影響，現(xiàn)行法律和制度大多還帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，廣大農(nóng)民無法擺脫戶籍制度的束縛，進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工無法獲得醫(yī)療、失業(yè)、住房、教育、救濟(jì)等方面的社會(huì)保障，弱勢(shì)群體不能獲得社會(huì)應(yīng)有的尊重，基本人權(quán)長(zhǎng)期被侵犯又得不到有效的法律救濟(jì)，保護(hù)農(nóng)民弱勢(shì)群體的具體、統(tǒng)一的法律仍沒有制定。

2．適用范圍窄。不論在立法還是司法實(shí)踐中，受相關(guān)法律保護(hù)的，絕大多數(shù)都是城市人口，而對(duì)最需要保護(hù)的農(nóng)村勞動(dòng)者以及城鎮(zhèn)農(nóng)民工，幾乎沒有任何保障。

3．重視政策保護(hù)，缺乏程序保障。從立法來看，我國(guó)對(duì)弱勢(shì)群體保護(hù)的法條多屬于宣示性內(nèi)容，過于原則和系統(tǒng)，缺乏可操作性，難以解決實(shí)踐中存在的問題，使法律的效力大打折扣?！。ǘ┘訌?qiáng)對(duì)農(nóng)民弱勢(shì)群體保護(hù)的法律對(duì)策

實(shí)踐表明，保護(hù)農(nóng)民弱勢(shì)群體，是一項(xiàng)社會(huì)系統(tǒng)工程，必須做到法律先行。

1．構(gòu)建多層次立體化的法律體系

對(duì)農(nóng)民弱勢(shì)群體的保護(hù)，涉及社會(huì)方方面面，僅靠一個(gè)部門是不可能完成的，必須構(gòu)建多層次立體化的法律保護(hù)體系。

（1）國(guó)家通過立法加快農(nóng)村政治體制改革。通過立法逐步改革城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)體制，消除城鄉(xiāng)之間不同的身份制度、教育制度、財(cái)政制度、公共服務(wù)與就業(yè)制度，取消對(duì)農(nóng)民人身自由的限制，全面改革戶籍制度。近些年來，很多農(nóng)民離開了賴以生存的土地，居住在城市，工作在城市，由于農(nóng)民工一開始就是以一種不平等的社會(huì)身份進(jìn)入城市的，僵硬的戶籍制度仍然將他們排斥在城市之外。由于大多農(nóng)民工缺乏必要的非農(nóng)產(chǎn)業(yè)謀生技能，只能靠出賣廉價(jià)的勞動(dòng)力為生，他們從事的大多是工業(yè)、建筑業(yè)、餐飲業(yè)和服務(wù)業(yè)等簡(jiǎn)單體力勞動(dòng)，很多用人單位不按《勞動(dòng)法》為他們交納各種社會(huì)保險(xiǎn)。

第8篇：法律文化的構(gòu)成范文

2005年12月,北京新畫面影業(yè)有限公司作為出品人、張偉平為制片人、張藝謀作為編劇和導(dǎo)演拍攝了電影《千里走單騎》。因影片中將作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的安順地戲說成是“云南面具戲”,2010年1月，安順市文化局以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)部門的名義對(duì)影片導(dǎo)演張藝謀、制片人張偉平、發(fā)行方北京新畫面影業(yè)有限公司侵犯安順地戲署名權(quán)向法院提訟。安順方面希望判令導(dǎo)演張藝謀、制片人張偉平、發(fā)行方北京新畫面影業(yè)有限公司分別在《法制日?qǐng)?bào)》、《中國(guó)日?qǐng)?bào)》(英文版)中縫以外版面刊登聲明，就影片《千里走單騎》侵犯“安順地戲”署名權(quán)消除影響。同時(shí)他們希望判令北京新畫面公司停止發(fā)行影片《千里走單騎》。2010年5月11日，北京市西城區(qū)人民法院開庭審理了此案。

2011年5月24日10時(shí)安順地戲”狀告電影《千里走單騎》侵犯署名權(quán)一案在北京西城區(qū)人民法院宣判。法院認(rèn)為，安順地戲作為我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)，但張藝謀及其執(zhí)導(dǎo)的影片不構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)宣判結(jié)果，安順方面表示不服，決定向北京市第一中級(jí)人民法院提起上訴。

2005年12月,貴州省人民政府將“安順地戲”列為首批省級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作；2006年6月,國(guó)務(wù)院將“安順地戲”列為國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。因此,此案有“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)第一案”之稱,引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。雖然此案中,安順市文化局的訴求被駁回,但由此引發(fā)的問題什么是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，法律應(yīng)該如何保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)？值得我們深思。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的界定

（一）國(guó)際上對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的界定

《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”指被各群體、團(tuán)體、有時(shí)為個(gè)人視為其文化遺產(chǎn)的各種實(shí)踐、表演、表現(xiàn)形式、知識(shí)和技能及其有關(guān)的工具、實(shí)物、工藝品和文化場(chǎng)所。各個(gè)群體和團(tuán)體隨著其所處環(huán)境、與自然界的相互關(guān)系和歷史條件的變化不斷使這種代代相傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到創(chuàng)新，同時(shí)使他們自己具有一種認(rèn)同感和歷史感，從而促進(jìn)了文化多樣性和人類的創(chuàng)造力。在本公約中，只考慮符合現(xiàn)有的國(guó)際人權(quán)文件，各群體、團(tuán)體和個(gè)人之間相互尊重的需要和順應(yīng)可持續(xù)發(fā)展的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。 按上述第1 段的定義，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”包括以下方面：（1） 口頭傳說和表述，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言；（2）表演藝術(shù)；（3）社會(huì)風(fēng)俗、禮儀、節(jié)慶；（4）有關(guān)自然界和宇宙的知識(shí)和實(shí)踐；（5）傳統(tǒng)的手工藝技能。

（二）國(guó)內(nèi)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的界定

在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》出臺(tái)之前，《中國(guó)民族民間文化保護(hù)工程普查工作手冊(cè)》認(rèn)為，所謂非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，“是指各民族人民世代相承的、與群眾生活密切相關(guān)的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式(如民俗活動(dòng)、表演藝術(shù)、傳統(tǒng)知識(shí)和技能，以及與之相關(guān)的器具、實(shí)物、手工制品等)和文化空間(即定期舉行傳統(tǒng)文化活動(dòng)或集中展現(xiàn)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的場(chǎng)所、兼具時(shí)間性和空間性)”。

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條規(guī)定：本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場(chǎng)所。包括：（1）傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；（2）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（3）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（4）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（5）傳統(tǒng)體育和游藝；（6）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實(shí)物和場(chǎng)所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定。

可見，我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的界定，無論是從傳承的主體還是傳承的形態(tài)，都與國(guó)際上《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》如出一轍。

筆者認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)具備兩個(gè)特性即非物質(zhì)性和價(jià)值性，依聯(lián)合國(guó)教科文組織及日韓等國(guó)經(jīng)驗(yàn)，要想申報(bào)世界級(jí)或國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，必須具有重要的歷史價(jià)值、藝術(shù)價(jià)值、文化價(jià)值或科學(xué)價(jià)值，沒有這幾項(xiàng)硬條件作保障，要想申報(bào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)幾乎是不可能的。 而無論是公約還是我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》重視了其“價(jià)值性”卻忽視了“非物質(zhì)性”，將各種“工具”、“實(shí)物”及“制成品”等亦當(dāng)成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》在對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的界定上“換湯不換藥”，并沒有體現(xiàn)出任何特色，充其量不過是對(duì)《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的同題異述。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)

（一）國(guó)際上的法律保護(hù)模式

美國(guó)主張以“合同”保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，并反對(duì)國(guó)際層面的立法，更反對(duì)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)納入世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(即TRIPs)框架。

歐盟及其成員國(guó)和絕大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家支持建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的國(guó)際立法模式，主張為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)設(shè)具有操作性的權(quán)利制度，并積極籌劃準(zhǔn)備將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)納入TRIPs之中。

（二）我國(guó)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)

1、對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私法保護(hù)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私法保護(hù)主要是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條規(guī)定：本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場(chǎng)所。包括：（1）傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；（2）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（3）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（4）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（5）傳統(tǒng)體育和游藝；（6）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實(shí)物和場(chǎng)所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定。

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第三條第二項(xiàng)的規(guī)定，第一類中的傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言可以作為口述作品享有著作權(quán)，第二類的傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技同樣享有著作權(quán)。因而，這兩類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)均可享受著作權(quán)法的保護(hù)。第三類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中傳統(tǒng)技藝有可能成為專利法上的發(fā)明和實(shí)用新型，當(dāng)這些技藝取得發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠虺蔀樯虡I(yè)秘密時(shí)，便可受到專利法和的保護(hù)。第四類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)即傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗中也有許多內(nèi)容如工藝、木雕和人體藝術(shù)等可以視為美術(shù)、建筑作品，有些當(dāng)其附著于產(chǎn)品而作為商業(yè)用途時(shí)還符合外觀設(shè)計(jì)的法律要求，因而可分別受到著作權(quán)法和專利法的保護(hù)。

此外，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第四十四條明確規(guī)定：使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術(shù)等的保護(hù)，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

2、對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護(hù)

所謂公法保護(hù)模式主要指通過行政法規(guī)、規(guī)章等形式保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。我國(guó)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護(hù)主要有行政法保護(hù)模式和刑法保護(hù)模式。

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第三條規(guī)定： 國(guó)家對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取認(rèn)定、記錄、建檔等措施予以保存，對(duì)體現(xiàn)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，具有歷史、文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取傳承、傳播等措施予以保護(hù)。第六條規(guī)定：縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)、保存工作納入本級(jí)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃，并將保護(hù)、保存經(jīng)費(fèi)列入本級(jí)財(cái)政預(yù)算。國(guó)家扶持民族地區(qū)、邊遠(yuǎn)地區(qū)、貧困地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)、保存工作。第七條：國(guó)務(wù)院文化主管部門負(fù)責(zé)全國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、保存工作；縣級(jí)以上地方人民政府文化主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、保存工作?？h級(jí)以上人民政府其他有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)有關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、保存工作。第三十八條：文化主管部門和其他有關(guān)部門的工作人員在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)、保存工作中、、的，依法給予處分。第三十九條：文化主管部門和其他有關(guān)部門的工作人員進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查時(shí)侵犯調(diào)查對(duì)象風(fēng)俗習(xí)慣，造成嚴(yán)重后果的，依法給予處分。

根據(jù)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》本身的性質(zhì)及其規(guī)定的內(nèi)容可以看出，我國(guó)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》屬于典型的公法保護(hù)模式。

《刑法》作為一種保障法，它對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是必不可少的。行政法規(guī)或措施和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一般法律保護(hù)手段，而刑法是最后的保障手段。當(dāng)行政措施和民事措施對(duì)越來越突出的侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為顯得有點(diǎn)力不從心的時(shí)候，刑法作為“其他一切法律的制裁力量” 對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行刑法保護(hù)的重要性便逐漸凸顯出來。刑法對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)主要有以下三種方式：第一，通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪刑規(guī)范的保護(hù)?！缎谭ā贩謩t第三章第七節(jié)規(guī)定的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪大致可分為四類：侵犯商標(biāo)權(quán)的犯罪有假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售《假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪；侵犯專利權(quán)的犯罪有假冒專利罪；侵犯著作權(quán)的犯罪有侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；侵犯商業(yè)秘密的犯罪有侵犯商業(yè)秘密罪等。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的部分內(nèi)容可取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)，侵犯這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為達(dá)到嚴(yán)重程度時(shí)，就可能構(gòu)成《刑法》分則第三章第七節(jié)所規(guī)定的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪；第二，通過附屬刑法規(guī)范的保護(hù)。例如2006年12月1日施行的《國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與管理暫行辦法》第二十六條規(guī)定：有下列行為之一的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。其中第(二)項(xiàng)規(guī)定，，致使國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所依存的文化場(chǎng)所及其環(huán)境遭受破壞的；第(三)項(xiàng)規(guī)定，貪污挪用國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目保護(hù)經(jīng)費(fèi)的。再如《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第四十二條規(guī)定：違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。其實(shí)質(zhì)都是利用罪刑規(guī)范來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

第9篇：法律文化的構(gòu)成范文

【摘要】文化安全是國(guó)家安全的重要組成部分，網(wǎng)絡(luò)文化安全是文化安全的延伸，我們通過分析美國(guó)的網(wǎng)絡(luò)文化安全措施，可以借鑒很多經(jīng)驗(yàn)。美國(guó)通過政治、技術(shù)、公共服務(wù)、法律等層面的建設(shè)提升網(wǎng)絡(luò)文化安全的級(jí)別，同時(shí)通過互聯(lián)網(wǎng)向別的國(guó)家和地區(qū)進(jìn)行文化滲透和侵略。它的經(jīng)驗(yàn)是以技術(shù)為核心、法律為準(zhǔn)繩、普及公共服務(wù)為目的，構(gòu)成了對(duì)自身網(wǎng)絡(luò)文化安全建設(shè)的框架。

【關(guān)鍵詞】美國(guó) 網(wǎng)絡(luò)文化安全 措施 經(jīng)驗(yàn)

文化安全是國(guó)家安全的重要組成部分，網(wǎng)絡(luò)文化安全是文化安全的延伸。當(dāng)今世界是互聯(lián)互通的時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)文化已經(jīng)成為全世界文化傳播的重要途徑。在網(wǎng)絡(luò)中各種文化相互融合相互碰撞，各種思潮泛濫，對(duì)各國(guó)文化安全構(gòu)成重大威脅。我們通過對(duì)美國(guó)網(wǎng)絡(luò)文化安全的研究，來借鑒它的經(jīng)驗(yàn)為我國(guó)網(wǎng)絡(luò)文化安全建設(shè)服務(wù)。

一、美國(guó)網(wǎng)絡(luò)文化安全治理策略

網(wǎng)絡(luò)文化以互聯(lián)網(wǎng)、計(jì)算機(jī)等信息技術(shù)為基礎(chǔ)，具有虛擬性、全球化、傳輸速度快等特點(diǎn)，突破了傳統(tǒng)文化的各種限制，對(duì)人類文化傳播產(chǎn)生前所未有的影響力。而美國(guó)是唯一的霸權(quán)主義國(guó)家，他在世界文化格局中占有絕對(duì)主導(dǎo)地位，網(wǎng)絡(luò)是美國(guó)的另外一個(gè)文化戰(zhàn)場(chǎng)，美國(guó)依靠他強(qiáng)大的技術(shù)和文化攻勢(shì)，在國(guó)內(nèi)構(gòu)筑起強(qiáng)大的網(wǎng)絡(luò)文化保護(hù)機(jī)制。對(duì)外，美國(guó)在全球?qū)嵤﹩芜呏髁x文化戰(zhàn)略，持續(xù)向世界各國(guó)進(jìn)行文化滲透，以期在網(wǎng)絡(luò)上延續(xù)自己的霸權(quán)夢(mèng)想。

（一）重視國(guó)內(nèi)網(wǎng)絡(luò)文化安全，并上升到戰(zhàn)略層面。

網(wǎng)絡(luò)文化安全是網(wǎng)絡(luò)空間安全的重要組成部分，美國(guó)是世界上最重視網(wǎng)絡(luò)文化安全的國(guó)家之一。2002年美國(guó)頒布了《網(wǎng)絡(luò)空間國(guó)家安全戰(zhàn)略》，從技術(shù)、信息、資源到法理層面全面搶占全球制高點(diǎn)，美國(guó)宣稱，美國(guó)將使用必要的一切手段，保護(hù)美國(guó)的網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)。2009年5月29日，美國(guó)的《網(wǎng)絡(luò)空間政策評(píng)估報(bào)告》中指出：“網(wǎng)絡(luò)空間對(duì)美國(guó)經(jīng)濟(jì)、民用基礎(chǔ)設(shè)施、公共安全和國(guó)家安全提供了重要的支撐?！欢W(wǎng)絡(luò)安全的風(fēng)險(xiǎn)也構(gòu)成了21世紀(jì)最嚴(yán)峻的經(jīng)濟(jì)挑戰(zhàn)和國(guó)家安全挑戰(zhàn)?！?010年5月27日，奧巴馬總統(tǒng)在向國(guó)會(huì)遞交其上任以來首份“國(guó)家安全戰(zhàn)略報(bào)告”中指出：“網(wǎng)絡(luò)安全威脅是當(dāng)前美國(guó)國(guó)家安全、公共安全和經(jīng)濟(jì)安全領(lǐng)域中所面臨的最為嚴(yán)重的挑戰(zhàn)之一?！薄皵?shù)字化基礎(chǔ)設(shè)施是國(guó)家的戰(zhàn)略資產(chǎn)，在確保公民隱私和自由的前提下對(duì)其加以保護(hù)，是國(guó)家安全的優(yōu)先要?jiǎng)?wù)。”可見，美國(guó)把網(wǎng)絡(luò)文化安全全方位提升到國(guó)家戰(zhàn)略層面。

（二）重視網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，并轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)整體優(yōu)勢(shì)。

美國(guó)作為互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)始國(guó)，有其他國(guó)家無可比擬的優(yōu)勢(shì)。目前，美國(guó)全面掌控互聯(lián)網(wǎng)的核心技術(shù)，引領(lǐng)著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。比如全世界只有1個(gè)主根服務(wù)器和12個(gè)輔根服務(wù)器，其中1個(gè)主根服務(wù)器和9個(gè)輔根服務(wù)器均放置在美，使美國(guó)控制著網(wǎng)絡(luò)的最高控制權(quán)Intel，壟斷著全球電腦芯片，思科壟斷著全球70%的路由器銷售，Microsoft掌控著電腦操作系統(tǒng)，蘋果（APP Store）主導(dǎo)著世界的平板電腦市場(chǎng)。同時(shí)，新一代因特網(wǎng)、移動(dòng)IP技術(shù)、物聯(lián)網(wǎng)等新技術(shù)的研發(fā)和使用美國(guó)依然走在了世界的前列。這些技術(shù)保證了美國(guó)在全球網(wǎng)絡(luò)中的無可撼動(dòng)的霸主地位。

（三）重視網(wǎng)絡(luò)文化公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，公共服務(wù)體系不斷優(yōu)化

美國(guó)是最早使用網(wǎng)絡(luò)的國(guó)家，因此美國(guó)很早就開始探索網(wǎng)絡(luò)文化公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)道路。首先，早在20世紀(jì)80年代末美國(guó)就開始政府公共電子政務(wù)建設(shè)，美國(guó)政府要求所有政府機(jī)構(gòu)建立屬于自己的網(wǎng)站，并將網(wǎng)將政務(wù)信息政府網(wǎng)站上公開，以方便網(wǎng)民查閱。同時(shí)建立圖書館公共網(wǎng)絡(luò)服務(wù)體系，例如：紐約公共網(wǎng)絡(luò)圖書館、舊金山公共網(wǎng)絡(luò)圖書館、芝加哥公共網(wǎng)絡(luò)圖書館等。其次，通過法律的手段來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)文化公共服務(wù)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)文化公共服務(wù)主體的職責(zé)、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、負(fù)責(zé)對(duì)象等內(nèi)容作出規(guī)定，以保障公民享有此項(xiàng)服務(wù)的權(quán)利。

（四）重視法律建設(shè)，用法律武器維護(hù)國(guó)家網(wǎng)絡(luò)文化安全

在網(wǎng)絡(luò)空間安全立法方面，美國(guó)一直走在世界的最前面。一方面，自2002年以來，美國(guó)制定了《2002年國(guó)土安全法》、《2002年網(wǎng)絡(luò)安全研發(fā)法》、《2002年電子政務(wù)法》、《2002年聯(lián)邦信息安全管理法》、《2012年網(wǎng)絡(luò)安全法案》、《確保IT網(wǎng)絡(luò)安全法案》等近50部與網(wǎng)絡(luò)空間安全有關(guān)的聯(lián)邦法律，以保護(hù)自身網(wǎng)絡(luò)文化安全。另一方面，在網(wǎng)絡(luò)文化傳播和控制方面美國(guó)建立了較為完備的監(jiān)控體系。聯(lián)邦政府先后制定了《竊聽法》、《愛國(guó)者法案》等，為其網(wǎng)絡(luò)信息和內(nèi)容監(jiān)控提供法律許可，“棱鏡門”事件就是美國(guó)在這些法律許可下控制全球信息的一個(gè)典型。于此同時(shí)設(shè)立聯(lián)邦調(diào)查局“國(guó)內(nèi)通訊協(xié)助中心”、中央情報(bào)局“開放源中心”等多個(gè)機(jī)構(gòu)專門從事網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控工作。通過在社交網(wǎng)站上安裝“地雷式”潛伏軟件等多種手段，監(jiān)控所有大型網(wǎng)站的信息傳播，重點(diǎn)針對(duì)Facebook、Twitter等社交網(wǎng)站。

（五）重視文化擴(kuò)張，借此繼續(xù)統(tǒng)治世界

進(jìn)行文化擴(kuò)張是美國(guó)對(duì)外文化政策一以貫之的基本原則?；ヂ?lián)網(wǎng)則是美國(guó)文化張中最有力的一張牌。美國(guó)2002年的《國(guó)家安全戰(zhàn)略報(bào)告》中，美國(guó)前總統(tǒng)布什強(qiáng)調(diào)“美國(guó)要利用歷史機(jī)遇在全球擴(kuò)展自由的福祉。我們要把民主的希望、發(fā)展、自由市場(chǎng)和自由貿(mào)易推向全世界的每一個(gè)角落”?；ヂ?lián)網(wǎng)是美國(guó)繼報(bào)刊廣播、電視之后美國(guó)第四媒體，美國(guó)通過互聯(lián)網(wǎng)這一全新的途徑繼續(xù)控制著對(duì)外的文化滲透和輸出的途徑，借以對(duì)它國(guó)的文化發(fā)展實(shí)施影響。

二、美國(guó)網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)