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(一)施工單位水平漁目混珠
特別是有些以街道為業(yè)主的投資規(guī)模相對較小的項目,不實行招、投標,或施工單位與中標單位根本不同一家,這就折射出一些有資質(zhì)的施工單位為了收取管理費,允許沒有資質(zhì)的施工單位掛靠其名下,以他的名義承攬工程,但事實上這些施工單位沒有技術(shù)和資質(zhì),其管理水平也很低,是有名無實、虛有其表的偽施工企業(yè)。這些管理問題都是導致質(zhì)量安全事故發(fā)生的原因,也給工程監(jiān)管工作帶來很大難度。
(二)建筑材料質(zhì)量參差不齊
目前,材料質(zhì)量問題主要體現(xiàn)在三個方面,(1)鋼材引起的工程質(zhì)量事故,一方面是鋼材本身材質(zhì)的問題,另一方面是沒有嚴把質(zhì)量檢驗關(guān)。(2)半成品或成品材料質(zhì)量不穩(wěn)定。拿橋梁橡膠支座為例,有一省道工程交工驗收時,競?cè)挥谐^60%的橋梁橡膠支座不合格。(3)機械設備包括設計設施、施工機具、檢測設備等,這些設備是現(xiàn)代化工程建設和質(zhì)量管理中不可缺少的設施。但在施工中未進行動態(tài)管理,未及時更新和檢修設備,定期校核計量用具、機械設備故障,這也給工程質(zhì)量埋下安全隱患。
二、提高公路工程監(jiān)管的幾點建議
針對公路工程中存在的種種監(jiān)管問題和不足,為了提高公路工程的施工質(zhì)量、施工效益,保證施工中的安全監(jiān)管和建成公路的使用質(zhì)量,在施工中必須要要對工程施工進行合理、科學的監(jiān)管,從而保障道路工程的正常使用。其在施工中常見的加強措施和建議主要有以下幾個方面:
(一)制定切實可行的管理規(guī)章
2012年,隨著省政府300號令的頒布,省廳相繼出臺了《浙江省交通建設工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)管理辦法》、《浙江省交通建設工程質(zhì)量監(jiān)督實施細則》、《浙江省交通建設工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理實施細則》、《浙江省公路水運工程施工分包管理實施細則》等配套規(guī)定,這些都為我們以后在工程監(jiān)督管理提供依據(jù)。工程質(zhì)量保證體系是貫穿整個工程建設全過程必不可少的組成部分,制度應跟隨著時代的進步而不斷更新,我們盼望相關(guān)的管理規(guī)章制度,是集工程開發(fā)、質(zhì)量監(jiān)督、工程監(jiān)理三種管理方法之優(yōu)點,能實現(xiàn)工程質(zhì)量形成過程各階段各自職能與其參建施工單位之間的內(nèi)部聯(lián)系并行成一個完整的質(zhì)量保證體系,使其能在工程管理和施工管理中互相配合和互相傳遞信息,從保證工程整體最佳效益出發(fā),在施工準備、建材采購、工序控制、檢驗試驗、工程竣工驗收、工程產(chǎn)品保護等各質(zhì)量環(huán)節(jié)中有效地發(fā)揮其監(jiān)督和指導作用[1]。
(二)加強對施工現(xiàn)場的安全監(jiān)管
根據(jù)《浙江省公路水運建設工程施工現(xiàn)場安全標志和安全防護設施設置暫行規(guī)定》、《浙江省公路水運危險性較大分部分項工程安全專項施工方案管理辦法》嚴格監(jiān)管施工現(xiàn)場,加強對安全生產(chǎn)人員的安全教育管理,特別是一線班組人員的安全交底程度等,規(guī)范安全生產(chǎn)臺帳的管理,監(jiān)理應嚴格審批施工單位提供的施工方案,不走過場,從源頭把關(guān)。審查施工單位是否建立了以項目經(jīng)理為第一責任人的安全管理組織體系;是否配備了足夠的經(jīng)過安全知識培訓的安全管理人員;是否提供了負責安全的人員名單及聯(lián)系方式;安全管理人員崗位職責是否明確;安全管理制度是否健全;安全施工措施是否得力;施工安全標志標牌準備是否規(guī)范齊全等,對準備不充分,安全措施不到位的施工單位,不予審批。充分發(fā)揮企業(yè)自查和安全監(jiān)督的作用。
(三)充分利用中介機構(gòu)和社會力量做好工程質(zhì)量監(jiān)管
隨著市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展,監(jiān)督管理工作應及時調(diào)整思路,省政府300號令的亮點之一就是在工程交(竣)工驗收階段引入了檢測數(shù)據(jù)市場化,重要部位的檢測數(shù)據(jù)交由中介機構(gòu)來完成。突出建設單位是工程實施的主體責任單位。建設單位要重視對施工圖審查機構(gòu)、監(jiān)理公司、工程質(zhì)量檢測機構(gòu)發(fā)展的支持,充分依靠、發(fā)揮它們對質(zhì)量監(jiān)督的技術(shù)輔助作用,同時也要加強對其履行質(zhì)量責任情況的監(jiān)督力度,以此來達到施工圖設計文件以及實體質(zhì)量符合強制性標準的目的。也就是說,政府工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)不應對工程質(zhì)量作任何直接的合格評價,而是通過對施工圖審查機構(gòu)、監(jiān)理公司工程質(zhì)量檢測機構(gòu)所作合格結(jié)論進行抽檢核查的方式來間接達到調(diào)控目的。
(四)加強對施工單位的安全教育
公路施工的安全問題“無時不在”,施工管理人員的疏忽大意就可能導致事故的發(fā)生,只有現(xiàn)場監(jiān)督管理人員及全部施工人員都把安全意識徹底落實到自身身上,才能有效的杜絕道路施工中安全事故的發(fā)生。路政大隊應定期召開施工安全會,組織施工單位學習公路施工作業(yè)環(huán)境的特點、違章施工作業(yè)的危害性以及《公路施工安全管理辦法》、《公路養(yǎng)護安全作業(yè)規(guī)程》等施工安全方面的有關(guān)規(guī)定規(guī)程。提高施工人員的安全意識,要求其掌握必要的安全生產(chǎn)知識,熟悉有關(guān)安全生產(chǎn)規(guī)章制度和安全操作規(guī)程,時刻緊繃安全弦,使安全培訓教育工作真正做到規(guī)范化、制度化、有效化、經(jīng)常化[2]。(五)加強質(zhì)監(jiān)機構(gòu)的力量從事公路工程監(jiān)督管理的工作人員,不同于施工單位和監(jiān)理單位的專業(yè)人員,對執(zhí)法人員的綜合素質(zhì)要求比較高,不僅要求具有與所從事專業(yè)相適應的理論知識,要有工程一線施工經(jīng)驗,還要有一定的法律知識和良好的思想政治素質(zhì),我省縣級質(zhì)監(jiān)督機構(gòu)起步晚,力量弱,加強人才引進和提高專業(yè)水平是今后發(fā)展的重點。
三、結(jié)束語
摘要:隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展,人們的生活水平不斷提高,建筑行業(yè)迎來了高速發(fā)展機遇期,同時也對工程的規(guī)范性提出了更高要求。本文從建設工程分包的相關(guān)概念入手,詳細介紹了建設工程違法分包的界定,并分析了建設工程違法分包的法律后果,以期為規(guī)范建筑業(yè)的發(fā)展做出貢獻。
關(guān)鍵詞:建設工程;分包;違法界定;法律后果一、引言
目前建設工程中,盡管有些利益是不正當?shù)?,承包人依然為了利益違反道德的現(xiàn)象層出不窮,最典型的就是近年來存在的對承包建設工程進行“分包”與“轉(zhuǎn)包”,且不符合我國建筑相關(guān)法律和條例的規(guī)定,進而影響到我國建筑業(yè)的健康發(fā)展。因為這些行為的違法性,許多問題由此產(chǎn)生,最明顯的就是產(chǎn)生合同糾紛,以至于使工程質(zhì)量和使承包人的利益得不到保障。同時,這些違法行為也容易造成承包方、分包方和轉(zhuǎn)包方之間形成欠款、違約等風險,容易引發(fā)大量的經(jīng)濟糾紛和訴訟,不利于建設工程承包人權(quán)利的實現(xiàn)。
二、建設工程分包的相關(guān)概念闡述
(一)建設工程與建設工程合同的概述。建設工程一般分為四個步驟,先是對工程進行勘察,然后根據(jù)勘察情況來對工程進行詳盡的設計,之后在一切準備妥當后進行施工,最后是進行竣工后的驗收。它是包括房屋的建設、設施、配套線路、裝修以及管道等各種設備的安裝。我們通常是通過管理合同來對工程的造價、進度以及其質(zhì)量進行調(diào)控。如果按照流程,建設工程合同可以分為三種,分別是勘察、設計以及施工合同。所以,當承包人承包了工程而發(fā)包人支付了相應的金額就形成了建設工程的合同。
(二)建設工程分包的本質(zhì)。以下有幾種觀點存在于現(xiàn)今的有關(guān)分包的法律中:(1)由第三人執(zhí)行分包行為;(2)分包在一定程度上也尊重了發(fā)包人的意見,比如在選擇第三人以及關(guān)于其所分配任務上,發(fā)包人也可以提出意見或建議。所以,在一定程度上,分包也具有債的轉(zhuǎn)讓性質(zhì),在理論上和債務的代替履行相似;(3)債務移轉(zhuǎn)中包含著分包,分包也就是所謂的“并存的債務轉(zhuǎn)移”。
(三)建設工程分包的含義。分包單位從總的承包單位那里得到專業(yè)工程和勞務作業(yè),兩者之間有著一種連帶的關(guān)系,這種關(guān)系表現(xiàn)出來就叫做分包。
(四)建設工程分包的種類。專業(yè)工程和勞務作業(yè)是分包的兩種類型。專業(yè)工程分包要求相應的建筑企業(yè)要具有一定水平的資質(zhì),并由總承包企業(yè)將專業(yè)工程的任務分發(fā)下給分包人,這時,在他們中間就建立了一種合同法律的關(guān)系,并且要向發(fā)包人承擔共同的連帶的責任。
三、建設工程違法分包的界定
(一)建設工程違法分包的界定標準。從《建設工程質(zhì)量管理條例》中,國務院對于違反分包行為的情形在第78條第三款中有以幾個方面的概括:(1)未能達到合格條件擁有足夠資質(zhì)的單位卻得到了總承包單位建設工程的發(fā)包;(2)承包單位把其承包的建設工程的一部分發(fā)包給那些沒有進行合同明確約定的,并且建設單位也沒有對其進行認可的單位了;(3)總承包單位不是把部分工程發(fā)包給其他單位,相反的卻是把其主體的結(jié)構(gòu)分發(fā)出去;(4)二次分包的行為存在于分包單位中。
筆者根據(jù)總結(jié),認為下面有幾點可以作為判斷是否存在違反分包行為的依據(jù):1、在分包關(guān)系中,主要是涉及了三方的利益和關(guān)系,分別是承包人、發(fā)包人以及分包人,這是從行為的主體上來分析的。(1)發(fā)包人有權(quán)對分包工程進行一定程度上的準許接受記憶認可;(2)分包人必須具備相應的資質(zhì)條件和對分包工程承擔相應的責任風險;2、分包的工程是否具有可分包性是非常重要的,其自身必須到達分包所要求的條件才可以進行分包,這是從行為對象上來分析的;(二)建設工程違法分包的類型變化。
首先,如果行為的主體不能夠到達分包工程所要求的相應的條件,或者在沒有得到發(fā)包人許可的情況下進行了分包行為,這時就屬于違法分包的第一大類型。從其資質(zhì)上也可以進行判斷,如果其具備了分包人的資質(zhì)合格又具備了相應的等級許可就可以進行分包。
其次,根據(jù)分包性是否存在建設工程中,下面三種類型可以對違法的分包行為進行一個概括:(1)在建設工程中,工程的主體結(jié)構(gòu)被分包給了分包人;(2)承包人把一些專項工程進行分包,而這些工程沒有列在投標文件內(nèi);(3)一些明文規(guī)定的不可以進行分包的專項工程被承包人進行了分包;(4)些非常重要的以及不能運用在專業(yè)施工中的工程被承包人進行了分包。
再次,以下幾種情況說明了不具備一些形式的違法分包行為:(1)分包合同的簽訂沒有按照一定的法律;(2)招標發(fā)包沒有按規(guī)定進行;(3)建設工程的交易中心中沒有找到分包招標的活動;(4)在招標投標監(jiān)督機構(gòu)中沒有分包合同的備案。
最后,在一定的法律標準下,行為主體的違法分主要分為下面幾種情形:(1)分包被發(fā)包人進行了一定程度上的分解;(2)發(fā)包行為由發(fā)包人進行了明確的指定;(3)應該由承包人進行管理和監(jiān)督的分包工程沒有得到相應回應;(4)分包人的二次分包行為。
四、建設工程違法分包的法律后果
(一)民事法律后果。1、合同的無效性。違法分包合同的無效性是有法律根據(jù)的,這不僅在《司法解釋》可以找到相應的條款,在許多的地方法院也有一系列的文件來證明。不僅在《合同法》中分有三方面來對違法分包行為進行處置,分別是按錯進行責任的承擔、對財產(chǎn)的返還以及對折價進行補償,在《司法解釋》中,對于無效合同中的工程的結(jié)算、質(zhì)量保修這些問題進行了處理。2、怎樣賠償以及結(jié)算無效的合同損失。承包人以及分包人必須對在因為違法分包工程中出現(xiàn)的質(zhì)量不過關(guān)不達標所造成的系列問題進行連帶的責任賠償,這是根據(jù)《司法解釋》以及《建筑法》的標準得來的。根據(jù)《司法解釋》中的第2條,承包人具有修復的義務。承包人要承擔修復成功所需的費用,在一定程度上也有權(quán)進行支付價款的申請;但是,如果未能進行成功修復,則承包人不能索求支付價款。如果在不能到達意見統(tǒng)一的情況下,當事人可以通過當?shù)亟ㄔO行政所的計價方法及標準對價款進行結(jié)算。3、怎樣保護實際施工人員的權(quán)益。根據(jù)《司法解釋》第26條中的明文規(guī)定可知,如果是在欠付的工程價款內(nèi),實際施工人控告分包人,因為分包人在這個范圍內(nèi)有義務對實際施工人進行責任的承擔,所以法院可追加其分包人或轉(zhuǎn)包人的責任,并使其轉(zhuǎn)換成當事人。實際施工人的權(quán)利受到《司法解釋》中第26條的明確肯定和保護。
(二)行政法律后果。1.在《建筑法》67條、《建設工程質(zhì)量管理條例》62條以及《公路工程施工分包管理辦法》23條這些文件條例中,對于停業(yè)進行整頓,對資格等級的降低以及嚴重以至于吊銷證書都有明文規(guī)定。2而在《公路工程施工分包管理辦法》第23條、《司法解釋》第4條、以及《建筑法》第67條都對沒收當事人違法所得有規(guī)定,并且還會勒令其進行改正。3.罰款。根據(jù)不同的情況,就有相應的罰款方式,這些大多來源于不同的分包人以及不同的違法行為進行歸納分類。
小結(jié)
伴隨建筑業(yè)的快速發(fā)展而來的是某些不法企業(yè)或者個人為了獲取暴利而對工程進行違法分包,由此引發(fā)了各種糾紛和問題。所以明確工程違法分包的界定,使相關(guān)單位認識到其法律后果,可以促進建設工程行業(yè)的健康發(fā)展。因此,只有充分保護承包人權(quán)利的實現(xiàn),才能使建設工程施工合同關(guān)系產(chǎn)生應有的約束力,從而維護健康的建設市場體系。
參考文獻
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[2]袁國正,工程建設分包轉(zhuǎn)包問題的法律分析[J],中國石化,2013年08期