行為保全和財產(chǎn)保全的區(qū)別精選(九篇)

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第1篇：行為保全和財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展，近年來，訴訟當(dāng)事人法律意識逐步提高。當(dāng)事人（或利害關(guān)系人）進(jìn)行訴論的目的是為了維護(hù)自己的正當(dāng)合法的經(jīng)濟利益；為確保自身利益在訴訟結(jié)束后得以全面實現(xiàn)。避免贏了官司卻拿不到錢就有必要進(jìn)行財產(chǎn)保全。財產(chǎn)保全實際上就是民事訴訟中維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的一種救濟程序。按照當(dāng)事人的申請時間，財產(chǎn)保全可分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。另外還有一種訴訟后保全，目前在我國民事訴訟法上還沒有明確規(guī)定。但也對維護(hù)當(dāng)事人的合法經(jīng)濟權(quán)益有著重要的作用，也是一種重要的財產(chǎn)保全手段。這些規(guī)定，既可防止申請人濫用權(quán)利，又促使人民法院在依職權(quán)財產(chǎn)保全措施時，持慎重態(tài)度，有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

總之，財產(chǎn)保全制度就其目的而言，是為了解除債權(quán)人訴訟的顧慮，確保法院生效裁判能夠執(zhí)行；就其性質(zhì)而言，它是一種防范債務(wù)人在法院作出判決前處分其財產(chǎn)的強制措施，故保全，執(zhí)行應(yīng)當(dāng)符合立法旨?xì)w，讓法律真正成為一支利劍，增強民眾對法律的公信力和依賴性。

 

關(guān)鍵詞：財產(chǎn)保全   訴前保全   訴訟保全   訴訟后保全   救濟程序

 

財產(chǎn)保全是指法院在利害關(guān)系人起訴前或者當(dāng)事人起訴后申請執(zhí)行前，為保證判決的執(zhí)行或避免財產(chǎn)遭受損失，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或者爭議的標(biāo)的物采取限制其處分的保護(hù)性措施。如果在案件過程中，您發(fā)現(xiàn)債務(wù)人正在試圖轉(zhuǎn)移、藏匿財產(chǎn)，存心賴帳。這很可能造成您最后贏了官司，卻拿不到錢的結(jié)果。這時候，您掌握了確實的證據(jù)后，可以向法院申請財產(chǎn)保全。財產(chǎn)保全分兩種，一種是訴訟財產(chǎn)保全，還有一種情況，就是在緊急情況下，利害關(guān)系人不立即申請財產(chǎn)保全，將會使自己的合法權(quán)益受到難以彌補的損害，在起訴向法院申請采取財產(chǎn)保全的措施，這叫做訴前財產(chǎn)保全。還有一種是訴訟后保全，目前在我國民事訴訟法中未明確提出，但作為當(dāng)事人的一種維護(hù)自己權(quán)益的措施，也是一種重要的民事救濟程序。

一、訴前保全 

訴前財產(chǎn)保全，又稱訴前保全，是我國民事訴訟財產(chǎn)保全之一種，它是人民法院在民事案件受理前，因情況緊急，為了不使利害關(guān)系人合法權(quán)益受到難以彌補的損害，根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物依法采取的一種民事強制措施。它不僅對保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，保護(hù)審判活動的順利進(jìn)行，維護(hù)審判的嚴(yán)肅性有著積極的意義，而且有利于我國法院爭取對涉外案件的管轄權(quán)，以維護(hù)國有利益和我國公民、法人的利益。

（一）訴前保全的適用條件

我國的訴前財產(chǎn)保全的規(guī)定，最早只適用于海事案件。隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，91年頒布的《民事訴訟法》第93條使訴前保全制度最終得以確立。近年來，訴訟當(dāng)事人法律意識逐步提高，為確保自身利益在訴訟結(jié)束后得以全面實現(xiàn)，出于“先下手為強的動機”，而不問是否存在法定原因便提出訴前保全。也有的當(dāng)事人往往以申請訴前保前保全為手段威懾對方當(dāng)事人盡快解決糾紛。如此種種，造成申請訴前的案件逐年上升。面對這樣的形勢，如果法院弱化訴前保全前提條件的審查，勢必造成訴前保全范圍的擴大，客觀上給債務(wù)人的生產(chǎn)、經(jīng)營活動造成不利影響，更有甚者，法院還可能因?qū)彶椴粐?yán)造成賠償訴訟。鑒于我國民事訴訟制度中，訴前財產(chǎn)保全與訴訟財產(chǎn)保全在適用條件上又有區(qū)別，因此法院從嚴(yán)審查訴前保全的前提條件就顯得更有必要。

1、只得在情況緊急的情況下提起訴前保全。我國民事訴訟法中對如何把握“情況緊急”并無具體規(guī)定，司法實踐中也不存在一個客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)。因此對這一要件的判斷適宜只做一般性審查，如果審查過嚴(yán)，一者當(dāng)事人無法提供充足的證據(jù)；二者容易因為時間的延誤導(dǎo)致保全機會的喪失。因此，可主要通過詢問當(dāng)事人或要求當(dāng)事人在可能的情況下提供必要的證據(jù)以使法官作出一般性的而非常確切的判斷。如被申請人有抽逃資金、隱匿財產(chǎn)、毀滅證據(jù)的行為等即可判斷為“情況緊急”。

2、訴前保全必須由申請人提供擔(dān)保。訴前財產(chǎn)保全的擔(dān)保要認(rèn)真審查，看申請人是否有權(quán)處分該財產(chǎn)。當(dāng)然這里的擔(dān)?？梢允巧暾埲说呢敭a(chǎn)，也可以是第三方的財產(chǎn)。如：可以用所屬財產(chǎn)，房產(chǎn)，現(xiàn)金，或法院認(rèn)可的其他資產(chǎn)，以質(zhì)押或抵押的方式提供擔(dān)保；也可以提供法院認(rèn)可的其他企業(yè)或個人進(jìn)行第三方保證①。在以上擔(dān)保方式都比較困難的情況下，由一家有信譽有實力的專業(yè)擔(dān)保公司提供財產(chǎn)擔(dān)保服務(wù)是一條可選之路。在進(jìn)行財產(chǎn)保全擔(dān)保時，法院為了安全起見，要求申請人必須提供一定的資金，以備保全錯誤可能產(chǎn)生的賠償請求所需。

3、將來提起的訴訟必須是給付之訴。依照原告要求法院采取的權(quán)利保護(hù)方式不同，訴可以分為給付之訴，確認(rèn)之訴，變更之訴。給付之訴是指原告請求法院判令，被告向其履行特定給付義務(wù)的訴訟。在給付之訴中，原告要求被告履行的給付，既包括給付一定數(shù)額的貨幣或財產(chǎn)，也包括為或不為某種特定的行為。被告不履行給付義務(wù)時，原告可以對判決作為執(zhí)行裁判文書申請強制執(zhí)行。訴前財產(chǎn)保全將來提起的訴訟，必須是給付之訴。對于確認(rèn)之訴，變更之訴不適用訴前財產(chǎn)保全制度。

4、訴前保全的申請人必須是利害關(guān)系人。就這一條件，應(yīng)當(dāng)與訴訟保全的申請人相區(qū)別。訴訟保全的申請人必然是案件當(dāng)事人。而訴前保全的當(dāng)事人不一定是案件的當(dāng)事人，只要是利害關(guān)系人即可。認(rèn)為自己的民事權(quán)益正受到他人的侵犯或與他人發(fā)生了爭議的人就是利害關(guān)系人。利害關(guān)系人能否成為當(dāng)事人，取決于他是否在法定期間內(nèi)向人民法院起訴。

（二）訴前保全的時間界限

《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定的“起訴前”的時間界定不準(zhǔn)確?！捌鹪V前”是指當(dāng)事人提出請求（具體說是提交起訴狀或口頭起訴）以前呢，還是指在法院審查起訴并決定立案，即“起訴成立時”之前呢？如果是前者，那么申請財產(chǎn)保全的時間就出現(xiàn)了從起訴到受理這段期間的空白。實踐中當(dāng)事人通常在提起訴前財產(chǎn)保全申請的同時就提起訴訟，或者在起訴后立案前提出財產(chǎn)保全申請。所以，我認(rèn)為“起訴前”應(yīng)理解為起訴成立之前。因此，兩種財產(chǎn)保全的時間臨界點應(yīng)該定在起訴成立這一點上，起訴成立前的財產(chǎn)保全稱為“訴前財產(chǎn)保全”，起訴成立后的財產(chǎn)保全稱為“訴訟財產(chǎn)保全”。

（三）訴前保全的擔(dān)保

申請人提供的擔(dān)保是財產(chǎn)保全措施中的重要組成部分，法律這樣規(guī)定的目的在于當(dāng)財產(chǎn)保全申請錯誤時，能夠用擔(dān)保物、擔(dān)保金等及時賠償被申請人的財產(chǎn)損失。當(dāng)事人如何提供擔(dān)保，民訴法僅規(guī)定在采取財產(chǎn)保全時，責(zé)令申請人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。法院在審判實踐中對擔(dān)保問題做法各異，主要分三種。一為形式主義，只要當(dāng)事人在申請保全時，向法院提供了相應(yīng)價值財產(chǎn)的證明，并將該證明提交法院，甚至許多法院只要求當(dāng)事人提供該證明的復(fù)印件。這種做法流于形式，不能起到擔(dān)保的實際作用，對另一方當(dāng)事人顯失公平；二為現(xiàn)實主義，要求當(dāng)事人提供銀行等額存款，或等額保證金（現(xiàn)金）。此做法容易給當(dāng)事人造成過大經(jīng)濟負(fù)擔(dān)；三為折中主義，即在要求當(dāng)事人提供相應(yīng)價值財產(chǎn)證明時，要求當(dāng)事人提供10%至30%的保證金（現(xiàn)金）。

二、訴訟保全

訴訟保全是指人民法院在民事案件作出判決前，對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行時，為了保證將來作出的判決得以執(zhí)行，或為了避免財產(chǎn)遭受損失，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物所采取的一種強制措施。訴訟保全措施得當(dāng)，對于維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，促使當(dāng)事人依法履行義務(wù)，保證人民法院將來作出的判決順利執(zhí)行，將起著積極的促進(jìn)作用。訴訟保全一般沒有什么大的爭議，

在訴訟中主要有二點需要注意。

（一）訴訟保全的申請

1.申請的方式要符合要求。申請訴訟保全的當(dāng)事人一般采用書面方式提交申請書。但特殊情況如書寫確有困難的當(dāng)事人可以口頭方式提出，由人民法院記錄附卷，并由申請人簽名、蓋章。

2.申請的時間要及時。訴前保全的申請時間是在起訴以前，訴訟程序尚未開始；訴訟保全的申請時間是在訴訟程序開始后人民法院作出判決前，判決生效后不能申請訴訟保全。在第二審人民法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取訴訟措施的，由第一審人民法院制作財產(chǎn)保全的裁定，應(yīng)及時報送第二審人民法院。

3.請求的對象和范圍要明確。訴訟保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭議的財產(chǎn)，或者被申請人的財產(chǎn)。對被申請人財產(chǎn)的保全，應(yīng)當(dāng)要求申請人提供有關(guān)的財產(chǎn)所有權(quán)憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產(chǎn)權(quán)證明書等，以防錯將他人的財產(chǎn)查封、扣押。

4.申請保全的措施要具體。財產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)、提取、扣留等，當(dāng)事人要求法院采取哪一種措施必須肯定、具體，不能含糊其詞，否則法院可以不予受理。

5.申請的條件要符合法律規(guī)定。申請訴訟保全，必須具備以下條件：（1）提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內(nèi)容。單純的確認(rèn)之訴、變更之訴，都不具有給付內(nèi)容，不適用訴訟保全。（2）必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補的損失和造成無法挽回的遺患后果。

6.申請人要提供擔(dān)保。訴訟保全是人民法院根據(jù)申請人的申請采取的一種緊急的強制性措施。人民法院從保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償?shù)那闆r發(fā)生，申請人在提出訴訟保全時，應(yīng)當(dāng)同時提供擔(dān)保，拒絕提供擔(dān)?；驌?dān)保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。

   （二）保全財產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)

目前，我國法律法規(guī)及解釋尚未承認(rèn)申請人對其依法申請保全的具體財產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)，據(jù)此，財產(chǎn)保全申請人在繳納保全費、提供擔(dān)保，承擔(dān)保全賠償責(zé)任等風(fēng)險后，并不享有實質(zhì)上對保全財產(chǎn)的任何優(yōu)先權(quán)，因此執(zhí)行過程中的平均主義，有悖實質(zhì)意義上司法公正。執(zhí)行中按比例分配與立法設(shè)立保全制度初衷相悖，這是表相的平等掩蓋了實質(zhì)上的不平等，也為拖延執(zhí)行和司法人員濫用權(quán)利制造了條件，大大降低了民眾對法律的公信力。保全財產(chǎn)作為特別優(yōu)先權(quán)，一旦財產(chǎn)發(fā)生減損，將直接影響申請人優(yōu)先權(quán)的最終實現(xiàn)。因此應(yīng)加強立法，保障一般債權(quán)人實質(zhì)上的優(yōu)先受償權(quán)。同時對執(zhí)行相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改，執(zhí)行過程中應(yīng)首先滿足保全申請人的債權(quán)，如保全財產(chǎn)有多人，應(yīng)依先后順序?qū)ω敭a(chǎn)進(jìn)行分配，而不應(yīng)按比例分配。

三、論訴后保全

訴后保全又稱訴訟后保全，是指人民法院從宣判或調(diào)解文書送達(dá)時起至當(dāng)事人申請執(zhí)行立案之前，對于可能因一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，使將來生效法律文書不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的情況，根據(jù)另一當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)作出裁定，對一方當(dāng)事人的財產(chǎn)或者訴訟標(biāo)的物采取強制措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。訴后保全是相對于訴前保全和訴訟保全而言的一項法律制度，目前民訴法尚未對其作出明確規(guī)定。

（一）建立訴訟保全制度的必要性 

1、民事財產(chǎn)保全制度理論上存在缺陷。當(dāng)前，理論界對訴訟保全期間的界定，有不同的理解。有的認(rèn)為，訴訟保全期間是從立案之日起到裁判文書最后一方當(dāng)事人送達(dá)之日止；有的認(rèn)為，從立案之日起到判決之日止。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，訴訟保全期間應(yīng)當(dāng)是至作出判決之前。我認(rèn)為，不論訴訟保全期間界定到哪個階段為止，只要當(dāng)事人向法院申請保全，即便法律沒有明確規(guī)定，法院也應(yīng)當(dāng)采取保全措施。

  2、法律規(guī)定存在空白。民訴法第九十二條關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定，對訴前保全和訴訟保全作了具體規(guī)定，但對結(jié)案的保全沒有規(guī)定，造成一旦當(dāng)事人在結(jié)案后提出財產(chǎn)保全申請，人民法院無所適從。

3、是解決審判實踐中出現(xiàn)結(jié)案后當(dāng)事人提出財產(chǎn)保全申請的情況的需要。但一般情況下，案件宣判或調(diào)解達(dá)成協(xié)議之后，由一方當(dāng)事人惡意損壞、變賣、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、或揮霍、抽逃資金、或?qū)赢a(chǎn)攜帶出境等情形，另一方當(dāng)事人則會向法院提出前二種財產(chǎn)保全申請，以保護(hù)其合法權(quán)益，此情形不時有發(fā)生。

（二）建立訴后保全制度的法律依據(jù)

《民事訴訟法》第九十二條對財產(chǎn)保全作了明確規(guī)定。即人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施?！睹袷略V訟法》第九十二條規(guī)定采取訴后保全措施，這是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利充分保護(hù)的一種補救措施，是完全符合財產(chǎn)保全制度的基本精神。

（三）訴后保全的界定

    訴后保全與訴前保全極為相似，界定訴后保全的關(guān)鍵在于保全期間的認(rèn)定。   訴后保全有四個不同期間。

    1、宣判之日起至裁判文書最后一方當(dāng)事人送達(dá)時止的期間。這一期間對當(dāng)事人訴訟爭標(biāo)的已有處理結(jié)論，只是有待于發(fā)生法律強制效力。

    2、一審裁判文書送達(dá)之日起至裁判文書生效之日止這一期間。它是判決待定期間，時間長短視當(dāng)事人是否上訴而定，最長不超過15天，即上訴期限。這里會發(fā)生兩種情形，第一種是當(dāng)事人提起上訴之前，向法院申請訴后保全的，應(yīng)為一審訴后保全期間。第二種是當(dāng)事人提出上訴之后，向法院申請訴后保全的，應(yīng)劃入二審的訴訟保全或二審的訴前保全期間。同時要注意一審調(diào)解結(jié)案是不存在上述情形的?？傊?，這一期間也是判決待定期間，可能會因當(dāng)事人上訴處理結(jié)論發(fā)生變更。

    3、法律文書生效后至文書確定履行期限之前期間。這一期間判決內(nèi)容雖已確定，義務(wù)人必須按此履行，但義務(wù)人履行期限還未屆滿，裁判文書還未發(fā)生強制效力。

    4、履行期限屆滿后至申請執(zhí)行立案前。判決內(nèi)容完全確定，也發(fā)生強制履行效力，債權(quán)人可以申請要求義務(wù)人履行義務(wù)，即具備了執(zhí)行立案條件，這種情形當(dāng)事人可以申請保全。

    由此，訴后保全與訴前、訴訟保全有以下區(qū)別：第一，適用訴訟階段不同，前者是發(fā)生在宣判之后或調(diào)解達(dá)成協(xié)議之后至申請執(zhí)行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件開始至作出判決之前。第二，保全范圍、對象不同，前者是根據(jù)判決內(nèi)容進(jìn)行保全的，后二者則是根據(jù)當(dāng)事人的請求范圍或本案有關(guān)的物進(jìn)行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明確裁決內(nèi)容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者則是在法院未形成判決結(jié)論下，依據(jù)當(dāng)事人申請或法院工作需要進(jìn)行的。

    （四）訴后保全制度的適用

    1、進(jìn)行訴后保全的條件。

（1）當(dāng)事人申請訴后保全必須向法院提交書面申請。

（2）必須提供法律文書，有明確裁判給付標(biāo)的內(nèi)容。如果是在案件宣判之后至法律文書送達(dá)之前的期間，當(dāng)事人申請訴后保全，法院可以不責(zé)成其提供法律文書。

    （3）申請訴后保全的時間必須發(fā)生在宣判之后或達(dá)成調(diào)解協(xié)議之后。

    （4）對于前三個期間，還不具備申請執(zhí)行立案條件的，當(dāng)事人向法院申請訴后保全，必須提供相應(yīng)擔(dān)保，當(dāng)事人不提供擔(dān)保，則駁回申請。最后一期間可以不責(zé)成當(dāng)事人提供擔(dān)保。責(zé)成提供訴后保全擔(dān)保主要是考慮被保全方的利益，如果是申請人的原因發(fā)生保全錯誤，申請人必須賠償被申請人因此而遭受的損失。

    （5）必須有因一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，使將來生效法律文書不能執(zhí)行或難以

執(zhí)行的可能。一方當(dāng)事人的行為是指惡意將爭議的訴訟標(biāo)的物或者與案件有關(guān)財產(chǎn)毀損、變賣、轉(zhuǎn)移、揮霍或者抽逃資金，將動產(chǎn)攜帶出境等。其他原因主要是客觀上的原因。如自然規(guī)律、變質(zhì)、腐壞等使?fàn)幾h的標(biāo)的物無法保存。這里所指的可能，不是主觀猜測的一種可能性，而是要具有客觀現(xiàn)實性的一種可能性。

2 、訴后保全的范圍。訴后保全的目的，是在于保證將來法律文書能夠順利執(zhí)行，或者使利害關(guān)系人的合法權(quán)益得到保護(hù)。根據(jù)《民事訴訟法》第九十一條第一款“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物”的規(guī)定，訴后保全范圍應(yīng)僅限于法律文書所確定的給付內(nèi)容，即標(biāo)的款或標(biāo)的物。被保全財產(chǎn)范圍、數(shù)額、價值，應(yīng)與判決書確定給付的款物相當(dāng)，超出實際范圍的，或與本案無關(guān)的物都不予保全。債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求的，對債務(wù)人到期應(yīng)得的收益，可以采取財產(chǎn)保全措施。限制其支取，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。對第三人到期債權(quán)的，法院可以依債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償，該第三人要求償付的，由法院提存財物或價款。

3、訴后保全的啟動程序。訴后保全程序啟動有兩種方式：一種方式是當(dāng)事人申請啟動訴后保全。另一種方式是法院決定啟動訴后保全。在訴訟過程中，法院沒有采取過訴前保全或訴訟保全措施，在案件宣判后或調(diào)解文書生效后認(rèn)為工作需要，在征得權(quán)利一方當(dāng)事人同意后，可以啟動訴后保全。人民法院發(fā)現(xiàn)準(zhǔn)被執(zhí)行人有惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)情形，征得享有債權(quán)一方當(dāng)事人同意后，或在緊急情況下，未征得同意，也可以采取保全措施。   

4、訴后保全的執(zhí)行。對于前兩個期間啟動訴后保全，當(dāng)事人可以向原合議庭提出，由原合議庭進(jìn)行審查，符合保全條件的，由原合議庭應(yīng)進(jìn)行保全。其理由是，一判決尚未發(fā)生法律效力，給付的內(nèi)容還處于待定狀態(tài)。二交由原合議庭執(zhí)行，具有審判工作上的延續(xù)性。對于后兩個期間啟動訴后保全，當(dāng)事人可以向立案部門提出。主要考慮法律文書已經(jīng)發(fā)生效力，給付內(nèi)容處于確定狀態(tài)，只是因為時間上待予履行問題。如果訴后保全轉(zhuǎn)入申請執(zhí)行程序，應(yīng)將案件轉(zhuǎn)移給執(zhí)行部門處理，即啟動執(zhí)行程序。

總之，財產(chǎn)保全制度（包括訴前保全，訴訟保全，訴訟后保全）就其目的而言，是為了解除債權(quán)人訴訟的顧慮，確保法院生效裁判能夠執(zhí)行；就其性質(zhì)而言，它是一種防范債務(wù)人在法院作出判決前處分其財產(chǎn)的強制措施。故保全、執(zhí)行應(yīng)當(dāng)符合立法宗旨，讓法律真正成為一支利劍，增強民眾對法律的公信力和依賴性。

 

 

注釋：

①汪俊英：《刑事訴訟法與民事訴訟法簡明教程》 中國經(jīng)濟出版社  2002年版 第276頁

 

參考文獻(xiàn)：

1. 楊榮新 ：  《民事訴訟法》    中央廣播電視大學(xué)出版社

2. 陳金逵 ：  《淺談執(zhí)前保全制度的設(shè)立》,《三明審判論壇》第20期 

3. 常  怡 ：  《民事訴訟法》    中國政法大學(xué)出版社

第2篇：行為保全和財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

行政非訴訟保全措施，是人民法院根據(jù)行政機關(guān)的提請或申請，對行政機關(guān)在具體行政行為中的相對人或相關(guān)人員、單位的物品、財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、提存等措施，以保證行政機關(guān)的具體行政行為順利進(jìn)行的行為。

目前，在我國法律中，對行政非訴訟保全措施作出明確具體規(guī)定的有《中華人民共和國行政監(jiān)察法》、《中華人民共和國審計法》等?！吨腥A人民共和國行政監(jiān)察法》第二十一條規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查貪污、賄賂、挪用公款等違反行政紀(jì)律的行為時，可以提請人民法院采取保全措施，依法凍結(jié)涉嫌人員在銀行或者其他金融機構(gòu)的存款?！吨腥A人民共和國審計法》第四十三條規(guī)定，被審計單位轉(zhuǎn)移、藏匿違法取得的資產(chǎn)的，審計機關(guān)、人民政府或者有關(guān)主管機關(guān)，可以申請人民法院采取保全措施。但《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國行政訴訟法》等和相關(guān)的司法解釋，對行政非訴訟保全措施卻都沒有作出具體的規(guī)定。造成了在實踐中，監(jiān)察機關(guān)、審計機關(guān)等在履行職責(zé)中，根據(jù)法律規(guī)定向人民法院提請采取保全措施時，人民法院因無具體的程序法作為依據(jù)而沒有開展該項工作，往往使行政機關(guān)的保全提請不能實現(xiàn)，使行政機關(guān)的具體行政行為不能順利進(jìn)行。特別是監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查貪污、賄賂、挪用公款等違反行為行政紀(jì)律的行為時，由于其要求人民法院依法凍結(jié)涉嫌人員在銀行或其他金融機構(gòu)的存款的提請不能實現(xiàn)，往往造成違紀(jì)事實不能徹底查清，違紀(jì)人員得不到應(yīng)有的處分和追究的后果。因此，筆者認(rèn)為對行政非訴訟保全措施在程序立法上有必要進(jìn)一步完善，并以此對人民法院開展此項工作起到一個推動作用。下面筆者簡要談一下行政非訴訟保全措施的特點，并對行政非訴訟保全措施的條件和程序作簡單構(gòu)想。

二、行政非訴訟保全措施的特點

從上述行政非訴訟保全措施的概念和《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第二十一條、《中華人民共和國審計法》第四十三條的規(guī)定等可以看出，行政非訴訟保全措施具有以下特征：

1、行政非訴訟保全措施的提請人是行政機關(guān)，被提請人是行政機關(guān)在具體行政行為中的相對人（個人或單位）。如監(jiān)察機關(guān)作為提請人提請人民法院采取保全措施，被提請人是其查辦違法違紀(jì)案件中的涉嫌單位和涉嫌人員（監(jiān)察對象）。

2、行政非訴訟保全措施中行政機關(guān)提請查封、扣押、凍結(jié)、提存的物品、財產(chǎn)必須是與行政機關(guān)的具體行政行為有關(guān)的物品、財產(chǎn)。如被審計單位違法取得的資產(chǎn)，審計機關(guān)等可以申請人民法院采取保全措施。行政機關(guān)對與其具體行政行為無關(guān)的物品、財產(chǎn)不得提請人民法院采取保全措施。

3、行政非訴訟保全措施的提請人與被提請人是一種行政機關(guān)與行政管理相對人在具體行政行為中的關(guān)系。其一，行政機關(guān)作為提請人與被提請人采取保全措施的相對人之間的關(guān)系不具有民事法律關(guān)系的特征，更不具有刑事法律關(guān)系的特征，人民法院不能使用民事訴訟證據(jù)財產(chǎn)保全程序進(jìn)行保全，更不能使用刑事案件的調(diào)查或偵查手段進(jìn)行。其二，行政機關(guān)作為提請人與被提請人之間也不具有行政訴訟的法律關(guān)系，這又使行政非訴訟保全措施同行政訴訟中的訴訟參與人申請或人民法院主動采取的行政訴訟證據(jù)、財產(chǎn)保全有本質(zhì)的區(qū)別。最后，行政非訴訟保全措施的提請人與被提請人之間的關(guān)系與行政訴訟法第六十六條規(guī)定的行政非訴訟案件的執(zhí)行中的行政機關(guān)與被執(zhí)行人的關(guān)系有一定的相近之處。二者均為行政非訴訟法律事務(wù)，所不同的主要是行政非訴訟案件的執(zhí)行，是行政機關(guān)在對相對人作出具體行政行為之后，相對人不起訴又不履行的，行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行。而行政非訴訟保全措施則是行政機關(guān)在對相對人實施具體行政行為之中，作出具體行政行為之前提請人民法院采取的一種措施。

4、行政非訴訟保全措施的采取必須由行政機關(guān)根據(jù)法律規(guī)定向人民法院提請，行政機關(guān)不提請的，人民法院不得依職權(quán)主動對行政機關(guān)具體行政行為中涉及的物品、財產(chǎn)采取保全措施。

三、行政非訴訟保全措施的條件

行政機關(guān)對其具體行政行為中涉及的證據(jù)和財產(chǎn)可能被相對人轉(zhuǎn)移、隱匿或滅失，都可以提請或申請人民法院采取保全措施，但必須符合下列條件：

1、行政非訴訟保全措施的提請人必須是行政機關(guān)或具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織。如對被審計單位轉(zhuǎn)移、隱匿違法取得的資產(chǎn)的，審計機關(guān)、人民政府和有關(guān)主管機關(guān)都可以作為提請人或申請人提請人民法院采取保全措施。行政管理的相對人無權(quán)提請人民法院采取行政非訴訟保全措施。

2、提請人提請人民法院對行政管理相對人采取行政非訴訟保全措施，必須是在具體行政行為作出之前，具體行政行為作出后，行政機關(guān)只能依法申請人民法院強制執(zhí)行。

3、提請人必須提供相關(guān)的法律根據(jù)。如監(jiān)察機關(guān)就是根據(jù)《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第二十一條的規(guī)定提請人民法院采取保全措施。

4、提請人只要認(rèn)為其具體行政行為涉及的證據(jù)可能滅失或者以后難以取得，涉及的財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿等，確有必要的情況下，就可以提請人民法院采取保全措施。

5、提請人提請人民法院采取保全措施，必須以自己的名義書面保證因提請錯誤，賠償被提請人因保全措施所遭受的經(jīng)濟損失。提請人拒絕保證的，人民法院可裁定駁回其提請。

四、行政非訴訟保全措施的程序

行政非訴訟保全措施應(yīng)當(dāng)在可訴的具體行政行為和不可訴的具體行政行為中均可適用。采用的程序應(yīng)當(dāng)包括如下內(nèi)容：

1、管轄權(quán)。在地域管轄上。有管轄權(quán)的人民法院應(yīng)當(dāng)是提請行政非訴訟保全措施的行政機關(guān)所在地的人民法院。在級別管轄上，基層人民法院管轄縣（市、區(qū)）人民政府及直屬行政機關(guān)提請的保全措施。中級人民法院管轄地區(qū)行政公署（省轄市人民政府）及所直屬行政機關(guān)提請的保全措施。高級人民法院管轄?。ㄖ陛犑?、自治區(qū)）人民政府及所直屬行政機關(guān)提請的保全措施。最高人民法院管轄國務(wù)院及其各部門提請的保全措施。

2、提請和受理。提請人對其具體行政行為中的相對人提請行政非訴訟保全措施的，必須向有管轄權(quán)的人民法院提交提請書或申請書和相關(guān)材料、法律根據(jù)等。人民法院對符合條件的提請，應(yīng)當(dāng)立即受理，并通知提請人。

3、審查、裁定和實施保全措施。人民法院受理行政機關(guān)的提請后，應(yīng)立即組成合議庭對其提請書和相關(guān)材料、法律根據(jù)等進(jìn)行形式審查，不必進(jìn)行實質(zhì)性審查。對不符合條件的提請，應(yīng)當(dāng)裁定駁回。對符合條件的提請，應(yīng)在受理后的48小時之內(nèi)作出保全裁定，并立即實施保全措施。保全措施可以是查封、扣押、凍結(jié)、提存等。緊急情況下，也可由人民法院先采取查封、扣押、凍結(jié)、提存等措施，然后再送達(dá)裁定書。

第3篇：行為保全和財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

    (一)避險意圖避險意圖是緊急避險構(gòu)成的主觀條件,指行為人實行緊急避險的目的在于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險。因此,行為人實行緊急避險,必須是為了保護(hù)合法利益。為了保護(hù)非法利益,不允許實行緊急避險。例如,脫逃犯為了逃避公安人員的追捕而侵入他人的住宅,不能認(rèn)為是緊急避險,仍應(yīng)負(fù)非法侵入他人住宅罪的刑事責(zé)任。

    (二)避險起因避險起因是指只有存在著對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的危險,才能實行緊急避險。不存在一定的危險,也就無所謂避險可言。一般來說,造成危險的原因是以下這些:首先是人的行為,而且必須是危害社會的違法行為。前面已經(jīng)說過,對于合法行為,不能實行緊急避險。其次是自然界的力量,例如火災(zāi)、洪水、狂風(fēng)、大浪、山崩、地震等等。三是來自動物的侵襲,例如牛馬踐踏、猛獸追撲等。在以上原因?qū)?、公共利益和其他合法?quán)利造成危險的情況下,可以實行緊急避險。 如果實際并不存在著危險,由于對事實的認(rèn)識錯誤,行為人善意地誤認(rèn)為存在這種危險,因而實行了所謂緊急避險,在刑法理論上稱為假想避險。假想避險的責(zé)任,適用對事實認(rèn)識錯誤的解決原則。

    (三)避險客體緊急避險是采取損害一種合法權(quán)益的方法保全另一種合法權(quán)益。因此,緊急避險所損害的客體是第三者的合法權(quán)益。明確這一點,對于區(qū)分緊急避險和正當(dāng)防衛(wèi)具有重大的意義。在行為人的不法侵害造成對國家、公共利益和其他合法權(quán)利的危險的情況下,如果通過損害不法侵害人的利益的方法來保護(hù)合法權(quán)益,那就是正當(dāng)防衛(wèi)。如果通過損害第三者的合法權(quán)益的方法來保護(hù)合法權(quán)益,那就是緊急避險。損害的對象不同,是緊急避險與正當(dāng)防衛(wèi)的重要區(qū)別之一。

    (四)避險時間緊急避險的時間條件,是指正在發(fā)生的危險必須是迫在眉睫,對國家、公共利益和其他合法權(quán)利已直接構(gòu)成了威脅。對于尚未到來或已經(jīng)過去的危險,都不能實行緊急避險。否則就是避險不適時。例如,海上大風(fēng)已過,已經(jīng)不存在對航行的威脅,船長這時還命令把貨物扔下海去,這就是避險不適時。船長對由此而造成的重大損害,應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

第4篇：行為保全和財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

一、保全證據(jù)公證的概念

保全證據(jù)公證是指公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的、有法律意義的證據(jù)、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。

二、保全證據(jù)公證的種類

（一）對書證的保全；

（二）對物證的保全；

（三）對視聽資料的保全；

（四）對證人證言、當(dāng)事人陳述的保全；

（五）對行為過程和事實的保全。

三、保全證據(jù)公證實務(wù)操作及需要注意的問題

（一）保全證據(jù)公證由當(dāng)事人住所地、行為或者事實發(fā)生地的公證機構(gòu)受理。

“異地受理”與“異地辦理”的區(qū)別。審判機關(guān)在審判實踐中，往往以公證證明為“異地公證”為由否定公證書的效力，但實際是概念不清，未搞清楚“異地受理”與“異地辦理”的區(qū)別?！爱惖剞k理”，受理不違反執(zhí)業(yè)區(qū)域的規(guī)定，僅是取證的行為在外地，當(dāng)然不影響公證書的效力；“異地受理”，雖然超執(zhí)業(yè)區(qū)域出證，受理違反執(zhí)業(yè)區(qū)域的規(guī)定，但不影響公證書的證明效力，理由：（1）公證法第25條的規(guī)定是管理性規(guī)范，而不是效力性規(guī)范，是單純的行業(yè)管理劃分，不影響民、商行為的效力；（2）最高法司法解釋，超越管轄的判決有效。雖然從理論上講超出執(zhí)業(yè)區(qū)域出具的公證書不影響其證明效力，但由于尚無法律法規(guī)、部門規(guī)章的明確規(guī)定，且各地審判機關(guān)自由裁量、評判標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定事實的依據(jù)的不一，建議超執(zhí)業(yè)區(qū)域的公證審慎受理或暫不受理，等待中公協(xié)相關(guān)意見的出臺。

（二）自然人、法人或者其他組織申請辦理保全證據(jù)公證，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

（1）申請人的身份證明、資格證明；

（2）申請人與保全的證據(jù)有利害關(guān)系的證明材料；

（3）載有申請保全證據(jù)的理由、用途和證據(jù)取得的方式或者方法的書面說明（即保全申請書）；

（4）與申請保全證據(jù)相關(guān)的其他證明材料。

（三）公證機構(gòu)受理的條件：

（1）申請人主體資格符合法律規(guī)定；

（2）申請符合《公證程序規(guī)則》第十九條的規(guī)定；

（3）申請人取得證據(jù)的方式不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。

對于不符合前款規(guī)定條件的申請，公證機構(gòu)不予受理，并通知申請人。

申請人申請對已被查封、扣押的財產(chǎn)辦理保全證據(jù)公證的，公證機構(gòu)不宜受理，但經(jīng)依法實施查封、扣押的機關(guān)申請或者同意的除外。

（四）重點審查的事項：

（1）保全的證據(jù)與當(dāng)事人的權(quán)益是否有利害關(guān)系；

（2）保全證據(jù)的方式、方法有無侵害他人合法權(quán)益或者違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的情形；

（3）參與保全證據(jù)相關(guān)人員的身份是否屬實、資格是否具備。

（五）告知與制作談話筆錄：

重點告知：

（1）告知當(dāng)事人申請辦理保全證據(jù)公證的法律意義；

（2）告知當(dāng)事人申請辦理保全證據(jù)公證可能產(chǎn)生的法律后果；

（3）告知當(dāng)事人申請辦理保全證據(jù)公證過程中享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)及其法律責(zé)任；

（4）告知證人、利害關(guān)系人享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)及其法律責(zé)任；

（5）告知當(dāng)事人法律、法規(guī)、規(guī)范性文件對其辦理保全證據(jù)公證的特殊要求及限制性、禁止性規(guī)定；

（六）公證機構(gòu)派員外出辦理保全證據(jù)公證的，由二人共同辦理，承辦公證員應(yīng)當(dāng)親自外出辦理。

在現(xiàn)有的公證環(huán)境和模式下，公證機構(gòu)為盡可能的自證和提高公證書的證明力、公信力，可采取兩種方式達(dá)到：1是增加人數(shù)，盡可能多的人證明；2是同時采用多種技術(shù)手段、設(shè)備固定證據(jù)。

（七）公證機構(gòu)辦理保全證據(jù)公證，可以根據(jù)具體情況采取繪圖、照相、錄像、錄音、復(fù)制、封存、非專業(yè)性鑒定和勘驗、制作筆錄等方法和措施，并制作詳細(xì)的工作記錄。

保全證據(jù)過程中涉及到專業(yè)技術(shù)鑒定、評估的事項，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人委托專業(yè)機構(gòu)辦理，或者征得當(dāng)事人的同意由公證機構(gòu)代為委托。

（八）辦理保全書證、物證和視聽資料的公證，公證員和公證機構(gòu)公證人員應(yīng)當(dāng)采取現(xiàn)場勘驗和當(dāng)場提取證據(jù)的方式進(jìn)行，并將相關(guān)的情況制作工作記錄。記錄的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：勘驗的時間、地點；辦理保全證據(jù)公證的公證人員及在場的相關(guān)人員的人數(shù)、姓名；保全對象的基本情況；保全的方式、方法；證據(jù)取得的時間、地點、方式或者證據(jù)的存放方式、地點、現(xiàn)狀；取得的證據(jù)數(shù)量、種類、形式等。

（九）辦理保全證人證言的公證，由使用證人證言的當(dāng)事人提出申請，也可以由提供證言的證人單獨或者與使用證人證言的當(dāng)事人共同提出申請。

（十）辦理保全送達(dá)文書的公證，應(yīng)當(dāng)做好送達(dá)的現(xiàn)場記錄。

（十一）辦理保全侵權(quán)物證的公證，公證機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的要求和被保全對象的不同特點，采取客觀記錄當(dāng)事人購買或者索取實物（包括索要發(fā)票、憑證）的過程、照相、錄像、詢問證人等方式，保全現(xiàn)場的真實情況。

辦理侵權(quán)物證保全時，為便于申請人取證，公證人員可以不公開身份，但必須親臨現(xiàn)場，并進(jìn)行現(xiàn)場記錄或者事后及時補記現(xiàn)場記錄。現(xiàn)場記錄應(yīng)當(dāng)載明取證的時間、地點、證據(jù)名稱、數(shù)量等，并交由申請人或者在場人簽名。

取證過程中取得的票據(jù)、單據(jù)等憑證，公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)收存原件，有正當(dāng)理由無法收存原件的，應(yīng)當(dāng)收存經(jīng)公證人員核實無誤的復(fù)印件。

（十二）辦理保全互聯(lián)網(wǎng)上實時數(shù)據(jù)證據(jù)的公證，應(yīng)當(dāng)使用公證機構(gòu)的計算機或者無利害關(guān)系的第三人的計算機進(jìn)行。

公證人員或者當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人提供的書面操作程序進(jìn)行操作。公證人員應(yīng)當(dāng)按照操作順序記錄登錄網(wǎng)絡(luò)、進(jìn)入相關(guān)網(wǎng)址（網(wǎng)頁）、下載、打印（或者刻錄光盤）等整個過程和所使用的操作軟件的名稱與版本，并要注意審核下載的內(nèi)容是否與網(wǎng)頁內(nèi)容相符，必要時可以對保全過程進(jìn)行錄像。

（十三）辦理保全單方收回出租房屋或者其他物業(yè)的公證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（1）申請人須是房屋或者其他物業(yè)的所有權(quán)人或者管理人，并提交權(quán)屬證書或者授權(quán)委托書；

（2）提交經(jīng)公證的承租合同，且其中必須載明承租人不履行或者不完全履行合同義務(wù)時，所有權(quán)人或者管理人有權(quán)單方收回出租房屋或者其他物業(yè)的約定；

（3）承租合同約定出租人單方收回出租房屋或者其他物業(yè)前應(yīng)當(dāng)履行催告程序的，申請人應(yīng)當(dāng)先就其履行催告義務(wù)的過程申辦保全證據(jù)公證；

（4）提交承租人存在違約事實的證明材料（如催交租金的函件）；

（5）申請人書面承諾對單方收回房屋或者其他物業(yè)行為而侵犯他人合法權(quán)益愿意承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；

（6）申請人承諾保護(hù)房屋或者其他物業(yè)內(nèi)承租人財產(chǎn)的完整和安全。

第5篇：行為保全和財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：侵權(quán)行為債 保護(hù)缺陷

作者簡介：許江濤（1975-），男，河南靈寶人，三門峽市委黨校副教授，中國政法大學(xué)碩士研究生。

一、侵權(quán)行為之債的概念和特征

侵權(quán)行為之債，顧名思義就是因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。對侵權(quán)行為人而言，可稱為侵權(quán)責(zé)任或侵權(quán)債務(wù)；對受害人而言，就是侵權(quán)行為之債。一般情況下，侵權(quán)行為之債主要是指因遭受侵權(quán)而獲得的損害賠償請求權(quán)。它與合同之債、不當(dāng)?shù)美畟蜔o因管理之債等共同構(gòu)成了債法體系。

侵權(quán)行為之債是因侵權(quán)行為產(chǎn)生的債權(quán)。它首先是債權(quán)，具有債權(quán)的根本特征，明顯區(qū)別于物權(quán)。其次是因侵權(quán)行為引起的，在債法中有別于合同之債。其具體特征主要有以下幾點：

1、它是一種請求權(quán)。主要為損害賠償請求權(quán)，它必須借助債務(wù)人的行為才能實現(xiàn)，債權(quán)人在債務(wù)人給付賠償金之前，不能直接支配有可能作為賠償金的債務(wù)人的財產(chǎn)，也不能直接支配債務(wù)人的行為，其實現(xiàn)途徑就是直接或間接請求義務(wù)人履行義務(wù)。

2、它是一種相對權(quán)。它只能向特定之人主張權(quán)利，一般來說，債務(wù)人之外的一切人均對債權(quán)人不負(fù)履行義務(wù)，債權(quán)人也不得向其主張權(quán)利，也就是說侵權(quán)行為之債的請求對象是特定和嚴(yán)格受限的。

3、它是由單方行為引起的。通常情況下，產(chǎn)生債權(quán)的原因與債權(quán)人的意志無關(guān)，債權(quán)人（受害人）只是因被動地受到侵害而獲得的賠償損害請求權(quán)，而且事先往往難以預(yù)防。

4、它是法定之債。侵權(quán)行為之債的發(fā)生不是當(dāng)事人協(xié)商意思表示的結(jié)果，而是基于法律的直接規(guī)定，而且當(dāng)事人不得預(yù)先免除加害人的賠償義務(wù)。

二、現(xiàn)代民法對債權(quán)保障的弱化

原來，財產(chǎn)責(zé)任是以債務(wù)人的全部財產(chǎn)作為債的擔(dān)保。在時間上，對于債權(quán)人來說，債權(quán)未實現(xiàn)之前，永遠(yuǎn)存續(xù)；但現(xiàn)代民法制度為了衡平債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益，銷弱債權(quán)人的過度強權(quán)地位，為債務(wù)人設(shè)置了一些保護(hù)制度，一是時效制度，二是債務(wù)不可繼承性，三是有限責(zé)任制度，四是破產(chǎn)保護(hù)制度，這些制度在一定程度上對債權(quán)保障進(jìn)行了弱化。

1、訴訟時效制度對債權(quán)保障的影響。無論時效制度產(chǎn)生的根源是什么，其作用是否存在，但它都準(zhǔn)確無誤地將債權(quán)人推向不利境地，給了債務(wù)人不主動履行債務(wù)的利益趨動和法律保護(hù)。該制度的本意是督促債權(quán)人及時行使債權(quán)，從而使債權(quán)及時得到實現(xiàn)，但在客觀上卻以巨大的利益誘使債務(wù)人不主動履行債務(wù)或拖延履行債務(wù)，再加上舉證責(zé)任的因素，債務(wù)人往往不但不履行債務(wù)，而且還拒絕留下債權(quán)人主張債權(quán)的證據(jù)，致使債權(quán)人無論是否主張過債權(quán)都得在兩年內(nèi)或申請仲裁，極大地增加了債權(quán)實現(xiàn)的成本，并在一定程度上造成了司法資源的浪費。

2、債務(wù)的不可繼承性對債權(quán)人的影響。債務(wù)的不可繼承性，是指債務(wù)人死亡后，債權(quán)人僅限于遺產(chǎn)范圍內(nèi)獲得償還，不得“父債子還”。債務(wù)人對債權(quán)人的負(fù)債，是債務(wù)人資產(chǎn)的一部分，債務(wù)人基于物權(quán)，享有支配權(quán)，是用于償還債務(wù)還是用于扶養(yǎng)、教育子女（包含子女的奢侈消費）完全由債務(wù)人自己決定。由于親情和利益的趨動，債務(wù)人一般優(yōu)先選擇后者。從這個意義上說，債務(wù)人子女的消費費用實質(zhì)上是由債權(quán)人負(fù)擔(dān)的，而貧困大學(xué)生的助學(xué)貸款都是需要償還的，若債務(wù)一概沒有繼承性，有悖公平原則，并且在制度上造成鼓勵以逃債為目的的舉債消費，即舉債消費時就沒準(zhǔn)備償還的不誠信行為。

3、有限責(zé)任制度對債權(quán)人的影響。有限責(zé)任制是指公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，而股東僅以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任制是為了籌集資金設(shè)立具有高風(fēng)險的公司而確立的制度，其具有減少和轉(zhuǎn)移風(fēng)險、鼓勵投資、增進(jìn)市場交易等功能。但存在如下重要缺陷：一是對債權(quán)人不公平。債權(quán)人通常無權(quán)介入公司內(nèi)部的管理，甚至對公司的內(nèi)部管理一無所知，而一旦公司因經(jīng)營管理不善等原因造成虧損，蒙受最大損失的還是債權(quán)人。如果股東負(fù)有限責(zé)任，則對債權(quán)人來說是不公平的。二是為股東特別是董事濫用公司的法律人格提供了機會。有限責(zé)任的存在，阻止了債權(quán)人對董事直接提出請求，這為董事利用公司的人格從事各種隱匿財產(chǎn)、逃避清償債務(wù)等行為提供了保護(hù)。三是對侵權(quán)責(zé)任的規(guī)避。有限責(zé)任制度保護(hù)的是投資者的利益，其對侵權(quán)行為之債人的保護(hù)不夠，不利于保護(hù)廣大消費者和作為公司雇員的勞動者。

4、破產(chǎn)制度對債權(quán)人的影響。破產(chǎn)制度源于羅馬法上的假扣押制度，即當(dāng)債務(wù)人因不能清償債務(wù)而逃跑時，扣押債務(wù)人的全部財產(chǎn)，由最高裁判官公告，公告經(jīng)過一段時期后，若債務(wù)人不出面，債權(quán)人可以實際享有扣押財產(chǎn)的所有權(quán)或由財產(chǎn)管理人將財產(chǎn)變賣，按比例清償所有債權(quán)人的債務(wù)。 顯然，破產(chǎn)制度的初衷是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，但當(dāng)由羅馬法時期的無限責(zé)任的商人時展到現(xiàn)在以有限責(zé)任為基礎(chǔ)的公司時代，破產(chǎn)制度成為一種故意逃廢債務(wù)的工具。

三、債權(quán)保障制度對侵權(quán)行為之債保護(hù)的不力

為了保護(hù)債權(quán)人的利益，現(xiàn)代民法設(shè)立有專門的債權(quán)保障制度。債權(quán)保障，就是對債權(quán)存續(xù)與實現(xiàn)的保障，具體包括對債權(quán)的實現(xiàn)給予保障和對債權(quán)的存續(xù)給予保障。債權(quán)保障不是單一的法律制度，而是人們對于數(shù)項法律制度因其均具有保障債權(quán)的功能所作的概括和命名，其中最主要的是債的擔(dān)保和債的保全。需要指出的是，債權(quán)保障制度主要是針對合同之債而設(shè)立的，侵權(quán)行為之債在該制度中處于明顯的不利地位。

1、債的擔(dān)保

債的擔(dān)保是指對于已成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系所提供的確保債權(quán)實現(xiàn)的保障。在我國具體包括定金、保證、抵押、質(zhì)押和留置等。根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，定金是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時，或訂立后、履行前，按合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的金錢。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。其中，定金屬于金錢的擔(dān)保，保證屬于人的擔(dān)保，抵押、質(zhì)押和留置屬于物的擔(dān)保，又稱擔(dān)保物權(quán)。定金在交付之前屬于責(zé)任財產(chǎn)的一部分，擔(dān)保物權(quán)以擔(dān)保物的存在為必要，而擔(dān)保物是從責(zé)任財產(chǎn)意“圈定”的特定物?？梢?，沒有責(zé)任財產(chǎn)就不會產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)、金錢擔(dān)保。

債的擔(dān)保是對債權(quán)人最有力的保護(hù)，但其主要適用于合同之債，對侵權(quán)之債的保障非常有限。在合同之債中，往往在債的設(shè)立時，債權(quán)人為保障債權(quán)的實現(xiàn)，就要求債務(wù)人設(shè)定擔(dān)保，將擔(dān)保作為主債務(wù)發(fā)生的前提條件，否則合同不能成立活生效。但對侵權(quán)之債來說，由于債權(quán)人一般事先不可預(yù)知侵權(quán)行為的發(fā)生，當(dāng)然就不可預(yù)先設(shè)定擔(dān)保，而侵權(quán)行為一旦發(fā)生，產(chǎn)生侵權(quán)行為之債后，再讓債務(wù)人提供擔(dān)保，就只有靠債務(wù)人的良知和誠信，而對于一個誠信的債務(wù)人來說，又沒必要讓其提供擔(dān)保。因此，債的擔(dān)保對侵權(quán)行為之債沒有多少真正的保障作用。

2、債的保全

第6篇：行為保全和財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

關(guān)鍵字：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、訴前臨時措施、臨時禁令、歐盟知識產(chǎn)權(quán)、TRIPS協(xié)議。

一、TRIPS協(xié)議中的臨時措施簡述

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（下稱TRIPS協(xié)議）與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT 1994）、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）共同組成了WTO協(xié)議的三大支柱。依據(jù)TRIPS三個基本原則中的最低保護(hù)原則 ，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，程序法上的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)也被寫入了協(xié)議 .目前很多國家根據(jù)TRIPS第50條對知識產(chǎn)權(quán)臨時保護(hù)措施進(jìn)行的法律移植工作，正是出于該原則的要求。TRIPS臨時措施所保護(hù)的權(quán)利類型包括：著作權(quán)及其鄰接權(quán)、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)識、品外觀設(shè)計、專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計及商業(yè)秘密。依臨時措施之目的 可將其分為兩類：制止侵權(quán)的臨時措施與證據(jù)保全措施。

制止侵權(quán)的措施包括制止已經(jīng)發(fā)生以及即將發(fā)生的侵害。若任何遲延將給權(quán)力人造成不可彌補的損害時，法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)在不聽取對方當(dāng)事人陳述（inaudita altera parte ）的情況下決定采取臨時措施，防止損害發(fā)生或阻止損害擴大。

保存侵權(quán)證據(jù)實際就是證據(jù)保全。證據(jù)是確認(rèn)侵權(quán)的根據(jù)，是后期訴訟中法院做出判決不可缺少的依據(jù)。為保證侵權(quán)行為有據(jù)可查，尤其是當(dāng)有關(guān)證據(jù)顯然有被銷毀的危險時，法院有權(quán)依申請決定采取證據(jù)保全措施，保存相關(guān)證據(jù)。

二、 知識產(chǎn)權(quán)臨時措施在歐盟及德國的適用情況

TRIPS在德國的適用，必須考慮歐盟法與德國國內(nèi)法的雙重法律環(huán)境。在經(jīng)歷了一段長期的爭論后，歐洲議會及歐盟理事會在2004年4月29日頒布了一項關(guān)于執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)的準(zhǔn)則（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保證發(fā)明人與創(chuàng)作者能夠獲得因發(fā)明或創(chuàng)作所帶來的合法收益。Richtline2004/48/EG要求成員國對仿造、盜版采取有效合理的，具有威懾性的制裁措施。TRIPS中所提及的知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行問題，準(zhǔn)則中也進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。例如：TRIPS 第41條第2款規(guī)定的“一般責(zé)任”被包含在了準(zhǔn)則的第3條中；準(zhǔn)則第6條對TRIPS第43條中的證據(jù)原則進(jìn)行了更加具體、實用的規(guī)定；TRIPS第50條防止知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的臨時措施，在準(zhǔn)則的第9條中被更加的具體化了；至于TRIPS第50條第1款b中所述的證據(jù)保全，則在準(zhǔn)則的第7條中單獨做了詳盡的規(guī)定。

（一） RL2004/48/EG中臨時措施的權(quán)利類型

該準(zhǔn)則要求成員國必須在2006年4月29日之前公布該準(zhǔn)則的國內(nèi)法適用規(guī)定。該準(zhǔn)則第2條第1款規(guī)定：準(zhǔn)則適用于任何一種侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為。根據(jù)歐盟委員會2005年最新的法律解釋 ，受準(zhǔn)則保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)包括： 著作權(quán)及其鄰接權(quán)、數(shù)據(jù)庫制造者的特殊權(quán)（Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken ）、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、商標(biāo)權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)、專利權(quán)、地理標(biāo)識權(quán)、植物新品種權(quán)及商號權(quán)。

（二） RL2004/48/EG中臨時措施的分類

根據(jù)臨時措施之目的，準(zhǔn)則中的知識產(chǎn)權(quán)臨時措施可分為三類：證據(jù)保全措施（準(zhǔn)則第7條）、停止侵權(quán)的臨時措施（第9條）和保全措施（第9條）。

1. 根據(jù)準(zhǔn)則第7條，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生或發(fā)生在即，法院有權(quán)依申請，對申請所涉及的侵權(quán)事實采取快速、有效的臨時證據(jù)保全措施，但以所涉及的機密信息受到保護(hù)為前提。證據(jù)保全措施可包括兩種方式：附帶或不附帶扣留樣品的詳盡描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；對侵權(quán)貨物實施物權(quán)上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要時可對生產(chǎn)者以及（或）貨物經(jīng)營者必需的原料、設(shè)備和附屬的書面材料實施扣押/查封。

需要強調(diào)的是，證據(jù)保全的目的在于保存相關(guān)證據(jù)，而非預(yù)防或阻止侵權(quán)行為。當(dāng)然，如果因證據(jù)保全而實施了上述的扣押措施，那么，在事實上也達(dá)到了一定的阻止或預(yù)防侵權(quán)的效果。但這并非其目的所在，它與制止侵權(quán)的臨時措施相區(qū)別。

2. 準(zhǔn)則第9條第1款a句規(guī)定：為防止即將發(fā)生的或制止已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為，法院有權(quán)依權(quán)利人申請做出裁定，對申請中所稱的侵權(quán)人實施防止或制止侵權(quán)行為的臨時措施。該臨時措施其實與TRIPS協(xié)議中的“制止侵權(quán)措施”原則上是相同的。但該準(zhǔn)則還做出了新的規(guī)定：只要歐盟成員國國內(nèi)法有相關(guān)規(guī)定，法院有權(quán)在必要時，裁定通過實施臨時的強制性罰款（Zwangsgelder）來制止相應(yīng)的侵權(quán)損害繼續(xù)進(jìn)行；或者裁定對繼續(xù)進(jìn)行中的侵權(quán)行為提供必要的擔(dān)保，擔(dān)保后，有侵權(quán)嫌疑的行為將能繼續(xù)進(jìn)行，但該擔(dān)保必須足以保證權(quán)利人所受的損害能夠得到賠償。這實際就是反擔(dān)保，一定程度上它可以減少因錯誤臨時措施或權(quán)力濫用帶來的損害，在很多時候也為申請人提供了與扣押相同、甚至更有效的保障。不過，反擔(dān)保額度的設(shè)定還需進(jìn)一步明確。此外，制止侵權(quán)措施的裁定還可以針對中間人（Mittelsperson）做出，只要該中間人的行為被以侵害知識產(chǎn)權(quán)為目的的第三人所需要時。這一點上，TRIPS未做出相關(guān)規(guī)定。根據(jù)準(zhǔn)則第9條第1款b句，為制止侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)入流通領(lǐng)域，可通過制止侵權(quán)措施，將有嫌疑的侵權(quán)物品進(jìn)行扣押或歸還權(quán)利人。

3. 準(zhǔn)則第9條還明確了另一種有效的臨時措施：保全措施（Sicherungs-massnahme）。歐盟成員國有義務(wù)賦予國內(nèi)法院實施臨時保全措施的權(quán)利。當(dāng)申請人能夠證明所稱的損害使侵權(quán)賠償成為問題（即：難以受償）時，法院可以依職權(quán)裁定，對被申請人的動產(chǎn)及不動產(chǎn)實施扣押。保全措施可包括查封銀行賬號、告知關(guān)于其銀行、、商業(yè)的相關(guān)資料信息或者告知獲得這些資料的方式，以及對其他相關(guān)財產(chǎn)物（Vermoegenswerte）實施扣押。實際上，這與我國財產(chǎn)保全措施的效果相同。

依據(jù)準(zhǔn)則，申請人須提供一切可合法取得的證據(jù)證明權(quán)利人和侵權(quán)事實。為保障被申請人的權(quán)利及防止臨時措施的濫用，申請人須交納押金或提供擔(dān)保。緊急情況下（當(dāng)任何遲延都會給權(quán)利人帶來不可彌補的損害時），臨時措施的決定可以不聽取對方當(dāng)事人陳述而做出。該情形下做出的臨時措施決定可以由被申請人提出復(fù)審。復(fù)審中，必須聽取被申請人陳述，進(jìn)行言詞辯論。法院依職權(quán)可更改、撤銷、或確認(rèn)臨時措施決定。若申請人在一定期限內(nèi)不提起相關(guān)訴訟，法院可依被申請人申請撤銷臨時措施或通過其他途經(jīng)使其歸于無效。該期限可由法院規(guī)定，法院沒有規(guī)定的，以20個工作日或31個日歷日中最長的為限。如果臨時措施被撤銷，或者因申請人的不作為而歸于無效 ，或者根本就不存在侵權(quán)，被申請人有權(quán)主張對因執(zhí)行臨時措施而帶來的損害進(jìn)行賠償。可見，準(zhǔn)則規(guī)定的程序是與TRIPS一致的。

（三） 德國國內(nèi)法中的臨時措施

目前德國臨時措施尚停留在民事訴訟法中的傳統(tǒng)規(guī)定上。其民訟法規(guī)定，所有的財產(chǎn)權(quán)（第916條）都可以通過假扣押 （Arrest）、臨時處分（einstweilige Verfuegung）和證據(jù)保全（Beweissicherung ）來進(jìn)行訴前臨時保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)是典型的財產(chǎn)性權(quán)利，所以，無論是專利權(quán)還是植物新品種權(quán)，都能得到臨時措施的保護(hù)。盡管其分類與TRIPS及歐盟法臨時措施的分類有所不同，但其功能是相通的。通過下表，我們可以概括地了解德國訴訟法中的臨時措施。

（表 1：德國臨時措施分類表，若圖表不能正常顯示，請點擊此處下載原文的PDF版本（ ）進(jìn)行閱讀）

臨時措施分類 細(xì)分 成立理由 實施手段

假扣押 對物假扣押

（德民訴法第917條） 若不實施扣押，將使未來的支付判決或裁定的強制執(zhí)行受到危險 交付保管人保管、命令當(dāng)事人為一定行為或禁止為一定行為，尤其是禁止對不動產(chǎn)的讓與、設(shè)置負(fù)擔(dān)或抵押（德民訴法第938條）

對人假扣押

（第918條） 僅當(dāng)對物假扣押被排除在考慮范圍之外，且權(quán)利人無任何其它具有相同效果的選擇可以保障其損失時 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由

臨時處分 保障性處分（第935條） （Sicherungsverfuegung） 如果現(xiàn)狀變更，當(dāng)事人的權(quán)利將不能實現(xiàn)，或明顯地難于實現(xiàn)時 對爭議標(biāo)的物實施保障性的處分

規(guī)范性處分（第940條） （Regelungsverfuegung） 只有當(dāng)該預(yù)先性規(guī)范對于避免重大損害、防止急迫的行為，或保障權(quán)利和睦來說成為必要時，才能對有爭執(zhí)的法律關(guān)系實施該種臨時處分。 對爭議中的法律關(guān)系進(jìn)行預(yù)先規(guī)范， 并利于保障“權(quán)利和睦”（Rechtsfrieden ）

證據(jù)保全 第485至494a條 只有當(dāng)證據(jù)將歸于消滅或其使用受到嚴(yán)重時 目前只允許采用三種證據(jù)形式：勘驗（Augen-scheinnahme）， 詢問證人（Zeugenvernehmung） 或鑒定（Sachverstaendigen-begutachtung）

盡管德國訴前措施已經(jīng)較為詳細(xì) ，但仍有一些問題需要修改。例如：證據(jù)保全制度中的證據(jù)形式必須擴寬。這一點上，中國的經(jīng)驗值得借鑒；訴前證據(jù)保全中被申請人的賠償請求權(quán)也應(yīng)當(dāng)明確。由于德國立法者一貫謹(jǐn)慎的態(tài)度，臨時措施的立法上遲遲未見官方舉措，并不能代表他們在這個問題上真的“落后”了。隨著歐盟法律的發(fā)展，在臨時措施方面，他們力求一種高度的統(tǒng)一，從而減少后期法律實踐中因各國差異而產(chǎn)生的問題。RL2004/48/EG移植一旦完成，其知識產(chǎn)權(quán)臨時措施規(guī)范將有質(zhì)的飛躍。

第7篇：行為保全和財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

【關(guān)鍵詞】國際民事訴訟；臨時措施；域外適用

【作者簡介】房沫，西南政法大學(xué)博士后研究人員，廣西大學(xué)法學(xué)院副教授，廣西

南寧530004

【中圖分類號】DF7 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1004-4434（2013）02-0106-06

在民事訴訟中，臨時措施是指訴訟保全措施，又稱為“臨時救濟”。國際民事訴訟中臨時措施的定義，無外乎兩個方面的考慮：臨時措施的目的（或功能）是什么，什么樣的措施可以被稱之為臨時措施（或者說臨時措施包括那些種類）。但是即使是這兩個方面，也難得在各國的規(guī)定和實踐中尋覓到清楚一致的認(rèn)識。實際上，國際民事訴訟中的臨時措施同國內(nèi)民事訴訟中的臨時措施并不存在本質(zhì)區(qū)別，只是在前者的法律關(guān)系中存在有某種或某幾種涉外因素。因此，國際民事訴訟臨時措施有別于國內(nèi)民事訴訟措施的至關(guān)重要的一點就是國際民事訴訟中，臨時措施的適用將具有比國內(nèi)民事訴訟臨時措施更為復(fù)雜的情況。

一、國際民事訴訟中的臨時措施

（一）臨時措施的功能

臨時措施在國際民事訴訟中的功能，實際上也是臨時措施存在的意義。其功能應(yīng)是，在緊急情況下采取的。為保持現(xiàn)狀，確保某種權(quán)利得到維護(hù)，從而使當(dāng)事人有機會對實體問題進(jìn)行訴訟。或者說，“臨時保護(hù)措施的目的是為達(dá)到每一法律體系的基本目標(biāo)及司法保護(hù)的有效性”，“臨時措施的基本功能是確保終局判決的完整性”。歐洲法院對臨時措施功能的定義是，保護(hù)要求審理實體爭議的法院承認(rèn)的權(quán)利，同時維護(hù)事實上和法律上的現(xiàn)狀：國際法協(xié)會所采用的定義也是基于對臨時措施功能的考慮，這包括兩個：第一，維持現(xiàn)狀，直到案件實體問題得到解決；第二，扣押能夠滿足終局判決命令的貨物。

簡單地說，國際民事訴訟中臨時措施的功能同國內(nèi)訴訟中臨時措施的功能是一致的，都是在緊急情況下所采取的，為保障未來判決能夠得到順利有效執(zhí)行的措施。臨時措施首先是為保障未來判決的有效執(zhí)行所采取的，所以，采取臨時措施同本訴并行不悖，臨時措施并不意味著最終的判決。其次，臨時措施所起的功能是暫時的。即在最終判決作出之前通過各種手段維持現(xiàn)狀，避免人為造成的判決執(zhí)行的障礙。這種臨時性表現(xiàn)在，一且申請臨時措施的一方當(dāng)事人在規(guī)定的或必要的期限內(nèi)未提訟，就應(yīng)當(dāng)取消臨時措施；如果被采取臨時措施的一方當(dāng)事人提供了擔(dān)保，臨時措施也應(yīng)當(dāng)取消；臨時措施的最長存續(xù)期只能延續(xù)到本訴判決做出。臨時措施的具體時限一般由法律或做出臨時措施決定的法院予以規(guī)定，這也是為了平衡當(dāng)事人之間的利益：避免當(dāng)事人一方蓄意逃避未來判決義務(wù)，保護(hù)相對方當(dāng)事人的同時。也避免對臨時措施指向的當(dāng)事人造成損害。

（二）臨時措施的分類

臨時措施的種類隨國家的不同而不同。很難從整體上做出一種適合各國規(guī)定的劃分。有關(guān)臨時措施的分類，依不同標(biāo)準(zhǔn)可分為：

1.以臨時措施效力指向的對象為標(biāo)準(zhǔn)，臨時措施可以分為對人的臨時措施和對物的臨時措施。對人的臨時措施本質(zhì)上是指向人的，比如，向債務(wù)人發(fā)出的禁止其從事某種行為的臨時措施。對物的臨時措施則是指向物的，其效力主要及于被扣押的財產(chǎn)或其他物。

2.以臨時措施效力的界限為標(biāo)準(zhǔn)，臨時措施可以分為意在域外發(fā)生效力的臨時措施和僅在臨時措施國境內(nèi)發(fā)生效力的臨時措施。前者可能涉及到外國當(dāng)事人，位于外國的財產(chǎn)；后者僅僅在措施國境內(nèi)起效，即使涉及到外國當(dāng)事人或?qū)儆谕鈬?dāng)事人的財產(chǎn)，一般其也在國境內(nèi)，該國對于該當(dāng)事人和財產(chǎn)有著充分的控制權(quán)。

二、臨時措施的適用

國際民事訴訟中臨時措施的適用問題分為兩種情況，只涉及臨時措施國國內(nèi)的臨時措施的適用按照該國國內(nèi)法的規(guī)定進(jìn)行；具有涉外因素的臨時措施（內(nèi)國法院的涉及到外國的臨時措施以及外國法院的涉及到內(nèi)國的臨時措施），下文將分別予以闡述。

（一）兩個問題

關(guān)于臨時措施的適用，我們必須首先考慮兩個問題：一是臨時措施是否得當(dāng)，最直接的即臨時措施的管轄權(quán)是否得當(dāng)?shù)膯栴}。因為只有合法適當(dāng)?shù)呐R時措施才能夠得到一國的執(zhí)行；其次，臨時措施的適用還關(guān)涉到一個重要的問題，即所謂臨時措施的終局性問題。一般的講，只有終局性的判決才能夠得到一國法院的執(zhí)行，各國在承認(rèn)和執(zhí)行外國判決時總是要求該判決是終局的，那么臨時措施如果需要其他國家協(xié)助執(zhí)行時，終局性問題是否成為其執(zhí)行的一個障礙。

1.臨時措施管轄權(quán)

臨時措施的管轄權(quán)之所以成為適用中的問題，皆因其常常與實體問題的管轄權(quán)糾葛在一起。臨時措施的目的是為了保障將來的判決能夠得到完全的執(zhí)行，從某種程度上，它與實體訴訟是有所區(qū)別的。實踐中常常出現(xiàn)當(dāng)事人在實體問題未涉訴之前便向法院請求臨時措施，或者實體問題在一法院訴訟，而當(dāng)事人要求另一法院臨時措施的情形。一旦實體問題涉訴的法院同臨時措施的法院為不同國家的法院，而臨時措施的適用又溢出國國界時，就必然考慮該臨時措施國是否擁有管轄權(quán)。其實，即使是在一國法院受理當(dāng)事人有關(guān)臨時措施的訴訟，尤其是該法院對實體問題可能不享有管轄權(quán)時，必然會考慮到其自身是否對臨時措施訴訟擁有管轄權(quán)的問題。

法院對于臨時措施的管轄權(quán)，例如在財產(chǎn)扣押的情況下，是否扣押財產(chǎn)地的法院擁有管轄權(quán)，即可扣押財產(chǎn)位于法院地本身就授予法院管轄權(quán)。美國早在殖民地時期從英國引入有關(guān)財產(chǎn)扣押程序時就采取這種做法。但是，20世紀(jì)中葉以來，美國最高法院對法院行使管轄權(quán)要求使用憲法第14次修正案的正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)，決定法院是否有管轄權(quán)的是International Shoe Co.v.Washington案所宣示的“最低聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”。也就是，單純的可扣押財產(chǎn)所在地并非法院管轄依據(jù)，如果法院對于臨時措施的管轄符合“最低聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”，那么其管轄權(quán)就是沒有爭議的，無論實體問題的管轄權(quán)歸屬于何國法院。根據(jù)德國《民事訴訟法》第23條的規(guī)定，財產(chǎn)可以作為財產(chǎn)所在地法院行使管轄的依據(jù)。盡管這種“過度”管轄已為布魯塞爾公約所禁止，但其只適用于當(dāng)事人在締約國境內(nèi)居住的情況，即對于非締約國居民來說，這種“過度”的管轄標(biāo)準(zhǔn)仍然適用。這種狀況一直持續(xù)到了1991年。1991年7月，德國聯(lián)邦最高法院確定，根據(jù)《民事訴訟法》第23條的管轄權(quán)只有在爭議與德國有充分聯(lián)系時才能行使。具體到財產(chǎn)扣押此類臨時措施的管轄權(quán)。假扣押可以由實體問題管轄法院和假扣押標(biāo)的物所在地的初級法院管轄，假處分由實體問題管轄法院管轄，依照德國的司法實踐，財產(chǎn)所在地不能夠作為假扣押的充分管轄權(quán)行使標(biāo)準(zhǔn)，只有臨時措施爭議同德國法院有充分聯(lián)系時，德國法院才能夠進(jìn)行管轄。在法國，一般認(rèn)為扣押可以對所在地的財產(chǎn)產(chǎn)生效力，并最終由作為被告的債務(wù)人住所地法院批準(zhǔn)，或者如果被告人不在法國居住，由作為被告人債務(wù)人的或持有被告人財產(chǎn)的第三人住所地法院批準(zhǔn)。法國法院已經(jīng)賦予他們自身針對位于法國境內(nèi)財產(chǎn)的扣押和保護(hù)性措施的管轄權(quán)，即使他們對案件實體問題并不具有管轄權(quán)。根據(jù)荷蘭的《民事訴訟法典》第765-767條規(guī)定，即使債務(wù)人不在荷蘭居住。只要可供扣押的財產(chǎn)位于荷蘭境內(nèi)，便可以在荷蘭扣押的命令。原則上，對臨時措施的管轄權(quán)并不能夠創(chuàng)設(shè)對案件實體問題的管轄權(quán)。但該法第767條補充規(guī)定，如果案件實體問題的管轄權(quán)被授予某一外國法院，但該法院所做出的判決不能夠在荷蘭得到執(zhí)行，那么財產(chǎn)所在地法院作為扣押財產(chǎn)地法院而擁有對實體問題的管轄權(quán)。

有關(guān)臨時措施的管轄權(quán)，還必須提到的是《布魯塞爾公約》的第24條，該條規(guī)定，請求臨時（包括保護(hù)性）措施的申請可以向根據(jù)該法律可能授予此類措施的一締約國提出，即使根據(jù)本公約，另一締約國法院對實質(zhì)問題享有管轄權(quán)。根據(jù)公約此項規(guī)定，對臨時措施的管轄權(quán)和對實體問題的管轄權(quán)實質(zhì)上被分開予以考慮了。一般情況下，英國法院對于實體問題有管轄權(quán)，則有權(quán)臨時措施。英國執(zhí)行該公約的1982年《管轄權(quán)和判決法案》第25節(jié)規(guī)定：（1）英格蘭、威爾士或北愛爾蘭的高等法院有權(quán)授予臨時措施，當(dāng)——（a）訴訟程序已經(jīng)或即將在聯(lián)合王國之外的一個締約國或者在聯(lián)合王國內(nèi)行使管轄權(quán)的高等法院之外的部分進(jìn)行；（b）它們是或?qū)⑹?968年公約范圍之內(nèi)的訴訟。

可見，各國一般都將臨時措施管轄權(quán)同案件實體問題的管轄權(quán)予以區(qū)分，對實體問題不享有管轄權(quán)的法院通?？梢耘R時措施命令。但是，不同國家具體確定臨時措施管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)又略有不同。

2.臨時措施的終局性

一國在承認(rèn)和執(zhí)行他國做出的判決時，一般均要求該判決是終局的，即判決是對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的最終決定。如《中華人民共和國和法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》第22條第3款明確規(guī)定，當(dāng)“根據(jù)做出裁決一方的法律，該裁決尚未確定或不具有執(zhí)行力”時，“不予承認(rèn)和執(zhí)行”。但是，臨時措施顯然不屬于“終局”性的，因為臨時措施只是為確保將來判決的順利執(zhí)行而對當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)做出的暫時性處分。這種處分不具有最終的效力，它要受制于最終判決的內(nèi)容。如果最終判決認(rèn)定獲得臨時措施的一方敗訴，那么就涉及到對對方當(dāng)事人權(quán)利的恢復(fù)和賠償問題。

但是，根據(jù)布魯塞爾公約和洛加諾公約，這種“終局性”要求并不構(gòu)成臨時措施承認(rèn)和執(zhí)行的障礙。布魯塞爾公約關(guān)于判決承認(rèn)和執(zhí)行的第25條規(guī)定，為本公約的目的，“判決”指的是有一個締約國法院或?qū)徟型プ龀龅娜魏闻袥Q，無論其稱謂如何，不僅包括法院官員費用的決定，還包括法令、命令、決定或執(zhí)行令?？梢?，公約的規(guī)定并不限于最終的判決。同時，歐洲法院的兩個案例也說明了這一點：在De Cavel v.Cavel（No.I）案中，歐洲法院認(rèn)為，原則上“有關(guān)財產(chǎn)的臨時保護(hù)措施如凍結(jié)財產(chǎn)，包括在1968年公約的范圍之內(nèi)，并沒有法律依據(jù)可以對臨時性的和確定性的措施之間做出劃分?！痹贒enilauler v，Couchet Frbres案中，歐洲法院確定，在一個締約國內(nèi)的臨時和保護(hù)性措施可以成為另一締約國依據(jù)公約承認(rèn)和執(zhí)行的對象。

“如果說關(guān)于這一問題存在一種趨勢，那么這種趨勢就是傾向于這類措施在國際范圍內(nèi)得到承認(rèn)，最顯著的例證便是布魯塞爾和洛加諾公約”。實踐中，以“終局性”作為拒絕執(zhí)行臨時措施的理由并不多見。

另外一個臨時措施適用中的問題也是同判決的承認(rèn)和執(zhí)行有關(guān)，一般要求承認(rèn)和執(zhí)行的判決限于執(zhí)行一定數(shù)目的金錢判決，比如債務(wù)或者賠償。而臨時措施一般并不判決一定數(shù)目的金錢。盡管美國《第二次沖突法重述》第102條規(guī)定，一項命令從事某種行為而非支付金錢的判決，或是禁止從事某種行為的判決，可以在其他州被執(zhí)行?；蜃鳛榫葷臉?biāo)的。但重述本身也認(rèn)為將這一原則適用于外國的判決是有爭議的。

（二）臨時措施的域外適用

許多國家都會涉及到位于國外的物或行為的臨時措施。臨時措施的跨國效力體現(xiàn)在幾個方面，如扣押非內(nèi)國公民的位于國內(nèi)的財產(chǎn)，扣押位于國外的財產(chǎn)，命令財產(chǎn)的“返還”（repatriation）以及禁止國外的活動等等。然而事實上，這些命令將會在外國發(fā)生效力的事實本身并不構(gòu)成法院臨時措施的限制。美國第九巡回上訴法院在Repubhc 0f Philippines v.Marcos一案中認(rèn)為，其有權(quán)針對Marcos位于國外財產(chǎn)的禁令，“禁令是直接針對個人的，而非物；它禁止Marcos及其親屬轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，無論該財產(chǎn)位于何處”。意大利法院在Gagliardi v.Larocca案中也認(rèn)為，扣押外國財產(chǎn)是合法的。最初英國國會和上訴法院均認(rèn)為Mareva禁令的管轄權(quán)僅限于位于該管轄權(quán)之內(nèi)的財產(chǎn)但是1988年上訴法院的一系列判決否定了先前的實踐，認(rèn)為Mareva禁令可以針對有關(guān)國外的財產(chǎn)授予。

這類涉及外國的臨時措施的具體適用，則要取決于外國法院按照其本國的訴訟程序規(guī)則，包括相關(guān)的國際公約來做出決定了。但是，臨時措施的域外適用問題并沒有受到充分的重視，原因在于，臨時措施一般都由財產(chǎn)所在地或者被告所在地法院，并且在該地得到執(zhí)行，一般不需要在國外執(zhí)行。而且，至少直到目前，在外國執(zhí)行臨時措施的意愿并不明顯，并且當(dāng)認(rèn)為有必要在外國執(zhí)行時，也會受到被申請承認(rèn)和執(zhí)行國家的抵制。例如在Laker Airways v，Sabena Belgian WorldAirlines案中，英國法院禁令禁止清算人在美國法院對英國航空公司（British Airways）以及其他航空公司提訟。美國哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院在確認(rèn)未在英國法院獲得“禁訴令”的那些被告被禁止尋求此種禁令的同時，明確，英國法院的禁止在美國進(jìn)行訴訟的禁令不會被承認(rèn)。理由是。英國法院的訴訟只是為了干擾和終止Laker在美國的反托拉斯訴訟。美國法院的禁令是防御性（defensive）的，是為了維護(hù)地區(qū)法院根據(jù)美國法律對該案進(jìn)行審理并做出判決的能力；相反，英國法院的禁令則是“進(jìn)攻性”（offensive）的，不是為了保護(hù)英國的管轄權(quán)，使英國法院可以不受外來干涉而對被告的責(zé)任做出判決，而只是為了取消美國法院根據(jù)美國法對隸屬于其管轄權(quán)內(nèi)的被告的請求進(jìn)行審理的權(quán)力。但是，不可否認(rèn)的是，在臨時措施表現(xiàn)為金錢判決時，美國法院表現(xiàn)出執(zhí)行的意愿。這是因為法院認(rèn)為此類臨時措施同美國法院通常承認(rèn)和執(zhí)行的最終金錢判決性質(zhì)相同。美國法院通常被要求執(zhí)行外國法院臨時措施的領(lǐng)域是家庭法領(lǐng)域，特別是在離婚贍養(yǎng)費和子女撫養(yǎng)費方面。這方面的例證是Wolff v.Wolff案。該案中，原告在馬里蘭州法院提起執(zhí)行英國離婚法令的贍養(yǎng)費救濟規(guī)定的訴訟，初審法院因為馬里蘭州的《統(tǒng)一金錢判決承認(rèn)法案》而缺乏管轄權(quán)而駁回了原告的訴訟。該法案明確規(guī)定，不包括“支持婚姻或家庭問題的判決”。上訴法院了法院的決定，認(rèn)為，盡管該法院不要求執(zhí)行這種判決，但其也不禁止執(zhí)行這種判決，而且，一般的禮讓原則也要求執(zhí)行這一法令。

外國法院不愿承認(rèn)或執(zhí)行臨時措施的現(xiàn)狀也使得臨時措施國有所顧忌。臨時措施國在考慮到該措施必然要到外國去實施時。為避免外國法院的不合作可能有損于本國臨時措施的效力時，往往都采取避免此類措施，或者通過某些輔助禁令的方法來確保臨時措施在得不到外國法院協(xié)助時也能夠起到有關(guān)作用。臨時措施在外國的執(zhí)行遭遇困難源于臨時措施本身的地域性，外國法院對臨時措施的授予并無監(jiān)督審查的權(quán)力。自然在執(zhí)行時也會保有相當(dāng)程度的謹(jǐn)慎。但隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，越來越需要一種超越國界的措施。所以，外國法院也不得不重新考量他們對待臨時措施的此種態(tài)度了。

實踐中。如果有相關(guān)的國際公約介入，這一問題的解決似乎并不困難。歐洲的布魯塞爾公約和洛加諾公約便是很好的例證，公約的有關(guān)內(nèi)容在上文中已有述及。從上文中提到的兩個案例De Cavel v，Cavel（No，I）案和Denilauler v，CouehetFr～res案中。我們可以看到，正是由于公約的規(guī)定，使得一國的影響另一國境內(nèi)財產(chǎn)的臨時措施在后一國家的執(zhí)行困難減小。在De Cavel v，Cavel（No.I）案中，法國家庭法院在一項法國離婚訴訟中了一項命令，旨在凍結(jié)夫妻在德國法蘭克福公寓家中的家具和其他財產(chǎn)，以及妻子在法蘭克福銀行租用的保險箱內(nèi)的物品和其在當(dāng)?shù)匾患毅y行的賬戶。在Denilauler v.Couchet Fr&es案中。一家法國公司在法國對一家德國公司提訟。法國法院單方了一項命令，凍結(jié)該德國公司在一家法國銀行法蘭克福支行的賬戶。歐洲法院認(rèn)為這些命令在德國法院不可執(zhí)行。但是其原因不是鑒于法國法院的命令涉及到位于德國的財產(chǎn)，具有復(fù)雜的涉外性，而是認(rèn)為，在前一案件中，因為1968年的布魯塞爾公約不適用于身份和婚姻財產(chǎn)權(quán)問題，所以同樣不適用于離婚訴訟中的臨時措施命令；在后一案件中，法院認(rèn)為，公約的承認(rèn)和執(zhí)行規(guī)定不適用于意在未事先通知便予以適用的單方命令。如此看來。歐洲法院并不否認(rèn)此類臨時措施的域外執(zhí)行，但是其遵守的條件應(yīng)該是，首先該臨時措施屬于相關(guān)國際公約規(guī)定的范圍，其次，臨時措施的應(yīng)該是在當(dāng)事人之間的，單方面的命令不能夠得到執(zhí)行。

歐洲法院的另一案件就直接肯定了臨時措施的域外可適用性——Brennero SAS v，Wendel GmbH案。案件涉及兩家制鞋公司，一家意大利公司和一家德國公司。意大利公司在意大利對德國公司提訟，并獲得了一項所謂的臨時扣押命令。該命令旨在扣押德國公司達(dá)70億里拉的財產(chǎn)。但是，該德國公司在意大利并沒有財產(chǎn)。德國法院根據(jù)1968年公約做出了執(zhí)行的命令，歐洲法院的判決僅僅涉及到在德國執(zhí)行程序的上訴部分。歐共體法院法律顧問Slynn說道，因為意大利的命令是在當(dāng)事人之間做出的，它原則上可以在德國執(zhí)行并無異議。

即使是上述案例實際上也并沒有明確指出符合何種條件的臨時措施可以在國外得到適用，也沒有明確一國法院在考慮另一國家的涉及該國的臨時措施的可適用性時的考量因素。但是，至少歐洲的實踐表明，只要臨時措施的做出是非單方的，并且符合相關(guān)公約的范圍，就可以得到執(zhí)行。

（三）輔助外國訴訟的臨時措施

上述關(guān)于臨時措施域外執(zhí)行的論述，其所涉及的均為一法院為輔助該法院本身的訴訟而的臨時措施。在這一部分中，我們將述及一國法院為輔助外國訴訟而臨時措施的問題。

一國法院臨時措施的考慮，一般都是為了使本國法院所進(jìn)行的訴訟將做出的判決能夠得到順利的執(zhí)行。那么，一國法院是否會為了在外國進(jìn)行訴訟判決的順利執(zhí)行而相關(guān)的臨時措施呢。事實上，這種情況也會發(fā)生，即當(dāng)事人要求法院一項同外國訴訟有關(guān)的本地臨時保護(hù)措施。如A在X國對B提訟，為了防止B轉(zhuǎn)移其位于Y國的財產(chǎn)，A有兩種選擇：請求X國法院禁止B轉(zhuǎn)移其位于Y國的財產(chǎn)的臨時措施：請求Y國法院禁止B轉(zhuǎn)移其位于Y國的財產(chǎn)的臨時措施。對于前一種選擇，如果x國法院同意此種禁令，該禁令能否得到完全有效的執(zhí)行還取決于B國法院的配合；相較而言，第二種選擇則更為直接，如果Y國法院同意此種禁令，由于財產(chǎn)位于該國境內(nèi)，臨時措施的執(zhí)行力就要強的多。法院為輔助外國訴訟而的臨時措施一般表現(xiàn)為輔助外國訴訟程序而扣押位于本國的財產(chǎn)——如果上述例子中。Y國法院扣押或凍結(jié)B位于Y國的財產(chǎn)的臨時措施。

美國法院并不經(jīng)常被請求輔助外國訴訟的臨時措施，它們對這種要求的接收傾向也并不能被準(zhǔn)確估量。只有在一個領(lǐng)域，即破產(chǎn)法領(lǐng)域，聯(lián)邦立法明確授權(quán)法院輔助外國訴訟的臨時救濟措施。美國《破產(chǎn)法》第304條授權(quán)破產(chǎn)法院可以與外國破產(chǎn)訴訟有關(guān)的任何“合適的救濟”。只要這些程序?qū)λ姓埱笕颂峁┕木葷?，保護(hù)美國訴求人免受不公正與不便，以及其程序同美國破產(chǎn)法原則實質(zhì)上是一致的。

三、我國涉外民事訴訟中臨時措施的適用

第8篇：行為保全和財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

本文由代位權(quán)制度確立的時間及背景出發(fā)，從古今中外國家和地區(qū)對代位權(quán)制度的產(chǎn)生、談起，闡述了代位權(quán)制度在我國立法和司法實踐中的逐步運用、發(fā)展和立法上的設(shè)立，從學(xué)理上對我國當(dāng)前債權(quán)人代位制度進(jìn)行了解析。對債權(quán)人代位權(quán)的特征、代位權(quán)成立具備的要件、代位權(quán)行使的性質(zhì)要求、范圍要求、主體要求、程序要求以及對債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人的效力等方面進(jìn)行了全面的論述。然后，依據(jù)代位權(quán)制度在行使條件、行使方式和客體方面，對我國現(xiàn)行債權(quán)人制度和傳統(tǒng)的債權(quán)人制度進(jìn)行了比較。最后，從我國債權(quán)人代位權(quán)的制度價值角度，剖析了新合同法債權(quán)人代位權(quán)制度解決我國現(xiàn)實生活中大量存在現(xiàn)實和債權(quán)人代位權(quán)行使動因不足問題，同時也提出了債權(quán)人代位權(quán)制度中打破了債權(quán)平等原則和債權(quán)人代位權(quán)行使的結(jié)果效益問題。

關(guān)鍵詞： 債權(quán)人 代位權(quán)制度

新合同法對債權(quán)人代位權(quán)制度的確立，為我國解決現(xiàn)實生活中大量存在的“三角債”問題提供了一種有效的途徑，是對傳統(tǒng)規(guī)定的重大突破，通過訴訟途徑行使代位權(quán)，使得代位權(quán)行使的結(jié)果效益直接歸屬行使權(quán)利的債權(quán)人，解決了債權(quán)人代位權(quán)行使動因不足的問題，大大調(diào)動了債權(quán)人行使此權(quán)利的積極性，突破了傳統(tǒng)的“債權(quán)相對性” 原則，打破了債權(quán)平等原則，賦予行使代位權(quán)的債權(quán)人以優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，使得債權(quán)人可以直接對次債務(wù)人【1】提起訴訟，并可以請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施，不僅節(jié)約了交易成本，而且還解決了司法實踐中債權(quán)人對第三人執(zhí)行困難的問題?？傊瑐鶛?quán)人代位權(quán)制度的設(shè)立簡化了訴訟程序，是對傳統(tǒng)代位權(quán)理論即“入庫規(guī)則【2】”的 一種大膽突破，體現(xiàn)了特色，確保了債權(quán)人利益的盡早實現(xiàn)。

一、我國債權(quán)人代位權(quán)制度確立的時間及背景

早在1804年，《法國民法典》中關(guān)于“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)”的規(guī)定，確立了債權(quán)人代位權(quán)及代位訴權(quán)。隨后，相繼一些國家和地區(qū)亦有了此類規(guī)定。如日本、意大利、西班牙及我國民法。過去，我國民法未就債權(quán)人代位權(quán)加以規(guī)定，代位權(quán)訴訟在立法和司法實踐中亦未被認(rèn)可。1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第三百條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行?！边@種關(guān)于“代位執(zhí)行制”的規(guī)定可以說是使用債權(quán)人代位權(quán)在強制執(zhí)行實踐中率先得以運用。此后，隨著理論界對代位權(quán)的逐步深入與成熟，以及現(xiàn)實生活中為債權(quán)人提供更周密而細(xì)致的保護(hù)的迫切需要，1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》首次在立法上正式確立了債權(quán)人代位權(quán)。該法第73條明確規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”該項債權(quán)人代位權(quán)制度的設(shè)立，為現(xiàn)實生活中大量存在的“三角債”問題的解決提供了一種積極有效的法律手段，對提高司法效率，具有重大的現(xiàn)實意義。為了便于司法實踐，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的的解釋（一）》以下簡稱《解釋》第十一條至二十二條又對代位權(quán)訴訟的具體運作作出了具體規(guī)定。其第二十條明確規(guī)定，“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！备鶕?jù)這一規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)。

二、對我國債權(quán)人代位制度的解析

依據(jù)債的一般的理論，債是發(fā)生于特定當(dāng)事人之間的一種法律關(guān)系，債權(quán)人只能向債務(wù)人請求履行，債務(wù)人也僅僅對債權(quán)人負(fù)有義務(wù)。債的效力原則上是不及于除此之外的任何第三人的。這就是債的相對性原則。但當(dāng)債務(wù)人與第三人的行為危及到債權(quán)人的利益時，法律就允許債權(quán)人對債務(wù)人與第三人的行為行使一定的權(quán)利，以排除對其債權(quán)的危害，這一制度稱為債的保全或債權(quán)保全。學(xué)理上也稱其為債的對外效力。代位權(quán)就屬于一種債權(quán)保全方式。依據(jù)此種理論，我國《合同法》第七十三條規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度。債權(quán)人代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人為了促使其債權(quán)不受損害，以自己的名義代債務(wù)人行使權(quán)利的權(quán)利。例如，A欠B1000元，C欠A200元，A在其債權(quán)到期后，一直不行使對C的債權(quán)，致使其無力清償對B的債務(wù)，則B可代位行使A的權(quán)利，督促C履行其對A的債務(wù)。從權(quán)利的性質(zhì)上看，它屬于民法上的形成權(quán)。代位權(quán)是債權(quán)的保全制度的。

（一）債權(quán)人代位權(quán)具有以下特征

1、代位權(quán)是債權(quán)人請求法院以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利，由此可見，此點不同于權(quán)。債權(quán)人并不是債務(wù)人的人，因為債權(quán)人行使權(quán)利，可以增加債務(wù)人的財產(chǎn)，但其行使該權(quán)利旨在保護(hù)自己的債權(quán)，而不是單純地為了債務(wù)人的利益而行使此項權(quán)利。

2、債權(quán)人代位權(quán)的行使，針對的是債務(wù)人不行使到期債權(quán)的消極行為，此點與債權(quán)人撤銷權(quán)不同。

3、債權(quán)人代位權(quán)在內(nèi)容上是為了保全債權(quán)，因此在履行期到來之前，債權(quán)人為了保持債務(wù)人的財產(chǎn)也可以行使代位權(quán)，此點不同于債權(quán)人對債務(wù)人或第三人的請求權(quán)。

4、債權(quán)人代位權(quán)體現(xiàn)了債的對外效力。

5、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張權(quán)利，因此債權(quán)人的債權(quán)對第三人產(chǎn)生了拘束力。該權(quán)利是由法律規(guī)定的，否認(rèn)當(dāng)事人是否存在著約定，債權(quán)人都享有這種權(quán)利。代位權(quán)也將隨著債的移轉(zhuǎn)和消滅而發(fā)生移轉(zhuǎn)和消滅。

6、代位權(quán)是債權(quán)人請求第三人向自己履行債務(wù)。

7、代位權(quán)是一種實體上的權(quán)利。由于代位權(quán)是為了保全債權(quán)而代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利，并不是扣押債務(wù)人的財產(chǎn)或就收取的債務(wù)人的財產(chǎn)而優(yōu)先受償，故它不是訴訟上的權(quán)利，它必須在法院提起訴訟，請求法院允許債權(quán)人行使代位權(quán)，所以它是一種實體上的權(quán)利。

（二）代位權(quán)的成立應(yīng)具備以下要件

1、債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債權(quán)債務(wù)存在。如果債權(quán)人對債務(wù)人不享有合法的債權(quán)，當(dāng)然不享有代位權(quán)。

2、債務(wù)人對次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）享有到期債權(quán)。債權(quán)人代位權(quán)的行使，以債務(wù)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán)合法有效為前提，如債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)根本不存在，或雖已存在但未依法成立并生效，都不可由債權(quán)人主張代位權(quán)。而債務(wù)人對次債務(wù)人的到期債權(quán)發(fā)生于債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系之前或者之后，對債權(quán)人代位權(quán)的行使用權(quán)沒有。從該到期債權(quán)的內(nèi)容來看，依據(jù)最高人民法院的司法解釋，必須是以金錢給付為內(nèi)容的，對于以非金錢給付為內(nèi)容的，如不作為債權(quán)或者以勞動為標(biāo)的債權(quán)，原則上債權(quán)人除因債務(wù)人的違約而請求損害賠償外不得行使代位權(quán)。另，債權(quán)人代位行使的權(quán)利，必須是債務(wù)人的現(xiàn)有權(quán)利，對于非現(xiàn)實的權(quán)利，如將來債權(quán)，債權(quán)人不得請求代位行使。

3、債務(wù)人怠于行使其債權(quán)。“怠于行使”，是指對于應(yīng)行使的權(quán)利，能行使而不行使，至于不行使權(quán)利的理由如何，則在所不問?！皯?yīng)行使”，是指若不及時行使權(quán)利，權(quán)利就有可能消滅或者減少其財產(chǎn)價值。例如，債權(quán)因長期不行使將可能因時效期間屆滿而消滅。“能行使”，是指債務(wù)人不存在任何行使的障礙，他完全有能力由自己或者通過其他人去行使權(quán)利。即債務(wù)人客觀上人能力行使權(quán)利并得以行使權(quán)利，而不存在無法行使其權(quán)利的情形，如債務(wù)人客觀上不能行使權(quán)利，債權(quán)人則不得代位行使?！安恍惺埂?，主要是指債務(wù)人根本不主張權(quán)利或者遲延行使權(quán)利。如果債務(wù)人已經(jīng)向他的債務(wù)人提出了請求，或者已經(jīng)向法院提起了訴訟，則不能認(rèn)為其怠于行使權(quán)利。

4、債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為對債權(quán)人造成損害。即有保全債權(quán)的必要?！皩鶛?quán)人造成損害”是指因債務(wù)人怠于行使權(quán)利而使債務(wù)人應(yīng)得到的利益而沒有得到，從而使債務(wù)人不能履行與債權(quán)人之間發(fā)生的債務(wù)，這樣就侵害了債權(quán)人的債權(quán)。所謂保全債權(quán)的必要，是指債權(quán)人的債權(quán)具有不能實現(xiàn)的危險，即以債務(wù)人的財產(chǎn)是否不能或者不足以清償債務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。只有在權(quán)利人怠于行使其到期債權(quán)的行為給債權(quán)人造成損害時，債權(quán)人才有行使代位權(quán)以保全自己債權(quán)實現(xiàn)的必要，即如果債權(quán)人不行使代位權(quán)，債權(quán)人享有的債權(quán)確有無法獲得滿足的危險。如果債務(wù)人的財產(chǎn)中以清償其債務(wù)，債權(quán)人在債務(wù)人不存在無法實現(xiàn)或滿足的危險，債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時，只需請求人民法院依法強制執(zhí)行即可行使其債權(quán)得以實現(xiàn)滿足。當(dāng)然也就沒有行使代位權(quán)的必要了。該必要不以債務(wù)人無資力為要件，對不特定債權(quán)及金錢債權(quán)，應(yīng)以債務(wù)陷入無資力為必要，而對特定債權(quán)及其他與債務(wù)人資力無關(guān)的債權(quán)，則不以債務(wù)人陷于無資力為必要。

5、債務(wù)人已陷入遲延。附停止條件的債權(quán)，在條件成就之前，未發(fā)生效力，沒有代位權(quán)成立的可能；已發(fā)生的債權(quán)，在債務(wù)人遲延履行之前，債權(quán)人的債權(quán)能否得到滿足還不確定，代位權(quán)的行使也無現(xiàn)實可能性，只有在債務(wù)人已陷入遲延但仍怠于行使其對次債務(wù)人的到期債權(quán)，自身又無力清償債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)存在現(xiàn)實的無法實現(xiàn)的危險時，債權(quán)人的代位權(quán)才有行使的必要。債務(wù)定有履行期的，債務(wù)人屆期不履行即構(gòu)成遲延；債務(wù)未定履行期的，經(jīng)債權(quán)人催告后，債務(wù)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，如中斷時效、申請登記、申報破產(chǎn)債權(quán)等，可以不必等債務(wù)人履行遲延時即可行使。

（三）債權(quán)人代位權(quán)的行使必須符合以下幾點要求

1、代位權(quán)行使的權(quán)利的性質(zhì)要求

能夠使債權(quán)人行使代位權(quán)的是非專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利?！皩儆趥鶆?wù)人自身的權(quán)利”，是指只有債務(wù)人本身才能享有的權(quán)利，包括專屬于債務(wù)人的人身權(quán)和專屬于債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)利。專屬于債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)利，是指須由債務(wù)人親自行使才生法律效力的財產(chǎn)權(quán)，大致有：基于身份關(guān)系而發(fā)生的財產(chǎn)權(quán)，例如撫養(yǎng)請求權(quán)、夫妻財產(chǎn)的約定權(quán)等；因人身權(quán)被侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)；禁止讓與的權(quán)利，例如救濟金請求權(quán)；禁止扣押的權(quán)利，例如維持生存所需要的勞動收入請求權(quán)。

2、債權(quán)人代位行使的范圍要求

“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限”，即債權(quán)人代位行使債務(wù)人權(quán)利所獲得的價值應(yīng)與所需要保全的債權(quán)的價值相當(dāng)，在必要范圍內(nèi)，可以同時或順位代位行使債務(wù)人的數(shù)個債權(quán)，對一項債權(quán)行使代位權(quán)已足以保全債權(quán)的，債權(quán)人不得再代位行使債務(wù)人的其他權(quán)利。如超出保全債權(quán)的范圍時，應(yīng)分割債務(wù)人的權(quán)利行使，不能分割行使的方可行使全部權(quán)利。如果債權(quán)人行使債務(wù)人的一項權(quán)利，足以保全自己的債權(quán)，則不應(yīng)就債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。如果債權(quán)人行使債務(wù)人的部分債權(quán)，足以保全自己的債權(quán)，則不應(yīng)就債務(wù)人的全部債權(quán)行使代位權(quán)。

3、債權(quán)人代位權(quán)行使的主體是債權(quán)人，債權(quán)人以自己的名義行使代位權(quán)

多數(shù)享有債權(quán)的，各債權(quán)人可以獨立行使代位權(quán)，也可以共同行使代位權(quán)，如果其中一個債權(quán)人已就其項債權(quán)行使代位權(quán)而獲得滿足，則其他債權(quán)人不得再就該項債權(quán)行使代位權(quán)，然而這并不妨礙其他債權(quán)行使代位權(quán)或向債務(wù)人請求履行。債權(quán)人行使代位權(quán)，必須盡到善良管理人的義務(wù)，否則因違反該項義務(wù)而給債務(wù)人形成損害的，由債權(quán)人予以賠償。

4、債權(quán)人代位權(quán)必須通過訴訟程序行使

在我國，債權(quán)人代位權(quán)的行使，必須借助國家司法機關(guān)的公力救濟手段，禁止債權(quán)人的私力救濟。這主要是基于以下兩點：第一，只有通過裁判方式才能保證某個債權(quán)人行使代位權(quán)所獲得的利益能夠在各個債權(quán)人之間合理分配；第二，只有通過裁判方式才能有效防止債權(quán)人濫用代位權(quán)，如防止隨意處分債務(wù)人的權(quán)利或?qū)鶆?wù)人的權(quán)利用以兌換自己的債權(quán)，同時也能夠有效地防止債權(quán)人與其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人、債務(wù)人以及次債務(wù)人之間因代位權(quán)的行使而發(fā)生的糾紛。

5、對債權(quán)人代位權(quán)的行使用權(quán)也不是毫無限制的

債權(quán)人行使代位權(quán)，原則上不得處分債務(wù)人的權(quán)利，擅自處分的，其行為無效。但其處分的行為可以使債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)增加的，不在所限之列，如將不易保存的貨物予以變賣處理。

（四）債權(quán)人代位權(quán)行使的效力

代位權(quán)的行使對債權(quán)人、債務(wù)人及次債務(wù)人都會產(chǎn)生一定的效力。

1、對于債務(wù)人的效力，表現(xiàn)在以下兩個方面：

（1）債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

（2）債務(wù)人對其債權(quán)的處分因代位權(quán)的行使而受到限制，即不得再為妨害代位權(quán)行使的處分權(quán)。在債權(quán)人已著手行使代位權(quán)且通知債務(wù)人后，債務(wù)人即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權(quán)的行使受到妨害的行為，債務(wù)人違反此限制而擅自處分的，債權(quán)人有權(quán)主張其處分無效。

2、對次債務(wù)人的效力，表現(xiàn)在以下三個方面：

（1）次債務(wù)人要在代位權(quán)訴訟中處于被告的訴訟地位，可以向債權(quán)人主張自己對債務(wù)人的一切抗辯。但是，次債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，不得在債權(quán)人行使代位權(quán)時對抗債權(quán)人。

（2）經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)后，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)關(guān)系歸于消滅。

（3）在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費用由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

3、對于債權(quán)人而言，表現(xiàn)在以下三個方面：

（1）債權(quán)人依照合同法第七十三條規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地的人民法院管轄。

（2）債權(quán)人只能在本人債權(quán)額內(nèi)提起代位權(quán)訴訟，也不得超出債務(wù)人權(quán)利的范圍。

（3）經(jīng)審理確認(rèn)代位權(quán)成立并經(jīng)次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)后，債務(wù)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。

三、 我國債權(quán)人代位權(quán)制度與傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)制度的區(qū)別

我國的我國債權(quán)人代位權(quán)制度與傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)制度在行使條件、客體、行使方式等方面有許多共同之處，但仍然存在以下幾方面的不同：

（一）結(jié)果歸屬不同。我國債權(quán)人代位權(quán)行使的效果是“次債務(wù)人直接（第三人）向債權(quán)人履行清償義務(wù)”；而傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)行使的結(jié)果效益歸債務(wù)人享有，其行使代位權(quán)的費用從利益中得到補償，債務(wù)人與第三人之債的關(guān)系因此消滅。

（二）行使方式不同。我國債權(quán)人行使代位權(quán)只能依訴訟行使，不得以私力請求；而傳統(tǒng)代位權(quán)的行使可依訴訟實現(xiàn)，亦可依訴訟外的方式實現(xiàn)，且無論債權(quán)人以何種方式行使時，應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)，不得損害債務(wù)人的利益。

（三）客體不同。我國債權(quán)人代位權(quán)的客體僅限于債務(wù)人對第三人的合法的債權(quán)；傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)的客體不僅包括債權(quán)人的合法的債權(quán)，還包括其他非專屬于債務(wù)人本身的財產(chǎn)性權(quán)利。

四、我國債權(quán)人代位權(quán)制度的利弊評析

我國現(xiàn)行的債權(quán)人代位權(quán)制度突破了傳統(tǒng)的規(guī)定，其具有如下之利弊：

（一）優(yōu)點：第一，解決了債權(quán)人代位權(quán)行使動因不足的。因為代位權(quán)行使的結(jié)果效益直接歸屬行使權(quán)利的債權(quán)人，所以大大調(diào)動了債權(quán)人行使此權(quán)利的積極性。第二，解決了司法實踐中債權(quán)人對第三人執(zhí)行困難的問題。代位權(quán)制度突破了傳統(tǒng)的“債權(quán)相對性” 原則，使得債權(quán)人可以直接對次債務(wù)人提起訴訟，并可以請求人民法院對次債務(wù)人采取保全措施。第三，節(jié)約了交易成本。代位權(quán)行使的結(jié)果效益直接歸債權(quán)人享有，而非先歸屬債務(wù)人后再由債務(wù)人對債權(quán)人進(jìn)行清償，這在某種程度上節(jié)約了當(dāng)事人的交易成本。

（二）缺點：第一，我國的債權(quán)人代位權(quán)制度打破了債權(quán)平等原則，賦予行使代位權(quán)的債權(quán)人以優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。債權(quán)人基于債之關(guān)系，得向債務(wù)人請求給付，債務(wù)人的義務(wù)與債權(quán)人的權(quán)利，乃同一給付關(guān)系的兩面，這種僅特定債權(quán)人得向特定債務(wù)人請求給付的法律關(guān)系，學(xué)說上稱為債權(quán)的相對性。債權(quán)的相對性使得債權(quán)無排他的效力，數(shù)個債權(quán)，不論其發(fā)生先后，均以同等地位并存，這便是債權(quán)的平等原則。筆者認(rèn)為，這種在司法解釋中改變其所解釋的法律所具有的原則性規(guī)定（此即指“債權(quán)平等原則”），是不合乎法律解釋宗旨的。第二，我國的債權(quán)人代位權(quán)行使的結(jié)果效益，債務(wù)人的其他債權(quán)人無權(quán)參與分配，這樣會極大地?fù)p害其他債權(quán)人的權(quán)利。

綜上，債權(quán)人代位權(quán)制度的設(shè)立簡化了訴訟程序，是對傳統(tǒng)代位權(quán)即“入庫規(guī)則【2】”的 一種大膽的突破，體現(xiàn)了特色，確保了債權(quán)人利益的盡早實現(xiàn)。當(dāng)然，要想在實踐中更好發(fā)揮這一制度的作用，我們必須對其加以正確的理解和適用。

注釋：

【1】《合同法》解釋將被代位人表述為“債務(wù)人”，而第三人表述為“次債務(wù)人”。為求協(xié)調(diào)一致，本文以下也采納這種稱謂。

【2】入庫規(guī)則：依傳統(tǒng)的代位權(quán)人代位理論，代位權(quán)訴訟的一個根本特征在于，行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)應(yīng)先加入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，然后再依債之清償?shù)囊?guī)則清償債權(quán)人債權(quán)。

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①《法國民法典》第1166條規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)”。

②張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（修訂版），第600頁，中國政法大學(xué)出版社。

③溫明揚主編：《民法學(xué)》第145頁，法律出版社。

第9篇：行為保全和財產(chǎn)保全的區(qū)別范文

__地處東部沿海，各類企業(yè)基數(shù)大、種類多，在企業(yè)的發(fā)展過程中，由于產(chǎn)業(yè)政策、市場環(huán)境、經(jīng)營決策等各種因素的疊加，企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險無處不在。同時，__市場經(jīng)濟發(fā)育較為成熟，法治化程度較高，經(jīng)濟形勢變化引發(fā)的涉企糾紛會迅速傳導(dǎo)至司法領(lǐng)域，法院涉企債務(wù)案件的變化成為反應(yīng)經(jīng)濟形勢的晴雨表。近年來，__先后出現(xiàn)巨升紡織財務(wù)負(fù)責(zé)人陳某非法集資案、亞特機械制造有限公司破產(chǎn)案、徐某某、曹某某等人棄企逃債案等重大涉企債務(wù)案件，由此引發(fā)了一系列糾紛。本報告以典型案件為例證進(jìn)行分析探討，報告所稱的重大涉企債務(wù)糾紛主要指金錢類債務(wù)單個案件標(biāo)的額1000萬元以上、系列案件總標(biāo)的額1000萬元以上，或者企業(yè)法定代表人（實際控制人）棄企逃債，在本市引發(fā)重大群體性訴訟以及其他有重大影響的涉企債務(wù)案件。

蘇南地區(qū)作為民營中小企業(yè)的聚集地之一，受2008年全球金融危機的影響,企業(yè)市場疲軟、資金緊張等問題逐漸出現(xiàn)。近兩年來國內(nèi)外經(jīng)濟形勢仍不穩(wěn)定，各種經(jīng)濟因素處在不斷的變革中，一些涉企債務(wù)糾紛的深層次問題逐步暴露，亟需引起重視。

1、案件數(shù)量多、標(biāo)的額大

近年來,重大涉企債務(wù)糾紛數(shù)量呈上升趨勢，此類糾紛一旦爆發(fā)，往往引發(fā)大量系列案件，總標(biāo)的大。如近期受理的徐某某、曹某某等人棄企逃債案件，徐某某、曹某某實際控制及關(guān)聯(lián)企業(yè)出現(xiàn)資金鏈問題，徐某某等人于2012年__月攜款出逃美國。銀行、小貸公司、企業(yè)職工等債權(quán)人得知該消息后先后，除企業(yè)本身外，還波及為其提供擔(dān)保的相關(guān)企業(yè)和個人，造成法院案件激增，2012年12月以來，__法院因此先后受理系列案件700余件，涉案總標(biāo)的額約5億元，對社會經(jīng)濟發(fā)展和穩(wěn)定帶來了不良影響。

2、涉案法律關(guān)系復(fù)雜

重大涉企債務(wù)糾紛一旦發(fā)生，往往存在工資款糾紛、民間借貸（集資）糾紛、買賣合同糾紛、工程款糾紛、擔(dān)保合同糾紛以及法定代表人挪用或侵占公司資產(chǎn)、股東虛構(gòu)、抽逃出資糾紛等多個糾紛類型，法律關(guān)系復(fù)雜，處理難度大。如__某公司在缺乏相應(yīng)資質(zhì)的情況下，開發(fā)建設(shè)商鋪并進(jìn)行出售，涉及人數(shù)眾多、涉案金額巨大，案件涉及市政規(guī)劃、建設(shè)工程、房屋買賣合同關(guān)系等多種復(fù)雜法律關(guān)系。

3、涉案主體多

重大涉企債務(wù)糾紛涉及的主體往往包含多個關(guān)聯(lián)企業(yè)及其法定代表人和股東個人。部分銀行貸款時推出“聯(lián)?！敝贫?，由于企業(yè)相互擔(dān)保，牽一發(fā)而動全身，一旦一個企業(yè)產(chǎn)生問題，連鎖反應(yīng)不可估量。__法院20__年底受理的亞特機械制造有限公司破產(chǎn)一案中，亞特公司申請破產(chǎn)之前共向單位和個人集資1.2億多元，涉及單位6家，個人42人，涉及集資款數(shù)額巨大，人數(shù)眾多。

4、糾紛爆發(fā)前難以識別

現(xiàn)階段企業(yè)主逃債呈突發(fā)性，加上企業(yè)融資體外循環(huán)，不在賬上反映，出事前沒有特別預(yù)兆，老板突然失蹤，引發(fā)系列糾紛。如20__年底以來__法院的多個人民法庭先后接到轄區(qū)鎮(zhèn)（街道）政府通報，要求針對個別企業(yè)發(fā)生的業(yè)主棄企逃債事件處理提供法律幫助。從實際情況看，考慮到維權(quán)成本、企業(yè)聲譽等原因，部分企業(yè)在產(chǎn)生債務(wù)后并不立即采取法律手段，通過訴訟救濟權(quán)利，進(jìn)入司法途徑的重大涉企糾紛僅暴露企業(yè)債務(wù)的“冰山一角”。

1、 企業(yè)融資難

__中小企業(yè)多，此類企業(yè)自有資金量小，而銀行貸款審核嚴(yán)格，且以盈利為目的，在貸款時都充分考慮資金的安全性，當(dāng)一個企業(yè)發(fā)展較好時，貸款就容易，當(dāng)企業(yè)需要貸款渡過難關(guān)時，往往因為還貸能力較弱，無法貸到款，企業(yè)若想繼續(xù)發(fā)展，只能向民間融資，甚至靠借高利貸去維持企業(yè)的運營。__民間資本充足，形成了一批專職放貸者，部分借款月息達(dá)到5%，企業(yè)借債后很多企業(yè)的利潤就是讓高息占用，高息的付出直致拖垮企業(yè)，發(fā)生重大債務(wù)糾紛的企業(yè)往往有大量的民間借貸資金無法償還，甚至引發(fā)非法吸收公眾存款等犯罪行為。20__年底，__法庭轄區(qū)發(fā)生2起企業(yè)老板因融資困難、借貸資金無法歸還導(dǎo)致自殺的極端案例。

2、企業(yè)風(fēng)險監(jiān)管乏力。

__許多企業(yè)是從上世紀(jì)70年代家庭作坊的模式開始發(fā)展的，雖然經(jīng)過30多年的發(fā)展，但很多投資人尚未轉(zhuǎn)變觀念，還停留在家庭經(jīng)營管理模式。生產(chǎn)資金不通過企業(yè)

會計賬簿，投資人將公司的錢視為自己私人的錢，在帳外循環(huán)，隨意支用，個人及家庭的吃用開支均來自企業(yè)資金，毫無約束。企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營處于非監(jiān)控狀態(tài)，很多企業(yè)賬目僅是為了應(yīng)付稅務(wù)部門的檢查，而沒有將企業(yè)財務(wù)作為一項管理活動，導(dǎo)致監(jiān)管困難。3、行業(yè)性風(fēng)險增大。

近年來，__在傳統(tǒng)的紡織、鋼鐵、化工等工業(yè)基礎(chǔ)上謀求轉(zhuǎn)型升級，企業(yè)轉(zhuǎn)型過程中在轉(zhuǎn)型升級過程中，不可避免地遇到諸如宏觀環(huán)境不確定、融資難、創(chuàng)新力不足、稅費負(fù)擔(dān)重、人才短缺等問題，當(dāng)前民營企業(yè)遇到這些風(fēng)險時，由于企業(yè)自救能力不足，又缺乏外力的支持，導(dǎo)致不少本來很有前景的民營企業(yè)在轉(zhuǎn)型升級過程中夭折。例如：在企業(yè)轉(zhuǎn)型升級過程中投資了多家光伏行業(yè)，目前正遭遇行業(yè)寒冬，形勢不容樂觀；近期禽流感疫情爆發(fā)，對家禽養(yǎng)殖、零售業(yè)帶來行業(yè)性巨大沖擊，由此引發(fā)的糾紛可能會迅速傳導(dǎo)整個行業(yè)。

4、資本原始積累后移民。

由于面臨著國內(nèi)諸多不確定的政治經(jīng)濟因素，以及對高質(zhì)量生活、優(yōu)質(zhì)環(huán)境、子女教育等方面的考慮，不少企業(yè)主、甚至金融機構(gòu)負(fù)責(zé)人，借海外投資的名義不斷轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。部分中小企業(yè)主用實業(yè)做抵押，獲得貸款后去海外投資移民，也有企業(yè)主事先把資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到海外，等時機“成熟”即宣告破產(chǎn)，“裸商”的出現(xiàn)，給經(jīng)濟的健康發(fā)展帶來了極大危害。

1、“案多人少”矛盾加劇

重大涉企債務(wù)案件幾乎都涉及財產(chǎn)保全，承辦法官疲于奔波，大量時間用在采取保全措施，進(jìn)行查封、扣押等工作，沒有時間開庭審理案件，未結(jié)案數(shù)量居高不下。審理中財產(chǎn)線索難找，資產(chǎn)難查，評估拍賣費時費力，變現(xiàn)困難，造成矛盾積累。

2、 企業(yè)主逃債導(dǎo)致審理難、執(zhí)行難

債務(wù)人逃債下落不明的情況時有發(fā)生，這導(dǎo)致法院不得不通過公告送達(dá)法律文書，增加了辦案周期。因被告未到庭，加上企業(yè)管理混亂，財務(wù)賬冊不全，法院認(rèn)定事實難度加大，且無法通過調(diào)解結(jié)案。在執(zhí)行程序中，下落不明的被告往往無財產(chǎn)可供執(zhí)行，或者已提前轉(zhuǎn)移、隱藏了財產(chǎn)，導(dǎo)致法院執(zhí)行難。

3、 維穩(wěn)壓力增大

債務(wù)人資產(chǎn)大多已在銀行進(jìn)行抵押，一些資產(chǎn)還做了二次抵押，而企業(yè)賬戶基本沒有現(xiàn)金存在，債權(quán)人在銀行等有抵押權(quán)的債務(wù)清償后所剩無幾。不少債權(quán)人為避免贏了官司拿不到錢，不愿意走訴訟途徑，而向政府部門施加壓力。2012年下半年，__某寺廟建設(shè)中，因建設(shè)單位拖欠工程款，涉及涉一、二級承建單位約32家，供應(yīng)商近百家，農(nóng)民工1000多名，10多家施工方代表至政府上訪，影響到社會穩(wěn)定。

4、 刑民案件交織

重大涉企債務(wù)案件中往往存在非法吸收公眾存款、股東虛假出資或抽逃出資，公司實際控制人挪用侵占公司資金，隨意領(lǐng)用公司資金后不結(jié)算，偷逃稅等犯罪活動。以民間借貸為幌子掩蓋其行為的非法性，使得民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系交織在一起。這些系列案件中，也有債權(quán)人提出認(rèn)為借款人存在集資詐騙，要求公安機關(guān)處理的，但罪與非罪界限比較模糊，加上集資時間長，賬冊不全，支付手續(xù)不規(guī)范。法院雖然懷疑當(dāng)事人涉嫌非法集資犯罪，但沒有確實的證據(jù)予以證明，很難做出是否移送公安機關(guān)立案偵查的決定。

1、建立健全重大涉企債務(wù)糾紛的預(yù)警機制

市場經(jīng)濟的發(fā)展減弱了政府的調(diào)控能力，但一旦社會矛盾糾紛集中引發(fā)，甚至影響社會穩(wěn)定時，政府不得不出面干預(yù)。為此，對于重大債務(wù)涉訴企業(yè)，有必要建立預(yù)警機制，為防范風(fēng)險和提前獲得決策信息打下基礎(chǔ)。通過組建專門的預(yù)警機構(gòu)，加強分工協(xié)作，收集整理有用信息：稅務(wù)、工商部門識別企業(yè)拖欠稅費或有偷逃稅收情況，每月銷售收入過低等企業(yè)非正?，F(xiàn)象；勞動監(jiān)察部門識別企業(yè)有拖欠工人工資、未與工人簽訂勞動合同、停產(chǎn)等現(xiàn)象；金融辦、銀行等機構(gòu)，發(fā)現(xiàn)企業(yè)延遲還貸、付息，產(chǎn)值無明顯變化，但短時間內(nèi)大量融資現(xiàn)象；法院通過開發(fā)相應(yīng)的軟件，進(jìn)行非正常案件的識別提醒（如債務(wù)類案件涉案標(biāo)的在1000萬元以上，短時間內(nèi)出現(xiàn)系列訴訟等），并對類信息積極整理，及時發(fā)現(xiàn)涉企債務(wù)糾紛異常案件。對各職能部門匯總的信息，預(yù)警機構(gòu)分析研判后，形成信息通報，供政府參考及各部門信息共享。

2、建立健全重大涉企糾紛的協(xié)同處置機制

通過預(yù)警機構(gòu)發(fā)現(xiàn)企業(yè)主潛逃、或拖欠集體工資等情況后，建立協(xié)同處置機制是妥善處置糾紛的關(guān)鍵。重大涉企糾紛一旦形成，應(yīng)有政府牽頭，成立專門的處置糾紛工作領(lǐng)導(dǎo)小組。由法院、公安、勞動監(jiān)察部門、、司法、商貿(mào)、街道（鎮(zhèn)）等有關(guān)部門作為小組成員，明確各部門的工作職責(zé)：法院部門負(fù)責(zé)提前介入，保全企業(yè)財產(chǎn)，控制局勢，避免事態(tài)的擴大化；公安對涉嫌犯罪的，應(yīng)落實好限制出國出境等邊控措施，并使用通緝手段，將犯罪嫌疑人羈押歸案，便于糾紛處理；商貿(mào)、工業(yè)園區(qū)負(fù)責(zé)排查摸底，進(jìn)一步掌握停產(chǎn)倒閉企業(yè)情況和涉困企業(yè)的各項信息，筑好聯(lián)保單位的防火墻；街道（鎮(zhèn)）、

社區(qū)、行業(yè)協(xié)會、等部門，要做好當(dāng)事人的引導(dǎo)工作，能夠解決的依法合理解決；人事勞動部門做好涉企的資料整理，統(tǒng)計欠薪情況，加大欠薪案件的追討和仲裁工作，同時引導(dǎo)失業(yè)人員積極應(yīng)對、分流，在本轄區(qū)同類企業(yè)迅速實現(xiàn)再就業(yè)。3、強化對重大涉企債務(wù)糾紛差異化處置的司法措施