指導(dǎo)意見的法律效力精選(九篇)
前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的指導(dǎo)意見的法律效力主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
第1篇：指導(dǎo)意見的法律效力范文
[關(guān)鍵詞]企業(yè)間借貸 利息支出 法律效力 風(fēng)險 影子銀行
一、企業(yè)間借貸有別于民間借貸
民間借貸，尤其是司法系統(tǒng)中所稱的民間借貸，都是與自然人有關(guān)的借貸，是指自然人與自然人之間、自然人與非金融企業(yè)之間的借款行為。也就是說，民間借貸必然有一方當(dāng)事人為自然人，因此民間借貸并不包括企業(yè)間借貸。
民間借貸一般受法律保護。根據(jù)1991年8月13日最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（法（民）[1991]21號）規(guī)定，民間借貸的利息可適當(dāng)高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護。
企業(yè)間借貸是指非金融企業(yè)之間的借貸行為，比如兩個制造企業(yè)之間的借貸。對企業(yè)間借貸，人們往往只關(guān)心稅務(wù)風(fēng)險，沒有意識到這里還存在著一定的法律效力風(fēng)險。因為企業(yè)間借貸，在中國一直有著合法性問題的爭議。這個合法性的風(fēng)險，對資金出借方尤為不利。
二、企業(yè)間借貸利息支出的稅前扣除問題
我國《企業(yè)所得稅法實施條例》第三十八條規(guī)定，非金融企業(yè)向非金融企業(yè)借款的利息支出，不超過按照金融企業(yè)同期同類貸款利率計算的數(shù)額的部分，準(zhǔn)予稅前扣除。另外，關(guān)聯(lián)企業(yè)間借貸資金，對借入方還有著接受債權(quán)性投資和權(quán)益性投資結(jié)構(gòu)比例的限制，以防止企業(yè)利用資本弱化方式降低稅負(fù)。非金融企業(yè)實際支付給關(guān)聯(lián)方的利息支出，其接受關(guān)聯(lián)方債權(quán)性投資（即賴以計息的本金）與其權(quán)益性投資比例不得超過2：1，超過的部分不得在企業(yè)所得稅前扣除。
三、企業(yè)間借貸行為的法律效力
（一）有權(quán)部門的相關(guān)規(guī)定
企業(yè)間借貸行為的法律效力風(fēng)險，主要來自最高人民法院和中國人民銀行的有關(guān)文件規(guī)定。（1）1996年9月23日最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》（法復(fù)[1996]15號）指出，企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。（2）中國人民銀行《貸款通則》（中國人民銀行1996年第2號令）規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。（3）1998年3月16日中國人民銀行《關(guān)于對企業(yè)間借貸問題的答復(fù)》（銀條法[1998]13號）明確，非金融機構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同（或借款合同）應(yīng)認(rèn)定為無效。因此，企業(yè)間借貸不受法律保護，企業(yè)間借貸糾紛在司法審判實踐中一般以無效來認(rèn)定借貸的合同效力，要求資金借入方返還本金，并將已支付利息和應(yīng)支付利息收繳國庫。
（二）企業(yè)間借貸存在的合理性
企業(yè)間借貸存在著巨大的市場需求，往往一方企業(yè)有著大量的閑置資金，亟須盤活資金，因為資金只有在運動中才能增值，另一方企業(yè)卻資金嚴(yán)重短缺，亟需資金“救急”。尤其是一些中小民營企業(yè)總是難以從金融機構(gòu)獲取貸款，于是民間借貸和企業(yè)間借貸就成為亟需資金“救急”企業(yè)的必然選擇。
借貸關(guān)系實為合同關(guān)系，企業(yè)間借貸行為效力問題，在法律界一直存在爭議。尤其是在《公司法》和《合同法》施行以后，對于無效合同的認(rèn)定，與以前的司法解釋以及金融規(guī)章之間存在沖突。理論界和實務(wù)界一般認(rèn)為，企業(yè)間借貸是正規(guī)金融有益和必要的補充，承認(rèn)部分企業(yè)間借貸合同的合法性，并不等同于完全放棄對企業(yè)間借貸的管制，企業(yè)間借貸的合同關(guān)系在不違背《公司法》和《合同法》的情況下應(yīng)當(dāng)有效。
（三）為企業(yè)間借貸適度“松綁”甚為必要
企業(yè)間借貸自有其存在的合理性，因此如果不發(fā)生經(jīng)濟糾紛，法院就會“視而不見”。2010年6月29日，最高人民法院《關(guān)于為加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)的若干意見》（法發(fā)[2010]18號）要求，妥善審理非金融借貸糾紛案件，正確認(rèn)定非金融借貸合同效力；依法保護合法的民間借貸和企業(yè)融資行為，維護債權(quán)人合法權(quán)益，拓寬企業(yè)融資渠道?？梢姡罡呷嗣穹ㄔ簩Ψ墙鹑谄髽I(yè)借貸已表現(xiàn)出謹(jǐn)慎且適度寬容的態(tài)度，但仍然擔(dān)心“各種以合法形式掩蓋的非法集資等違法犯罪活動”。各級地方人民法院也在適度放寬對企業(yè)間借貸的管控。比如，浙江省高級人民法院2010年出臺的《關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》（浙高法發(fā)[2010]4號）規(guī)定，企業(yè)之間自有資金的臨時調(diào)劑行為，可不作無效借款合同處理；必須是自有資金出借，利率不超過合法的范圍。又如，2009年江蘇省高級人民法院出臺的《關(guān)于當(dāng)前宏觀經(jīng)濟形勢下依法妥善審理非金融機構(gòu)借貸合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2009]45號）規(guī)定，企業(yè)之間借貸合同糾紛案件的審理：企業(yè)將自有資金出借給其他企業(yè)幫助其解決生產(chǎn)經(jīng)營所急需資金的，孳息按照銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計算。2011年，江蘇省高級人民法院《關(guān)于當(dāng)前宏觀經(jīng)濟形勢下依法妥善審理非金融機構(gòu)借貸合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2009]45號），規(guī)定企業(yè)以自有資金向其他企業(yè)出借，如確系解決暫時資金困難，且約定利息在銀行同期貸款利率以內(nèi)的，可予以承認(rèn)。
目前，企業(yè)間借貸的司法環(huán)境正在改善，地方法院不再簡單地認(rèn)定企業(yè)間借款合同無效，但企業(yè)間借貸仍存在著法律效力風(fēng)險。筆者認(rèn)為，在一般情況下，企業(yè)間借貸合同關(guān)系可以認(rèn)定為有效，而對于可能損害社會利益均衡的“高利貸”以及“以借養(yǎng)借，賺取利價”等變相向房地產(chǎn)市場和股市輸送資金的企業(yè)間借貸行為，則應(yīng)堅決認(rèn)定為合同關(guān)系無效。
四、企業(yè)間借貸與影子銀行
第2篇：指導(dǎo)意見的法律效力范文
上市公司樂山電力兩位獨立董事程厚博與劉文波，因為對公司的擔(dān)保行為、關(guān)聯(lián)交易行為以及負(fù)債情況產(chǎn)生質(zhì)疑，于2004年2月12日聘請深圳鵬城會計師事務(wù)所對樂山電力相關(guān)財務(wù)狀況進行專項調(diào)查審計，從而在中國首開獨董聘請中介機構(gòu)來行使職權(quán)之先河。
但獨董的調(diào)查行動遭到了樂山電力的拒絕。據(jù)報道，樂山電力方面拒絕的理由是，獨董要求專項審計屬重大事項，須報樂山市政府批準(zhǔn)。而兩位獨立董事無法接受這樣的理由，他們認(rèn)為，聘請中介審查賬目是獨董的權(quán)利，與當(dāng)?shù)卣疅o關(guān)。由此，證券市場上的首例獨董調(diào)查行動陷入僵局，已經(jīng)在2月16日趕到樂山的深圳鵬城會計師事務(wù)所人員，被迫放棄審計。一場曾被稱為“中國獨董行權(quán)處女秀”的獨董行權(quán)行動實際流產(chǎn)。與此同時，樂電公司2003年年度報告也遭到董事會否決，已經(jīng)預(yù)告業(yè)績大增的年報被暫時推遲。
3月8日，樂山電力董事長聲明，首次做出正面回應(yīng)。聲明認(rèn)為，年報的“難產(chǎn)”與相關(guān)董事業(yè)務(wù)素質(zhì)有待提高有關(guān)。獨立董事表示異議。與此同時，此事已引起監(jiān)管部門密切關(guān)注，雙方均聲稱將予以配合。
——一問：獨立董事和樂山電力，孰是孰非
樂電事件中，從法律角度來看，我們首先關(guān)注的，也是最表層的問題是：獨立董事聘請中介機構(gòu)審查上市公司的行為是否合法？通過查閱法規(guī)可知，中國證監(jiān)會于2001年的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》是國內(nèi)上市公司中建立獨立董事制度必須依照的法律文本，在證券市場上具有絕對的法律效力。該《指導(dǎo)意見》第五條明確規(guī)定了上市公司獨立董事的法律職權(quán)：“……上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予獨立董事以下特別職權(quán)……獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)”
既然樂山電力兩獨董的行為合法，樂電公司拒絕審查的依據(jù)又何在呢？樂山電力在3月8日的“董事長聲明”中列舉了諸多理由，聽起來是“合情合理”，只可惜不合法-《指導(dǎo)意見》第七條明確規(guī)定“……獨立董事行使職權(quán)時，上市公司有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)積極配合，不得拒絕、阻礙或隱瞞，不得干預(yù)其獨立行使職權(quán)?！奔词躬毝八刭|(zhì)有待提高”，甚至有所失職，也決不是上市公司不配合獨董調(diào)查的合法性依據(jù)。 至此，我們已經(jīng)可以清楚地界定：樂山電力阻撓獨董行權(quán)是毫無疑問的違法行為，是直接挑戰(zhàn)中國證券市場的法律秩序。
那么，人們不禁要問：樂山電力，你哪來這么大的膽子？
——二問：樂山電力，你哪來這么大的膽子
理論上，作為一家上市公司，樂山電力必須絕對遵守證券、公司法規(guī)；作為獨立董事，程厚博與劉文波當(dāng)然可以依法行權(quán)。然而，樂電事件卻清楚地反映出目前獨立董事的尷尬處境和上司公司的另類面目。
實際上，在中國公司理論和實務(wù)界，獨立董事的“花瓶董事”“無聲董事”等“惡名”已是公開的秘密了。樂山電力之所以敢于明目張膽違規(guī)行事，很大原因就是獨立董事的生存環(huán)境的整體性惡化，以致于上市公司普遍持有此種不嚴(yán)肅的心態(tài)。
——啟示：獨立董事，光環(huán)籠罩下的“弱勢群體”
在樂電事件中，本來被賦予保護公司整體利益和中小股東利益之重任的獨立董事自身卻成了“弱勢群體”。毋庸諱言，目前，中國的獨立董事處境尷尬，在承擔(dān)公司治理重任時常常名不副實，而且一旦行動便易陷入困境。
首先，獨立董事的獨立性得不到保證。目前，上市公司的獨立董事基本上是由大股東推薦產(chǎn)生，而這些獨立董事往往與董事會中的某些高級管理者關(guān)系良好，這樣獨立董事在客觀上有成為“人情董事”“掛名董事”“花瓶董事”的可能。正因為如此，獨立董事制度建立這么幾年，直到如今才有樂山電力的兩位獨立董事打響了第一槍。他們有些單薄的呼喊反倒更鮮明地彰顯出了“沉默的大多數(shù)”。
同時，獨立董事與監(jiān)事會等機構(gòu)的關(guān)系有待理順。我國的上市公司治理結(jié)構(gòu)中既有董事會又有監(jiān)事會，這就牽涉到監(jiān)督權(quán)力的分配和協(xié)調(diào)問題，如果相互之間推諉，多人監(jiān)督就等于無人監(jiān)督，勢必加重獨立董事的“花瓶”傾向。
其次，獨立董事的知情權(quán)與工作時間得不到保證。目前上市公司的獨立董事都是兼職的，且多是較為知名的人士，很難保證足夠時間深入上市公司了解情況，所做出判斷的依據(jù)幾乎完全是依賴于上市公司向他所提供的材料。樂山電力事件中，據(jù)樂電某董事透露，樂山電力個別擔(dān)保事項未經(jīng)董事會表決通過，是在董事會及部分高管完全不知情的情況下決定的?？梢姫毩⒍碌闹闄?quán)沒有得到尊重，而這也成了獨董發(fā)難的肇因。
再次，獨立董事的責(zé)、權(quán)、利不相稱。獨立董事從上市公司獲取酬勞的同時，不僅是以提供自己所擁有的學(xué)識為回報，更是將自己多年奮斗所贏得的良好聲譽為擔(dān)保，而且，隨著各項制度的不斷完善，獨立董事很有可能將面臨法律條款的追訴。然而，獨立董事的并不能得到相對應(yīng)的利益。因此，責(zé)、權(quán)、利不對等就難以調(diào)動獨立董事的積極性。
最后，獨立董事行權(quán)得不到足夠的程序保證和及時的司法支持?，F(xiàn)行法規(guī)關(guān)于獨董行權(quán)的程序保證的規(guī)定性非常原則，不具可操作性，而頒布于1993年的《公司法》對于獨立董事制度更是未置一詞。法規(guī)的缺位直接導(dǎo)致獨董失去了法律的尚方寶劍。樂山電力事件中，獨立董事面對公司的違規(guī)舉動竟無能為力，只能靜待監(jiān)管的“救濟”。這無疑會極大地限制獨董行權(quán)的實效性。
那么，在英美等國奉為圭皋的獨立董事制度，為何到了中國就水土不服呢？要探究其中的奧秘，就有必要“回頭看”，從制度層面來考察一下獨立董事制度的來龍去脈。
——溯源：獨立董事制度的來龍去脈
西方公司的治理結(jié)構(gòu)可分為二種模式。一種是美、英等國家為代表的一元模式或叫單層模式，即由股東大會選舉董事組成董事會，由董事會托管公司財產(chǎn)、選聘經(jīng)營班子，并全權(quán)負(fù)責(zé)公司的各種重大決策并對股東大會負(fù)責(zé)。一種是以日本、德國等國家為代表的二元模式或叫雙層模式。其中日德的組織形式又有區(qū)別。日本公司是由股東大會分別選舉、組成董事會和監(jiān)事會，兩者均對股東大會負(fù)責(zé)，監(jiān)事會則是對董事會進行監(jiān)督的機構(gòu)。而德國則是由股東大會選舉產(chǎn)生監(jiān)事會，再由監(jiān)事會任命董事會。監(jiān)事會對股東大會負(fù)責(zé)，董事會則對監(jiān)事會負(fù)責(zé)。
獨立董事制度源起于美國。根據(jù)美國公司法理論，所謂獨立董事是指與公司、股東無產(chǎn)權(quán)關(guān)系和關(guān)聯(lián)商務(wù)關(guān)系的董事。
為了有效監(jiān)督和制約管理層，以美英為代表的英美法系國家在20世紀(jì)60、70年代之后，在不改變“一元制”的模式下，通過設(shè)立獨立董事的制度以改善公司治理。隨著上世紀(jì)90年代美國經(jīng)濟的高速增長，國外不少學(xué)者由此認(rèn)為“一元制”公司機關(guān)構(gòu)造模式及其獨立董事制度較之“二元制”要更加有效和兼具效率，由此對“二元制”的監(jiān)督功能提出懷疑，同時也引起了一部分大陸法系國家和地區(qū)開始仿效“一元制”下的獨立董事制度的做法。而這一潮流在我國也得到了強烈的回響。在決策層及學(xué)界主流看來，因為“一股獨大”下的監(jiān)事會監(jiān)督效能被極大弱化，獨立董事制度的引入，就是現(xiàn)階段改善我國公司治理、弱化內(nèi)部人控制、保護中小股東利益的切實有效的途徑。
1988年，H股公司率先按香港聯(lián)交所的要求設(shè)立獨立董事。1997年12月中國證監(jiān)會的《上市公司章程指引》中專列了“公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨立董事”的條文。1999年3月，國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會聯(lián)合了《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范化運作和深化改革的意見》對H股公司的獨立董事制提出了系統(tǒng)的要求。之后，一些A、B股上市公司也逐步試行獨立董事制度。2001年8月，中國證監(jiān)會在廣泛征求意見的基礎(chǔ)上了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，這是我國首部關(guān)于在上市公司設(shè)立獨立董事的規(guī)范性文件。它的出臺是強化制約機制的重要舉措，標(biāo)志著我國上市公司正式全面執(zhí)行獨立董事制度。
——反思：重構(gòu)具有“中國特色”的獨立董事制度
一國的法律制度與規(guī)則設(shè)計存在著制度慣性和路徑依賴，它受到一國傳統(tǒng)文化、發(fā)展歷史、發(fā)展模式、發(fā)展水平、市場經(jīng)濟的發(fā)育程度以及法律意識、法治化程度等多方面制約。由英美法系引進的獨立董事制度，同樣也要根據(jù)中國法律客觀環(huán)境加以改造，才可能真正達到制度設(shè)計的初衷。樂山電力事件不但清楚地反映出目前獨立董事的尷尬處境，更折射出了深層次的制度肇因。反思中國獨立董事制度的源流與發(fā)展，由以下幾大方面的問題亟需解決。
首先，提高獨立董事制度的立法層級，將其明確納入《公司法》的調(diào)整范疇。
目前，我國對獨立董事制度進行明確規(guī)范的法規(guī)是2001年由中國證監(jiān)會頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，另外部分涉及的還有中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委于2002年1月9日《上市公司治理準(zhǔn)則》等。實踐中，以上法規(guī)作為中國證監(jiān)會關(guān)于在國內(nèi)上市公司中建立獨立董事制度必須依照的法律文本，在證券市場上具有絕對的法律效力。但是，根據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定，證監(jiān)會、國家經(jīng)貿(mào)委等作為國務(wù)院下屬的行政部門，其頒布的法規(guī)只具有部門規(guī)章的效力。實踐中，由于眾所周知的特殊國情，上市公司和地方政府存在千絲萬縷的利益關(guān)系，證券市場上的“地方保護主義”盛行，如樂山電力事件中，其董事會即稱獨董要求專項審計屬重大事項，須報樂山市政府批準(zhǔn)，并因此將中介機構(gòu)拒之門外。作為部門規(guī)章的《指導(dǎo)意見》等的法律威力便顯得愈加單薄，提高獨立董事制度的立法層級已勢在必行。
頒布于1993年的我國《公司法》因其相對實踐的落后性已飽受詬病。獨立董事規(guī)制的空白便是其一。獨立董事作為一種制度安排已成為我國上市公司法律治理結(jié)構(gòu)的重要成員，必須在作為基本法的《公司法》中得到相應(yīng)體現(xiàn)，以得到足夠的法律效力基礎(chǔ)。考察國外立法狀況，日本在2002年5月獲得通過的商法修改法規(guī)定了公司必須在傳統(tǒng)的監(jiān)事制度模式和獨立董事制度模式之間進行選擇；美國《密歇根州公司法》則在美國各州公司立法中率先采納了獨立董事制度。
至于是強制性規(guī)定公司采取獨立董事制度，還是允許在監(jiān)事會和獨立董事制度之間選擇，《公司法》應(yīng)該根據(jù)我國立法現(xiàn)狀和公司實踐區(qū)別規(guī)制?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》第四十九條明確規(guī)定“上市公司應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定建立獨立董事制度?！币驗樯鲜泄镜墓蔡匦耘c治理結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，《公司法》應(yīng)該強制性要求上市公司建立獨立董事制度；同時，因為非上市公司的封閉性特征，根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，《公司法》應(yīng)該賦予非上市公司以選擇權(quán)。
其次，重新認(rèn)識獨立董事與監(jiān)事會的結(jié)構(gòu)特點與相互關(guān)系，進而明確獨立董事與監(jiān)事會的法律角色與權(quán)責(zé)分野。
我國是典型的大陸法系國家，目前中國公司采用的是大陸法系的“二元式”權(quán)力結(jié)構(gòu)模式，按照中國現(xiàn)有的《公司法》，監(jiān)事會已經(jīng)被賦予監(jiān)督董事會和管理層的職能，而在《指導(dǎo)意見》中，獨立董事被賦予同樣的職能。如何將獨立董事的職能納入現(xiàn)行的法律治理框架內(nèi)，如何合理協(xié)調(diào)和定位二者關(guān)系，發(fā)揮各自的長處，從而避免監(jiān)督問題上的功能沖突和無人負(fù)責(zé)的尷尬，應(yīng)是法律制度設(shè)計時必須仔細(xì)斟酌的問題。
實際上，獨立董事和監(jiān)事會作為公司治理結(jié)構(gòu)中的不同角色，有著法律結(jié)構(gòu)上的的區(qū)別。兩者雖然源于不同法系，但并不是沒有并存的制度空間。
1）兩者在公司法律制度結(jié)構(gòu)上是相互監(jiān)督的關(guān)系。
一方面，獨立董事作為董事會成員，必須與董事會其他成員一樣依法接受監(jiān)事會的監(jiān)督；另一方面，根據(jù)我國《上市公司治理準(zhǔn)則》，公司審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任召集人。則獨立董事可以就監(jiān)事的人選和薪酬向股東大會或董事會施加影響，以此來監(jiān)督監(jiān)事。從而，有望克服了英美國家的獨立董事制度存在的制度缺陷：獨立董事監(jiān)督執(zhí)行董事；卻無人監(jiān)督獨立董事。
2）兩者在公司法律制度結(jié)構(gòu)中是互補的關(guān)系。
獨立董事是董事會的正式成員，具有了監(jiān)事會所無法具備的事前監(jiān)督、內(nèi)部監(jiān)督以及與決策過程監(jiān)督密切結(jié)合的特點。但監(jiān)事會制度也具備了獨立董事制度所無法具有的經(jīng)常性監(jiān)督、事后性監(jiān)督與外部性監(jiān)督的三大特點。
基于以上認(rèn)識，筆者以為，應(yīng)該根據(jù)獨立董事與監(jiān)事會各自的特性和相互關(guān)系，對純粹英美法系的獨立董事制度和純粹大陸法系的監(jiān)事會制度進行結(jié)構(gòu)上的改造和取舍，各取所長地配置權(quán)力。
獨立董事屬于外部董事，投入的時間與精力有限，但實地參與重大決策過程，因此，獨立董事應(yīng)該主要承擔(dān)對公司重大事項的的監(jiān)督權(quán)，根據(jù)我國公司面臨的實務(wù)難題，具體可限定如下：對上市公司關(guān)聯(lián)交易、大額資金往來、投資性行為，公司并購，資產(chǎn)重組、公司發(fā)展戰(zhàn)略等公司重大事項實行法定監(jiān)督，其他需要有獨立董事監(jiān)督的事項由上市公司章程規(guī)定。除了上述重大事項以外，公司還有大量的經(jīng)營行為，對這些經(jīng)營行為進行監(jiān)督需要大量時間和精力，而監(jiān)事會作為公司常設(shè)的監(jiān)督機構(gòu)恰好可以勝任。
再次。建立獨立的、不受干擾的獨立董事產(chǎn)生機制，確保獨立董事的人格獨立性與行權(quán)獨立性。
西方國家建立獨立董事制度的主要目的是監(jiān)督和制約公司管理層，克服委托-效應(yīng)。但在我國，因為“一股獨大”的獨特現(xiàn)象，公司治理則面臨另一個難題：大股東控制治理結(jié)構(gòu)，并侵犯中小股東合法權(quán)益。根據(jù)《指導(dǎo)意見》和《上市公司治理準(zhǔn)則》，獨立董事的產(chǎn)生由公司自行決定，實踐中獨立董事多需要大股東支持才能當(dāng)選。如此，便很難指望獨立董事具有人格獨立性與行權(quán)獨立性，以克服中國特色的“大股東治理難題”。
已有專家建議，我國應(yīng)該通過法律規(guī)制來實現(xiàn)制度設(shè)計，類似于仲裁制度，把獨立董事設(shè)計為一種專門性職業(yè)，成立全國性或區(qū)域性的獨立董事協(xié)會，會員進入董事會可以直接由協(xié)會推薦，證監(jiān)會考核認(rèn)定，上市公司董事提名委員會審核提名，最后進入股東大會表決程序，并以累積投票方式產(chǎn)生。
也有學(xué)者認(rèn)為，在這一過程中應(yīng)建立大股東回避制，大股東不參與提名、表決。但筆者以為，公司治理結(jié)構(gòu)的根本目標(biāo)是實現(xiàn)各方利益主體的形式均衡而非實質(zhì)平等，大股東的股權(quán)不能在實質(zhì)上被法律歧視，否則也違背了基本的民商法原則。當(dāng)然，可以通過程序設(shè)計對大股東的投票權(quán)進行適度限制，如加權(quán)計算、一人一票等方式。
再次，要大幅提高獨立董事在董事會中所占比例，確保獨立董事行權(quán)實效。
根據(jù)中國證監(jiān)會的統(tǒng)計，截至2003年6月底，我國證券市場1243家上市公司已聘請了3839名獨立董事，70％的上市公司獨立董事已達到占“上市公司董事會成員三分之一”的要求。
《上市公司治理準(zhǔn)則》要求董事會下屬的審計、提名和薪酬等專門委員會由獨董占多數(shù)。但是，還應(yīng)當(dāng)大幅度提高獨立董事在董事會整體中所占比例。應(yīng)當(dāng)考慮提高到2／5至1／2為宜。因為獨立董事數(shù)量的多寡，直接關(guān)系到大股東對提案權(quán)支配的困難程度，是獨立董事制度有效性的基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)。如1999年美國獨立董事占董事會中的比例已經(jīng)高達62％。
再次。改革董事會內(nèi)部結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)董事會內(nèi)部治理均衡，確保獨立董事的內(nèi)部監(jiān)督實效。
現(xiàn)行《公司法》關(guān)于公司董事長擔(dān)任法人代表的強制規(guī)范明顯違背了當(dāng)事人意思自治的民商法原則，而且在實踐中造成了一定程度的董事長的家長制現(xiàn)象，破壞了董事會作為公司治理結(jié)構(gòu)一員的功能性與整體性。在樂山電力事件中，獨立董事行使對公司的審計請求權(quán)，董事長則以法人代表的身份代表公司予以拒絕，從而增加了獨立懂事行權(quán)的程序障礙。而且，樂山電力董事長擅自簽署擔(dān)保文件的行為正是引起獨董發(fā)難的肇因。我國應(yīng)該借鑒美、日等國立法，將法人代表的規(guī)范權(quán)賦予公司章程。同時，應(yīng)該改革董事會會議制度，賦予獨立董事對于公司董事會的特別召集權(quán)，以切實保障獨立董事的行權(quán)要求，樂山電力事件中，公司高管就曾通過拒絕召開董事會的方式來回避獨立董事的監(jiān)督與質(zhì)詢。
第3篇：指導(dǎo)意見的法律效力范文
【關(guān)鍵詞】法律法規(guī) 合同化 說明義務(wù)
案例回顧
2010年6月，范某將自有皮卡汽車在重慶某財保公司投保了交強險和商業(yè)險。9月，范某駕駛保險車輛與宋某駕駛的兩輪摩托車相撞，造成摩托車受損、宋某受傷、摩托車乘車人巫某、程某二人受傷。后巫某、程某經(jīng)搶救無效死亡。事故發(fā)生后，范某駕駛肇事車逃逸，后經(jīng)反思主動投案。交通部門認(rèn)定范某承擔(dān)主要責(zé)任，為此范某向死者家屬支付474500元賠償金，扣除重慶某財保公司已經(jīng)賠付的交強險保險金120000元，范某實際支付354500元。其后，范某向保險公司索賠商業(yè)險。2010年12月，保險公司以范某肇事后逃逸，違反商業(yè)第三者責(zé)任保險條款中責(zé)任免除第四條第八款為由，判定該事故損失不屬于保險責(zé)任賠償范圍。范某對拒賠理由不予認(rèn)可，訴請法院稱該保險公司未履行說明義務(wù)。重慶市渝中區(qū)人民法院認(rèn)為，責(zé)任免除第四條第八款具有效力，理由如下：第一，該條款是根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定制定的，系法律禁止性規(guī)定在保險條款中的引用，具有廣泛性和強制性，該免責(zé)條款應(yīng)屬有效。第二，法律規(guī)定保險人的說明及提示義務(wù)，其目的是為了讓投保人充分了解保險條款?！兜缆方煌ò踩ā返认嚓P(guān)法律法規(guī)均確認(rèn)在道路上發(fā)生交通事故后，車輛駕駛員應(yīng)立即停車，保護現(xiàn)場，搶救受傷人員，且該規(guī)定應(yīng)為駕駛員理應(yīng)遵守的普遍準(zhǔn)則及道德底線，保險車輛駕駛員理應(yīng)知曉。第三，如果發(fā)生交通事故駕車逃逸后仍能從保險公司處獲得賠償，則客觀上將放任這種行為發(fā)生，為違法規(guī)避法律提供了方便之門。結(jié)合本案，重慶市渝中區(qū)人民法院駁回原告范某的訴訟請求。一審宣判后，雙方當(dāng)事人均未上訴，一審判決已產(chǎn)生法律效力。①
理論爭鳴
本案爭議的一個焦點在于：類似“交通肇事逃逸不賠”等依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)制定的保險條款，能否免除保險人的提示說明義務(wù)？目前，對于法律法規(guī)合同化能否免除保險人告知義務(wù)，理論界存在著不同聲音。
持反對意見者認(rèn)為：首先，從司法運用上來說，最高人民法院法研[2000]5號的批復(fù)，關(guān)于保險人“說明義務(wù)”并未將肇事逃逸、酒后駕車等情形區(qū)別對待，因此肇事逃逸、酒后駕車等免責(zé)條款保險人也必須履行說明義務(wù)。其次，不履行說明義務(wù)不利于遏制肇事逃逸、酒駕等違法現(xiàn)象。保險人在締約時告知投保者如果酒駕則不能獲得賠償，至少能起到警示作用。如果完全免除這種說明義務(wù)，則更不利于遏制此類違法現(xiàn)象的發(fā)生。最后，知曉酒駕違法不一定知曉酒駕不屬于保險賠償范圍。酒后駕車雖說是每個公民都知曉的違法行為，但并非每個公民都必然知道酒后駕車不屬于保險公司賠償范圍。所以，保險公司有義務(wù)對投保人進行口頭告知。
另一種觀點則認(rèn)為，法律法規(guī)合同化可以免除保險人的說明義務(wù)。其理由是：第一，不存在信息不對稱。明確說明義務(wù)設(shè)置的目的在于矯正保險合同雙方當(dāng)事人之間的信息不對稱，如果保險免責(zé)條款只是重申了保險法規(guī)定的免責(zé)事由，則對于該類免責(zé)條款，可以推定為人人皆知，因此不存在信息不對稱，故保險人沒有履行明確說明義務(wù)的必要。第二，肇事逃逸禁止不但是公知規(guī)定，也是規(guī)章性免責(zé)條款在商業(yè)保險條款中的延續(xù)，保險合同的雙方當(dāng)事人對它的強制性規(guī)定必須遵守。第三，人不能以不知道法律而獲益。作為公民，尤其是在醉駕已然成罪的今天，當(dāng)然不能以不知道法律作為自己抗辯的理由。同理，作為國務(wù)院制定的行政法規(guī)《交強險條例》，任何人不能以不知道其內(nèi)容從而獲得利益。
各地司法實踐中的指導(dǎo)意見
北京市高級人民法院的指導(dǎo)意見認(rèn)為，法律法規(guī)內(nèi)容合同化不能免除保險人的說明義務(wù)。②浙江省高級人民法院認(rèn)為，如果投保人或者被保險人出現(xiàn)嚴(yán)重違反交通法規(guī)的免責(zé)條款，如無證駕駛、酒后駕車、肇事后逃逸等情形，也可以適當(dāng)減輕保險人的說明義務(wù)。③山東省高級人民法院認(rèn)為，保險合同中有關(guān)法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的保險人不承擔(dān)保險責(zé)任的條款不應(yīng)認(rèn)定為《保險法》第十七條第二款規(guī)定的“免除保險人責(zé)任的條款”④。故保險人對此類條款未履行說明義務(wù)也并不直接導(dǎo)致條款無效。江蘇省高級人民法院認(rèn)為，如果免責(zé)條款是相關(guān)法律規(guī)定免除保險人責(zé)任的條款，投保人、被保險人或者受益人以保險人未履行明確說明義務(wù)為由，主張免責(zé)條款不產(chǎn)生效力的，人民法院不予支持。⑤
法律法規(guī)合同化免除說明義務(wù)的條件
法院對于保險人說明義務(wù)的履行應(yīng)注重兩個方面的問題。一方面，出于彌補合同雙方信息不對稱的考慮，保險人針對責(zé)任免除條款履行說明義務(wù)能夠起到維護保險消費者合法權(quán)益的目的；另一方面，保險條款針對某些行為的免責(zé)規(guī)范是基于法律的禁止性規(guī)定，而這些行為的危害性同時也為社會公眾所熟知。即使保險人未告知投保人肇事逃逸不賠，投保人也應(yīng)該清楚其內(nèi)容。有觀點認(rèn)為，通過比較肇事逃逸、醉酒、無駕駛資格這三種行為的違法程度及其主觀惡性，肇事逃逸行為的違法程度及其主觀惡性都遠比另外兩種情況嚴(yán)重得多。醉酒和無駕駛資格充其量只是違反行政管理法規(guī)的行為，而肇事逃逸則觸犯了刑法。因此，根據(jù)舉輕以明重原則，既然醉酒和無駕駛資格都不能獲得保險賠償，那么性質(zhì)更為惡劣的肇事逃逸行為當(dāng)然更不應(yīng)該獲得保險賠償。⑥這種觀點是從法律原則的角度來思考肇事逃逸行為的后果，對于判斷肇事逃逸不予賠償是否應(yīng)該由保險人履行說明義務(wù)亦有啟發(fā)。
筆者認(rèn)為，法律法規(guī)合同化免除保險人的說明義務(wù)應(yīng)具備下列條件：一是此類條款具有公開性和普遍性，為公眾所熟知，在一定程度上能避免合同雙方信息不對稱情況的發(fā)生。二是相應(yīng)的法律法規(guī)明確規(guī)定此種情形保險人免于賠償。滿足上述條件的條款，法院可以適當(dāng)減輕甚至免除保險人的說明義務(wù)，如果投保人、被保險人或受益人以保險人未履行明確說明義務(wù)為由，主張免責(zé)條款不產(chǎn)生效力的，法院不應(yīng)支持。
回到開篇所列案例，免責(zé)條款是根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定制定的，系法律禁止性規(guī)定在保險條款中的引用，具有廣泛性和強制性。雖然沒有明確的法律規(guī)定“肇事逃逸保險公司不賠”，但是我國《道路交通安全法》第七十條規(guī)定“在道路上發(fā)生交通事故，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)立即停車，保護現(xiàn)場；造成人身傷亡的，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)立即搶救受傷人員，并迅速報告執(zhí)勤的交通警察或者公安機關(guān)交通管理部門?！薄兜缆方煌ò踩▽嵤l例》第九十二條規(guī)定“發(fā)生交通事故后當(dāng)事人逃逸的，逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任。”原本可以由保險公司來承擔(dān)民事賠償?shù)膬?nèi)容在肇事逃逸后則由逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任。可以說，“肇事逃逸不賠”對于社會大眾而言已經(jīng)達到了“公開和普遍”的程度。雖然范某在訴狀中主張保險公司沒有履行說明義務(wù)，但是正如本案判決所言，該條款是根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定制定的，系法律禁止性規(guī)定在保險條款中的引用。作為一名司機，在發(fā)生交通事故時應(yīng)該在第一時間搶救傷員，而不是逃逸。如果肇事逃逸后仍能獲得賠償，無異于鼓勵這種不道德行為的發(fā)生。范某明知肇事逃逸行為后果惡劣仍從事該行為，法院對于此類情形可減輕甚至免除保險人的說明義務(wù)，故范某提出保險人未履行說明義務(wù)的主張不成立。
但是正如反對者所擔(dān)心的那樣，我們也應(yīng)該防范保險人利用法律法規(guī)合同化而忽略說明義務(wù)的情形。即條款公開性和普遍性的判斷標(biāo)準(zhǔn)有嚴(yán)格的適用范圍，其免責(zé)條款必須是法律法規(guī)規(guī)定免責(zé)的內(nèi)容。如果保險人濫用締約優(yōu)勢將一些法律法規(guī)斷章取義地引入保險合同之中，再借此免除自己的說明義務(wù)對于投保人來說極不公平。
綜上所述，法律法規(guī)合同化并不必然免除保險人的說明義務(wù)。因為保險條款可能存在斷章取義、曲解法條等情形，同時保險人說明義務(wù)的履行也是對締約雙方信息不對稱的彌補。但是，對于那些法律法規(guī)明確免除保險人責(zé)任且為社會大眾所熟知的免責(zé)條款，法院可以適當(dāng)減輕甚至免除保險人的說明義務(wù)。
【作者為西南政法大學(xué)民商法學(xué)院博士研究生】
【注釋】
①本案例詳見《重慶渝中區(qū)法院判決書（2011）中區(qū)民初字第05498號》。
②《北京市高級人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（京高法發(fā)[2005]67號）第五條。
③《浙江省高級人民法院關(guān)于審理財產(chǎn)保險合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（浙高法[2009]296號，2009年9月8日）第十一條。
④《山東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)審理保險合同糾紛案件若干問題意見（試行）的通知》（2011年3月2日由審判委員會第12次會議討論通過）第九條。
⑤《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀(jì)要》（2011年1月7日由審判委員會全委會第2次會議討論通過）第六條。
第4篇：指導(dǎo)意見的法律效力范文
關(guān)鍵詞:貨幣政策;窗口指導(dǎo)
中圖分類號:F832.31文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1007-4392(2010)02-0059-03
“窗口指導(dǎo)”作為中央銀行傳統(tǒng)三大貨幣政策工具的有益補充,由于其迅速、快捷及針對性強的相對優(yōu)勢,在基層人民銀行傳達貨幣政策意圖、指導(dǎo)信貸投向、理順貨幣政策傳導(dǎo)機制方面發(fā)揮著重要的作用。但隨著金融改革步伐的不斷加快,我國中央銀行所面臨的客觀金融環(huán)境、經(jīng)濟形勢、調(diào)控手段發(fā)生了較大變化,基層人民銀行“窗口指導(dǎo)”作用在實踐中趨于弱化,失去了應(yīng)有的作用。因此,要明確“窗口指導(dǎo)”原則,完善工作制度,提高指導(dǎo)效果,建立調(diào)研分析與信息共享機制,提高基層人民銀行“窗口指導(dǎo)”的前瞻性、科學(xué)性和有效性。
一、美英日央行“窗口指導(dǎo)”的做法
窗口指導(dǎo)是指中央銀行根據(jù)宏觀經(jīng)濟形勢和金融市場動向,規(guī)定金融機構(gòu)的貸款投向和貸款變動數(shù)量等,以此來間接引導(dǎo)金融機構(gòu)信貸行為與中央銀行貨幣政策導(dǎo)向保持一致,達到推進經(jīng)濟增長的目的。其操作途徑就是中央銀行利用其聲望和地位,對金融機構(gòu)發(fā)出通告、批示或與其負(fù)責(zé)人交流信息,解釋政策意圖,使金融機構(gòu)自動采取相應(yīng)措施來貫徹中央銀行的政策。窗口指導(dǎo)是傳統(tǒng)貨幣政策工具的有益補充和完善。下面具體介紹英美日三國的做法。
(一)美聯(lián)儲的道義勸告
聯(lián)邦儲備系統(tǒng)運用其特殊地位通過勸告方式影響銀行和其他金融機構(gòu)的行為,這種勸告往往寓于聯(lián)儲官員的言談或其他公開聲明中。雖然各金融機構(gòu)并不負(fù)有按聯(lián)儲當(dāng)局意圖辦事的法律責(zé)任,但由于聯(lián)儲的特殊地位,使得聯(lián)儲官員的話非常有分量。同時金融機構(gòu)也認(rèn)為,聯(lián)邦儲備系統(tǒng)的利益往往和它們自身的長遠利益相一致,掌握的信息多,對經(jīng)濟形勢及發(fā)展趨勢的預(yù)測要比一般金融機構(gòu)準(zhǔn)確,故而一般情況下樂于聽從這種勸告。聯(lián)儲的勸告不僅有“道義”上的意義,在“道義”背后還藏著行政和法律的威嚴(yán),是聯(lián)儲掌握的強有力的武器。
(二)英格蘭銀行的“請求”
“請求”是指英格蘭銀行在實行其貨幣金融政策時,對各金融機構(gòu)提出的一種“勸說”?！罢埱蟆辈痪邆浞尚Я?但一般都能得到遵守?！罢埱蟆蓖ǔ２捎脙煞N方式:一是“數(shù)量性”請求,即英格蘭銀行要求各銀行和其他金融機構(gòu)不要使貸款超過某一規(guī)定的最大限度,即“最高限”;二是“質(zhì)量性”請求,即要求各銀行對某些種類的貸款給予優(yōu)先權(quán),或要求銀行削減某些種類的貸款。“請求”作為英格蘭銀行一直都在使用的政策技術(shù)手段,具有較大的靈活性,它可以很快改變其內(nèi)容和所管理的機構(gòu)而又無須變更法律。
(三)日本銀行的窗口指導(dǎo)
日本銀行通過對各種金融機構(gòu)日常存貸款的接觸,在了解其籌資計劃及用途的情況下,對主要金融機構(gòu)的貸款增加額進行業(yè)務(wù)指導(dǎo),使其不超過日本銀行認(rèn)為的適當(dāng)范圍與規(guī)模。日本銀行窗口指導(dǎo)多在金融緊縮時期使用,有時是貸款增加額限制,有時是資金地位指導(dǎo),同時指導(dǎo)對象不斷發(fā)生變化。
二、基層人民銀行“窗口指導(dǎo)”作用弱化原因分析
在實際工作中,基層人民銀行采用或普遍認(rèn)同的窗口指導(dǎo)形式主要有:轉(zhuǎn)發(fā)或貫徹總行具體的政策文件、形勢分析會或行長聯(lián)席會、貨幣政策建議書或個別指導(dǎo)、銀企洽談會或項目會、打造信用環(huán)境包括企業(yè)評級、打擊逃廢債和信用工程建設(shè)、利用支農(nóng)再貸款引導(dǎo)農(nóng)村信用社支持三農(nóng)等。我們比較常見的是中央銀行政策指導(dǎo)性意見,例如人民銀行近年來先后的有2006年《中國人民銀行關(guān)于改進和加強對農(nóng)民工金融服務(wù)工作的指導(dǎo)意見》、2007年《中國人民銀行關(guān)于改進和加強節(jié)能環(huán)保領(lǐng)域金融服務(wù)工作的指導(dǎo)意見》和2008年《中國人民銀行關(guān)于改善農(nóng)村金融服務(wù)支持春耕備耕增加“三農(nóng)”信貸投入的通知》等,這些“指導(dǎo)意見”作為央行窗口指導(dǎo)的主要方式,大都直接反映出央行的政策導(dǎo)向,意圖指導(dǎo)金融機構(gòu)業(yè)務(wù)經(jīng)營步入央行規(guī)劃軌道之中。但總的來看,目前基層人民銀行窗口指導(dǎo)對政策業(yè)務(wù)的導(dǎo)向作用趨于弱化,沒有達到預(yù)期效果。究其原因是多方面的,存在其復(fù)雜的現(xiàn)實因素和制度背景:
(一)基層人民銀行方面
1.對“窗口指導(dǎo)”的認(rèn)知片面。目前基層人民銀行對窗口指導(dǎo)有認(rèn)識上的誤解,一是窗口指導(dǎo)是現(xiàn)階段中國特色下人民銀行必須要做的工作,它具有很強的行政性,但由于沒有法律約束力而又有很大的彈性。二是把窗口指導(dǎo)的功效歸于疏導(dǎo)貨幣政策傳導(dǎo)渠道,因此把對疏通貨幣政策傳導(dǎo)渠道有用的工作都?xì)w于窗口指導(dǎo)。三是把窗口指導(dǎo)等同于信貸政策,或是認(rèn)為窗口指導(dǎo)的作用主要在于指導(dǎo)結(jié)構(gòu)。四是只把限制性的信貸政策作為窗口指導(dǎo),或者反過來,認(rèn)為窗口指導(dǎo)的作用在于促進貸款增加。出于沒有對窗口指導(dǎo)的正確規(guī)范理解,基層人民銀行在實際工作中隨意性較大,指導(dǎo)工作往往收不到實際效果。
2.“窗口指導(dǎo)”靈活性不強。貨幣政策作為國家宏觀經(jīng)濟政策體系的有機組成與調(diào)節(jié)經(jīng)濟運行的重要手段,應(yīng)具有其權(quán)威性、統(tǒng)一性和相對獨立性,但由于存在著地區(qū)間經(jīng)濟發(fā)展水平的現(xiàn)實差異,使區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展對資金的需求與國家金融調(diào)控政策取向存在一定的不協(xié)調(diào)性,導(dǎo)致窗口指導(dǎo)促進宏觀經(jīng)濟增長的實效性趨于弱化。
3.“窗口指導(dǎo)”的對象單一。窗口指導(dǎo)在《中國人民銀行法》中沒有給予明確法律規(guī)定,缺乏法律基礎(chǔ),導(dǎo)致相應(yīng)業(yè)務(wù)缺乏配套措施作有力保證,實際工作中也沒有成熟制度和經(jīng)驗可以借鑒。從目前基層人民銀行窗口指導(dǎo)工作的開展情況來看,大多數(shù)都是針對商業(yè)銀行,而對非銀行金融機構(gòu)提出勸告指導(dǎo)的很少,沒有發(fā)揮對物價走勢、居民消費、民間投資、企業(yè)和居民預(yù)期和信心的引導(dǎo),對證券、保險等行業(yè)的窗口指導(dǎo)工作也尚未開展。
(二)商業(yè)銀行方面
1.政策性目標(biāo)與商業(yè)性目標(biāo)不一致,弱化了“窗口指導(dǎo)”的作用。近年來,盡管人民銀行出臺了許多支持中小企業(yè)、支持縣域經(jīng)濟發(fā)展和國家助學(xué)貸款的意見建議,但由于窗口指導(dǎo)的間接性以及非強制性,無法解決目前商業(yè)銀行普遍采取的以支持基礎(chǔ)設(shè)施、消費信貸業(yè)務(wù)為主,向中心城市、重點行業(yè)和優(yōu)勢企業(yè)集中的信貸營銷戰(zhàn)略問題。商業(yè)銀行受自身經(jīng)營效益的驅(qū)動,對好的企業(yè)、好的項目爭著貸款,而對國家助學(xué)貸款、農(nóng)村小額信用貸款和下崗職工再就業(yè)貸款的熱情不高,對縣域經(jīng)濟的支持力度不夠。
2.商業(yè)銀行信貸審批權(quán)的集中,削弱了基層行的放貸自,進而影響了人民銀行“窗口指導(dǎo)”作用的發(fā)揮。近年來,各家國有商業(yè)銀行總行、分行紛紛將貸款的審批權(quán)限上收,這樣做雖然有利于防止信貸資金過于分散、資金使用效率不高的現(xiàn)象,但對經(jīng)濟欠發(fā)達的地區(qū)而言,負(fù)面影響十分突出。因為在總行集中審批的貸款項目中,欠發(fā)達地區(qū)上報的項目大多因為規(guī)模小,缺少絕對優(yōu)勢,而在全國范圍的信貸資源統(tǒng)一配置時遭到淘汰。
3.商業(yè)銀行囿于自身經(jīng)營范圍和人員知識結(jié)構(gòu),并未真正達到現(xiàn)代商業(yè)銀行的要求,或?qū)暧^經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的研究水平有限,其看問題的角度和深度往往與人民銀行存在偏差,不能真正理解人民銀行的意圖,這種認(rèn)識上的局限性限制了商業(yè)銀行貫徹人民銀行意見的積極性。
(三)經(jīng)濟環(huán)境方面
1.市場經(jīng)濟發(fā)育不完善,制約“窗口指導(dǎo)”作用發(fā)揮。特別是一些欠發(fā)達地區(qū),轄內(nèi)企業(yè)融資的主渠道依然靠銀行,導(dǎo)致企業(yè)市場意識不強,對央行宏觀調(diào)控的政策動向關(guān)注不夠,反應(yīng)不靈敏,使窗口指導(dǎo)效果降低。而商業(yè)銀行等金融機構(gòu),由于尚未建立起以資本約束為核心的業(yè)務(wù)發(fā)展模式和資源配置方式,沒有成為真正的市場主體,不能自覺、及時、準(zhǔn)確、全面地貫徹宏觀調(diào)控精神,該適當(dāng)收縮時,不能及時減速,該進行結(jié)構(gòu)調(diào)整時,卻往往演變成“一刀切”,使窗口指導(dǎo)措施難以達到預(yù)期的目的和效果。
2.地方加快發(fā)展經(jīng)濟的主觀愿望與基層央行理性貫徹執(zhí)行金融宏觀調(diào)控措施的做法產(chǎn)生矛盾。地方政府普遍存在著上項目、辦工業(yè)、搞開發(fā),追求經(jīng)濟增長速度的傾向,而貨幣政策調(diào)控要統(tǒng)籌經(jīng)濟和金融協(xié)調(diào)發(fā)展,基層人民銀行要保持貨幣政策的相對獨立性,又不能離開地方政府的支持,在履行職責(zé)時左右為難。
3.社會信用環(huán)境不佳,限制著“窗口指導(dǎo)”功能的有效發(fā)揮。社會信用環(huán)境的改善是一項長期的、復(fù)雜的、系統(tǒng)的社會工程,盡管近年來信用環(huán)境有了一定程度改善,但部分企業(yè)為減輕經(jīng)營負(fù)擔(dān),尋找自身發(fā)展空間,出現(xiàn)逃廢銀行債務(wù)的現(xiàn)象。商業(yè)銀行采取依法收貸手段往往是訴訟費和執(zhí)行費比收回的資金還要多,盤活貸款存量步履維艱,新增貸款心有余悸。社會信用環(huán)境不佳和銀行維權(quán)成本過高,增加了銀行貸款損失的概率,也挫傷了銀行發(fā)放貸款的積極性,無疑對貨幣政策的順利傳導(dǎo)產(chǎn)生了嚴(yán)重的阻礙,成為窗口指導(dǎo)在微觀主體上遇到的一道障礙。
三、增強基層人民銀行“窗口指導(dǎo)”效力的若干建議
(一)明確“窗口指導(dǎo)”原則,取得商業(yè)銀行的理解與配合
窗口指導(dǎo)原則要明確,總的要求是使人民銀行的意圖落到實處,經(jīng)濟變量按照人民銀行的意愿發(fā)生變化,讓商業(yè)銀行獲利或免遭損失。鑒于此,基層人民銀行窗口指導(dǎo)應(yīng)遵循的原則有,一是雙贏原則,窗口指導(dǎo)效果的產(chǎn)生主要仍是依賴于商業(yè)銀行信貸行為,而商業(yè)銀行是企業(yè),其經(jīng)營決策根據(jù)“三性”原則,以成本最低化和收益最大化為出發(fā)點;窗口指導(dǎo)意見出發(fā)點從宏觀視角考慮社會經(jīng)濟金融和諧發(fā)展,而只有當(dāng)雙方有“交集”的時候,商業(yè)銀行才會真正自覺地去執(zhí)行政策。二是地方特色原則,窗口指導(dǎo)工作必須高度關(guān)注轄區(qū)的經(jīng)濟特色,研究地方經(jīng)濟的比較優(yōu)勢,在方向性經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整和方向性金融布局調(diào)整上下功夫。三是現(xiàn)實可操作原則。窗口指導(dǎo)必須具有現(xiàn)實性和可操作性,既要有現(xiàn)實政策基礎(chǔ)為保障,又要有實際工作意見可以執(zhí)行。
(二)完善工作制度,提高“窗口指導(dǎo)”效果
一是合理界定窗口指導(dǎo)對象,規(guī)范指導(dǎo)方法,提高指導(dǎo)效果,尤其是要建立窗口指導(dǎo)工作的懲戒機制,對認(rèn)真執(zhí)行窗口指導(dǎo)意見的金融機構(gòu)給予激勵,減輕其工作成本,對拒不執(zhí)行窗口指導(dǎo)意見的,有相應(yīng)懲罰機制。二是要結(jié)合國家產(chǎn)業(yè)政策和地方經(jīng)濟發(fā)展特色,制定明確的貨幣信貸指導(dǎo)意見,用好用足再貸款、再貼現(xiàn)等貨幣政策工具,發(fā)揮基層央行傳導(dǎo)貨幣政策的積極作用。三是通過經(jīng)濟金融運行分析會、銀企聯(lián)席會、貸款項目推介洽談會等多種形式,傳達窗口指導(dǎo)意圖,促進地方政府部門完善經(jīng)濟管理措施,提升窗口指導(dǎo)的質(zhì)量和效果。四是穩(wěn)步增加銀行間同業(yè)拆借市場和債券市場的主體交易資格,放寬農(nóng)村信用社等中小金融機構(gòu)加入銀行間同業(yè)拆借市場的條件,為地市級、縣域貨幣市場的發(fā)展和貨幣政策傳導(dǎo)創(chuàng)造有利條件。
(三)充分發(fā)揮社會各界的聯(lián)合作用,消除“窗口指導(dǎo)”在微觀主體上的傳導(dǎo)障礙
市場經(jīng)濟本身就是法制經(jīng)濟、信用經(jīng)濟。面對目前社會信用環(huán)境不佳、企業(yè)大量逃廢銀行債務(wù)的現(xiàn)象,不僅要發(fā)揮金融系統(tǒng)聯(lián)合制裁的作用,而且必須建立嚴(yán)格執(zhí)法的法制環(huán)境,促使社會信用秩序的根本好轉(zhuǎn)。要充分利用各種媒體,加強貨幣政策和金融知識宣傳,提高企業(yè)和居民的金融意識和對貨幣政策的認(rèn)識程度。對于貨幣政策的配套措施,地方政府應(yīng)著眼于長遠,積極支持金融部門改善金融服務(wù),優(yōu)化信用環(huán)境,暢通貨幣政策傳導(dǎo)渠道,促進地方經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展。
(四)建立調(diào)研分析與信息共享機制,突出“窗口指導(dǎo)”的前瞻性
基層人民銀行在加強指導(dǎo)的同時,要組織調(diào)查組,加強調(diào)查研究,定期或不定期深入基層,廣泛聽取意見和建議,了解政策執(zhí)行中的問題和效果,緊密結(jié)合轄內(nèi)經(jīng)濟金融實際,準(zhǔn)確判斷和把握調(diào)控的最佳時機、力度和節(jié)奏。同時,要兼顧地方經(jīng)濟發(fā)展的實際和承受能力,及時向上級行反映當(dāng)?shù)刎泿耪邎?zhí)行情況,堅持“區(qū)別對待,有保有壓”,防止“一刀切”,切實發(fā)揮中央銀行窗口指導(dǎo)作用,不斷提高窗口指導(dǎo)的效力和水平,最終實現(xiàn)維護金融穩(wěn)定,促進經(jīng)濟發(fā)展的目標(biāo)。
參考文獻:
[1]劉錫良,戴根有.《宏觀經(jīng)濟與貨幣政策》[M].中國金融出版社,2001.
[2]霍建軍,劉順平.《基層央行窗口指導(dǎo)實踐中存在的缺陷》[J].金融參考,2005,(8).
第5篇：指導(dǎo)意見的法律效力范文
一、檢察人員的過分期待與實施效果的反差，提起量刑建議動力不強
有權(quán)提起量刑建議對檢察機關(guān)意味著什么？
量刑建議只是啟動控辯雙方對有關(guān)量刑的事實和證據(jù)進行答辯，使法官兼聽則明，并不具有終局意義，只能通過法院庭審中的控辯交鋒以及法院判決明確表示采納與否彰顯其存在。
二、檢察機關(guān)行使量刑建議權(quán)的案件類型不明確
從我國目前情況來看，檢察機關(guān)行使量刑建議權(quán)的案件范圍混亂。筆者認(rèn)為，既然提出量刑建議為檢察機關(guān)的一種責(zé)任和義務(wù)，那么檢察機關(guān)依法提起公訴就應(yīng)當(dāng)對案件提出量刑建議，而不論是以簡易程序?qū)徖磉€是以普通程序?qū)徖?，也不論是公安機關(guān)偵查的案件，還是檢察機關(guān)自偵的案件，更不論罪行的輕重，法定量刑的高低。因此，原則上檢察機關(guān)應(yīng)該對所有的案件都可提出量刑建議。
此外，從筆者掌握的資料來看，我國目前還沒有檢察機關(guān)對二審和再審案件中行使量刑建議權(quán)。筆者以為，檢察機關(guān)行使量刑建議權(quán)不僅適用于一審案件，也應(yīng)當(dāng)適用于二審案件和檢察機關(guān)抗訴引起的再審案件。原因很簡單，第二審程序是由當(dāng)事人上訴或檢察機關(guān)抗訴而引起的，這類案件往往案情復(fù)雜，當(dāng)事人一方或檢察機關(guān)一方認(rèn)為或雙方都認(rèn)為一審法院的定罪、量刑不當(dāng)，因而引發(fā)了二審程序。檢察機關(guān)對此類案件應(yīng)當(dāng)提出量刑建議，明確表明對案件定罪、量刑的態(tài)度，同時也為二審合議庭正確制作生效判決提供參考并同時對其審判權(quán)進行必要的有效制約。對于檢察機關(guān)抗訴引起的再審案件，檢察機關(guān)就更應(yīng)該積極提出量刑建議，向法院提出明確的求刑意見。因為這類案件特殊，是檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決確有錯誤，經(jīng)檢察委員會決定向法院提起抗訴的。檢察機關(guān)提起抗訴引起再審的案件，需要檢察機關(guān)有充分的理由證明原生效裁決確有錯誤。檢察機關(guān)對此類案件提出量刑建議，一方面可以進一步證明原生效裁判確有錯誤，另一方面也向再審法院表明自己對該案件定罪量刑的明確意見，促使再審法院認(rèn)真審理這類特殊案件，作出準(zhǔn)確的裁判。
三、檢察機關(guān)社會壓力增大且缺乏量刑建議經(jīng)驗
筆者認(rèn)為，解決這個障礙的關(guān)鍵在于提高檢察官整體素質(zhì)、加強公訴隊伍建設(shè)。隊伍素質(zhì)的提高是案件質(zhì)量的有效保證,要提高檢察官員的素質(zhì)，必須確立有利于從外引進優(yōu)秀公訴人才和防止現(xiàn)有檢察官人才流失，保持檢察官人才隊伍的相對穩(wěn)定的用人機制。
四、法院的消極應(yīng)對，減損了量刑建議實施的效果
第6篇：指導(dǎo)意見的法律效力范文
【關(guān)鍵詞】 小額貸款公司； 監(jiān)管體系； 監(jiān)管主體； 法律屬性
一、小額貸款公司是金融體系改革創(chuàng)新的成果
小額貸款作為破解中小企業(yè)、“三農(nóng)”貸款難題的創(chuàng)新機構(gòu)，注冊門檻低、貸款審批迅速、手續(xù)簡便，是常規(guī)金融機構(gòu)的有益補充，是金融體系創(chuàng)新的結(jié)果?！蛾P(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）定義小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。小額貸款公司通過提供金融產(chǎn)品和服務(wù)，在一定程度上破除了大銀行的金融壟斷，提升了競爭性，提高了資金使用效率，為我國金融市場開放、資源重組創(chuàng)造了條件。由于小貸公司獨立于金融體系之外，對其監(jiān)管不適用銀行業(yè)的審慎性監(jiān)管原則，但基于其提供的產(chǎn)品和服務(wù)的特殊性，發(fā)生系統(tǒng)風(fēng)險對經(jīng)濟運行的損害將異常嚴(yán)重，應(yīng)在小貸公司試點運行的基礎(chǔ)上，重新構(gòu)筑有效的監(jiān)管體系，為其合法經(jīng)營、靈活運行創(chuàng)造條件。
二、小額貸款公司監(jiān)管困境分析
既是創(chuàng)新的事物，必有不盡完善之處，小貸公司的發(fā)展也伴隨著問題，監(jiān)管工作面臨著諸多挑戰(zhàn)。
（一）法律身份模糊，監(jiān)管的法理依據(jù)不足
小貸公司監(jiān)管的相關(guān)法律主要是《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》，其定位小額貸款公司的法律屬性是有限責(zé)任公司或股份有限公司。區(qū)別于銀行等金融機構(gòu)，小貸公司的法律屬性為“公司”，經(jīng)營活動受《公司法》調(diào)整，這一基本法律屬性直接影響了監(jiān)管體系的缺位。
（二）監(jiān)管主體復(fù)雜，監(jiān)管真空頻現(xiàn)
《指導(dǎo)意見》中指出：“凡是省級政府能明確一個主管部門（金融辦或相關(guān)機構(gòu)）負(fù)責(zé)對小額貸款公司的監(jiān)督管理，并愿意承擔(dān)小額貸款公司風(fēng)險處置責(zé)任的，方可在本?。▍^(qū)、市）的縣域范圍內(nèi)開展組建小額貸款公司試點?！奔热皇窃圏c，各省市可以根據(jù)情況自由裁量。地方監(jiān)管部門有的由金融辦牽頭，有的由發(fā)改委主辦，也有的由農(nóng)業(yè)委員會（服務(wù)三農(nóng)）主管，更有公安部門主持（涉及非法集資問題），工商稅務(wù)部門負(fù)責(zé)協(xié)管。銀監(jiān)會及人民銀行也加入了監(jiān)管隊伍中（監(jiān)管的分工如表1），結(jié)果是多頭監(jiān)管，監(jiān)管職責(zé)不清，相互推諉現(xiàn)象嚴(yán)重。
（三）監(jiān)管內(nèi)容模糊，監(jiān)管方式單一
小貸公司的業(yè)務(wù)開展關(guān)系到整體微觀經(jīng)濟運行效率，可謂任重道遠。其監(jiān)管的重點應(yīng)是業(yè)務(wù)開展的合法性、內(nèi)部控制的有效性以及風(fēng)險控制合理性，但現(xiàn)狀是地方政府機構(gòu)、部門的監(jiān)管力量在專業(yè)隊伍建設(shè)方面較為落后，監(jiān)管的重點往往是反映了地區(qū)改革政績的數(shù)據(jù)，如：資本金的及時、足額到位，業(yè)務(wù)增長速度等，而對業(yè)務(wù)開展、資金流向、風(fēng)險控制等核心問題缺乏有效的跟蹤手段，結(jié)果是小貸公司“打球”情況嚴(yán)重，如變相吸儲、搭橋貸款及以各種形式向企業(yè)收取承諾、擔(dān)保費用，利率畸高。這些手段幫助中小企業(yè)掩蓋了經(jīng)營風(fēng)險，一旦金融風(fēng)險積累到一定程度，勢必向經(jīng)濟生活總體滲透，從而對整個國民經(jīng)濟構(gòu)成威脅。銀監(jiān)會、人行的監(jiān)管人員熟悉業(yè)務(wù)，但監(jiān)管沒有強制力，指導(dǎo)性意見多，強制性措施少，形成監(jiān)管真空在所難免。
小貸公司的利率水平根據(jù)最高法院的相關(guān)規(guī)定，不得高于人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率的四倍，超過部分不予以法律保護。四倍的利率差很難覆蓋小貸公司的經(jīng)營成本及風(fēng)險，對其可持續(xù)發(fā)展極為不利。從國際經(jīng)驗看，商貸性質(zhì)的小額貸款成本高，監(jiān)管風(fēng)險大，有必要進行信貸產(chǎn)品和服務(wù)的不斷開發(fā)，這都需要持續(xù)的資金投入。小貸公司的資金，不能吸收公眾存款，不能在資本市場直接融資，也不能得到政府的批量低成本資金支持，主要來自于民間資本，逐利性決定了小貸公司的資金成本較高，單純的利率屋頂限制是不太科學(xué)的。
三、創(chuàng)新小額貸款公司監(jiān)管體系的設(shè)想
（一）法制政策環(huán)境創(chuàng)新
目前指導(dǎo)意見的法律層次較低，各個地方出臺的辦法在本區(qū)域內(nèi)具有一定效力，但不同省份之間的規(guī)定存在矛盾。通過補充意見或司法解釋很難達到統(tǒng)一內(nèi)容、提升法律效力的目的，建議出臺小貸公司管理專門法，就設(shè)立的審批前置程序、經(jīng)營范圍、風(fēng)險控制、監(jiān)管主體、會計準(zhǔn)則、審計制度、違法責(zé)任等作出明確規(guī)定。浙江省在2012年開始著手研究監(jiān)管辦法，在該辦法的送審稿中提出了監(jiān)管原則、內(nèi)容、風(fēng)險防范以及責(zé)任承擔(dān)等，為制定更高效力的專門法作了有益的嘗試。在出臺專門法的基礎(chǔ)上，全面構(gòu)建完善的法律體系，如推動抵押、擔(dān)保法的改革，使有權(quán)利瑕疵的抵押物也能獲得銀行、擔(dān)保機構(gòu)的承認(rèn)；起草小貸公司轉(zhuǎn)型規(guī)定，為其順利過渡到村鎮(zhèn)銀行、社區(qū)銀行、金融公司等做政策準(zhǔn)備。
（二）監(jiān)管原則創(chuàng)新
1.分類監(jiān)管原則
借鑒國際經(jīng)驗，小貸公司多分為兩類：一類是商業(yè)貸款性質(zhì)，另一類是公益性質(zhì)。我國目前的小貸公司服務(wù)三農(nóng)經(jīng)濟和中小企業(yè)，政策性較強，要求小貸公司既具有公益屬性又是追求利潤最大化的經(jīng)營實體是矛盾的，建議對小貸公司的最終歸屬進行分類?？紤]到其屬于金融市場開放的過渡體，發(fā)展方向應(yīng)是村鎮(zhèn)、社區(qū)銀行或是政策性中小銀行，對資本充足、組織健全、運行良好、誠實守信的小貸公司支持其拓寬資金來源，通過銀行融資、吸收社會資本等方式，逐步向村鎮(zhèn)、社區(qū)銀行轉(zhuǎn)變，其業(yè)務(wù)針對地區(qū)中小企業(yè)，充分發(fā)揮信息優(yōu)勢，與大銀行進行錯位競爭。小貸公司轉(zhuǎn)型為村鎮(zhèn)銀行的條件較為嚴(yán)格，且轉(zhuǎn)制后須由商業(yè)銀行控股，這一規(guī)定遭到了許多股東抵觸。有學(xué)者指出小貸公司的另一個轉(zhuǎn)型目標(biāo)是金融公司，試點允許開展企業(yè)大額存款業(yè)務(wù)，解決小貸公司后續(xù)資金缺乏的問題，拓展業(yè)務(wù)范圍，如開展融資租賃業(yè)務(wù)，爭取走出特色化發(fā)展道路。
政策性中小銀行是小貸公司發(fā)展的另一條道路，作為國家宏觀調(diào)控政策執(zhí)行環(huán)節(jié)的一員，首要任務(wù)是執(zhí)行政府決策，監(jiān)管重點應(yīng)是在盈利能夠覆蓋基本營運費用的基礎(chǔ)上，資金流向與產(chǎn)業(yè)政策保持一致。為避免公益性質(zhì)的運行效率低下、產(chǎn)權(quán)不明晰帶來的腐敗問題，應(yīng)當(dāng)建立較為嚴(yán)格的審計制度和責(zé)任追究制度，由獨立的第三方會計師事務(wù)所負(fù)責(zé)財務(wù)狀況的報告，節(jié)約監(jiān)管成本。
2.監(jiān)管與服務(wù)并重原則
監(jiān)管的目的是建立公開、透明的市場環(huán)境，促進小貸公司有序發(fā)展。小貸公司還是新生事物，在最初的制度設(shè)計上政策導(dǎo)向性強，國家的扶持極為重要。目前的小貸公司在稅收上屬于一般工商企業(yè)，要繳納營業(yè)稅及附加、企業(yè)所得稅，自然人股東在分紅后還需繳納個人所得稅，測算后總體稅負(fù)超過利潤的10%，而小貸公司資金成本高，只有保證20%的盈利才能勉強維持日常經(jīng)營，處于發(fā)展初期的小貸行業(yè)不堪重負(fù)。
應(yīng)培育適合小貸公司發(fā)展的政策環(huán)境，承認(rèn)其在開拓市場、服務(wù)地方經(jīng)濟方面作出的貢獻，是市場經(jīng)濟體系的組成部分，為解決中小企業(yè)的融資難題作出了貢獻。積極查處利用行政權(quán)力人為設(shè)置障礙的權(quán)力尋租行為，減免稅收，規(guī)范行政收費，鼓勵其針對金融細(xì)分市場定制產(chǎn)品，創(chuàng)新金融服務(wù)。如：融資擔(dān)保的主要方式有保證、抵押、質(zhì)押等形式，但是價值高、變現(xiàn)快的抵押物容易從銀行取得貸款，留給小貸公司的往往是有權(quán)利瑕疵的抵押物，且中小企業(yè)的經(jīng)營受經(jīng)濟周期影響，不具備規(guī)避系統(tǒng)風(fēng)險的能力，應(yīng)在政府層面予以支持。借鑒日本政府的成功經(jīng)驗，運用財政專項基金作為抵押擔(dān)保幫助中小企業(yè)融資，有效降低小額信貸整體風(fēng)險。對于涉及商業(yè)犯罪、非法集資、洗錢的違法犯罪行為，依據(jù)法律予以及時制裁，凈化市場環(huán)境。
3.審慎性監(jiān)管與非審慎性監(jiān)管相結(jié)合原則
國際通行的做法是對有吸收公共存款的組織開展審慎性監(jiān)管，目的是為了保證金融機構(gòu)的償付能力，減少金融危機爆發(fā)的可能，保護儲戶的利益，但小貸公司目前暫不涉及吸收公眾儲蓄，因而并不強制要求實行成本高的審慎性監(jiān)管，主要依據(jù)非審慎監(jiān)管原則進行制度設(shè)計，包括：健全法律法規(guī)，設(shè)立市場準(zhǔn)入制度，給予一定的利率浮動空間，監(jiān)督內(nèi)部控制的運行?？紤]到審慎性監(jiān)管對風(fēng)險的預(yù)警效果良好但成本較高，可基于小貸公司的業(yè)務(wù)特征引入部分審慎性監(jiān)管的做法：對資本充足率、流動性的指標(biāo)進行重新劃定，提高不良貸款容忍度；對貸款的審核、發(fā)放程序進行必要的簡化，對風(fēng)險預(yù)警進行充分報告。通過兩大原則的結(jié)合，揚長避短，實現(xiàn)高效監(jiān)管。
（三）監(jiān)管體系創(chuàng)新——立體、多維的監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)
1.明確監(jiān)管主體——銀監(jiān)會及其派出機構(gòu)
根據(jù)2003年制定、2006年修改的《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督法》，銀監(jiān)會及其派出機構(gòu)作為小貸公司的監(jiān)管主體具有充分的法理依據(jù)，該法總則中規(guī)定：“國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)負(fù)責(zé)對全國銀行業(yè)金融機構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動監(jiān)督管理的工作?！薄皩υ谥腥A人民共和國境內(nèi)設(shè)立的金融資產(chǎn)管理公司、信托投資公司、財務(wù)公司、金融租賃公司以及經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的其他金融機構(gòu)的監(jiān)督管理，適用本法對銀行業(yè)金融機構(gòu)監(jiān)督管理的規(guī)定。”小貸公司經(jīng)營金融產(chǎn)品，屬特殊的其他金融機構(gòu)，由銀監(jiān)會監(jiān)管，將有利于形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，避免地方保護主義的權(quán)力干涉；同時有利于建立小貸公司誠信檔案，實現(xiàn)監(jiān)管機構(gòu)、銀行、小貸公司、擔(dān)保企業(yè)之間的信息共享。
2.監(jiān)管手段創(chuàng)新——建設(shè)信息平臺，實現(xiàn)全方位實時監(jiān)管
充分運用信息化手段，將動態(tài)監(jiān)管與靜態(tài)監(jiān)管、現(xiàn)場監(jiān)管與非現(xiàn)場監(jiān)管結(jié)合，提高監(jiān)管效率，注重監(jiān)管質(zhì)量。非現(xiàn)場監(jiān)管是銀監(jiān)會基于金融機構(gòu)報送的數(shù)據(jù)、報表、報告等通過一定的技術(shù)手段，分析其經(jīng)營狀況、內(nèi)控情況、經(jīng)營風(fēng)險的監(jiān)管方式。非現(xiàn)場監(jiān)管使得監(jiān)管貫穿于金融機構(gòu)經(jīng)營的全過程，與現(xiàn)場監(jiān)管相結(jié)合，能夠起到良好的風(fēng)險預(yù)警作用，從而使現(xiàn)場監(jiān)管更有針對性及效率，對被監(jiān)管對象也更有震懾力。
為保證數(shù)據(jù)質(zhì)量，實現(xiàn)信息共享，減少信息不對稱帶來的道德風(fēng)險，應(yīng)建立統(tǒng)一的信息平臺和數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，逐步建立風(fēng)險模型，用于評價本地區(qū)的小貸公司經(jīng)營狀況，進一步對小貸行業(yè)的發(fā)展趨勢作出宏觀評估。風(fēng)險模型的監(jiān)管系統(tǒng)代表了世界金融監(jiān)管的方向，應(yīng)根據(jù)信貸資金的安全程度、流動性、效率等建立風(fēng)險模型，為小貸公司進行風(fēng)險評級，根據(jù)風(fēng)險類別，實行分類監(jiān)管。對信譽好、資產(chǎn)質(zhì)量高、流動性充分的小貸企業(yè)實行選擇性監(jiān)管，而對高風(fēng)險企業(yè)實行全面監(jiān)管。小貸公司根據(jù)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)提供基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，監(jiān)管部門負(fù)責(zé)數(shù)據(jù)整合、統(tǒng)計、生成報表格式，提高監(jiān)管的科學(xué)化水平。這一基礎(chǔ)工作是互惠互利的，小貸公司實現(xiàn)信息共享，簡化貸款人的信用查詢，對整個行業(yè)降低違約風(fēng)險、提高規(guī)模效應(yīng)意義重大。
3.用人體制創(chuàng)新——培育專業(yè)化的監(jiān)管隊伍
要實現(xiàn)對小貸公司的有效監(jiān)管，應(yīng)建設(shè)專業(yè)的監(jiān)管人才隊伍。打破現(xiàn)有用人體制束縛，用走出去、請進來的辦法，對有豐富的金融監(jiān)管實踐經(jīng)驗的人員委以重任。監(jiān)管人員應(yīng)有良好的溝通協(xié)調(diào)能力和處理新問題的應(yīng)變能力；應(yīng)有一線信貸經(jīng)歷，熟悉小貸公司操作流程，能熟練運用現(xiàn)場監(jiān)管和非現(xiàn)場監(jiān)管相結(jié)合的方式動態(tài)跟蹤小貸公司的經(jīng)營情況。不拘泥于身份屬性，可建立監(jiān)管專家人才庫，必要時采用隨機抽取的方式，以保證監(jiān)管的客觀、公正，同時在實踐中不斷探索有效監(jiān)管的途徑。
【參考文獻】
[1] 江乾坤.小額信貸創(chuàng)新發(fā)展與浙江實證研究[M].北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2008.
[2] 張利.關(guān)于我國小額貸款公司監(jiān)管問題的思考[J].中國集體經(jīng)濟，2011（1）.
[3] 王建亞，馬鵬飛.對我國小額貸款公司法律監(jiān)管問題的思考[J].金融理論與實踐，2011（6）.
第7篇：指導(dǎo)意見的法律效力范文
內(nèi)容提要: 離婚協(xié)議是一個復(fù)合協(xié)議，既包括解除婚姻關(guān)系的形成行為，也包括夫妻財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)的附隨行為。形成的身份行為為要式行為，未經(jīng)登記不生效。附隨行為的效力附隨于形成行為，形成行為不生效，附隨行為亦不生效。協(xié)議離婚之財產(chǎn)分割，不存在贈與問題，不適用贈與合同規(guī)定。離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方財產(chǎn)歸屬子女，屬向第三人給付合同中之“經(jīng)由指令而為給付合同”，對不履行給付之行為應(yīng)適用《合同法》規(guī)定追究違約責(zé)任。
離婚協(xié)議是夫妻雙方就解除婚姻關(guān)系及相關(guān)事項所達成的一致的意思表示，其效力存在爭議的情形主要表現(xiàn)為以下三點:(1)離婚登記前，離婚協(xié)議是否生效; (2)登記離婚后財產(chǎn)分割條款可否撤銷或變更;(3)離婚協(xié)議對第三人是否生效。筆者擬通過案例對離婚協(xié)議效力的上述三個問題作出分析。
一、登記離婚前離婚協(xié)議的效力
離婚協(xié)議是登記離婚的前提，當(dāng)事人登記離婚，必須向民政部門提交就離婚及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等事項達成的協(xié)議。當(dāng)事人達成離婚協(xié)議后，如一方反悔，拒絕辦理離婚登記，另一方要離婚，只能通過訴訟途徑。此類訴訟中，當(dāng)事人曾經(jīng)達成的離婚協(xié)議稱為訴前離婚協(xié)議。訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)及效力問題，往往成為案件爭議的焦點，“同案不同判”的現(xiàn)象時有發(fā)生，例如以下兩個案例。
案例1:劉某(男)與田某(女)系夫妻，劉某向法院提起離婚訴訟，并請求依法分割財產(chǎn)。田某同意離婚，但請求按雙方簽訂的離婚協(xié)議分割財產(chǎn)。法院認(rèn)為，離婚協(xié)議雖系雙方自愿簽訂，但當(dāng)事人并未依該協(xié)議登記離婚，原約定歸一方所有的財產(chǎn)現(xiàn)仍應(yīng)按雙方共有財產(chǎn)分割。
案例2:李某( 男) 與畢某( 女) 系夫妻，雙方達成離婚協(xié)議，約定離婚后房屋歸李某所有，李某補償畢某26萬元，但雙方?jīng)]有辦理離婚登記。畢某向法院提起離婚訴訟，并請求按離婚協(xié)議分割財產(chǎn)。李某認(rèn)為協(xié)議未經(jīng)民政部門確認(rèn)，無法律效力，且對自己顯失公平。法院判決雙方離婚，按協(xié)議分割財產(chǎn)。[1]
關(guān)于離婚協(xié)議的效力，我國《婚姻法》并未作出明文規(guī)定，但是司法解釋則有所涉及，例如最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋 (二)》(以下簡稱《解釋二》)第8條第1款和第2款的規(guī)定。第1款規(guī)定了兩類協(xié)議:(1)離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的協(xié)議;(2)因離婚就財產(chǎn)分割達成的協(xié)議。后者達成于離婚之時，應(yīng)視為與離婚登記同時完成、同時生效，因此對男女雙方之“法律約束力”，只能指離婚后的效力。前者達成于離婚登記之前，究竟于登記前生效，還是登記后生效，法無明文規(guī)定。但是，如果結(jié)合第2款來看，可以推斷，這一協(xié)議對男女雙方之“法律約束力”也是指離婚后的效力。因為，第2款的適用范圍是“履行上述財產(chǎn)分割協(xié)議”。而依約分割財產(chǎn)是離婚后的事情。
最高人民法院的相關(guān)釋義也明確了這一點。釋義指出:(1)適用本條司法解釋的前提條件是當(dāng)事人在婚姻登記機關(guān)協(xié)議離婚，并就財產(chǎn)分割問題達成了協(xié)議; (2)明確規(guī)定在當(dāng)事人向婚姻登記機關(guān)提交的離婚協(xié)議中有關(guān)財產(chǎn)分割問題的條款及作為離婚協(xié)議組成部分或附件的財產(chǎn)分割協(xié)議，對離婚的雙方當(dāng)事人都具有法律約束力;(3)離婚后一年內(nèi)，男女雙方因履行上述協(xié)議發(fā)生糾紛向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理。[2]可見，現(xiàn)有司法解釋也并未涉及訴前離婚協(xié)議的效力問題。
然而，司法實務(wù)中對訴前離婚協(xié)議效力的爭議時有發(fā)生。由于缺少明確的法律依據(jù)，部分省市法院以《審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見》的形式作出規(guī)定，主要有兩種意見。(1)主張離婚登記前，離婚協(xié)議有約束力，除非協(xié)議本身欠缺生效條件。如深圳市中級人民法院的“指導(dǎo)意見”規(guī)定:“當(dāng)事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間為離婚而達成離婚協(xié)議或財產(chǎn)分割協(xié)議后，一方反悔而不同意辦理離婚登記，另一方起訴請求離婚并請求按照離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者財產(chǎn)分割協(xié)議處理夫妻共同財產(chǎn)問題的，人民法院原則上應(yīng)予支持，但協(xié)議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者該協(xié)議所列財產(chǎn)不存在而客觀上不能履行的除外。財產(chǎn)分割條款或協(xié)議未涉及的夫妻共同財產(chǎn)，人民法院可另行依法判決?！盵3](2)主張離婚登記前，離婚協(xié)議無約束力。如上海市高級人民法院的“指導(dǎo)意見”規(guī)定: “夫妻共同生活期間或者分居期間達成的財產(chǎn)分割協(xié)議，當(dāng)事人無證據(jù)證明其具有無效或可撤銷、可變更的法定情形，或協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議對雙方有拘束力。如果財產(chǎn)分割協(xié)議以離婚為前提條件，而雙方未離婚的，應(yīng)允許當(dāng)事人反悔。”[4]審判機關(guān)的“指導(dǎo)意見”截然相反，“同案不同判”現(xiàn)象自然難以避免。
對離婚協(xié)議效力認(rèn)識的分歧，源于對離婚協(xié)議性質(zhì)認(rèn)識的分歧。關(guān)于離婚協(xié)議的性質(zhì)，學(xué)界主要有兩種觀點:(1)認(rèn)為訴前離婚協(xié)議雖然包括身份關(guān)系的解除以及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等多方面內(nèi)容，但實質(zhì)上只是一個涉及人身關(guān)系的行為，該行為以登記為生效條件，未經(jīng)離婚登記的訴前離婚協(xié)議不具有拘束力;[5](2) 認(rèn)為訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)是一種混合合同，關(guān)于自愿離婚和子女撫養(yǎng)的內(nèi)容屬于人身關(guān)系的性質(zhì)，而財產(chǎn)及債務(wù)處理屬于財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)。離婚協(xié)議中的自愿離婚條款自取得《離婚證》之日起生效，而關(guān)于子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割的條款則在當(dāng)事人意思表示一致時即行生效，不以婚姻登記機關(guān)辦理相應(yīng)手續(xù)，或者婚姻登記機關(guān)頒發(fā)《離婚證》為生效要件。[6]上述觀點都認(rèn)為離婚協(xié)議中解除婚姻關(guān)系的約定不具有拘束力，夫妻一方不能依據(jù)離婚協(xié)議要求對方履行離婚登記手續(xù)或訴請法院根據(jù)協(xié)議判決準(zhǔn)予離婚，但對離婚協(xié)議中財產(chǎn)分割條款的效力則有不同看法。
筆者認(rèn)為，離婚協(xié)議從性質(zhì)上分析，是一種民事法律行為，應(yīng)當(dāng)適用民事法律行為的基本理論。但與一般的財產(chǎn)協(xié)議不同，它是親屬法中的行為，對其效力的分析必須立足于身份法律行為的特殊性。對訴前離婚協(xié)議性質(zhì)和效力的認(rèn)定應(yīng)明確以下三點。
首先，離婚協(xié)議的內(nèi)容具有復(fù)合性，是數(shù)個法律行為的混合。一般情況下，夫妻離婚協(xié)議主要包括兩部分的內(nèi)容: 一是解除夫妻關(guān)系的內(nèi)容; 二是分割夫妻共同財產(chǎn)的內(nèi)容。部分協(xié)議還會包括夫妻之間的財產(chǎn)補償、損害賠償?shù)确矫娴膬?nèi)容以及未成年子女撫養(yǎng)方面的內(nèi)容。但該協(xié)議究竟應(yīng)該視為一個法律行為還是數(shù)個法律行為，應(yīng)根據(jù)法律行為的基本理論判斷。法律行為以意思表示為要素，離婚協(xié)議是一個行為還是數(shù)個行為的混合，應(yīng)依據(jù)其包含的效果意思是一個還是數(shù)個進行判斷。離婚協(xié)議中包含的效果意思分別有解除夫妻關(guān)系、分割夫妻財產(chǎn)、確定子女撫養(yǎng)歸屬及撫養(yǎng)費負(fù)擔(dān)等等，這些效果意思分別產(chǎn)生不同的法律后果。據(jù)此，將離婚協(xié)議視為數(shù)個行為的混合應(yīng)該更為恰當(dāng)。訴前離婚協(xié)議與已經(jīng)登記生效的離婚協(xié)議在內(nèi)容方面并無區(qū)別，《解釋二》第8條和第9條的規(guī)定實際上已經(jīng)將離婚協(xié)議中的身份關(guān)系部分與財產(chǎn)關(guān)系部分加以區(qū)分，明確已經(jīng)登記的離婚協(xié)議中關(guān)于夫妻身份解除的約定不能變動，而財產(chǎn)部分則可能被撤銷或被認(rèn)定為無效，這也說明離婚協(xié)議并不是一個行為，而是數(shù)個行為。
其次，離婚協(xié)議中的數(shù)個行為均為身份法律行為，它們在效力上具有關(guān)聯(lián)性。身份法律行為是指以身份以及身份引起的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅為目的的法律行為，包括形成行為和附隨行為兩類。所謂形成行為是指直接以一定親屬身份的發(fā)生、變更或消滅為目的的法律行為，如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等行為。所謂附隨行為是指以形成的行為為前提，附隨此等行為而為的法律行為，如有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的約定、離婚時有關(guān)子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割的協(xié)議等。[7]離婚協(xié)議中既有形成的身份法律行為，即解除夫妻關(guān)系的協(xié)議，也有附隨的身份法律行為，即關(guān)于子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割的協(xié)議。認(rèn)為訴前離婚協(xié)議包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系兩方面，其中人身關(guān)系的變動適用婚姻法，而財產(chǎn)部分應(yīng)當(dāng)直接適用合同法的觀點，忽略了身份法律行為的特殊性。在法律適用方面，身份法律行為應(yīng)當(dāng)適用民事法律行為的一般理論，如主體適格、意思表示真實、內(nèi)容合法等有效條件，但不能認(rèn)為其中的附隨行為可以當(dāng)然地適用合同法的規(guī)定。離婚時的財產(chǎn)分割協(xié)議雖然以財產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容，但其在效力上具有特殊性，即附隨于形成行為的效力。以離婚協(xié)議中的財產(chǎn)分割協(xié)議為例，即使其符合了民事法律行為的一般生效要件，但如果“離婚”這一形成行為不生效，財產(chǎn)分割協(xié)議也不能生效。從這一效力規(guī)則來看，形成行為和附隨行為的效力關(guān)系，與主、從法律行為的效力關(guān)系非常類似。
最后，離婚協(xié)議中形成行為和附隨行為的生效條件并不一致。形成的身份法律行為涉及身份關(guān)系的穩(wěn)定，公示和透明對于當(dāng)事人和社會都具有重要意義，因此除需符合民事法律行為一般生效要件外，還需具備特別生效條件———登記，即具有要式性?；谌松碜杂稍瓌t，當(dāng)事人關(guān)于身份變動的意思表示，在未履行法定程序之前不具有任何拘束力，也就是說，應(yīng)允許當(dāng)事人反悔。當(dāng)事人一方不能依據(jù)已經(jīng)達成的離婚協(xié)議要求對方辦理離婚登記手續(xù)。因此，離婚協(xié)議中的離婚行為(形成行為)，未經(jīng)登記不發(fā)生效力。離婚協(xié)議中的附隨行為以財產(chǎn)變動為內(nèi)容，屬于非要式行為，只需具備一般法律行為的生效條件。但是，由于附隨行為以形成行為的生效為前提，所以，即使附隨行為具備了一般生效條件，在形成行為未生效之前不生效，也不具有拘束力。當(dāng)事人在辦理離婚登記之前，對已達成的財產(chǎn)分割或子女撫養(yǎng)協(xié)議也可以反悔。如當(dāng)事人一方因此改為采用訴訟離婚途徑，則只能適用訴訟離婚的一般規(guī)則，是否準(zhǔn)予離婚、財產(chǎn)如何分割、子女撫養(yǎng)歸屬確定等，均需適用《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定。事先達成的離婚協(xié)議因為不生效，不能成為當(dāng)事人訴請履行的依據(jù)。不過，訴前離婚協(xié)議在訴訟離婚中具有一定的證據(jù)效力，對當(dāng)事人的感情狀況及財產(chǎn)狀況等有一定的證明效力。
需要說明的是，附隨行為不同于附條件的法律行為。有觀點認(rèn)為，離婚協(xié)議中的財產(chǎn)約定是附條件民事法律行為，以“離婚”為財產(chǎn)分割協(xié)議生效的延緩條件，此處之“離婚”包括協(xié)議離婚和判決離婚。[8]這一觀點值得商榷。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議雖然以離婚為生效條件，但并不是附延緩條件的法律行為。二者的差異在于，附延緩條件的法律行為在條件未成就之前雖然不生效，但是具有拘束力，當(dāng)事人不能任意解除，也不能惡意促使條件成就或阻止條件成就; 附隨行為即使符合法律行為的有效條件，但在形成行為生效之前并無拘束力，當(dāng)事人可以反悔。將離婚協(xié)議中的財產(chǎn)分割協(xié)議視為附條件法律行為，混淆了附隨身份行為與一般財產(chǎn)行為。
綜上所述，訴前離婚協(xié)議是一個復(fù)合協(xié)議，既包括解除婚姻關(guān)系的形成行為，也包括對夫妻財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)的附隨行為。附隨行為的效力附隨于形成行為，形成行為不生效，附隨行為亦不生效。形成行為為要式行為，以登記為生效條件，故未履行登記手續(xù)的離婚協(xié)議不生效，附隨于離婚行為的財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)協(xié)議也不生效。由此來看，前述案例2的判決欠缺法理依據(jù)。
二、登記離婚后財產(chǎn)分割協(xié)議可否撤銷
協(xié)議離婚后，當(dāng)事人與他人再婚，再婚行為生效。因此，協(xié)議離婚后，即使離婚協(xié)議存在瑕疵，司法實踐中一般也不認(rèn)定離婚無效或允許撤銷。那么，協(xié)議離婚后，離婚協(xié)議之財產(chǎn)分割條款可否變更或撤銷呢(變更是一種部分撤銷)?
案例3:夏某(女)與沈某(男)系夫妻，2003 年10月28日，雙方登記離婚。離婚協(xié)議中，雙方約定沈婚前購買的江蘇省常州市某小區(qū)房屋一套歸夏所有。離婚后夏即搬出該房，離婚協(xié)議中其他事項均履行完畢。后因沈拒絕將上述房屋產(chǎn)權(quán)過戶給夏，夏遂于2005年4月向常州市天寧區(qū)人民法院提起訴訟，請求法院判令被告沈履行離婚協(xié)議，將約定房屋過戶給原告。被告一審的答辯理由為:該房屋系其婚前個人財產(chǎn)，自己目前經(jīng)濟困難，一家祖孫三代四口人居住該房，無其他房屋可住，且該房屋已于2001年因借款而設(shè)定抵押擔(dān)保，要求追加抵押權(quán)人為本案第三人，同時撤銷將該房屋贈與原告的意思表示。[9]
此類案件在司法實務(wù)中存在較大爭議。當(dāng)事人一方撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的理由是:約定一方所有或雙方共有財產(chǎn)歸另一方所有，在性質(zhì)上屬民法的贈與行為?！逗贤ā返?86條規(guī)定:“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?！奔礃?biāo)的物未交付前，贈與方享有任意撤銷權(quán)。據(jù)此，房屋過戶前，當(dāng)事人一方可撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議。
筆者認(rèn)為，離婚協(xié)議中約定原屬于一方的財產(chǎn)轉(zhuǎn)歸對方所有，或當(dāng)事人放棄或部分放棄共有財產(chǎn)中屬于自己的份額，與贈與有相似之處，但不是贈與，不應(yīng)適用《合同法》對贈與的規(guī)定。
首先，在離婚協(xié)議中，約定一方所有的財產(chǎn)歸對方所有或放棄共有財產(chǎn)權(quán)，并不一定是無償行為。離婚時的財產(chǎn)約定，除了對夫妻共有財產(chǎn)的分割外，還可能涉及夫妻債務(wù)的清償、離婚經(jīng)濟幫助、經(jīng)濟補償以及損害賠償?shù)葍?nèi)容。在現(xiàn)實生活中，離婚協(xié)議由當(dāng)事人雙方通過協(xié)商自主擬定，對涉及財產(chǎn)的事項多采取“一攬子”解決方案，并不區(qū)分財產(chǎn)分割與經(jīng)濟幫助、經(jīng)濟補償、損害賠償?shù)葍?nèi)容。將夫妻一方所有的財產(chǎn)或夫妻共有財產(chǎn)約定給對方，有可能出于經(jīng)濟幫助、補償?shù)仍颍趨f(xié)議中僅寫明某項財產(chǎn)歸屬某人，對其中的緣由并不說明，此類情形并不屬于無償行為。此外，將一方所有的財產(chǎn)約定給另一方，作為對另一方獨自撫養(yǎng)子女的補償?shù)龋瑯右膊荒芤暈闊o償行為。
其次，作為附隨身份的法律行為，離婚時的財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等內(nèi)容與離婚這一形成的身份行為密切相關(guān)。有觀點認(rèn)為，“婚姻關(guān)系中的身份問題和財產(chǎn)問題可以一起處理，也可以分開處理，不能把財產(chǎn)問題看作是對離婚的必要限制或制約條件。如果雙方對于財產(chǎn)分割不能達成一致，而感情確已破裂，雙方還是可以通過訴訟來離婚的。離婚協(xié)議中的身份關(guān)系應(yīng)適用婚姻法來調(diào)整，離婚協(xié)議中的財產(chǎn)關(guān)系則可相應(yīng)適用合同法來調(diào)整”。[10]這種觀點看似有一定道理，但并不準(zhǔn)確。對登記離婚的條件，《婚姻法》規(guī)定“須雙方自愿離婚并且對子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割等問題達成一致意見”。任何一個條件不符合，即不能采取登記離婚的方式。如當(dāng)事人已經(jīng)選擇登記離婚方式，離婚后又對財產(chǎn)分割部分反悔，則實質(zhì)上是否定了原來的離婚協(xié)議。一般情況下，當(dāng)事人是否同意離婚、在什么條件下同意離婚都是多方考量的結(jié)果，一方將自己所有的財產(chǎn)約定給對方所有或放棄原本可以分割的某項共有財產(chǎn)，以達到離婚的目的或達到盡快離婚的目的，是當(dāng)事人的真實意愿，并不違反法律，理應(yīng)產(chǎn)生拘束力。如將離婚與財產(chǎn)分割協(xié)議分開處理，在解除身份關(guān)系后，允許當(dāng)事人依據(jù)贈與合同撤銷財產(chǎn)部分的約定，則必然導(dǎo)致對另一方當(dāng)事人的不公。
最后，即使離婚協(xié)議中明確財產(chǎn)約定為一方對另一方的贈與，也應(yīng)將該贈與行為視為一種特殊的贈與，即為履行道德義務(wù)的贈與。此類贈與行為即使沒有交付，贈與人也不享有任意撤銷權(quán)。前述案例3 中，二審法院即是以此為理由駁回被告上訴的，其闡明的理由是:“(離婚財產(chǎn)協(xié)議)所涉及的財產(chǎn)分割、子女撫育條款等均系出于解除雙方身份關(guān)系的動機，因此，上訴人基于離婚事由將自己婚前的個人財產(chǎn)處分給被上訴人的行為，可認(rèn)定是一種目的贈與行為，這種發(fā)生在特定身份關(guān)系當(dāng)事人之間的、有目的的贈與，并不違反法律的規(guī)定，具有一定的道德義務(wù)性質(zhì)，也屬一項諾成性的約定，在雙方婚姻關(guān)系事實上因離婚協(xié)議得以解除、且離婚協(xié)議的其他內(nèi)容均已履行的情況下，應(yīng)視上訴人贈與財產(chǎn)的目的已經(jīng)實現(xiàn)，故其贈與依法不能隨意撤銷。”[11]
上海市高級人民法院對離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的撤銷或變更則有以下闡釋: “離婚財產(chǎn)分割協(xié)議確實有不同于一般民事合同的地方。由于離婚雙方畢竟有過夫妻名分，共同生活過一段時間，可能還育有子女，在訂立共同財產(chǎn)分割協(xié)議時，除了純粹的利益考慮外，常常會難以避免地包含一些感情因素。所以，人民法院在確認(rèn)協(xié)議可撤銷或變更時，不能輕易將協(xié)議中一方放棄主要或大部分財產(chǎn)的約定認(rèn)定為‘顯失公平’或‘重大誤解’而予以撤銷或變更?！盵12]夫妻對共有財產(chǎn)享有平等的權(quán)利，當(dāng)事人通過離婚協(xié)議放棄了全部或大部分財產(chǎn)，審判實踐中并不允許當(dāng)事人事后以“顯失公平”或“重大誤解”為由予以變更或撤銷，這種做法充分考慮了離婚協(xié)議的特殊性。
綜上所述，離婚協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用民事法律行為的基本準(zhǔn)則，但這并不能得出離婚協(xié)議中的財產(chǎn)部分當(dāng)然可以適用《合同法》，更不能將離婚財產(chǎn)分割協(xié)議直接比照某類合同處理。由此可見，前述案例3 中，上訴人的訴請理由不成立。
三、離婚協(xié)議涉及第三人的效力
離婚協(xié)議是夫妻雙方就離婚及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等事項達成的協(xié)議，根據(jù)合同相對性理論，效力僅限于當(dāng)事人雙方。但是，在現(xiàn)實生活中，離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方的財產(chǎn)歸屬子女的情形并不少見。關(guān)于離婚協(xié)議涉及第三人的此類約定的效力，學(xué)界和司法實務(wù)中都存在著不同的認(rèn)識。
案例4: 2005年3月，承某(男方)與黃某(女方)登記離婚。離婚協(xié)議中約定，夫妻共同所有但登記在承某名下的1831．01平方米廠房歸兒子(已成年)所有。后承某拒絕將房屋產(chǎn)權(quán)過戶至兒子名下。兒子遂以上述離婚協(xié)議為依據(jù)，將承某、黃某列為共同被告向法院提起訴訟，要求確認(rèn)該廠房歸其所有。[13]
離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方的財產(chǎn)歸屬子女，學(xué)界多數(shù)觀點視為父母對子女的贈與行為，適用《合同法》對贈與合同的規(guī)定。據(jù)此，如未交付，贈與人享有任意撤銷權(quán)。[14]這一觀點值得商榷。民法之贈與行為是贈與人向受贈人所為的并為受贈人接受的意思表示。離婚協(xié)議無論約定雙方財產(chǎn)歸屬子女，還是一方財產(chǎn)歸屬子女，均屬夫妻雙方分割財產(chǎn)的行為，非民法之贈與行為。將財產(chǎn)約定歸子女所有性質(zhì)上同樣屬于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議屬于附隨的身份法律行為，在效力上從屬于離婚行為。如前文所述，一旦離婚行為生效，附隨的財產(chǎn)協(xié)議一并生效，對協(xié)議當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，當(dāng)事人不得單方面變更或撤銷。據(jù)此，當(dāng)事人同樣不能以贈與行為未交付為理由主張撤銷該協(xié)議，理由同上。
離婚協(xié)議如約定一方特定財產(chǎn)歸屬子女，實際上是一方向相對方允諾，將向子女給付指定財產(chǎn); 如約定雙方特定財產(chǎn)歸屬子女，實際上是雙方分別向相對方允諾，將向子女給付指定財產(chǎn)之二分之一份額。因此，離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方財產(chǎn)歸屬子女，應(yīng)視為夫妻一方或雙方允諾向第三人給付，屬于向第三人給付的合同。
離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方財產(chǎn)歸屬子女，與其他向第三人給付合同相比，其特點在于:(1)屬附隨合同;(2) 第三人為子女;(3)如約定雙方財產(chǎn)歸屬子女，則合同雙方均須向第三人給付。那么，夫妻一方或雙方協(xié)議離婚后，不向子女為協(xié)議允諾之給付，作為第三人的子女有無給付請求權(quán)就成為需要探究的問題。
根據(jù)合同理論，判斷向第三人給付合同之第三人有無請求權(quán)的根據(jù)，就是合同是否包含向第三人之允諾，無此允諾，向第三人給付合同就是“經(jīng)由指令而為給付”合同，第三人無請求權(quán)，非受益人;有此允諾，向第三人給付合同就是利他合同，第三人有請求權(quán)，是受益人。[15]某些法律制度的宗旨是為第三人設(shè)定對債務(wù)人的受益請求權(quán)，如保險、信托等，為實現(xiàn)其宗旨，節(jié)約交易成本，債務(wù)人向債權(quán)人作出允諾時，法律推定向第三人作出允諾，第三人因此而取得對債務(wù)人的請求權(quán)。離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方財產(chǎn)歸屬子女，探究其本意，是夫妻雙方就離婚時財產(chǎn)歸屬而向?qū)Ψ剿髦手Z，屬“經(jīng)由指令而為給付合同”。據(jù)此，協(xié)議離婚后，一方或雙方不向子女為協(xié)議允諾之給付，子女無請求權(quán)。如一方不為給付，一方構(gòu)成違約，另一方有權(quán)請求其向子女給付; 如雙方均不為給付，雙方均構(gòu)成違約。無論一方違約還是雙方違約，均適用《合同法》對違約的規(guī)定。夫妻離婚后協(xié)商變更離婚協(xié)議的，同樣適用有關(guān)合同變更的規(guī)定，不受第三人的限制。因此，就案例4而言，承某之子不是離婚協(xié)議的當(dāng)事人，不享有請求權(quán)。但承某之妻黃某有權(quán)請求承某履行離婚協(xié)議中的約定，向兒子交付房產(chǎn)。
注釋:
[1]案例1 為北京市朝陽區(qū)法院判例，案例2 為北京市大興縣法院判例，內(nèi)容均有刪節(jié)。參見楊曉林:《訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)和效力的探討》，載賈明軍主編:《婚姻家庭糾紛案件律師業(yè)務(wù)》，法律出版社2008 年版。
[2]最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院婚姻法司法解釋( 二) 的理解與適用》，人民法院出版社年版，第76、77頁。
[3]參見深圳市中級人民法院《關(guān)于審理婚姻案件的指導(dǎo)意見(試行)》第21條，資料來源:www．szls365．com /ShowArticle．shtml? ID=200941211453999495．htm，訪問日期為2010年4月7日。
[4]上海市高級人民法院《關(guān)于審理婚姻家庭糾紛若干問題的意見》第7條，滬高法民一［2007］5號， 2007年3月日。
[5]參見楊曉林:《訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)和效力的探討》，載賈明軍主編: 《婚姻家庭糾紛案件律師業(yè)務(wù)》，法律出版社2008 年版。
[6]參見孫瑞璽:《離婚協(xié)議的性質(zhì)及效力》，資料來源: article．chinalawinfo．com/Article_Detail．，訪問日期為2009年7月20日。
[7]史尚寬:《親屬法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第9頁。
[8]楊曉林:《訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)和效力的探討》，載賈明軍主編:《婚姻家庭糾紛案件律師業(yè)務(wù)》，法律出版社年版。
[9]參見范瑜凈:《目的贈與行為在贈與目的實現(xiàn)后不得隨意撤銷---夏曉芹訴沈自立離婚登記后財產(chǎn)履行糾紛一案》，載《人民法院報》2006年10月30日第6 版。
[10]張翊雯:《離婚協(xié)議中的贈與條款撤銷問題探析》，載《人民法院報》2008年10月28日第6版。
[11]范瑜凈:《目的贈與行為在贈與目的實現(xiàn)后不得隨意撤銷---夏曉芹訴沈自立離婚登記后財產(chǎn)履行糾紛一案》，載《人民法院報》2006 年10 月30 日第6 版。筆者認(rèn)為，二審法院認(rèn)定離婚協(xié)議中的財產(chǎn)處分行為具有履行道德義務(wù)的性質(zhì)，這一點是成立的，但將其認(rèn)定為目的性贈與則不恰當(dāng)，目的贈與指為實現(xiàn)某種目的而為的贈與。當(dāng)目的不能實現(xiàn)時，贈與人可以不當(dāng)?shù)美麨槔碛烧埱蠓颠€贈與物。該行為不符合目的性贈與的特征。
[12]參見上海市高級人民法院《關(guān)于適用最高人民法院婚姻法司法解釋(二)若干問題的解答(二)》，滬高法民一［2004］26號，年9月7日。
[13]張翊雯:《離婚協(xié)議中的贈與條款撤銷問題探析》，載《人民法院報》2008年10月28日第6 版。
第8篇：指導(dǎo)意見的法律效力范文
[關(guān)鍵詞]特定行業(yè)；競爭；管制
一、引言
《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第七條規(guī)定：國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護。并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護消費者利益，促進技術(shù)進步。前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，誠實守信，嚴(yán)格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。從字面上看，本條針對國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，規(guī)定一方面要對其合法經(jīng)營進行保護，另一方面要對其控制。但是。有爭議的問題是：如何理解“國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控”?進一步而言，本條是否排除了《反壟斷法》管轄?這些行業(yè)的主管機關(guān)是否完全排除了《反壟斷法》所確立的競爭主管機關(guān)對反競爭行為的管轄權(quán)?這是本條適用所面臨的核心問題。
首先，需要把握兩類特定行業(yè)的概念界定。關(guān)于“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)”，這并不是明確的法律概念，需要國家根據(jù)不同的情形作出認(rèn)定和判斷：同時，二者存在一定的交叉關(guān)系。一般理解，廣義的國家安全，包括國家政治安全、國家經(jīng)濟安全和國防安全等，狹義的國家安全一般指政治安全和國防安全。關(guān)系國民經(jīng)濟命脈的行業(yè)，可以理解成關(guān)系國家經(jīng)濟安全的行業(yè)。因此，二者并列的情況下，關(guān)系國家安全的行業(yè)一般理解為軍工、能源等與國防相關(guān)的行業(yè)。我國關(guān)于國有經(jīng)濟和國有資產(chǎn)的發(fā)展戰(zhàn)略的文件中對上述兩大行業(yè)有相關(guān)的規(guī)定可以供我們參考。國務(wù)院辦公廳2006年12月18日轉(zhuǎn)發(fā)了國資委《關(guān)于推進國有資本調(diào)整和國有企業(yè)重組的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)。意見表示，國有資本調(diào)整和國有企業(yè)重組的主要目標(biāo)之一是進一步推進國有資本向關(guān)系國家安全和國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域(以下簡稱重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域)集中，加快形成一批擁有自主知識產(chǎn)權(quán)和知名品牌、國際競爭力較強的優(yōu)勢企業(yè)。重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域主要包括：涉及國家安全的行業(yè)。重大基礎(chǔ)設(shè)施和重要礦產(chǎn)資源，提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)，以及支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的重要骨干企業(yè)。
在《關(guān)于推進國有資本調(diào)整和國有企業(yè)重組的指導(dǎo)意見》的基礎(chǔ)上，國資委主任李榮融代表國資委提出對國有經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整的最新部署：國有經(jīng)濟要對“關(guān)系國家安全和國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域”保持絕對控制力，即在軍工、電網(wǎng)電力、石油石化、電信、煤炭、民航、航運等七大行業(yè)里，國有資本要保持“絕對控制力”。這一領(lǐng)域目前有40多戶中央企業(yè)。資產(chǎn)總額占全部中央企業(yè)的75％，國有資產(chǎn)占82％，利潤占79％。國有經(jīng)濟在這一領(lǐng)域要保持絕對控制力，國有資本要總量增加、結(jié)構(gòu)優(yōu)化。其中重要骨干企業(yè)發(fā)展成為世界一流企業(yè)，由國有資本保持獨資或絕對控股：而在裝備制造、汽車、電子信息、建筑、鋼鐵、有色金屬、化工、勘察設(shè)計、科技等九個行業(yè)。國有資本要保持“較強控制力”。這一領(lǐng)域目前有70戶左右中央企業(yè)，資產(chǎn)總額占全部中央企業(yè)的17％，國有資產(chǎn)占12％，利潤占15％。國有經(jīng)濟要對這一領(lǐng)域的重要骨干企業(yè)保持較強控制力：其他行業(yè)和領(lǐng)域主要包括商貿(mào)流通、投資、醫(yī)藥、建材、農(nóng)業(yè)、地質(zhì)勘察等行業(yè)。這一領(lǐng)域目前有50多戶中央企業(yè)，資產(chǎn)總額占全部中央企業(yè)的8％。國有資產(chǎn)占6％，利潤占6％。國有經(jīng)濟要在這一領(lǐng)域保持必要影響力，表現(xiàn)為國有資本對一些影響較大的行業(yè)排頭兵企業(yè)以及具有特殊功能的醫(yī)藥、農(nóng)業(yè)、地質(zhì)勘察企業(yè)保持控股。
具體到本條，“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)”是否可以理解為國資委所圈定的七大行業(yè)?我們認(rèn)為不能簡單地劃等號。首先，從法律效力上來說。國資委的工作部署以及規(guī)范性文件是服務(wù)于其特定目的的，不能凌駕于《反壟斷法》這一法律之上；其次，國資委文件的政策性描述更多的是從所有權(quán)的視角和行業(yè)重要性的角度出發(fā)。這種界定的科學(xué)性有待于進一步探討。一般而言，對于受管制行業(yè)更多的是以其產(chǎn)業(yè)性質(zhì)以及國家干預(yù)形式為界定標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)于“依法實行國家專營的行業(yè)”，我國目前主要有《中華人民共和國煙草專賣法》、《食鹽專營辦法》等確立的煙草、食鹽等行業(yè)。關(guān)于這一行業(yè)的范圍，涉及到對“依法”的理解，即何種效力層次的法律規(guī)范所確立的專營行業(yè)才是《反壟斷法》所認(rèn)可的“行業(yè)”。
二、第七條適用的法律解釋學(xué)分析
如前所示，對于本條所涉及的兩類行業(yè)，學(xué)術(shù)界以及市場經(jīng)濟國家的實踐一般是以產(chǎn)業(yè)性質(zhì)與國家干預(yù)方式為標(biāo)準(zhǔn)進行界定一般而言，這二類行業(yè)可以用自然壟斷行業(yè)和承擔(dān)政策性任務(wù)的行業(yè)來描述。如產(chǎn)業(yè)組織理論一般在分析其產(chǎn)業(yè)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，將其界定為自然壟斷行業(yè)、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)等。管制經(jīng)濟學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)等經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)學(xué)科則是從政府干預(yù)的形式的角度進行研究。認(rèn)為對于上述產(chǎn)業(yè)，國家可以采取管制等干預(yù)手段。并且具體研究了管制與宏觀調(diào)控、反壟斷法執(zhí)行等干預(yù)手段之間的區(qū)別和聯(lián)系。從具體實踐上看，有的國家頒布了專門的法律來對該行業(yè)中的反壟斷問題進行規(guī)范，如俄羅斯《關(guān)于自然壟斷的俄羅斯聯(lián)邦第147號法》，阿塞拜疆《阿塞拜疆共和國自然壟斷法》。
就本條而言，《反壟斷法》出臺后有評論認(rèn)為，其確立了壟斷行業(yè)的合法性，排除了《反壟斷法》的適用。我們認(rèn)為這種觀點是值得商榷的。下面我們將從對本條的立法目的解釋、體系解釋、文義解釋以及立法過程解釋四個方面進行簡要分析。
第一，立法目的解釋。《反壟斷法》第一條規(guī)定：為了預(yù)防和制止壟斷行為。保護市場公平競爭。提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。制定本法。本條也規(guī)定：國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護。并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護消費者利益，促進技術(shù)進步。前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營。誠實守信，嚴(yán)格自律。接受社會公眾的監(jiān)督。不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益?？梢?，本條的國家干預(yù)目標(biāo)和《反壟斷法》的立法目的存在相同之處。因此。從立法目的上。不能認(rèn)為本條所規(guī)范的國家干預(yù)完全不屬于《反壟斷法》的范疇，也不能因此認(rèn)為其從整體上排除了《反壟斷法》的適用。
第二，體系解釋。本條作為《反壟斷法》的總則性條款，無法解釋成為對《反壟斷法》適用的排除。如果是適用除外條款，首先應(yīng)該有特定的語言說明，同時應(yīng)與相關(guān)的適用除外內(nèi)容處于相同的位置(從體系上看，適用除外條款獨立存在于第八章中)。
第三，文義解釋。在描述對特定行業(yè)的干預(yù)主體時，本條明確運用了“國家”一詞，而并沒有將“對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控”的主體限定為某類管制機構(gòu)，
第四，立法過程解釋?！斗磯艛喾ā返闹贫ㄟ^程是一個多方博弈的過程，其中的一方力量即是享有“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)”監(jiān)管權(quán)力的政府機構(gòu)。各方力量對于上述行業(yè)的《反壟斷法》適用的爭奪，使得《反壟斷法》立法經(jīng)歷了一個一波三折的曲折過程。
第9篇：指導(dǎo)意見的法律效力范文
(一)行政調(diào)解缺乏程序保障
英國著名行政法學(xué)家韋德指出：“程序不是次要的事情，隨著政府權(quán)力持續(xù)、不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權(quán)力才能變得讓人忍受?！?1)因此，一切權(quán)力的行使必須具備法定程序，行政調(diào)解作為行政機關(guān)或法律授權(quán)組織的職權(quán)表現(xiàn)之一，其行使調(diào)解職權(quán)時必須有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，實體正義才能得以充分、有效實現(xiàn)。目前，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章中有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)范基本上未涉及調(diào)解程序，比如，當(dāng)事人如何申請調(diào)解、行政機關(guān)怎樣受理調(diào)解申請、調(diào)解時限是多少等等，均未作相應(yīng)規(guī)定。如此，對行政主體來說，調(diào)解缺乏程序規(guī)制，容易滋生行政權(quán)力的濫用，服務(wù)型政府的理念難以塑造。對于當(dāng)事人而言，調(diào)解程序缺失意味著其對糾紛處理過程缺乏可期待性，極易導(dǎo)致當(dāng)事人對行政調(diào)解的公正性產(chǎn)生懷疑，從影響調(diào)解協(xié)議的自動履行率，既不利于糾紛的徹底解決，又浪費稀缺的行政資源。
(二)行政調(diào)解生效時間不明
行政調(diào)解生效與否關(guān)系著行政主體的調(diào)解職能是否履行完畢，關(guān)乎著當(dāng)事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日，最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第八條規(guī)定：“行政機關(guān)依法對民事糾紛進行調(diào)處后達成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議……經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)?！痹撘?guī)范性文件雖然規(guī)定行政調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)，對雙方當(dāng)事人具有法律約束力，但此處的“雙方當(dāng)事人簽字或蓋章”是在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章，還是在行政主體制作調(diào)解書送達后簽名或蓋章并不明確，而實際操作中，不同的地方或不同的行政主體有不同的做法，即有的要求行政調(diào)解達成協(xié)議后必須制作調(diào)解書送達當(dāng)事人后才能生效，有的只要求當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽字或蓋章，并經(jīng)調(diào)解人員簽字審核后即生效，而有的則根據(jù)不同的情況分上述兩種處理。行政調(diào)解生效時間的不明，既不利于糾紛的快速解決，亦增加了法院對行政調(diào)解司法確認(rèn)的工作量。
(三)行政調(diào)解救濟機制缺失
法彥有云：“有權(quán)利必有救濟”，否則紙面上的權(quán)利將成為一張“空頭支票”，無從兌現(xiàn)。目前對于當(dāng)事人以行政調(diào)解協(xié)議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請求司法救濟，《若干意見》第二十條規(guī)定了向有管轄權(quán)的人民法院申請確認(rèn)其效力、請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議等形式。對行政調(diào)解的司法確認(rèn)《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規(guī)定，但對于當(dāng)事人請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議作何處理?包括《若干意見》在內(nèi)的其他司法規(guī)范性文件、司法解釋、行政法規(guī)、法律均沒有作相應(yīng)的規(guī)定，法院在司法實踐中處理類似問題遇到法律障礙，不利于當(dāng)事人的權(quán)利得到及時、有效的救濟。
針對行政調(diào)解法律適用存在的上述問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面予以解決：
1、強化行政調(diào)解的程序保障
“調(diào)解雖然靈活，但也要有一定程序，如果沒有程序的適當(dāng)規(guī)制，缺乏最低限度要求的正當(dāng)程序的保障，當(dāng)事人也難于達到完全自由的合意的理想狀態(tài)，就不可能有公正與合法的調(diào)解結(jié)果?！?2)相對于實體活動而言，程序是輔的，但決不能低估行政調(diào)解程序的意義，因為“如果其(行政實體活動——筆者注)沒有有效程序的保障，最好的實體權(quán)利也沒有什么意義。”對于如何強化行政調(diào)解的程序保障，筆者認(rèn)為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規(guī)定》第八章的規(guī)定，即明確規(guī)定當(dāng)事人申請行政調(diào)解的期間、調(diào)解的基本原則、調(diào)解時限、當(dāng)事人在調(diào)解過程中的具體權(quán)利與義務(wù)、調(diào)解協(xié)議涵括的內(nèi)容及調(diào)解不成時的處理方式等等。
2、明確行政調(diào)解的生效時間
《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調(diào)解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規(guī)定調(diào)解協(xié)議生效時間以制作調(diào)解書送達當(dāng)事人簽收為原則，以當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章為例外，對此筆者認(rèn)為，對于行政調(diào)解的生效時間可以參照前述規(guī)定，明確各行政主體在自己職權(quán)范圍內(nèi)哪些糾紛的調(diào)解不需要制作調(diào)解書送達當(dāng)事人，而只需雙方在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章即生效，即對于能夠及時履行、當(dāng)事人要求無需制作調(diào)解書及其他不需要制作調(diào)解書的情形，只需雙方當(dāng)事人、主持調(diào)解人員、記錄人員在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力，除此之外的均應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送達當(dāng)事人簽收才具有法律效力。
