法律制度的要素精選(九篇)

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第1篇：法律制度的要素范文

但是，任何一個(gè)語(yǔ)詞的含義都是復(fù)雜的，它都會(huì)具有其“核心領(lǐng)域”，相應(yīng)的也會(huì)具有“邊緣領(lǐng)域”，簡(jiǎn)而言之，語(yǔ)言具有一種“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”，這意味著任何定義都是不完整、不確定的。[2]同時(shí)，“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞在現(xiàn)實(shí)世界中并沒(méi)有直接的對(duì)應(yīng)物，它并不代表和描述任何具體事物，這恰恰導(dǎo)致了對(duì)“法律關(guān)系”的定義會(huì)產(chǎn)生相互沖突的理論，僅此這一點(diǎn)，就表明定義的方法存在問(wèn)題。[3]對(duì)這些語(yǔ)詞，種屬的定義方式“在啟發(fā)性方面毫無(wú)助益而在導(dǎo)致誤導(dǎo)方面卻是最為糟糕和復(fù)雜的”；[4]運(yùn)用事實(shí)性的詞匯進(jìn)行“轉(zhuǎn)釋”也是不可能的。[5]

因此，雖然薩維尼對(duì)于法律關(guān)系本身作出了定義性規(guī)定，但如果要真正地明白薩維尼所使用的“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞的含義，所需要的并非是將此語(yǔ)詞從與其相關(guān)的陳述中剝離出來(lái)對(duì)之進(jìn)行定義，而是將其放入薩維尼的與此相關(guān)的陳述中，對(duì)于這些陳述進(jìn)行細(xì)致的分析和理解。[6]在薩維尼的對(duì)“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞的使用中，最為與本文主題直接相關(guān)的就是對(duì)于法律關(guān)系與生活關(guān)系以及法律關(guān)系與法律制度的論述，所以，本文內(nèi)容并非旨在重新對(duì)于薩維尼所理解的法律關(guān)系進(jìn)行一個(gè)定義，而是對(duì)法律關(guān)系的上述語(yǔ)詞使用進(jìn)行細(xì)致分析。較之定義的方式，也許現(xiàn)在所采取的方式更有利于對(duì)本文主題的論證。

一、法律關(guān)系與生活關(guān)系

(一)作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系

在法律關(guān)系理論中，一個(gè)重要的問(wèn)題就在于法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)。薩維尼認(rèn)為：“從現(xiàn)在所取得的立場(chǎng)觀察，對(duì)于我們而言，任何一項(xiàng)法律關(guān)系都是通過(guò)法律規(guī)則界定(bestimmt)的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)。”[7]在任何法律關(guān)系中，都存在兩個(gè)組成部分：“首先是題材，即關(guān)系(Beziehung)本身，其次是對(duì)于該題材的法律規(guī)定。第一個(gè)組成部分，我們可將之稱為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，或者稱為在此法律關(guān)系之中的單純事實(shí)；第二個(gè)組成部分，我們稱之為法律關(guān)系的形式要素，即事實(shí)關(guān)系被提升為法律形式所依據(jù)的東西?！盵8]

因此，薩維尼將“關(guān)系”(Beziehung)本身作為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)因素，其是“法律關(guān)系之中的單純事實(shí)”，對(duì)于此“關(guān)系”的法律規(guī)定被視為將此“關(guān)系”提升為“法律關(guān)系”所依據(jù)的東西?！瓣P(guān)系”(Beziehung)本身就被視為一種“事實(shí)關(guān)系”，是一種生活關(guān)系，法律關(guān)系就是法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行規(guī)定后的結(jié)果。法律關(guān)系因此就是一種規(guī)范關(guān)系。

那么何為規(guī)范關(guān)系？規(guī)范關(guān)系是一種價(jià)值關(guān)系，它存在于價(jià)值層面，從而與經(jīng)驗(yàn)(事實(shí))關(guān)系區(qū)分開(kāi)來(lái)，后者存在于經(jīng)驗(yàn)(事實(shí))層面。規(guī)范關(guān)系的連接詞并非是“是”，而是“應(yīng)當(dāng)”。根據(jù)凱爾森的觀點(diǎn)：“認(rèn)為一個(gè)人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說(shuō)法，既不意味著某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他這樣，也不意味著應(yīng)當(dāng)以一定方式行為的那個(gè)人實(shí)際上就這樣行為。規(guī)范表示這樣的觀念：某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生，特別是一個(gè)人應(yīng)當(dāng)在一定方式下行為。規(guī)范絲毫沒(méi)有講到有關(guān)個(gè)人的實(shí)際行為。認(rèn)為一個(gè)人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說(shuō)法意味著，這一行為是由一個(gè)規(guī)范(它可能是道德的或法律的規(guī)范，或某種其他規(guī)范)所規(guī)定的?！畱?yīng)當(dāng)’只不過(guò)表示了人的行為是由一個(gè)規(guī)范所決定的這一特定意義?！@種意義不同于我們說(shuō)一個(gè)人實(shí)際上在一定方式下行為、某件事實(shí)際上發(fā)生了或存在著的那種意義。認(rèn)為某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生這種說(shuō)法是關(guān)于一個(gè)規(guī)范的存在和內(nèi)容的一種說(shuō)法，而不是關(guān)于自然現(xiàn)實(shí)，即自然中的實(shí)際事件的一種說(shuō)法?！盵9]雖然這一段的主旨是區(qū)分“規(guī)范行為”與“實(shí)然行為”，但它同樣可以應(yīng)用于“關(guān)系”的區(qū)分上，即將“關(guān)系”區(qū)分為“事實(shí)關(guān)系”與“規(guī)范關(guān)系”。這實(shí)際上延續(xù)了自休謨以來(lái)的事實(shí)與價(jià)值的二分法。

薩維尼在將“關(guān)系”(Beziehung)本身確定為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素時(shí)，認(rèn)為其是“法律關(guān)系之中單純的事實(shí)”。事實(shí)上，薩維尼已經(jīng)將“關(guān)系”本身作為一種事實(shí)關(guān)系，我這里稱之為“生活關(guān)系”，以與“法律關(guān)系”相對(duì)應(yīng)。生活關(guān)系為何要上升為法律關(guān)系？薩維尼認(rèn)為：“生物人(Mensch)存在于外部世界，對(duì)于他而言，在其環(huán)境中最為重要的是因素是與那些與他本質(zhì)和規(guī)定相同的人發(fā)生聯(lián)系”，[10]這時(shí)就會(huì)產(chǎn)生一種“生活關(guān)系”。而這種生活關(guān)系中的雙方需要相互的促進(jìn)以保障自由，“要實(shí)現(xiàn)這點(diǎn)，只有一種可能的方式，即對(duì)于一條無(wú)形界限的承認(rèn)”，[11]這就需要通過(guò)法來(lái)進(jìn)行。法就需要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)，將生活關(guān)系上升為法律關(guān)系，法律關(guān)系就是法對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)果。作為事實(shí)關(guān)系的生活關(guān)系蘊(yùn)含于生活層面，而作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系則蘊(yùn)含于法層面。

(二)法律關(guān)系與生活關(guān)系的相互關(guān)系

1.法律關(guān)系與生活關(guān)系概念上的區(qū)分

在薩維尼之前，已經(jīng)有一些法學(xué)者使用了“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞，但對(duì)薩維尼影響最大的還是施塔爾(Stahl)。[12]

根據(jù)施塔爾的觀點(diǎn)，在法和生活關(guān)系方面并沒(méi)有嚴(yán)格的分離，法并非外在或超越于生活情勢(shì)從而成為抽象規(guī)范的體系，而是將其存在作為法所型塑的現(xiàn)實(shí)( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)就并非是對(duì)立的。在這里，浪漫主義的觀點(diǎn)是施塔爾觀點(diǎn)的基礎(chǔ)。在浪漫主義看來(lái)，所有的現(xiàn)實(shí)是一個(gè)生活統(tǒng)一體(Lebenseinheit)，這里存在著“整體性”(Totalitat)原則，法是生活現(xiàn)實(shí)的一部分，法以自然的方式內(nèi)在于生活之中。[14]因此，在法律關(guān)系理論中，法律規(guī)定與生活關(guān)系就并非作為“形式”和“內(nèi)容”而相互對(duì)立，毋寧說(shuō)它們是聯(lián)系一體的，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。

薩維尼也堅(jiān)持此種觀點(diǎn)，“法是社會(huì)存在整體中的一部分，并不可分離”，[15]“從某一方面來(lái)觀察，法并無(wú)自為的存在，其本質(zhì)是人類生活本身”，[16]薩維尼由此延續(xù)了浪漫主義的觀點(diǎn)。但是他在此基礎(chǔ)上又認(rèn)為，法具有雙重生命，法同時(shí)又是“掌握于法學(xué)家之后的獨(dú)立科學(xué)”。[17]法就并非等同于生活，它需要成為一種科學(xué)。這樣，法與生活就相互區(qū)分。當(dāng)薩維尼說(shuō)道“法規(guī)則需要轉(zhuǎn)入到生活”[18]之中時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)蘊(yùn)含了此種區(qū)分。與此對(duì)應(yīng)，法律關(guān)系與生活關(guān)系也就相互區(qū)分，后者是前者的一個(gè)要素。生活關(guān)系如果要成為法律關(guān)系，還需要一個(gè)“形式”要素，即法律規(guī)定。

這一點(diǎn)可以從薩維尼對(duì)于法律關(guān)系所下定義的語(yǔ)詞使用中找到證據(jù)。薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系是“通過(guò)法律規(guī)則界定的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)”。首先，被定義項(xiàng)“法律關(guān)系“中的“關(guān)系”用的語(yǔ)詞是Verhaltnisse，而定義項(xiàng)中的“關(guān)系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項(xiàng)和定義項(xiàng)的語(yǔ)詞使用就區(qū)分開(kāi)來(lái)；其次，關(guān)系是“人(Person)與人”之間的關(guān)系，而這里的“人”用的語(yǔ)詞是Person，從而與生物人(Mensch)區(qū)別開(kāi)來(lái)，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關(guān)系的承擔(dān)者(Trager)”，兩者的內(nèi)涵是不同的，基于“內(nèi)在于每個(gè)人中的意志”， Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會(huì)外延相同，但這種相合可以被實(shí)證法變更、擴(kuò)展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同。[19]生活關(guān)系要成為法律關(guān)系需要有一個(gè)形式因素，即法律規(guī)定。因此，法律關(guān)系與生活關(guān)系的內(nèi)涵就存在不同。

薩維尼同時(shí)強(qiáng)調(diào)，“并非人(Mensch)與人之間的所有關(guān)系都屬于容易接受并需要法的這種界定的法領(lǐng)域”。[20]這里存在三種情況：“人與人之間的關(guān)系或者全部、或者全不、或者部分屬于法領(lǐng)域或需要由法律規(guī)則支配。第一類的例子是所有權(quán)，第二類的例子是友誼，第三類的例子是婚姻，婚姻部分屬于法領(lǐng)域，部分不屬于法領(lǐng)域”。[21]這就是說(shuō)，從外延上來(lái)看，法律關(guān)系與生活關(guān)系也存在區(qū)別。

由此，薩維尼就將生活關(guān)系與法律關(guān)系從概念上區(qū)分開(kāi)來(lái)，區(qū)分的關(guān)鍵恰恰就在于上面所說(shuō)的法律關(guān)系的規(guī)范屬性上。法律關(guān)系是一種規(guī)范關(guān)系，具有規(guī)范屬性，需要通過(guò)法來(lái)進(jìn)行規(guī)定。這實(shí)際上奠定了后世法學(xué)家對(duì)于法律關(guān)系界定的基礎(chǔ)，他們大多都強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系必須由法律進(jìn)行規(guī)定，注重法律關(guān)系的規(guī)范屬性。[22]由此，法律關(guān)系就是法律所規(guī)定的法律主體之間的規(guī)范性關(guān)系。[23]

生活關(guān)系常通過(guò)“事物本質(zhì)”作為中介上升為法律關(guān)系，會(huì)對(duì)于法的外部體系產(chǎn)生重大影響，但是兩者并非等同，因?yàn)檫@里存在一個(gè)法的評(píng)價(jià)。[24]埃利希(Ehrlich)認(rèn)為，法律關(guān)系并非通過(guò)法律產(chǎn)生，社會(huì)直接創(chuàng)造了法律關(guān)系：“家庭、社團(tuán)、所有權(quán)、物權(quán)、買(mǎi)賣(mài)、租賃、借貸，在羅馬法學(xué)家第一次將其普遍化之前，就是法律關(guān)系了?！盵25]對(duì)此，拉倫茨評(píng)論認(rèn)為，埃利希的社會(huì)實(shí)證主義忽視了法的約束性要求和法的規(guī)范意義，有效的法需要事實(shí)和規(guī)范的兩種效力。[26]拉倫茨也承認(rèn)在法律關(guān)系和生活關(guān)系之間存在著相互影響的關(guān)系，但他認(rèn)為“這種關(guān)系并不因此是相合的”，法律關(guān)系的規(guī)范屬性不能放棄。[27]生活關(guān)系需不需要上升為法律關(guān)系，其中的哪些事實(shí)對(duì)法律關(guān)系具有決定作用，成為法律關(guān)系的一部分，都是法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)果。如果法律決定一些生活關(guān)系不需要法律進(jìn)行調(diào)整，根據(jù)這些生活關(guān)系就不能產(chǎn)生法律關(guān)系，如薩維尼所認(rèn)為的友誼關(guān)系，或者生活關(guān)系中的某些事實(shí)對(duì)法律關(guān)系不具有決定作用，這些恰恰已經(jīng)是評(píng)價(jià)之后的結(jié)果了。

2.法律關(guān)系與生活關(guān)系的聯(lián)系

薩維尼在概念區(qū)分的基礎(chǔ)上，又將生活關(guān)系作為法律關(guān)系的內(nèi)容要素，法律關(guān)系中同時(shí)還存在法律規(guī)定這個(gè)形式要素。法律規(guī)定要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)，進(jìn)行界定(Bestimmung)，由此產(chǎn)生法律關(guān)系，所以根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，法律關(guān)系就是“法所規(guī)范的人與人之間的關(guān)系”。

至于如何進(jìn)行評(píng)價(jià)，薩維尼并沒(méi)有對(duì)之進(jìn)行論述。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，這需要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行“擷取”?！吧铌P(guān)系是一個(gè)連續(xù)統(tǒng)一體，而我們正是從這一連續(xù)統(tǒng)一體中取出一部分來(lái)，對(duì)其進(jìn)行法律觀察?！盵28]將法律關(guān)系限制在生活關(guān)系的一部分是必要的，否則，法律發(fā)現(xiàn)將依賴于對(duì)法與非法的一種非理性的整體印象，因而會(huì)完全喪失可信賴性。因此，要實(shí)現(xiàn)一種唯理性的法律發(fā)現(xiàn)，就必須擷取生活關(guān)系中有限數(shù)量的，實(shí)際上甚至是較小數(shù)量的重要情況，否則法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程就會(huì)非常復(fù)雜。[29]這實(shí)際上是一種規(guī)范限制技術(shù)，雖然存在將一項(xiàng)法律關(guān)系與另一項(xiàng)法律關(guān)系結(jié)合起來(lái)的做法，但這種做法畢竟是一種例外的情況。[30]梅迪庫(kù)斯的這一看法實(shí)際上是對(duì)于薩維尼的最好注腳。法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，必須運(yùn)用一定的限制技術(shù)。拉倫茨舉例認(rèn)為，如果出租者A與承租者B之間存在租賃關(guān)系，那么他們之間的生活關(guān)系是冷淡的還是友好的，對(duì)于法律關(guān)系并不起決定作用。[31]法律只是從生活關(guān)系中抽取出一定的事實(shí)作為法律關(guān)系的決定性因素。這些從生活關(guān)系中抽取出來(lái)的事實(shí)就是“法律事實(shí)”。同時(shí)這種限制技術(shù)也決定了一些生活關(guān)系不能上升為法律關(guān)系。

法律關(guān)系必須從生活關(guān)系中“擷取”一些事實(shí)，這在另一方面就意味著，法律關(guān)系必須以生活關(guān)系作為基礎(chǔ)，法律關(guān)系具有經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)，生活關(guān)系是法律關(guān)系的基礎(chǔ)關(guān)系，法律關(guān)系不能忽視這個(gè)經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，生活關(guān)系是根據(jù)生物人的本質(zhì)和共同生活情況而產(chǎn)生的，[32]它通過(guò)法律的規(guī)定而形成法律關(guān)系。這一點(diǎn)最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于家庭的論述中?！八械募彝リP(guān)系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，對(duì)它的法律處理是派生性和從屬性的。”[33]即使是在財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系中，薩維尼也首先探求生活關(guān)系，即物和行為的單純的、前法律的存在。[34]以所有權(quán)為例，薩維尼的出發(fā)點(diǎn)在于：“每個(gè)人都負(fù)有使命對(duì)不自由的自然進(jìn)行支配；但他必須也同樣承認(rèn)他人也具有相同的使命，而在個(gè)體于地域上發(fā)生接觸的情形，則從這種相互承認(rèn)中產(chǎn)生了平衡的需要。”[35]這種“生活關(guān)系”中的平衡需要有一個(gè)明確的界限，這只有“借助于國(guó)家中的共同體，通過(guò)實(shí)證法而實(shí)現(xiàn)”。[36]這時(shí)，所有權(quán)法律關(guān)系就由此產(chǎn)生。

普赫塔在其《學(xué)說(shuō)匯纂》關(guān)于法律關(guān)系的章節(jié)中，并沒(méi)有詳細(xì)論述法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)，[37]實(shí)際上他力圖抽取出法律關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，從而實(shí)現(xiàn)一種概念的金字塔，通過(guò)抽象的概念構(gòu)成完成對(duì)于法的科學(xué)創(chuàng)造，法不需要考慮其生活層面，生活層面對(duì)于法體系的構(gòu)建并沒(méi)有太大的意義。這樣做的結(jié)果是，普赫塔“在體系與概念建構(gòu)上顯示的邏輯力量上”超過(guò)薩維尼，但在“精神層次與觀照能力上”卻無(wú)法與薩維尼相提并論。[38]法律關(guān)系產(chǎn)生之后，又會(huì)對(duì)于生活關(guān)系產(chǎn)生影響。薩維尼由此認(rèn)為：法律關(guān)系能夠“影響實(shí)際生活”。[39]例如，一個(gè)合同法律關(guān)系成立之后，債務(wù)人就必須履行合同義務(wù)，否則就會(huì)發(fā)生損害賠償義務(wù)，此種義務(wù)就必然會(huì)對(duì)于債務(wù)人與債權(quán)人之間的生活關(guān)系發(fā)生影響。

(三)本部分的結(jié)論

薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系具有兩種因素：作為實(shí)質(zhì)要素的生活關(guān)系以及作為形式要素的法律規(guī)定。形式要素使得法律關(guān)系具有規(guī)范屬性，是一種規(guī)范關(guān)系，之中存在評(píng)價(jià)，從而與作為事實(shí)關(guān)系的生活關(guān)系區(qū)分開(kāi)來(lái)；而實(shí)質(zhì)要素使得法律關(guān)系與生活關(guān)系保持一種緊密的聯(lián)系，這種聯(lián)系通過(guò)限制技術(shù)而發(fā)生，法律關(guān)系具有經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。由此，薩維尼既注意到了法的規(guī)范層面，同時(shí)也注意到了法的生活層面。普赫塔注意到了前者而忽視了后者，從而是一種概念法學(xué)；而埃利希注意到了后者而忽視了前者，從而是一種法的社

會(huì)實(shí)證主義。

二、法律關(guān)系與法律制度

(一)法律關(guān)系與法律制度之間關(guān)系的初步觀察

在薩維尼的眼中，體系并非科學(xué)的任意性作品，體系的組成部分存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，具體的法律概念和法律規(guī)則就由此形成一個(gè)大的統(tǒng)一體，[40]科學(xué)任務(wù)就在于發(fā)現(xiàn)這種主要的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，而通過(guò)這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，外在的秩序也得以確定。[41]但是，薩維尼同時(shí)認(rèn)為，這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)只能在法律制度中才能發(fā)現(xiàn)，“……在法律制度中，根據(jù)不同的方面發(fā)現(xiàn)和尋求這種親和關(guān)系……”，[42]體系并非法律規(guī)則和法律規(guī)定的整體，毋寧說(shuō)體系性關(guān)聯(lián)存在于法律制度之中。[43]

薩維尼首先從權(quán)利入手。權(quán)利是一個(gè)人(Person)“意思支配的領(lǐng)域，我們同意這種支配”，[44]如果權(quán)利被懷疑或者存有爭(zhēng)議，那么就需要法官的判決對(duì)其存在和范圍予以承認(rèn)。由此，薩維尼認(rèn)為，“判決的邏輯形式只是通過(guò)偶然的需要而產(chǎn)生，其并非事物的本質(zhì)，而是需要一個(gè)深層次的基礎(chǔ)”，[45]這個(gè)基礎(chǔ)就是“法律關(guān)系”。任何權(quán)利“都只是描述了法律關(guān)系的特別的、通過(guò)抽象而分離出來(lái)的一個(gè)方面”，對(duì)于具體權(quán)利的判決“只有在它以法律關(guān)系的整體直觀(Gesammtanschauung)作為出發(fā)點(diǎn)時(shí)才可能是真實(shí)的和令人信服的”。[46]這樣，相對(duì)于權(quán)利而言，法律關(guān)系就享有一種更高的一般性。權(quán)利并非單純的根據(jù)自身而被形式化地判決，判決應(yīng)當(dāng)首先在一般性中著眼權(quán)利。[47]薩維尼為證明這一主張，以L. Frater a fratre(兄弟訴案)作為例子。[48]這個(gè)案子的情況是這樣的，兄弟二人均處于父權(quán)之下，一個(gè)借錢(qián)給另一個(gè)，而受領(lǐng)人于父親死后償還了所借款項(xiàng)，他問(wèn)自己能否因錯(cuò)誤支付而請(qǐng)求返還已經(jīng)支付的金錢(qián)。法官的任務(wù)在于就是否存在非債清償給付返還之訴作出判決。而為了能夠作出此判決，必須首先對(duì)于整個(gè)法律關(guān)系有一個(gè)“整體直觀”。此法律關(guān)系中的各項(xiàng)因素是：對(duì)兄弟二人的父權(quán)、一個(gè)借錢(qián)給另一個(gè)、債務(wù)人從其父獲得的特有產(chǎn)(Peculium)。由這些因素構(gòu)成的法律關(guān)系由于父親的死亡、繼承遺產(chǎn)而進(jìn)一步發(fā)展到借款償還，根據(jù)這些因素就可以得出法官所要作出的判決。

而針對(duì)具體權(quán)利的判決只有通過(guò)具體事實(shí)與普遍規(guī)則的聯(lián)系才是有可能的，“規(guī)則支配著具體權(quán)利”。[49]這樣，在主觀權(quán)利和客觀規(guī)則之間就存在著一種聯(lián)系。而判決如上所述，具有一種限定性和依賴性，必須從法律關(guān)系的直觀中尋求其活生生的根源和說(shuō)服力。與此類似，法律規(guī)則也必須從法律制度的直觀中尋求其深層次的基礎(chǔ)。如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象上，而尋求事物的本質(zhì)，那么我們就會(huì)認(rèn)識(shí)到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律關(guān)系，如同法律規(guī)則支配對(duì)于權(quán)利的判決一樣。而后一種支配又取決于前一種支配，通過(guò)前一種支配才能獲得真實(shí)性和生命。[50]以前面所述的“兄弟訴案”為例，此案中所涉及的法律制度有：父親通過(guò)兒子進(jìn)行的取得，特有產(chǎn)以及其中的“保留”(deductio)，債權(quán)轉(zhuǎn)移給繼承人，債權(quán)債務(wù)的混同以及錯(cuò)債索回之訴。[51]

如上所述，法律規(guī)則構(gòu)成了法律關(guān)系的“形式”要素，但法律規(guī)則并非是隨意和偶然地排列著，它們相互之間具有一種內(nèi)在的親和性和關(guān)聯(lián)性，形成一個(gè)更高的統(tǒng)一體，這個(gè)統(tǒng)一體就是法律制度，它是法律規(guī)則的“深層次基礎(chǔ)”。法律制度和法律關(guān)系構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)體，其中的各個(gè)部分生機(jī)勃勃地互相聯(lián)系在一起并且持續(xù)地發(fā)展。[52]法律制度又支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus或者Urbild[53])。舉例來(lái)說(shuō)，所有的補(bǔ)充性法律關(guān)系———婚姻、父權(quán)、親屬———被稱為家庭法律關(guān)系，與此相關(guān)的法律制度被稱為家庭法。[54]對(duì)于財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系也同樣如此，“所有擴(kuò)展了個(gè)人能力的法律關(guān)系被稱為這個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，而與此相關(guān)的法律制度被成為財(cái)產(chǎn)法。”[55]這樣，法律關(guān)系就與法律制度區(qū)分開(kāi)來(lái)，但彼此之間又存在密切的聯(lián)系。[56]

如果用一個(gè)簡(jiǎn)單的圖表來(lái)表示，可以大概如下：[57]

基礎(chǔ)

法律規(guī)則

法律制度

支

決

支

配

定

配

判決（權(quán)利）

法律關(guān)系

基礎(chǔ)

(二)法律制度的兩種含義以及法律制度與法律規(guī)則

“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞[58]在薩維尼那里具有兩種含義，雖然這兩種含義之間存在密切的聯(lián)系。如果要精確界定法律關(guān)系與法律制度之間的關(guān)系，就必須對(duì)于法律制度的多種含義進(jìn)行考察。

薩維尼實(shí)際上從實(shí)證兩個(gè)層面上理解法律制度：一種是抽象的、超實(shí)證的法律制度，這可以被稱為“一般法律制度”；一種是具有具體形態(tài)的、實(shí)證化的法律制度，這可以被稱為“實(shí)證法律制度”。[59]這一點(diǎn)有多個(gè)證據(jù)加以證明。例如，他認(rèn)為，所有權(quán)只能通過(guò)下列方式才能作為現(xiàn)實(shí)的存在：“首先使所有權(quán)與國(guó)家相聯(lián)系，將國(guó)家作為所有權(quán)人；然后借助于在國(guó)家的實(shí)證法中所形成的規(guī)則，將所有權(quán)與國(guó)家中的個(gè)別權(quán)利主體相聯(lián)系，并以之作為所有權(quán)人?！盵60]這時(shí)，國(guó)家對(duì)于自然進(jìn)行總體支配，而個(gè)體就表現(xiàn)為這種共同權(quán)力的分有者，這種共同權(quán)利的分配存在三種方法，薩維尼由此得出結(jié)論：個(gè)人對(duì)不自由的自然作所有權(quán)之外的支配是不可想象的。[61]薩維尼進(jìn)一步論述：“但也許在所有權(quán)內(nèi)部，就可以想象多種多樣的有限的支配；這樣，分別按照任何實(shí)證法的規(guī)定，就可以構(gòu)成多種作為特殊法律制度的他物權(quán)( jura in re)。我們將物上一切可能的權(quán)利———所有權(quán)和他物權(quán)———?dú)w納于一個(gè)共同的名稱之下：對(duì)物權(quán)。”[62]這里，所有權(quán)作為個(gè)人對(duì)于自然進(jìn)行支配不可排除的方式就是一種一般法律制度，它并不依賴于實(shí)證法而存在，而只是通過(guò)實(shí)證法而取得現(xiàn)實(shí)化，是超實(shí)證的，具有一般的必然性；而依賴于實(shí)證法的制度的個(gè)人所有權(quán)、他物權(quán)就是一種實(shí)證法律制度。

同樣，薩維尼在論述權(quán)利能力時(shí)，以“人的原初概念”作為出發(fā)點(diǎn)，[63]而論述行為能力時(shí)，以相應(yīng)的“人的自然能力”為出發(fā)點(diǎn)，[64]但是這兩個(gè)一般界定都會(huì)存在“實(shí)證法的變更”。[65]而法律制度的這兩種含義的區(qū)分最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于婚姻的論述中：“一夫一妻制的存在是實(shí)證法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出現(xiàn))具有一般的必然性?！盵66]他又對(duì)此補(bǔ)充道：“這并不是說(shuō)，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之間存在一個(gè)通過(guò)偶然情勢(shì)而確定的選擇，毋寧說(shuō)，前者在民族的道德發(fā)展中被認(rèn)為是較低層次的?！盵67]法律制度的這兩種含義也充分體現(xiàn)在薩維尼在體系最高劃分的最后所說(shuō)的一段話上：“在我們觀察三種類型的法律制度時(shí)，我們必須同時(shí)注意到上述制度在我們的實(shí)證法中的一些變更和特別發(fā)展?！盵68]

這樣，薩維尼將法律制度作為具體法律關(guān)系的“原型”時(shí)，他所指涉的是實(shí)證法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具體形態(tài)。[69]一般法律制度體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素。[70]本文如果沒(méi)有特別說(shuō)明，“法律制度”指的就是“實(shí)證法律制度”。

法律制度也并非法律規(guī)則。早期薩維尼認(rèn)為：“體系的內(nèi)容是制定法，即法律規(guī)定?！盵71]拉倫茨對(duì)此評(píng)論認(rèn)為，在早期薩維尼那里，體系構(gòu)成并非是制度的有機(jī)關(guān)聯(lián)，而是概念的邏輯關(guān)聯(lián)。[72]但伴隨著薩維尼早期制定法實(shí)證主義的轉(zhuǎn)變，薩維尼對(duì)此觀點(diǎn)加以修正，認(rèn)為：“一國(guó)的實(shí)證法體系”只是通過(guò)“直觀(Anschauung)”由“可認(rèn)識(shí)到的法律制度”組成。[73]“存在于民族共同意識(shí)中的法的形態(tài)并非抽象規(guī)則，而是處于有機(jī)聯(lián)系中的法律制度的生機(jī)勃勃的直觀?！盵74]即使薩維尼認(rèn)為，法律制度由屬于它的法律規(guī)定組成，但他仍然在概念上區(qū)分了法律制度以及法律規(guī)則。[75]法律規(guī)則是抽象的，而在薩維尼那里，“法律制度”是“大量生機(jī)勃勃的現(xiàn)實(shí)(reiche lebendigW irklichkeit)”與“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在實(shí)質(zhì)-社會(huì)學(xué)理解和概念理解之間閃爍不定，[76]但是無(wú)論如何，法律制度并非如同法律規(guī)則那樣是抽象的，而是具有有機(jī)性。這并非指法律制度等同于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而是說(shuō)，在法律制度下的思考方式是復(fù)雜并且具有創(chuàng)造性的，無(wú)論如何不能過(guò)分脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)而上升為純概念式的思考。維亞克爾的觀點(diǎn)非常具有道理：“‘有機(jī)特征’云云，并非意指社會(huì)現(xiàn)象真實(shí)的分布與秩序，毋寧是法理論上的假設(shè)，質(zhì)言之，法學(xué)概念式思考之復(fù)雜且有創(chuàng)意的特質(zhì)。這乃是嘗試將活生生的法律素材形式化為精神上之一體性的最終界限，同時(shí)也是薩維尼‘歷史性’法學(xué)研究之歷史性，質(zhì)言之，與真實(shí)之關(guān)聯(lián)性的絕對(duì)界限?！盵77]

(三)法律關(guān)系和法律制度之間聯(lián)系的深層次觀察

1.法律關(guān)系與法律制度概念上的區(qū)分

“法律關(guān)系(Rechtsverhaltnis)”與“法律制度”(Rechtsinstitut)的語(yǔ)詞并非是薩維尼最先使用。費(fèi)希特(Fichte)于1796年在其《自然法權(quán)基礎(chǔ)》(Grundlage desNaturrechts)這本著作中已經(jīng)使用了Rechtsverhaltnis這個(gè)語(yǔ)詞，他認(rèn)為：“一個(gè)有限存在者不把自身設(shè)定為能與其他有限理性存在者處于一種確定的、人們稱之為法權(quán)關(guān)系(Rechtsverhaltnis)的關(guān)系中，就不能假定在自身之外還有其他有限理性存在者?！盵78]從費(fèi)希特的表述中可以看出，在他之前，“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞已經(jīng)存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已經(jīng)使用了這個(gè)語(yǔ)詞。[79]而薩維尼在其早期的方法論中就使用了這個(gè)語(yǔ)詞。[80]

而“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞的使用更為復(fù)雜一些。薩維尼作為羅馬法律史學(xué)家很可能吸收了羅馬法上的“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞，即Institutiones，[81]這個(gè)表述在蓋尤斯那里已經(jīng)被使用。Institut或者與其含義相同的Institution在哲學(xué)中并沒(méi)有太大的作用，而只是在法學(xué)、社會(huì)學(xué)以及神學(xué)理論中被論述。[82]格莫爾(Gmür)認(rèn)為，[83]薩維尼于1831和1833年所作的學(xué)術(shù)論文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并沒(méi)有論及法律制度，所有權(quán)和法定繼承順位都僅僅指的是法律關(guān)系；[84]但是，薩維尼在1836年的論文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中則論及了“關(guān)系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了這種觀點(diǎn)。[86]但是，薩維尼在1808年就已經(jīng)使用了“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞，并且還論述了“政治制度”。[87]

無(wú)論如何，薩維尼并非是使用“法律關(guān)系”和“法律制度”的第一人，但其最為重要的貢獻(xiàn)在于“法律關(guān)系”與“法律制度”的概念上的區(qū)分。[88]在其學(xué)術(shù)早期，薩維尼并沒(méi)有在概念上區(qū)分法律制度和法律關(guān)系，[89]而之后薩維尼很有可能是從施塔爾(Stahl)那里得到了在概念上區(qū)分法律關(guān)系和法律制度的啟發(fā)。[90]

在施塔爾的論述中，[91]法律關(guān)系和法律制度的體系性分離還沒(méi)有發(fā)生，但他已經(jīng)對(duì)此種分離作出了準(zhǔn)備。施塔爾認(rèn)為，客觀意義上的法并非只是單純的法律規(guī)范的集合，同樣也是依照這些規(guī)范而被實(shí)際規(guī)定的全部關(guān)系———財(cái)產(chǎn)、家庭、國(guó)家等(只要這些關(guān)系因?yàn)榉ǘ鳛楣潭ǖ闹贫却嬖?，即整體的法律狀況。這樣，法學(xué)的內(nèi)容就是所有權(quán)、役權(quán)等，并且，這很明顯不僅是制定法，也是法律關(guān)系、法律制度。[92]這樣，施塔爾就很明確地區(qū)分了法律關(guān)系、法律制度與法律規(guī)定，體系就并非制定法或權(quán)利的相互連接，而是法律關(guān)系和法律制度的相互連接。[93]但施塔爾并沒(méi)有區(qū)分主觀法和客觀法，因此也就沒(méi)有在概念上區(qū)分開(kāi)法律關(guān)系和法律制度。他只是對(duì)法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系進(jìn)行了論述。[94]

如上文所述，根據(jù)施塔爾的觀點(diǎn)，法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)并非是對(duì)立的，浪漫主義的“整體性”原則是這種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)，[95]他強(qiáng)調(diào)法是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的一部分，法律規(guī)范以自然的方式內(nèi)在于生活事實(shí)之中，強(qiáng)調(diào)法和生活事實(shí)的統(tǒng)一，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。法律關(guān)系與法律制度之間的對(duì)立的深層次基礎(chǔ)是社會(huì)現(xiàn)實(shí)和法之間的對(duì)立，而施塔爾并不認(rèn)同這個(gè)基礎(chǔ)，因此他的論述重點(diǎn)在于確立法律關(guān)系與法律制度之間存在密切的關(guān)聯(lián)，而并非這兩者之間的概念上的區(qū)分。[96]

但是，施塔爾在具體問(wèn)題的論述中，卻體現(xiàn)出了法律關(guān)系與法律制度的概念上的區(qū)分。一方面，他認(rèn)為占有(possessio)作為占有關(guān)系“在法的真正部分中享有當(dāng)然的位置”，同時(shí)在另一方面，他認(rèn)為占有“屬于物法(Sachenrechts)，物法并非對(duì)物的權(quán)利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是規(guī)范對(duì)物的關(guān)系的有著密切聯(lián)系的法律規(guī)定的整體”。[97]這樣，占有就一方面是占有關(guān)系(法律關(guān)系)，同時(shí)另一方面是物法(法律制度)的組成部分?？梢钥闯?，雖然施塔爾的論述重點(diǎn)是法律關(guān)系和法律制度之間存在密切的聯(lián)系，但他也同時(shí)暗示了法律關(guān)系和法律制度在概念上的區(qū)分：法律關(guān)系是被法所規(guī)定的生活關(guān)系，法律制度是法律規(guī)定的整體。[98]

而薩維尼則擬定了法的層級(jí)結(jié)構(gòu)，將法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來(lái)，將法律制度與客觀法聯(lián)系起來(lái)，這樣，基于主觀權(quán)利和客觀法之間的區(qū)分，法律關(guān)系與法律制度在概念上也就區(qū)分開(kāi)來(lái)，法的層級(jí)結(jié)構(gòu)就體現(xiàn)為：客觀要素：法律規(guī)則———法律制度———法律體系；以及主觀要素：主觀權(quán)利———法律關(guān)系。[99]在他認(rèn)為法律制度支配著法律關(guān)系、是法律關(guān)系的原型的時(shí)候，其實(shí)薩維尼就已經(jīng)在概念上區(qū)分開(kāi)了這兩者。事實(shí)上，這種區(qū)分在影響其法律思想的哲學(xué)上有著深厚的基礎(chǔ)。[100]

在維持現(xiàn)實(shí)(W irklichkeit)的統(tǒng)一性之下，形而上的客觀唯心主義(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下區(qū)分：本質(zhì)(Wesen)和形式(Form)或現(xiàn)象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是現(xiàn)實(shí)的一部分，這樣，法也當(dāng)然可以區(qū)分為自然層面和精神層面，前者就是法律關(guān)系，后者就是法律制度。[102]薩維尼對(duì)此作出了明確的表述：“如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象(Erschei-nung)上，而尋求事物的本質(zhì)(Wesen)，那么我們就會(huì)認(rèn)識(shí)到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，薩維尼就從概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度：前者是法的自然或現(xiàn)象，后者是法的精神和本質(zhì)。[104]

薩維尼對(duì)于法律關(guān)系和法律制度的概念區(qū)分具有決定性的影響。[105]溫德沙伊德認(rèn)為：“與法律關(guān)系相關(guān)的法律規(guī)定的整體叫做法律制度?！盵106]鄧恩伯格認(rèn)為：“法律制度是規(guī)整一個(gè)范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合?！盵107]梅迪庫(kù)斯也同樣認(rèn)為法律制度與法律關(guān)系存在區(qū)別。[108]法律制度是“規(guī)范通常因?qū)偻环蓹C(jī)制或?yàn)橥宦毮芊?wù)而聯(lián)合起來(lái)的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也?！盵109]此表述中所蘊(yùn)含的前提就是法律制度與法律關(guān)系在概念上的區(qū)分。

2.法律關(guān)系與法律制度的相互關(guān)聯(lián)

盡管薩維尼在概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度，但是這種區(qū)分畢竟是在維持現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一性的前提之下而作出的。在這一點(diǎn)上，薩維尼與施塔爾的觀點(diǎn)是相同的。在自然和精神的區(qū)分之下，法律關(guān)系屬于自然層面，法律制度屬于精神層面，兩者必須相互符應(yīng)(entsprechen)，這樣，法本體論上的統(tǒng)一性才不會(huì)被打破。[110]而精神層面更具有普遍性，因此也就更高，精神層面支配著自然層面，因此，法律制度支配著法律關(guān)系。

薩維尼對(duì)此言明：法律制度支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus)。[111]當(dāng)薩維尼使用Typus這個(gè)語(yǔ)詞的時(shí)候，他實(shí)際上是在指明一種安排方式。[112]在薩維尼使用“涵攝(Subsumieren)”這個(gè)語(yǔ)詞的時(shí)候，他是在與康德的語(yǔ)言用法同樣的含義上使用的。[113]涵攝涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”，即“把特殊思考為包含在普遍之下的能力”，[114]康德對(duì)此說(shuō)明道，“如果普遍的東西(規(guī)則、原則、規(guī)律)被給予了，那么把特殊歸攝與它們之下的那個(gè)判斷力”就是“規(guī)定性的判斷力”。[115]而康德使用Typus的語(yǔ)境是在他的實(shí)踐理性批判之中。在康德看來(lái)，理論理性中，需要有“圖型(Schemata)”作為知性概念和感性直觀之間的中介。[116]鄧曉芒對(duì)此舉出一個(gè)通俗的例子：“比如說(shuō)，‘狗’的概念和具體的狗，當(dāng)你用‘狗’的概念套到一個(gè)具體的‘狗’身上的時(shí)候，你預(yù)先在心目中要形成一個(gè)狗的圖型，就是這只狗肯定是一個(gè)四足動(dòng)物，那么一個(gè)抽象的形象。”[117]這個(gè)抽象的形象就是“圖型”。同樣，在“實(shí)然”(自然法則)和“應(yīng)然”(道德法則)層面也需要一個(gè)中介，這個(gè)中介就是“Typus”，鄧曉芒將之譯為“模型”。[118]與“圖型”相對(duì)應(yīng)，在實(shí)踐理性中，通過(guò)原型(模型)，自然法則和道德法則就得到了連接。道德法則需要以“能夠在感官對(duì)象上具體地得到表現(xiàn)”的自然法則作為原型(模型)，[119]“純粹實(shí)踐理性法則之下的判斷力規(guī)則就是這條規(guī)則：?jiǎn)枂?wèn)你自己，你打算去做的那個(gè)行動(dòng)如果按照你自己也是其一部分的自然的一條法則也應(yīng)當(dāng)發(fā)生的話，你是否仍能把它視為通過(guò)你的意志而可能的？”[120]這樣，自然法則就是按照道德原則來(lái)評(píng)判行動(dòng)準(zhǔn)則的一個(gè)原型(模型)。“知性在任何時(shí)候都執(zhí)有自然法則，只有在出于自由的原因性應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆u(píng)判的情況下，它就使那種自然法則僅僅成為一條自由法則的模型了，因?yàn)橹匀绻粓?zhí)有某種它能夠使之成為經(jīng)驗(yàn)場(chǎng)合中的實(shí)例的東西，它就不可能使一個(gè)純粹實(shí)踐理性的法則獲得適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用?！盵121]由此，通過(guò)作為原型(模型)的這個(gè)自然法則，道德法則能夠具體應(yīng)用于具體的經(jīng)驗(yàn)性對(duì)象上，具體情形中的善惡就會(huì)得到判定。

薩維尼當(dāng)然并沒(méi)有直接借用康德對(duì)于這個(gè)語(yǔ)詞所附加的含義。因?yàn)榭档滤^的道德法則的原型(模型)只是就形式而言，[122]而薩維尼的法律制度是一個(gè)有機(jī)體，其組成部分是內(nèi)容方面的。[123]但是，在使用這個(gè)語(yǔ)詞時(shí)，薩維尼和康德的思考方式確實(shí)是非常類似的，即“原型(模型)”都代表了一種對(duì)于普遍的尋求，[124]特殊能夠在此普遍之下被探求到。[125]在此過(guò)程中，可能會(huì)同時(shí)涉及到康德所謂的“反思性的判斷力”———“如果只有特殊被給予了，判斷力必須為此去尋求普遍，那么這種判斷力就只是反思性的”[126]———和“規(guī)定性的判斷力”，這取決于觀察的角度。[127]這里就必然會(huì)涉及到特殊和普遍的區(qū)分。而在薩維尼那里，由于法律制度的有機(jī)特征，普遍和特殊的具體界限并非那么涇渭分明，[128]但是，普遍和特殊的區(qū)分仍然在原則上被作出。

換而言之，“涵攝”是把特殊涵攝到普遍之下，這個(gè)過(guò)程涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”；而“原型(模型)”則代表了一種對(duì)于普遍的尋求，特殊能夠在此普遍之下被探求到，但此過(guò)程并非是一個(gè)如“涵攝”那樣的純粹邏輯的過(guò)程，會(huì)同時(shí)涉及到康德所謂的兩種判斷力。法律關(guān)系、規(guī)則對(duì)于法律制度都是如此。當(dāng)薩維尼認(rèn)為“法律制度是法律關(guān)系的原型時(shí)”，實(shí)際上他所表明的就恰恰是后面這種安排方式。這樣，法律制度就是代表一種普遍，而法律關(guān)系就是代表一種特殊。薩維尼由此就闡述道：“在此存在一個(gè)自然的區(qū)別：法律只是首先被分別建構(gòu)出來(lái)，之后能被任意組合；而法律關(guān)系通過(guò)生活事件而被給定，也就是說(shuō)在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來(lái)?！盵129]薩維尼的意思也就是，法律制度并非“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，與生活關(guān)系遠(yuǎn)一些，因此就更為普遍；而法律關(guān)系是“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，更為貼近生活，因此就更為特殊；這個(gè)過(guò)程就不是那么一個(gè)純粹邏輯的過(guò)程，而是一種富有創(chuàng)造力的過(guò)程，需要按照與具體情形的解決相適應(yīng)的方式進(jìn)行建構(gòu)和組合，這里就需要結(jié)合經(jīng)驗(yàn)材料(也就是“生活關(guān)系”)，而這恰恰體現(xiàn)了法學(xué)工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律關(guān)系和生活關(guān)系這三個(gè)概念就互相聯(lián)系起來(lái)。

這種對(duì)于法律制度和法律關(guān)系的理解也可以由現(xiàn)代法學(xué)家的論述而得到支持。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，法律制度和法律關(guān)系的區(qū)別大致在于：“‘法律’制度總是在抽象的意義上使用的。我們?cè)谑褂谩申P(guān)系’的概念時(shí)，往往是指向某種具體的買(mǎi)賣(mài)行為或某項(xiàng)具體的所有權(quán)等等，而在使用‘法律制度’的概念時(shí)則沒(méi)有這種具體的指向?！盵131]Pinto認(rèn)為，法律制度是“規(guī)范同樣因?qū)偻环蓹C(jī)制或?yàn)橥宦毮芊?wù)而聯(lián)合起來(lái)的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也”；[132]“通過(guò)講述法律所載的典型、范例和模式來(lái)研究法律關(guān)系。例如講述承租人向業(yè)主交納租金這一義務(wù)所建基的關(guān)系。這里所談的就是一種抽象法律關(guān)系”；“我們又可以講述現(xiàn)實(shí)中，特定人之間基于一特定法律事實(shí)而就一特定標(biāo)的發(fā)生的法律關(guān)系來(lái)研究法律關(guān)系，比如業(yè)主甲因出租房地產(chǎn)給承租人乙而要求他交納二千元租金。此乃具體法律關(guān)系?！盵133]這樣，我們就可以看出， Pinto實(shí)際上也是在普遍和特殊的關(guān)系上來(lái)理解法律關(guān)系和法律制度的。

同時(shí)，根據(jù)上面的觀點(diǎn)，法律制度是規(guī)范一定范圍的法律關(guān)系的法律規(guī)定的集合，并且，法律關(guān)系更為貼近生活，“法律關(guān)系通過(guò)生活事件而被給定，也就是說(shuō)在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來(lái)”，[134]而法恰恰就是對(duì)于生活的調(diào)整。因此，法律制度就必須以法律關(guān)系作為基礎(chǔ)而形成，法律制度內(nèi)部的親和性的根源也是其所支配的法律關(guān)系下的生活關(guān)系在生活范圍內(nèi)的密切相關(guān)。也就是在這個(gè)意義上，鄧恩伯格認(rèn)為法律制度“是規(guī)整一個(gè)范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合?！盵135]法律制度的形成是因?yàn)榉申P(guān)系的抽象。

(四)本部分的結(jié)論

法律制度具有兩種含義：一般法律制度和實(shí)證法律制度。與法律關(guān)系相關(guān)的法律制度是實(shí)證法律制度。在現(xiàn)實(shí)統(tǒng)一性的前提之下，法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來(lái)，代表著法的主觀-自然(現(xiàn)象)層面，法律制度與法律規(guī)則聯(lián)系起來(lái)，代表著法的客觀-精神(本質(zhì))層面。由此，法律關(guān)系與法律制度就在概念上得到區(qū)分，這是薩維尼與他之前的法學(xué)家的不同之處，因此也是他的獨(dú)特之處。

但是區(qū)分始終是在存在現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一性這個(gè)前提之下而作出的，因此法律制度與法律關(guān)系又存在密切的聯(lián)系。薩維尼認(rèn)為法律制度是法律關(guān)系的原型，這與康德的“原型(模型)論”中的思考方式相同，都代表著一種對(duì)于普遍的尋求，因此，法律制度較之法律關(guān)系就更為普遍，它們分別代表著法的精神層面和自然層面。精神是更為普遍的，而自然較之就更為特殊，前者支配后者，這樣法律制度就作為法律關(guān)系的原型支配著法律關(guān)系。而在法的層面，法律關(guān)系是法律制度得以形成的基礎(chǔ)。法律制度、法律關(guān)系、判決(權(quán)利)、規(guī)則形成一個(gè)相互聯(lián)系的四邊形結(jié)構(gòu)。

三、結(jié)論

法律關(guān)系、生活關(guān)系以及法律制度這三個(gè)概念相互區(qū)分，但相互之間又存在著密切的聯(lián)系。生活關(guān)系是法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，而法律關(guān)系的形式要素又具體體現(xiàn)為法律制度，法律制度又形成法律體系，在此，法律關(guān)系具有一種中間的作用。法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素使得法與生活之間存在密切的聯(lián)系，而形式要素使得法律關(guān)系具有一種規(guī)范屬性。這樣，生活關(guān)系屬于生活范疇，而法律關(guān)系和法律制度屬于規(guī)范范疇。而在規(guī)范范疇之中，法律關(guān)系和法律制度又可以被進(jìn)一步區(qū)分，它們分別屬于法的主觀-自然和客觀-精神的層面，后者較之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基礎(chǔ)。在普遍和特殊的上升和下降中，又必須考慮到經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，也就是生活關(guān)系。如果以婚姻作為例子，那么法的總體狀況可用這樣一個(gè)圖表表示：

生活

生活關(guān)系（素材）————甲和乙的關(guān)系

法律關(guān)系（自然）————甲和乙之間的婚姻法律關(guān)系

規(guī)范

法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制

法律關(guān)系

————民法體系

從這里可以觀察到，法律關(guān)系一方面連接著法的生活層面，即生活關(guān)系，另一方面連接著法律制度和法體系，在這個(gè)意義上，維亞克爾認(rèn)為法律關(guān)系在薩維尼那里具有一種“媒介”作用，它將生活世界與法世界結(jié)合起來(lái)。但法律關(guān)系本身仍然是一種規(guī)范關(guān)系，因此在法世界中，它就成為一個(gè)基礎(chǔ)性的概念。 注釋:

[1]參見(jiàn)[德]薩維尼：“本雜志的目標(biāo)”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10頁(yè)。

[2]這種語(yǔ)言的“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”最早由以?shī)W斯丁為代表的“牛津?qū)W派”和以維特根斯坦為代表的“劍橋?qū)W派”認(rèn)識(shí)到，之后由哈特運(yùn)用于法學(xué)理論上。哈特的關(guān)于此點(diǎn)的論述，請(qǐng)參見(jiàn)[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第121頁(yè)以下；以及他的論文“耶林的概念天國(guó)與現(xiàn)代分析法學(xué)”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第289頁(yè)以下。

[3]關(guān)于這一點(diǎn)，請(qǐng)參見(jiàn)[英]哈特：“法理學(xué)中的定義和理論”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第25頁(yè)以下。雖然哈特并非以“法律關(guān)系”作為例子，但他的論述同樣也適用于“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞。

[4]同注[3]引文，第36頁(yè)以下。

[5]同注[3]引文，第38頁(yè)。

[6] 哈特所論述的是“法律概念”，即以一個(gè)法律體制的存在等等作為條件的概念，例如有限公司，在他看來(lái)，“有限公司”這個(gè)語(yǔ)詞需要放入整個(gè)陳述中，“真正需要的只是一個(gè)細(xì)致的省察，一個(gè)對(duì)陳述———關(guān)于有限公司之法律權(quán)利與義務(wù)的陳述———跟法律規(guī)則一起與世界發(fā)生聯(lián)系的省察”，最為重要的第一步是明白“在什么情況下此種陳述才具有真值并且它們的確是真的”，也就是說(shuō)，將“什么是有限公司”這一問(wèn)題擱置起來(lái)，代之以“根據(jù)何種條件，法律才將責(zé)任歸于公司”，這樣才能闡明一個(gè)法律體制的實(shí)際運(yùn)作。但是，哈特的這些論述對(duì)于本部分內(nèi)容同樣具有重要的意義，尤其是其根據(jù)邊沁的理解而運(yùn)用的“使用中定義”這種方式。關(guān)于哈特的上述觀點(diǎn)，請(qǐng)參見(jiàn)[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，“導(dǎo)言”，第4頁(yè)以下，以及上面所引的哈特的文章。

[7][德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333頁(yè)；相關(guān)部分的中譯請(qǐng)參見(jiàn)[德]薩維尼：“薩維尼論法律關(guān)系”，田士永譯，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(七)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第3頁(yè)以下。

[8]同注7引書(shū)，第333頁(yè)。

[9][奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第39頁(yè)。

[10]同注[7]引書(shū)，第331頁(yè)。

[11]同注[7]引書(shū)，第331頁(yè)。

[12]關(guān)于在法律關(guān)系理論方面，施塔爾對(duì)于薩維尼的影響的簡(jiǎn)略介紹，參見(jiàn)[德]威廉：《19世紀(jì)的法學(xué)方法論》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49頁(yè)；具體請(qǐng)參見(jiàn)下文的論述。

[13][德]施塔爾：《歷史視角下的法哲學(xué)》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146頁(yè)；同注12引書(shū)，第50頁(yè)。

[14]同注[12]引書(shū)，第50頁(yè)。

[15][德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12頁(yè)；本書(shū)的中譯本參見(jiàn)[德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社2001年版。

[16] 同注[15]引書(shū)，第30頁(yè)。同樣的觀點(diǎn)請(qǐng)參見(jiàn)[德]薩維尼：《中世紀(jì)羅馬法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]薩維尼：“1802 /1803年的方法論講義”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88頁(yè)； [德]薩維尼：“1803 /1804年的方法論講義”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133頁(yè)。

[17]同注[15]引書(shū)，第12頁(yè)。

[18]同注[7]引書(shū)，第206頁(yè)。.

[19]參見(jiàn)[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2頁(yè)。

[20]同注[7]引書(shū)，第331頁(yè)以下。

[21]同注[7]引書(shū)，第334頁(yè)。

[22] 參見(jiàn)[德]布羅克斯：《德國(guó)民法總論》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279頁(yè)； [德]科勒：《德國(guó)民法總論》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283頁(yè)；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德國(guó)民法總論》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47頁(yè)； [德]許布納：《德國(guó)民法總論》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192頁(yè)； [德]梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第52頁(yè)； [德]拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第257頁(yè)； [德]施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第139頁(yè)； [葡]Pinto：《民法總論》，澳門(mén)大學(xué)法學(xué)院1999年版，第87頁(yè)；王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法出版社2001年版，第80頁(yè)；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第58頁(yè)；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第105頁(yè)；李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第40頁(yè)。梁慧星先生雖然認(rèn)為法律關(guān)系是“人類社會(huì)生活關(guān)系中，受法律所支配的關(guān)系”，但是他之后認(rèn)為，法律關(guān)系是“因法律之規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”一詞表明梁先生承認(rèn)了法律關(guān)系的規(guī)范屬性，參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第65頁(yè)。

[23]王涌：“權(quán)利的結(jié)構(gòu)”，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(四)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第243頁(yè)。關(guān)于法律關(guān)系的規(guī)范屬性的進(jìn)一步考察，請(qǐng)參見(jiàn)劉岸：“法律關(guān)系的概念分析”，載于方流芳主編：《法大評(píng)論》第二卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第50頁(yè)以下。

[24]參見(jiàn)[德]卡納里斯：《法學(xué)中的體系思維和體系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34頁(yè)以下。

[25]參見(jiàn)[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71頁(yè)；更多持此種觀點(diǎn)的文獻(xiàn)，請(qǐng)參見(jiàn)注24引書(shū)，第34頁(yè)。

[26]同注[25]引拉倫茨書(shū)，第71頁(yè)。

[27]同注[22]引拉倫茨書(shū)，第259頁(yè)。在這個(gè)意義上，拉倫茨認(rèn)為：“如果由此就認(rèn)為，法律關(guān)系是一種法律規(guī)定的‘生活’關(guān)系，則是錯(cuò)誤的”，他只是說(shuō)，法律關(guān)系不是任何離開(kāi)法律規(guī)范的生活關(guān)系，應(yīng)注意到法律關(guān)系的規(guī)范屬性，而不是否認(rèn)它們之間的關(guān)聯(lián)。對(duì)此的解釋，參見(jiàn)注22引龍衛(wèi)球書(shū)，第105頁(yè)。

[28] 同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第51頁(yè)。

[29]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第53頁(yè)。

[30]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第54頁(yè)以下。

[31]同注[22]引拉倫茨書(shū)，第258頁(yè)以下。

[32]同注[7]引書(shū)，第331頁(yè)。

[33]同注[19]引書(shū)，第238頁(yè)。

[34]同注[7]引書(shū)，第367頁(yè)以下；對(duì)此觀點(diǎn)，請(qǐng)參見(jiàn)[德]威廉：“薩維尼的超實(shí)證體系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131頁(yè)。

[35]同注[7]引書(shū)，第367頁(yè)以下；此部分的中譯請(qǐng)參見(jiàn)[德]薩維尼：“薩維尼論財(cái)產(chǎn)權(quán)”，金可可譯，載于《中德私法研究》第一卷，北京大學(xué)出版社2006年版，第207頁(yè)。

[36]同注[7]引書(shū)，第368頁(yè)。

[37][德]普赫塔：《學(xué)說(shuō)匯纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46頁(yè)以下。

[38] 參見(jiàn)[德]維亞克爾：《近代私法史》，陳愛(ài)娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書(shū)店2006年版，第386頁(yè)。

[39]同注[7]引書(shū)，第393頁(yè)。

[40]同注[7]引書(shū)，前言，XXXVI.。

[41]同注[7]引書(shū)，前言，XXXVII.。

[42]同注[7]引書(shū)，前言，XXXVI.。

[43]同注[7]引書(shū)，第10頁(yè)。

[44]同注[7]引書(shū)，第7頁(yè)。

[45]同注[7]引書(shū)，第7頁(yè)。

[46]同注[7]引書(shū)，第7頁(yè)。

[47][德]呂克特：《薩維尼的理想主義、法學(xué)和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342頁(yè)。

[48]同注[7]引書(shū)，第8頁(yè)。

[49]同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)。

[50]同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)以下；對(duì)此的論述也請(qǐng)參見(jiàn)楊代雄：“薩維尼法學(xué)方法論中的體系化方法”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第6期，第26頁(yè)以下。

[51]同注[7]引書(shū)，第10頁(yè)。

[52]同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)。

[53]同注[7]引書(shū)，第291頁(yè)。

[54]同注[7]引書(shū)，第342頁(yè)。

[55]同注[7]引書(shū)，第339頁(yè)以下。

[56]但薩維尼在具體行文中，并沒(méi)有非常嚴(yán)格地對(duì)待這種概念區(qū)分，用詞上有時(shí)會(huì)出現(xiàn)互換，參見(jiàn)同注[7]引書(shū)，第352、370、393頁(yè)；對(duì)此的論述參見(jiàn)同注[12]引書(shū)，第48頁(yè)；同注[38]引書(shū)，第385頁(yè)：“……‘制度’或者(與前者未能截然區(qū)分)的‘法律關(guān)系’”。但從整體上而言，薩維尼確實(shí)已經(jīng)對(duì)于這兩個(gè)概念進(jìn)行了區(qū)分。

[57]這個(gè)圖表的制作參考了楊代雄的圖表，但其中存在少許變化，參見(jiàn)注[50]引楊代雄文，第27頁(yè)。

[58]對(duì)于“法律制度”(Rechtsinstitut)與“法律關(guān)系”(Rechtsverhaltnis)的語(yǔ)詞史考察，請(qǐng)參見(jiàn)下文。

[59]對(duì)此，參見(jiàn)同注[34]引威廉文，第131頁(yè)以下；這部分的論述主要參考了這篇文章。

[60]同注7引書(shū)，第380頁(yè)。

[61]同注7引書(shū)，第369頁(yè)。

[62]同注7引書(shū)，第369頁(yè)；黑體字部分為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[63] 參見(jiàn)同注[19]引書(shū)，第2頁(yè)。

[64]參見(jiàn)[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90頁(yè)。

[65]同注[59]引文，第132頁(yè)。

[66]同注[7]引書(shū)，第346頁(yè)，注釋a；黑體字部分為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[67]同注[7]引書(shū)，第346頁(yè)，注釋a。

[68]同注[7]引書(shū)，第345頁(yè)。

[69]同注[59]引文，第133頁(yè)。

[70]薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素不僅體現(xiàn)在“一般法律制度”和“實(shí)證法律制度”的區(qū)分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人為的法律制度”的區(qū)分上已經(jīng)有所體現(xiàn)，具體請(qǐng)參見(jiàn)后文。同時(shí)，薩維尼還區(qū)分了“一般法”和“個(gè)別法(反常法)”，后者是完全實(shí)證的，并不能根據(jù)法律基本規(guī)定推導(dǎo)出來(lái)，其根據(jù)存在于法律領(lǐng)域之外(參見(jiàn)注[7]引書(shū)，§16)，例如，薩維尼寫(xiě)道：“在基督教徒和猶太人之間的婚姻是被完全禁止的，并應(yīng)該受到通奸的法律處罰。這個(gè)規(guī)定是完全實(shí)證的，并不能被視為是異邦人無(wú)通婚權(quán)的應(yīng)用?！?同注[19]引書(shū)，第231頁(yè)；黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào))。同樣，薩維尼還區(qū)分了“一般人類精神”和“民族精神”，雖然他認(rèn)為兩者并非相互矛盾，前者與萬(wàn)民法( jusgentium)聯(lián)系起來(lái)，后者與市民法( jus civile)聯(lián)系起來(lái)(參見(jiàn)注[7]引書(shū)，§8)。所有這些都在一定程度上體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素。對(duì)于這一點(diǎn)的詳細(xì)論述，請(qǐng)參見(jiàn)注[59]引文，第133-136頁(yè)；關(guān)于薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素的論述，也請(qǐng)參見(jiàn)托維斯：“法的內(nèi)在起源和先驗(yàn)?zāi)繕?biāo)：薩維尼、施塔爾以及基督教德國(guó)的意識(shí)形態(tài)”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141頁(yè)以下。

[71][德]薩維尼：《法學(xué)方法論：格林筆記》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37頁(yè)。

[72]參見(jiàn)注[25]引拉倫茨書(shū)，第18頁(yè)；哈曼對(duì)拉倫茨的此觀點(diǎn)的引用有些斷章取義，拉倫茨只是認(rèn)為在早期薩維尼那里存在這樣的情況，而并非認(rèn)為薩維尼一直持有如此觀點(diǎn)，但哈曼卻忽略了拉倫茨的這種限定，參見(jiàn)[德]哈曼：《薩維尼對(duì)于德國(guó)民法典一般教義基礎(chǔ)的意義》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25頁(yè)。

[73] 同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)。

[74]同注[7]引書(shū)，第16頁(yè)。

[75]參見(jiàn)注[72]引哈曼書(shū)，第24頁(yè)。

[76]同注[72]引哈曼書(shū)，第24頁(yè)，注4；另請(qǐng)參見(jiàn)注38引書(shū)，第385頁(yè)：“(法律關(guān)系和法律制度)有時(shí)被看作人類基本關(guān)系之‘自然的原始形象’，有時(shí)變成這些關(guān)系的抽象法律類型，有時(shí)又是復(fù)雜的、歸納式的體系建構(gòu)時(shí)運(yùn)用之方法工具。這種未經(jīng)澄清的事實(shí)關(guān)系，即使透過(guò)‘有機(jī)性脈絡(luò)’之類的想法，也只是為它們蓋上面紗，基本上并未加以處理。”

[77同注[38]引書(shū)，第385頁(yè)以下。

[78][德]費(fèi)希特：《自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤、程志民譯，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第42頁(yè)。黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[79][德]諾爾：《薩維尼的哲學(xué)學(xué)習(xí)期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275頁(yè)，注75。

[80]例如， [德]薩維尼：“1809年方法論講義”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148頁(yè)。

[81]同注[72]引哈曼書(shū)，第24頁(yè)。

[82] 同注72引哈曼書(shū)，第49頁(yè)，注190。

[83][德]格莫爾：《薩維尼和法學(xué)的發(fā)展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14頁(yè)；同注12引書(shū)，第49頁(yè)，注128。

[84]參見(jiàn)[德]薩維尼：《論文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391頁(yè)以下。.

[85]參見(jiàn)[德]薩維尼：《論文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58頁(yè)。

[86]同注[12]引書(shū)，第49頁(yè)，注128。

[87]同注[72]引哈曼書(shū)，第49頁(yè)，注190；同注79引書(shū)，第275頁(yè)，注75。

[88]同注[79]引書(shū)，第275頁(yè)，注75。

[89]參見(jiàn)[德]茨威爾格瑪莫爾：“薩維尼的法理論”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13頁(yè)以下；同注12引書(shū)，第49頁(yè)，注128。

[90]根據(jù)威廉的觀點(diǎn)， 1833年秋，施塔爾出版了他的“法哲學(xué)”的第二卷第一分冊(cè)，薩維尼這時(shí)已經(jīng)知道了這本書(shū)的第一卷，這可以根據(jù)他于1830年7月21日寫(xiě)給施塔爾的信件而得到證明：“……匆忙的瀏覽就足夠使我確信您書(shū)中的重要內(nèi)容?！庇纱丝梢院侠淼赝茢?，薩維尼也會(huì)對(duì)于這本書(shū)的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔爾深入研究法律關(guān)系和法律制度的本質(zhì)。薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中的“法律制度”這個(gè)章節(jié)中明確引證了施塔爾在《法哲學(xué)》第二卷第一分冊(cè)中的相應(yīng)論述(參見(jiàn)注7引書(shū)，第10頁(yè)，注a)。另外，在薩維尼那里還有其他一些與施塔爾相似的論述，例如立法問(wèn)題和類推問(wèn)題。具體請(qǐng)參見(jiàn)：注12引書(shū)，第49頁(yè)；注89引茨威爾格瑪莫爾文，第13頁(yè)以下。另外，施塔爾在這一問(wèn)題上對(duì)于薩維尼存在重大影響的觀點(diǎn)也請(qǐng)參見(jiàn)[德]克萊因海爾、施羅德：《九百年來(lái)德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第391頁(yè)：“施塔爾的思想特點(diǎn)是對(duì)現(xiàn)存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具體秩序的研究：……同樣， (私法的)法律體系也是現(xiàn)存生活關(guān)系在‘法律制度’中的反映。其思想或許是經(jīng)薩維尼的傳播，……產(chǎn)生了影響?！?/p>

[91]對(duì)于施塔爾觀點(diǎn)更為詳細(xì)的描述，請(qǐng)參見(jiàn)[德]馬格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。

[92]同注[13]引書(shū)，第114頁(yè)；同注12引書(shū)，第49頁(yè)。

[93]同注[13]引書(shū)，第146頁(yè)；同注12引書(shū)，第50頁(yè)。

[94] 同注12引書(shū)，第50頁(yè)。

[95]關(guān)于薩維尼以及施塔爾法律理論中的“整體性”原則，請(qǐng)參見(jiàn)注70引托維斯文，第143頁(yè)以下。

[96]同注[12]引書(shū)，第50頁(yè)。

[97]同注[13]引書(shū)，第158頁(yè)；同注12引書(shū)，第51頁(yè)。

[98]參見(jiàn)注[12]引書(shū)，第51頁(yè)。

[99]參見(jiàn)注[91]引書(shū)，第99頁(yè)。

[100]雖然不能將薩維尼理解為一個(gè)優(yōu)秀的哲學(xué)家和思想家，否則就會(huì)對(duì)于薩維尼進(jìn)行了“過(guò)度詮釋”，將薩維尼過(guò)度哲學(xué)化，但是不理解其所處時(shí)代的哲學(xué)思想，則無(wú)法充分理解薩維尼的法學(xué)。所以，不能把薩維尼作為一個(gè)“思想家”，而是要將其作為一個(gè)“學(xué)問(wèn)家”來(lái)理解，但必須結(jié)合同時(shí)代的哲學(xué)思想來(lái)理解其學(xué)問(wèn)。維亞克爾就表達(dá)了此種觀點(diǎn)，參見(jiàn)[德]布呂道恩、利特爾主編：《哲學(xué)與法學(xué)》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143頁(yè)。

[101]參加注[47]引書(shū)，第241頁(yè)；注[91]引書(shū)，第102頁(yè)。

[102]參見(jiàn)注[47]引書(shū)，第343頁(yè)。

[103] 同注7引書(shū)，第9頁(yè)；黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[104]同注[7]引書(shū)，第10頁(yè)：“法律制度與法律關(guān)系存在自然的區(qū)別?！?/p>

[105]對(duì)此參見(jiàn)[德]穆勒：《作為科學(xué)的行政法：弗里茨弗萊納， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80頁(yè)，注184。

[106][德]溫德沙伊德：《潘德克頓教科書(shū)》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，F(xiàn)rankfurt a. M.， 1887. )，第101頁(yè)。

[107][德]鄧恩伯格：《潘德克頓》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89頁(yè)。

[108]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第56頁(yè)。

[109]同注[22]引Pinto書(shū)，第87頁(yè)。

[110]同注[47]引書(shū)，第343頁(yè)。

[111]同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)；薩維尼在與“Typus”同樣的含義上使用“Urbild”，例如，同注7引書(shū)，第291頁(yè)。

[112]同注[79]引書(shū)，第277頁(yè)。本文這一部分的論述參考了諾爾在本書(shū)中的觀點(diǎn)。

[113]同注[79]引書(shū)，第276頁(yè)。

[114][德]康德：《判斷力批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第13頁(yè)。

[115]同注[114]引書(shū)，第13頁(yè)以下?！皻w攝”就是本文中所使用的“涵攝”。

[116]參見(jiàn)[德]康德：《純粹理性批判》，楊祖陶、鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第138頁(yè)以下。

[117]鄧曉芒：《康德哲學(xué)講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第35頁(yè)。

[118]參見(jiàn)[德]康德：《實(shí)踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第92頁(yè)。

[119]同注[118]引書(shū)，第94頁(yè)。

[120]同注[118]引書(shū)，第95頁(yè)。

[121]同注[118]引書(shū)，第95頁(yè)。

[122]同注[118]引書(shū)，第94頁(yè)。

[123]同注[79]引書(shū)，第277頁(yè)以下。

[124]參見(jiàn)注[118]引書(shū)，第94頁(yè)：“這里所涉及的并不是按照法則發(fā)生的某個(gè)情況的圖型，而是某種法則本身的圖型(如果這個(gè)詞在這里合適的話)”，其中的“法則”一詞就表明了是一種普遍之物。

[125]參見(jiàn)注[79]引書(shū)，第277頁(yè)以下。

[126]同注[114]引書(shū)，第14頁(yè)。

[127]參見(jiàn)注[79]引書(shū)，第278頁(yè)。觀察角度主要涉及到“建構(gòu)”和“闡明”，兩者的前提是不同的，前者是特殊之物從不存在到存在，后者是特殊之物從存在到被發(fā)現(xiàn)和意識(shí)到。在法律上，這兩者不準(zhǔn)確地說(shuō)是“立法”和“司法”，薩維尼對(duì)此曾說(shuō)明：“規(guī)則和規(guī)則適用在基礎(chǔ)上是同樣的”，到底是前者還是后者，主要取決于上述的觀察角度。對(duì)此的詳細(xì)論述請(qǐng)參見(jiàn)后文，也請(qǐng)參見(jiàn)[德]呂克特：“弗里德里?？栺T薩維尼：法律方法與法律現(xiàn)代性”，盛橋譯，載《清華法學(xué)》第九輯，清華大學(xué)出版社2006年版，第9頁(yè)以下。

[128]參見(jiàn)注[79]引書(shū)，第278頁(yè)。

[129] 同注[7]引書(shū)，第10頁(yè)。

[130]Typus在現(xiàn)代的法學(xué)方法論中又被稱為“類型”，類型思維在法學(xué)方法論中的作用以及與薩維尼法律關(guān)系理論的連接，筆者將另文論述。

[131]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第56頁(yè)；相同的觀點(diǎn)也請(qǐng)參見(jiàn)注[22]引李永軍書(shū)，第41頁(yè)。

[132]同注[22]引Pinto書(shū)，第87頁(yè)。“法律制度”在此被翻譯為“法律范疇”，但根據(jù)上下文，后者指代的就是“法律制度”。

[133]同注[22]引Pinto書(shū)，第87頁(yè)。

第2篇：法律制度的要素范文

西方有很多對(duì)中國(guó)法律制度的評(píng)價(jià)，在這些評(píng)價(jià)中馬克斯·韋伯的法律思想扮演著十分重要的角色，包括中國(guó)人自己對(duì)本國(guó)法律制度的理解也有很多是受馬克斯·韋伯思想的啟發(fā)。馬克斯·韋伯把中國(guó)落后于西方的原因歸咎于西方實(shí)行的是一種形式的理性法律，而中國(guó)實(shí)行的是一種實(shí)體的非理性法律。但事實(shí)上是不是這樣呢？本文主要從馬克斯·韋伯形式理性的法律思想、中國(guó)清代法律制度中與馬克斯·韋伯的論述相悖的內(nèi)容以及中國(guó)清代法律制度所呈現(xiàn)的實(shí)體理性特征來(lái)探討中國(guó)清代法律制度所具有的理性因素，而非馬克斯·韋伯所說(shuō)的實(shí)體非理性。

一、 馬克斯·韋伯形式的理性法律思想

與馬克斯·韋伯形式的理性法律思想相符的是西方的法律制度，這種制度注重法律本身的規(guī)定和邏輯推演，主張抽象的方法來(lái)看案件。形式的理性法律是法理型統(tǒng)治的基礎(chǔ)，它是在古代羅馬法的基礎(chǔ)上， 經(jīng)過(guò)19世紀(jì)德國(guó)和法國(guó)民法典的思想影響而形成的法律思想。其特點(diǎn)是接受了羅馬法中的法律原則和法律技術(shù)， 要求運(yùn)用抽象的邏輯分析和解釋的方法， 建立一套高度系統(tǒng)化的成文法體系， 達(dá)到方法論的和邏輯合理性最高程度的形式，也被稱為邏輯形式理性法。[1]這種形式的理性法律思想強(qiáng)調(diào)邏輯思維的合理性，這種合理性最大的功能就在于能為人們提供預(yù)測(cè)，有利于人們提早規(guī)劃自己的行為，避免不合理本文由收集整理行為的發(fā)生。

馬克斯·韋伯又進(jìn)一步將這種體現(xiàn)形式理性的制度化的法律特征歸結(jié)為五個(gè)方面： （1） 任何具體的法律決定都是抽象的法律命題對(duì)具體的“事實(shí)情勢(shì)”的適用；（2） 在每一個(gè)案件中都必須能夠通過(guò)法律邏輯的方法從抽象的法律命題中推演出具體的裁決；（3） 法律必須是“完美無(wú)缺”的法律命題體系， 或者假設(shè)如此；（4） 不能從法律上構(gòu)建的問(wèn)題， 沒(méi)有法律意義， 即法律只處理法律規(guī)定的事實(shí)；（5） 人們的每一種社會(huì)行為都只是對(duì)法律的“適用”或“執(zhí)行”或“侵權(quán)”。[2]

由此可以看出馬克斯·韋伯對(duì)形式的理性法律思想的推崇，在肯定形式理性的法律制度的同時(shí)，他將中國(guó)傳統(tǒng)法律定性為實(shí)體的非理性法律，是與形式的理性法律完全相對(duì)的，然而，韋伯認(rèn)為西方的法律是和形式的理性法律完全相符的，這也是為什么西方首先發(fā)展起資本主義的原因。韋伯將近代西方法律等同于理性主義不可避免地導(dǎo)致目的論和西方中心論。[3]在這種以西方為中心的思想中，韋伯認(rèn)為中國(guó)的法律像卡地法一樣，沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)則、原則，統(tǒng)治者可以根據(jù)自己的意志為所欲為不必受法律條文的約束，對(duì)多數(shù)案件的審理也總是沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，具有反復(fù)無(wú)常性。事實(shí)究竟是不是這樣呢？我們可以從清代州縣官審理案件的縣官“手冊(cè)”中得出答案。

二、 清代法律制度具有理性因素的證據(jù)

韋伯眼中的卡地法就是一種專斷的隨意的，毫無(wú)秩序可言的法律，而中國(guó)的法律制度就是這一法律的真實(shí)寫(xiě)照，是不具有理性特征的。但是，我們可以從清代州縣官審理案件的縣官“手冊(cè)”中看到事實(shí)并不是像韋伯所說(shuō)的那樣，中國(guó)清代法律中是具有理性因素的。

錢(qián)債以券約為憑，其券約分明者，自應(yīng)照律追償。若不追償，則富民不敢放債。一遇歲饑，或新陳不接，小民束手矣。追債之法，律載私放錢(qián)債，每月不得過(guò)三分，年月雖多，不過(guò)一本一利。[4]

以上是清代縣官“手冊(cè)”中記載的一個(gè)真實(shí)例證，從這個(gè)簡(jiǎn)單的債務(wù)案的處理可以看出這是一個(gè)依法裁決的案例，是有法可依的，是依據(jù)明確的法律條文由州縣官作出的裁決，并非韋伯所說(shuō)的由州縣官個(gè)人隨意而專斷地進(jìn)行裁判。這說(shuō)明中國(guó)清代的法律制度是有統(tǒng)一的規(guī)則和原則的，是有理性因素存在的。而韋伯卻給予中國(guó)法律制度中理性因素的全部否定，這是不全面的。此外，在淡新檔案中，按判決依據(jù)劃分的法庭案件數(shù)量有148件之多，這更加肯定了在中國(guó)清代法律制度中對(duì)案件的審理是有法可尋的，盡管會(huì)出現(xiàn)不合理的個(gè)案，但理性因素是占主流的。

勤于聽(tīng)斷，善已。然有不必過(guò)分皂白，可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽(tīng)斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍借。理直者既通親友之情，義曲者可免公庭法。調(diào)人之所以設(shè)于周官也。[5]

以上是州縣官“手冊(cè)”中記載的一個(gè)民事調(diào)解的案例，此案例主要強(qiáng)調(diào)了道德在案件實(shí)際操作中的意義。而道德恰恰是韋伯所認(rèn)為的在法律制度中不理性的因素，即對(duì)案件的審理要依據(jù)法律而不是道德之類的人情因素，韋伯強(qiáng)調(diào)的是“法治”，若把道德因素考慮在法律的裁判中就屬于“人治”了。而事實(shí)并不是這樣的，這個(gè)案件是在很大程度上強(qiáng)調(diào)道德的因素，但是這個(gè)道德因素只是作為一種補(bǔ)充而存在的，即對(duì)于一個(gè)案件首先靠人們自己的道德修養(yǎng)看能否通過(guò)調(diào)解達(dá)到和諧的目的，若達(dá)到最好；若達(dá)不到，仍然需要州縣官根據(jù)自己的法律專業(yè)知識(shí)和法律條文作出

轉(zhuǎn)貼于

有效地判決。“人治”是為“法治”而服務(wù)的，當(dāng)“人治”達(dá)不到相應(yīng)的效果，自然而然就需要“法治”來(lái)發(fā)揮作用。并且，這種道德的目的是希望通過(guò)法律條文來(lái)實(shí)現(xiàn)一種普遍永恒的道德原則，從而更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐，這和韋伯所說(shuō)的反復(fù)無(wú)常性也是相對(duì)的。中國(guó)清代的法律制度看似存在韋伯所說(shuō)的非理性因素——道德的存在，其實(shí)這種道德因素只不過(guò)是為更好地達(dá)到理性的一個(gè)補(bǔ)充而已，理性在整個(gè)清代的法律制度中仍然是占大多數(shù)的，而韋伯只是一味地否定，這樣是不全面的。

三、中國(guó)清代法律制度的實(shí)體理性特征

韋伯看待中國(guó)法律制度的思想雖然存在缺陷，但是他對(duì)中國(guó)人自己看待本國(guó)的法律制度是有啟發(fā)和借鑒意義的，很多評(píng)價(jià)中國(guó)法律制度的思想也最早來(lái)源于韋伯。那我們能不能在韋伯法律思想的啟發(fā)下并結(jié)合我國(guó)清代法律制度的實(shí)際背景尋求一個(gè)平衡點(diǎn)呢？從而給予我國(guó)清代的法律制度一個(gè)完整、確切的論述。

首先，從韋伯形式的理性法律思想出發(fā)，我們先要搞明白一對(duì)概念，即形式的和實(shí)體的。形式和實(shí)體作為一組相對(duì)的概念是既對(duì)立又統(tǒng)一的，實(shí)體性要素除了純粹的個(gè)人意志之外都會(huì)或多或少表現(xiàn)為一定的法律形式。實(shí)體性的法律在立法上往往對(duì)法律規(guī)范與道德、政治規(guī)范不加區(qū)分， 在司法上法律的適用傾向于屈從于實(shí)體的道德、政治原則的評(píng)價(jià)， 因此法律缺少獨(dú)立性、確定性， 這種法律總的來(lái)說(shuō)是“實(shí)體性”的。[6]而形式性的法律則相反， 它是“形式性”的法律是因?yàn)樗鼒?jiān)持法律獨(dú)立性的地位， 它更傾向于法律規(guī)范與道德、政治原則區(qū)分開(kāi)來(lái)，法律規(guī)范的實(shí)施不受實(shí)體性要素的影響。在本文第二部分介紹清代法律制度的個(gè)案中，我們可以很明顯地看出清代的法律規(guī)范很多時(shí)候都把道德因素考慮進(jìn)去，也就是說(shuō)中國(guó)清代的法律制度是具有明顯的實(shí)體性特征的。

第3篇：法律制度的要素范文

乍一開(kāi)始學(xué)習(xí)法律，往往注重學(xué)習(xí)各個(gè)部門(mén)法中的具體的法律制度、法律規(guī)則，剖開(kāi)每一具體的法律制度，仔細(xì)分析它的構(gòu)建和要素在這一階段法學(xué)教科書(shū)成為主要的閱讀對(duì)象。

繼而具備了一定的有關(guān)具體法律制度的知識(shí)之后，便自然而然的渴望了解一個(gè)具體制度的來(lái)龍去脈，追溯已經(jīng)逝去的時(shí)光去發(fā)現(xiàn)它的昨天，以便更加清晰地明了它的今天，進(jìn)而把握他的未來(lái)。一個(gè)不了解其歷史的人即使了解了它的現(xiàn)狀，也將仍然無(wú)法預(yù)知他的未來(lái)， 作為理論法學(xué)的法律史學(xué)的魅力的一個(gè)方面正在于此。學(xué)習(xí)任何一個(gè)部門(mén)法都必須了解它的發(fā)展演變的歷史，沒(méi)有對(duì)其部門(mén)法史的深刻了解將很難說(shuō)對(duì)該部門(mén)法的現(xiàn)狀有了深刻的了解。

曾經(jīng)經(jīng)常聽(tīng)到有人形容那些學(xué)習(xí)民法的人言必稱羅馬法，其實(shí)就是說(shuō)學(xué)習(xí)民法的人應(yīng)當(dāng)深刻了解現(xiàn)代民法的鼻祖-羅馬法和羅馬法的歷史。的確，法的歷史是一個(gè)宏大的領(lǐng)域，這個(gè)方面的論著也汗牛充棟不可勝數(shù)，單一部門(mén)法的歷史和所有法律部門(mén)的歷史、法律制度史和法律思想史、本國(guó)法律史和外國(guó)法律史、綜合的西方法律史與單一的西方國(guó)別史、比較法律史等等。想要全部一覽無(wú)余無(wú)疑是癡人說(shuō)夢(mèng)。作為進(jìn)行法律研究的基礎(chǔ)則應(yīng)當(dāng)是熟悉本國(guó)的法律史和西方法律史，并對(duì)主要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的法律的歷史有所了解，然后是對(duì)自己所研究的部門(mén)領(lǐng)域內(nèi)的部門(mén)的法律史有所了解，沒(méi)有這些基本的歷史資料和背景，不但自己無(wú)法以一個(gè)更加開(kāi)放寬闊的視野里進(jìn)行研究，也將無(wú)法理解其他的法律研究者所研究的成果，易言之，不具備進(jìn)行法學(xué)交流的基本要素，無(wú)法自由運(yùn)用對(duì)于法律職業(yè)這個(gè)共同體來(lái)說(shuō)所必需的基本的語(yǔ)言和概念。特別值得說(shuō)明的也是值得遺憾的是，在我所研究的民商法領(lǐng)域中，有關(guān)民法的部門(mén)法史也就是民法史方面還有相當(dāng)大的空白，關(guān)于中國(guó)民法史的著作并以民法史命名的在全國(guó)來(lái)說(shuō)只有二種，一本是《中國(guó)民法史》，一本是《中華人民共和國(guó)民法史》，而對(duì)于主要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的民法史的著作根本就沒(méi)有，連外國(guó)作者的民法史著作的譯本也沒(méi)有，不能不說(shuō)是個(gè)極大的遺憾。從我國(guó)民法學(xué)者在進(jìn)行民法研究時(shí)所使用的資料看來(lái)我們的鄰國(guó)日本就做得比我們好多了，不但有外國(guó)學(xué)者的民法史著作的譯本還有本國(guó)學(xué)者自己的民法史著作。

第4篇：法律制度的要素范文

關(guān)鍵詞 經(jīng)濟(jì)法價(jià)值 住房保障 法律制度

作者簡(jiǎn)介：宋國(guó)強(qiáng)，徐州市豐縣勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁院，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

《黃帝宅經(jīng)》：“宅者，人之本。人因宅而立，宅因人而存。人宅相通，感通天地”。 住房是人類生存，發(fā)展的基本要素，具有商品和社會(huì)保障的雙重屬性。 住房問(wèn)題是重要的民生問(wèn)題。黨和政府一直高度重視這項(xiàng)社會(huì)民生問(wèn)題，十屆三次會(huì)議報(bào)告首次明確“社會(huì)要更加和諧”“住有所居”“讓人民生活的更有尊嚴(yán)”十七大報(bào)告又提出“著力保障和改善民生……促進(jìn)社會(huì)公平正義……讓人民……住有所居?！笔邔梦逯腥珪?huì)公報(bào)中指出“著力保障和改善民生必須逐步改善符合國(guó)情……提高政府保障能力……合理調(diào)整分配關(guān)系……健全覆蓋城鄉(xiāng)的社會(huì)保障體系……十八屆三中全會(huì)指出“堅(jiān)持社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革方向，以促進(jìn)社會(huì)公平正義、增進(jìn)人民福祉為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)……讓發(fā)展成果更多更公平惠及全體人民”要實(shí)現(xiàn)這些民生目標(biāo)，必須解決解決好城鎮(zhèn)中低收入家庭的住房問(wèn)題。孟子曰：“民之道也，有恒產(chǎn)者有恒心，無(wú)恒產(chǎn)者無(wú)恒心?！蹦敲磳?duì)于居民來(lái)說(shuō)“房子”就是“恒產(chǎn)”。解決住房問(wèn)題的前提是必須建立較為完善的住房保障法律制度，制定位階高，具有權(quán)威性的住房保障法律制度。只有這樣才能從根本上逐步解決我國(guó)住房問(wèn)題。十八屆三中全會(huì)指出“政府的職責(zé)和作用主要是保持宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定，加強(qiáng)和優(yōu)化公共服務(wù)，保障公平競(jìng)爭(zhēng)，加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)管，維護(hù)市場(chǎng)秩序，推動(dòng)可持續(xù)發(fā)展，促進(jìn)共同富裕，彌補(bǔ)市場(chǎng)失靈?！苯暌詠?lái)，我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)過(guò)度市場(chǎng)化，引起房?jī)r(jià)不斷攀升，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了中低收入家庭購(gòu)買(mǎi)能力，并且出現(xiàn)越調(diào)越高的情勢(shì)。

上述情勢(shì)就為以適當(dāng)國(guó)家干預(yù)、需要國(guó)家干預(yù)為實(shí)質(zhì)的經(jīng)濟(jì)法提供了制度和現(xiàn)實(shí)支撐。

一、堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向必須堅(jiān)持社會(huì)本位原則

在市場(chǎng)在資源配置起決定作用的同時(shí)，市場(chǎng)機(jī)制由于本身具有內(nèi)在固有的缺陷，市場(chǎng)在資源配置方面呈現(xiàn)低效運(yùn)行的非理性狀態(tài)，致使“市場(chǎng)不普遍、市場(chǎng)不完全、信息失靈、外部性、公共產(chǎn)品、經(jīng)濟(jì)周期等市場(chǎng)失靈問(wèn)題的存在”。 讓資源達(dá)到更加優(yōu)化配置就需要以國(guó)家干預(yù)的形式這種“看到見(jiàn)的手”來(lái)彌補(bǔ)“看不見(jiàn)的手”自生的缺陷。正是由于這種市場(chǎng)的失靈的存在才為以適度國(guó)家干預(yù)為內(nèi)在特質(zhì)的經(jīng)濟(jì)法提供了平臺(tái)。

我國(guó)住房過(guò)度市場(chǎng)化，一定程度上造成了我國(guó)地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的亂象，出現(xiàn)住房市場(chǎng)的失靈。因此必須通過(guò)以“社會(huì)本位”為原則，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)社會(huì)公平正義為其價(jià)值理念的經(jīng)濟(jì)法來(lái)對(duì)我國(guó)住房市場(chǎng)的失靈進(jìn)行干預(yù)。

我國(guó)對(duì)住房市場(chǎng)的干預(yù)是在尊重市場(chǎng)機(jī)制的前提下對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)進(jìn)行的一種民主的并且主要是法律的調(diào)控。只有建立法律基礎(chǔ)上的對(duì)住房市場(chǎng)的宏觀調(diào)控才能讓廣大群眾參與，集思廣益，富有理性，才能使保障性住房分配的公平，社會(huì)的和諧。

國(guó)家對(duì)住房市場(chǎng)干預(yù)的兩種調(diào)整方法都是在尊重住房市場(chǎng)運(yùn)行規(guī)律，為了滿足社會(huì)公共利益需要的前提之下進(jìn)行的干預(yù)。有利于保證社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)。

二、堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)法價(jià)值取向必須以政府主導(dǎo)為前提

住房市場(chǎng)的重要法律手段，發(fā)揮著促進(jìn)社會(huì)公平實(shí)現(xiàn)的功能。保障性住房是國(guó)家為中低收入家庭提供的一種社會(huì)福利，是一種準(zhǔn)公共產(chǎn)品，是運(yùn)用國(guó)民收入再分配的手段來(lái)保證住房這個(gè)產(chǎn)品的分配公平。在經(jīng)濟(jì)法的視野下建立的住房保障法一定能保證低收入家庭住居住問(wèn)題是維持社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的基本構(gòu)成要素，這就決定了住房的屬性首先是社會(huì)保障性，其次才是經(jīng)濟(jì)性，這就表明住房問(wèn)題已不單單是經(jīng)濟(jì)建設(shè)領(lǐng)域內(nèi)部的問(wèn)題，還具有更多的社會(huì)責(zé)任和政治意義。保障性住房是準(zhǔn)公共產(chǎn)品，具有鮮明的保障性，而住房保障法律制度是社會(huì)保障法重要組成部分，社會(huì)保障法又是經(jīng)濟(jì)法的重要內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)法是國(guó)家或政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，因此，政府理應(yīng)成為住房保障體系建立的主體，擔(dān)負(fù)起社會(huì)全面發(fā)展的職責(zé)，在架構(gòu)住房保障法律體系過(guò)程中起主導(dǎo)作用。為規(guī)范政府在保障性住房建設(shè)中的行為，對(duì)保障住房建設(shè)執(zhí)行不力還必須啟動(dòng)行政問(wèn)責(zé)，因此建立健全行政問(wèn)責(zé)制度成為必要。

西方發(fā)達(dá)國(guó)家雖然主張自由競(jìng)爭(zhēng)，但他們也真切地認(rèn)識(shí)到市場(chǎng)機(jī)制并非萬(wàn)能的，政府的合理干預(yù)必不可少。他們的政府在保障性住房建設(shè)方面通過(guò)市場(chǎng)的金融政策、法律和稅收、土地制度等經(jīng)濟(jì)、法律和行政手段進(jìn)行干預(yù)和調(diào)控，解決住房市場(chǎng)的失靈，建立具有社會(huì)保障功能的住房保障體系。從西方發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，政府承擔(dān)了一國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的管理的宏觀調(diào)控責(zé)任，擔(dān)負(fù)著國(guó)家，社會(huì)全面發(fā)展的職責(zé)，所以在構(gòu)筑中低收入群體住房保障法律體系過(guò)程中擔(dān)負(fù)主導(dǎo)作用亦是應(yīng)有之義。

我國(guó)保障性住房建設(shè)是關(guān)乎民生、社會(huì)和諧的一項(xiàng)系統(tǒng)工程，尤其是我國(guó)人口眾多，經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，收入差距巨大，要加強(qiáng)保障性住房建設(shè)必須要有一個(gè)切實(shí)代表人民利益，切實(shí)代表中低收入家庭特別是社會(huì)弱勢(shì)群體利益的權(quán)威機(jī)構(gòu)來(lái)主導(dǎo)，那么這個(gè)權(quán)威的機(jī)構(gòu)理只能是我國(guó)人民政府。因?yàn)闆](méi)有政府的干預(yù)和介入，沒(méi)有完善的國(guó)家住房保障法律制度提供的法律支撐、沒(méi)有資金的支持，徹底解決我國(guó)住房問(wèn)題是不可能的。從這一點(diǎn)上來(lái)看，我國(guó)在推進(jìn)住房保障體系建設(shè)進(jìn)程中政府擔(dān)當(dāng)主導(dǎo)的職責(zé)也是義不容辭的。 我國(guó)住房保障法制化建設(shè)比較滯后，有關(guān)住房保障的政策和制度基本上都是以通知、指導(dǎo)意見(jiàn)、辦法和條例的形式，指導(dǎo)性、穩(wěn)定性較差，隨意性較強(qiáng)。這就導(dǎo)致在住房保障房的建設(shè)的實(shí)際操作中缺乏足夠的指導(dǎo)和約束力，因此我國(guó)必須制定一部權(quán)威的住房保障法。的分配公平。保障性住房法律制度是國(guó)家干預(yù)房分配的公平，從而彰顯社會(huì)的真正公平和實(shí)質(zhì)的正義。

綜上所述，無(wú)論是從國(guó)家的宏觀調(diào)控來(lái)規(guī)制住房市場(chǎng)失靈方面、還是對(duì)保障性住房建設(shè)的行政干預(yù)方面、還是在我國(guó)住房保障法律制度建立方面，政府都具有天然的優(yōu)勢(shì)。我國(guó)在制定《住房保障法》和構(gòu)建住房保障體系中政府必須發(fā)揮主導(dǎo)作用。

三、實(shí)現(xiàn)社會(huì)實(shí)質(zhì)公平是經(jīng)濟(jì)法價(jià)值取向的應(yīng)有之義

經(jīng)濟(jì)法公平正義是其追求的基本價(jià)值目標(biāo)，是追求的一種結(jié)果上的公平正義是實(shí)質(zhì)上的結(jié)果上公平和正義，它是通過(guò)國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)干預(yù)來(lái)彌補(bǔ)和調(diào)節(jié)“市場(chǎng)分配”的缺陷。事實(shí)上，社會(huì)中不同的個(gè)體或群體由于本身的自然條件、所臨境遇、對(duì)機(jī)會(huì)的把握程度等方面存在差異，而這些差別又會(huì)在市場(chǎng)機(jī)制作用下發(fā)生變動(dòng)，使市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)被各種耦合因素所抑制，那么競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果一定會(huì)是不同的，出現(xiàn)收入的剪刀差也會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大，使富者愈富，窮者來(lái)愈窮。而這種不平等是市場(chǎng)自身難以克服的。其結(jié)果會(huì)是相當(dāng)一部分人們收入低于最低生活保障水平。市場(chǎng)再次分配所導(dǎo)致分配不公平的內(nèi)在缺陷，需要借助政府的干預(yù)力量來(lái)加以克服。這樣客觀上起到了縮小貧富差距，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平、正義。經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值就是對(duì)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下產(chǎn)生的一些不公正的現(xiàn)象的干預(yù)，這些不公正的現(xiàn)象產(chǎn)生的原因在于市場(chǎng)僅僅以私權(quán)自治、合同自由為指導(dǎo)原則，忽視了那些因自身能力不足，而無(wú)法得到最低保障的人們。因此要從經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向角度給予他們基本的人文關(guān)懷。要給予社會(huì)上處于不利地位的那部分人一定的補(bǔ)償和救濟(jì)。這樣在經(jīng)濟(jì)法的視野下建立的住房保障法一定能彰顯社會(huì)的真正公平和實(shí)質(zhì)的正義。因此實(shí)現(xiàn)社會(huì)的真正公平和實(shí)質(zhì)正義是包括建立住房保障法在內(nèi)的社會(huì)主主義法律制度的基本理念。

經(jīng)濟(jì)法公平正義是其追求的基本價(jià)值取向，它是在承認(rèn)經(jīng)濟(jì)法主體的資源和個(gè)人稟賦等存在差異的前提下追求的一種結(jié)果上的公平正義即實(shí)質(zhì)的公平正義。

法學(xué)自誕生之初就和公平等思想觀念密切聯(lián)系在一起。每人的思想意識(shí)的一個(gè)固有部分就是對(duì)“制度”的公平和公正的評(píng)判。可能沒(méi)有什么永恒的公平，“這個(gè)公平卻始終只是現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)關(guān)系在起保守方面或其革命方面的觀念化、神圣化的表現(xiàn)?！被蛟S“公平的概念只有在人與人的關(guān)系上才有意義。” 從法學(xué)視角得出的公平應(yīng)當(dāng)是一種社會(huì)關(guān)系上的公平。它既是法外在的價(jià)值目標(biāo)也是法內(nèi)在的價(jià)值尺度。法通過(guò)規(guī)范、原則、概念的權(quán)威形式表現(xiàn)公平，經(jīng)過(guò)國(guó)家認(rèn)可構(gòu)筑一套反映公平標(biāo)準(zhǔn)的法律體系。公平是住房保障的理論支點(diǎn)。這種公平既包括橫向上公平即人人都有獲取住房的權(quán)利，也包括縱向上公平即不同經(jīng)濟(jì)地位的人實(shí)行差別待遇。橫向和縱向公平的實(shí)現(xiàn)將促進(jìn)各種生產(chǎn)要素的充分運(yùn)用，即資源的最優(yōu)配置，從而達(dá)到最高效率。

從公平與效率的關(guān)系來(lái)看，公平具有統(tǒng)領(lǐng)的地位，從整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)來(lái)看，公平既是基點(diǎn)又是追求的最終價(jià)值目標(biāo)，效率只是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的手段而已。

確立公平優(yōu)先的原則是我國(guó)住房保障法律制度的內(nèi)在要求，是社會(huì)公平的體現(xiàn)，是建立和諧社會(huì)的核心價(jià)值目標(biāo)。強(qiáng)調(diào)確立住房保障法的公平優(yōu)先原則，并不排斥效率。因?yàn)樯鐣?huì)公平有更好地利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率和社會(huì)效率即公平具有促進(jìn)效率的功能。同時(shí)住房保障法確立公平優(yōu)先，本身也要追求效率，只有最大發(fā)揮住房保障制度的效率，才能更好地實(shí)現(xiàn)公平和社會(huì)的進(jìn)步，共享改革發(fā)展成果。實(shí)現(xiàn)社會(huì)的真正公平和實(shí)質(zhì)正義是包括建立住房保障法在內(nèi)的社會(huì)主主義法律制度的基本理念。

第5篇：法律制度的要素范文

內(nèi)容摘要：法律的價(jià)值體系是多元的，但現(xiàn)階段就社會(huì)保障法律制度而言，應(yīng)當(dāng)把公平價(jià)值放在優(yōu)先的位置，特別是在構(gòu)建和諧社會(huì)的今天，要消除貧富差距實(shí)現(xiàn)社會(huì)分配的公平，社會(huì)保障法的公平價(jià)值就顯得格外重要。社會(huì)保障法作為維護(hù)社會(huì)分配的一個(gè)重要武器，就要把公平價(jià)值作為其首要的價(jià)值。一般來(lái)說(shuō)，影響社會(huì)分配公平的有競(jìng)爭(zhēng)的起點(diǎn)、機(jī)會(huì)、過(guò)程以及分配的結(jié)果等幾個(gè)因素，因此社會(huì)保障法律制度要在競(jìng)爭(zhēng)的起點(diǎn)、機(jī)會(huì)、過(guò)程以及分配的結(jié)果四個(gè)方面體現(xiàn)公平價(jià)值優(yōu)先原則。

關(guān)鍵詞：公平價(jià)值 社會(huì)保障 法律制度 優(yōu)先價(jià)值

社會(huì)保障法律制度的價(jià)值定位

法律價(jià)值是法律制度追求的目標(biāo)或法律制度的取向。法學(xué)界對(duì)于什么是法律價(jià)值已有較為合理并被普遍接受的定義，即作為客觀的法律對(duì)于人的需要的滿足，是人關(guān)于法的絕對(duì)超越指向（卓澤淵，2004）。一般而言，每一個(gè)國(guó)家或社會(huì)的法律制度都有一個(gè)由多種要素構(gòu)成的價(jià)值體系。換言之，法律的價(jià)值是多元的而不是一元的，按照一般的觀點(diǎn)，法律的價(jià)值主要有秩序、自由、人權(quán)、公平、效率等。在這個(gè)價(jià)值體系內(nèi)部，各種價(jià)值要素的次序、地位不是一成不變的，而是不斷發(fā)展變化的。就社會(huì)保障法來(lái)說(shuō)，它的價(jià)值體系也是如此。但是目前學(xué)者們對(duì)社會(huì)保障價(jià)值取向的認(rèn)識(shí)并沒(méi)有達(dá)成一致，幾種主要的觀點(diǎn)是：有學(xué)者認(rèn)為社會(huì)保障的價(jià)值取向是正義觀、利益公平觀、生存權(quán)觀（劉傳剛、馬煜，2003）。有些學(xué)者認(rèn)為公平和效率不是社會(huì)保障法的價(jià)值取向，社會(huì)保障法的價(jià)值取向是安全（鄭鵬程、徐得剛，2001）。也有學(xué)者認(rèn)為社會(huì)保障的價(jià)值取向?yàn)樯鐣?huì)安全價(jià)值和實(shí)質(zhì)正義的追求（曹艷春，2003）。還有學(xué)者認(rèn)為社會(huì)保障法的價(jià)值取向是效率和公平（種明釗、許明月，2000）。

筆者認(rèn)為就現(xiàn)階段來(lái)說(shuō)我國(guó)的社會(huì)保障法應(yīng)該堅(jiān)持公平價(jià)值優(yōu)先的原則。公平是最古老而持久的法律價(jià)值之一。在社會(huì)保障領(lǐng)域，公平側(cè)重的是結(jié)果的公平。社會(huì)保障制度從本質(zhì)上講是一種分配制度，公平即為分配的公平，但并不意味著不分能力差異的絕對(duì)公平。具體而言，社會(huì)保障法所倡導(dǎo)的公平可以這樣理解：設(shè)計(jì)出一種制度，將共同創(chuàng)造的社會(huì)財(cái)富、價(jià)值以及社會(huì)負(fù)擔(dān)合理地分配給社會(huì)成員，并能對(duì)違反這種分配機(jī)制所產(chǎn)生的社會(huì)沖突給予合理公正地解決。社會(huì)保障法的公平理論是國(guó)家通過(guò)運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、法律、行政手段對(duì)社會(huì)成員間的收入過(guò)大差距直接干預(yù)而實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)財(cái)富的再分配，可以通過(guò)追求社會(huì)公平價(jià)值的社會(huì)保障法來(lái)緩解因利益分配嚴(yán)重不均而導(dǎo)致的社會(huì)沖突，具體操作就是收入的轉(zhuǎn)移支付，如從高收入者轉(zhuǎn)移到低收入者，從健康者轉(zhuǎn)移到疾病者，從家庭負(fù)擔(dān)輕者轉(zhuǎn)移到家庭負(fù)擔(dān)重者等。因此，社會(huì)保障法律制度的核心價(jià)值是通過(guò)合理的制度安排保護(hù)弱勢(shì)群體，實(shí)現(xiàn)社會(huì)再分配的公平與正義。

社會(huì)保障法律制度要堅(jiān)持公平優(yōu)先原則的原因

（一）從理論層面上分析

公平是法的先導(dǎo)性理念，是法的其他價(jià)值實(shí)現(xiàn)狀況的總體評(píng)價(jià)。公平不是法的產(chǎn)物，恰恰相反，法是公平正義的產(chǎn)物。甚至整個(gè)社會(huì)的制度結(jié)構(gòu)包括法律制度都是為了完成對(duì)公平價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，法正是在公平正義理念指導(dǎo)下形成的，社會(huì)保障法作為弱勢(shì)群體保護(hù)法更要以此理念為指導(dǎo)，把公平放在優(yōu)先的位置，只有這樣才能保障處于社會(huì)弱者地位的普通公民，特別是老弱病殘這部分群體的合法權(quán)益，使人們能夠公平地分享到社會(huì)發(fā)展的改革成果。雖然法律的價(jià)值除了公平正義之外，還包括秩序、民主、人權(quán)、自由等價(jià)值，但是法的其他價(jià)值實(shí)現(xiàn)的狀況，都是用公平正義與否以及公平的程度來(lái)加以評(píng)價(jià)的，法的公平價(jià)值是對(duì)一切價(jià)值進(jìn)行總體評(píng)價(jià)的重要標(biāo)準(zhǔn)，因此社會(huì)保障法要堅(jiān)持公平優(yōu)先的價(jià)值。

公平是衡量法善惡的標(biāo)準(zhǔn)，一種制度和一部法律只有能使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西，它才是正義的。法之所以被遵守，一個(gè)重要的原因就是法體現(xiàn)社會(huì)的公平與正義。法律本身應(yīng)該體現(xiàn)正義，不公正的法是不會(huì)被人們所接受的，人們甚至還會(huì)對(duì)其蔑視甚至對(duì)這種法律制度進(jìn)行破壞。社會(huì)保障法作為一門(mén)新興的法律，要想成為一部被人們所認(rèn)可的良法，必須要把公平正義放在優(yōu)先的位置，不體現(xiàn)公平正義的價(jià)值理念是不會(huì)被社會(huì)所接受，是不會(huì)對(duì)社會(huì)的發(fā)展起到保駕護(hù)航作用的。因此，社會(huì)保障法以社會(huì)公平作為自己首要的價(jià)值取向。

（二）從實(shí)踐層面上分析

社會(huì)公平要求社會(huì)保障法堅(jiān)持公平優(yōu)先原則。促進(jìn)社會(huì)公平是社會(huì)保障法的一大功能。社會(huì)公平體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)利益方面主要是社會(huì)成員之間沒(méi)有過(guò)分懸殊的貧富差別。但是人由于先天或后天、自身或社會(huì)的原因，可支配的資源的質(zhì)和量都存在著差異，這些差異必然導(dǎo)致社會(huì)成員之間在收入分配方面的不均等，甚至收入相差懸殊，弱者難以在社會(huì)中立足，不利于整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展。為了解決這一社會(huì)問(wèn)題，就需要運(yùn)用政府的力量對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行干預(yù)，通過(guò)提供社會(huì)保障措施，對(duì)國(guó)民收入進(jìn)行再分配，將高收入者的一部分收入適當(dāng)轉(zhuǎn)移給另一部分缺少收入的人，從而在一定程度上縮小社會(huì)成員之間的貧富差距。這一制度保證社會(huì)成員站在相對(duì)公平的起點(diǎn)上，給人以更多的機(jī)會(huì)和時(shí)間來(lái)實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值，彌補(bǔ)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的缺陷，緩和社會(huì)矛盾，以促進(jìn)社會(huì)公平目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身是競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)，也要求社會(huì)保障法堅(jiān)持公平價(jià)值優(yōu)先。在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，社會(huì)主體的活動(dòng)遵循的是優(yōu)勝劣汰的規(guī)律，不可避免地會(huì)出現(xiàn)兩極分化、貧富懸殊現(xiàn)象。這種差異勢(shì)必會(huì)激化社會(huì)矛盾。因此，對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)當(dāng)有所限制，而不是無(wú)限制的擴(kuò)張，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)當(dāng)存在一定的范圍。這就要求法律必須賦予社會(huì)的不幸者和市場(chǎng)的失敗者以社會(huì)保障和社會(huì)救濟(jì)的權(quán)利，對(duì)他們熱切同情和悉心關(guān)懷，滿足他們的基本生活需要。

社會(huì)發(fā)展要求社會(huì)保障法堅(jiān)持公平優(yōu)先原則。要運(yùn)用法律、分配政策等手段，以及社會(huì)保障等措施，協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)之間、地區(qū)之間、行業(yè)之間、不同社會(huì)群體之間的分配關(guān)系。實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的合理分配和社會(huì)成員的共同富裕，是社會(huì)主義國(guó)家的基本職能之一。社會(huì)保障制度是國(guó)家實(shí)現(xiàn)這一職能的重要手段，通過(guò)社會(huì)保障制度，可以對(duì)社會(huì)收入分配進(jìn)行再調(diào)節(jié)，使部分生活困難的社會(huì)成員能夠得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助或救濟(jì)，從而可以緩解社會(huì)財(cái)富的分配不公，實(shí)現(xiàn)社會(huì)成員的共同富裕。這種公平原則指導(dǎo)下的有限的按需分配，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體的傾向性保護(hù)，從而緩解了因利益分配嚴(yán)重不均而導(dǎo)致的社會(huì)沖突，而且追求和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平又是社會(huì)保障制度的內(nèi)在要求。因此，在社會(huì)保障法律制度的建設(shè)中，公平價(jià)值是社會(huì)保障法律制度得以建立的靈魂，是構(gòu)建社會(huì)保障法律制度的指導(dǎo)思想和根本原則。在社會(huì)保障制度法的價(jià)值體系中處于統(tǒng)帥地位。

社會(huì)保障法如何實(shí)現(xiàn)公平價(jià)值優(yōu)先

（一）社會(huì)保障法律制度在起點(diǎn)上要體現(xiàn)公平

起點(diǎn)公平的實(shí)質(zhì)是每個(gè)人都有生存的權(quán)利，都有獲得社會(huì)保障的權(quán)利，它要求社會(huì)保障具有平等性。社會(huì)保障制度的平等性是指人的生存權(quán)或社會(huì)保障權(quán)是平等的，反對(duì)社會(huì)保障方面的歧視。社會(huì)保障法律制度設(shè)計(jì)的目標(biāo)是保障老年人、失業(yè)者、工傷者等社會(huì)成員的生活，以調(diào)節(jié)收入差距，調(diào)和勞資矛盾，穩(wěn)定社會(huì)秩序。其基本宗旨或原則是以一定的制度安排來(lái)維護(hù)社會(huì)每一成員的基本利益，從而維護(hù)社會(huì)公平。任何社會(huì)成員都不應(yīng)由于地位、出身、年齡和性別等方面的差異被排除在這種基本利益之外。但目前我國(guó)社會(huì)保障制度還存在著層次低、覆蓋面窄等弊端，這在某種意義上就剝奪了一部分人獲得社會(huì)保障的權(quán)利，導(dǎo)致在社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)的起點(diǎn)上不公平。而起點(diǎn)公平強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)成員生存和發(fā)展機(jī)會(huì)的起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)平等。即對(duì)于具有不同自然稟賦、依存于不同社會(huì)條件和自然條件的社會(huì)成員，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的自然、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)狀況，有所傾斜地采取措施，以盡可能地保證其在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中擁有同樣的起點(diǎn)（李昌麒、黃茂欽，2006）。

（二）社會(huì)保障法律制度在機(jī)會(huì)上要體現(xiàn)公平

機(jī)會(huì)公平是指社會(huì)成員在利用生存與發(fā)展的資源和空間時(shí)擁有公平的機(jī)會(huì)。這種公平的機(jī)會(huì)有兩個(gè)方面的含義：其一，社會(huì)保障制度要有普遍性。要使每一個(gè)社會(huì)成員都享受到社會(huì)保障，而且在獲得社會(huì)保障的機(jī)會(huì)上是公平的。從總體上來(lái)說(shuō)，使每個(gè)社會(huì)成員都擁有大致相同的基本發(fā)展機(jī)會(huì)。就目前來(lái)說(shuō)，我國(guó)廣大農(nóng)村、私營(yíng)企業(yè)、個(gè)體戶、三資企業(yè)等還未完全納入到社會(huì)保障的網(wǎng)絡(luò)，這就使得它們?cè)跈C(jī)會(huì)上存在著不平等的狀況。其二，要注意合理差異，由于客觀上人們?cè)谥橇?、體能、健康以及性格等方面存在著差異，這些合理的差異會(huì)造成社會(huì)成員擁有的發(fā)展機(jī)會(huì)不可能完全相等。因此，應(yīng)該有程度不同的差別，這就要承認(rèn)合理的差別對(duì)待，如果在競(jìng)爭(zhēng)社會(huì)中，殘疾人必須和健康人競(jìng)爭(zhēng)，承擔(dān)社會(huì)的重壓，并爭(zhēng)得應(yīng)有的社會(huì)地位，這顯然使得他們處于不利的境地。因此，在社會(huì)福利方面需要對(duì)他們實(shí)行合理的差別對(duì)待。對(duì)于農(nóng)村的保障也是這樣，城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平很不一致，農(nóng)村和城市的社會(huì)保障也不能忽略它們的差異性而進(jìn)行一刀切。

（三）社會(huì)保障法律制度在競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中要體現(xiàn)公平優(yōu)先

我國(guó)收人分配上的差距，是改革開(kāi)放后實(shí)行效率優(yōu)先、兼顧公平的結(jié)果，更是起點(diǎn)不均等和規(guī)則不均等的結(jié)果。不可否認(rèn)的是，這一結(jié)果還將在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)延續(xù)?；蛘哒f(shuō)它將長(zhǎng)期存在于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的過(guò)程中。這就導(dǎo)致了過(guò)程的不公平，這種不公平與社會(huì)成員的努力并無(wú)太大關(guān)系。而要緩解這個(gè)矛盾。就須在社會(huì)保障制度的設(shè)計(jì)中考慮到這種過(guò)程的公平，在社會(huì)保障的運(yùn)作過(guò)程中貫徹公平、公正、公開(kāi)的原則。在社會(huì)保障制度的實(shí)施過(guò)程中所存在的一些違法行為，如一些用人單位不為職工投保，或者拖欠社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)；一些地方政府和部門(mén)挪用或擠占社會(huì)保險(xiǎn)基金，使得職工的養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)和失業(yè)救濟(jì)金的支付發(fā)生困難等，都損害了公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于在社會(huì)保障實(shí)施中存在的違法行為要有嚴(yán)厲的制裁措施和手段，使公民的社會(huì)保障權(quán)利在受到侵犯時(shí)能獲得及時(shí)的救濟(jì)。

（四）社會(huì)保障法律制度要在分配結(jié)果上保障公平

社會(huì)保障法所追求的公平價(jià)值取向，主要側(cè)重于分配領(lǐng)域，具體表現(xiàn)為“分配的公平”，其實(shí)質(zhì)為結(jié)果公平或?qū)嵸|(zhì)公平（王全興、樊啟榮，2000），結(jié)果公平強(qiáng)調(diào)的是通過(guò)一定的平等原則使參與市場(chǎng)活動(dòng)的主體各得其所，其本質(zhì)是實(shí)質(zhì)公平。目前我國(guó)收入分配領(lǐng)域存在著比較嚴(yán)重的差距過(guò)大問(wèn)題，一定程度上影響了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。造成以上收入不平等的原因很多，但可以歸納為競(jìng)爭(zhēng)起點(diǎn)的不均等和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)的不均等等方面?？梢酝ㄟ^(guò)政府對(duì)收入分配的強(qiáng)制性調(diào)節(jié)，改變不同主體的利益結(jié)構(gòu)，促進(jìn)結(jié)果公平，政府應(yīng)提高社會(huì)保障對(duì)收入分配的調(diào)節(jié)力度，通過(guò)個(gè)人所得稅、財(cái)產(chǎn)稅、遺產(chǎn)稅、贈(zèng)予稅等制度，開(kāi)辟社會(huì)保障新的籌資渠道，從高收入者那里征收一定的稅增加財(cái)政收入，擴(kuò)大政府財(cái)政對(duì)社會(huì)保障的投入，擴(kuò)展社會(huì)保險(xiǎn)制度的覆蓋范圍，建立以最低社會(huì)保障制度為核心的對(duì)貧困居民的社會(huì)救助制度，通過(guò)這種社會(huì)保障制度上的設(shè)計(jì)最終實(shí)現(xiàn)結(jié)果上的公平。

綜上所述，雖然法律的價(jià)值體系是多元的，但是目前就社會(huì)保障法律制度來(lái)說(shuō)，公平和正義是其首要的法的價(jià)值，在社會(huì)保障法律制度的價(jià)值體系中應(yīng)該處于首要的地位?！罢x只有通過(guò)良好的法律才能實(shí)現(xiàn)”（E•博登海默著，鄧正來(lái)、姬敬武譯，1987），因此，我國(guó)現(xiàn)階段必須建立一個(gè)健全的社會(huì)保障法律制度，其價(jià)值目標(biāo)應(yīng)該把公平放在首要的位置，只有這樣才能確保社會(huì)保障法作為一部良法推進(jìn)社會(huì)公平，最終實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的和諧、健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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5.種明釗，許明月.社會(huì)保障法律制度研究[M].法律出版社，2000

6.李昌麒，黃茂欽.公平分享：改革發(fā)展成果分享的現(xiàn)念[J].社會(huì)科學(xué)研究，2006（6）

第6篇：法律制度的要素范文

【關(guān)鍵詞】 層次分析法 中國(guó)―東盟自貿(mào)區(qū) 金融生態(tài)

影響中國(guó)―東盟自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境的因素，不僅指影響自貿(mào)區(qū)金融業(yè)發(fā)展的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、法律、人口和自然等外部因素，同時(shí)也包括金融制度、金融市場(chǎng)、金融機(jī)構(gòu)、金融產(chǎn)品等金融系統(tǒng)內(nèi)部各要素。它們是通過(guò)信用鏈條和資金媒介形成的相互作用和影響的系統(tǒng)。目前，對(duì)中國(guó)東盟自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境的研究稀少，而加強(qiáng)中國(guó)―東盟自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境建設(shè)對(duì)促進(jìn)中國(guó)―東盟自貿(mào)區(qū)金融和經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展十分重要。鑒于此，本文運(yùn)用層次分析法分析研究影響和制約中國(guó)東盟自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境的各種因素及各相關(guān)要素間的關(guān)系，以期找出影響和制約中國(guó)東盟自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境的根本因素及其各種因素之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系。

一、影響自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境的構(gòu)成要素

中國(guó)―東盟自貿(mào)區(qū)是一個(gè)涵蓋11個(gè)國(guó)家、19億人口、GDP高達(dá)6億美元的巨大經(jīng)濟(jì)體，是目前世界人口最多、發(fā)展中國(guó)家間最大的自貿(mào)區(qū)。自貿(mào)區(qū)作為各成員國(guó)經(jīng)濟(jì)往來(lái)的紐帶，自然會(huì)形成自身獨(dú)特的金融生態(tài)系統(tǒng)。因此，非常有必要研究自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境及其影響因素。金融生態(tài)環(huán)境是自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)系統(tǒng)正常運(yùn)行的基礎(chǔ)和保障，良好的金融生態(tài)環(huán)境可以降低自貿(mào)區(qū)各成員國(guó)的交易成本和金融風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)金融資源合理配置，提高金融效率，同時(shí)給自貿(mào)區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供更多優(yōu)質(zhì)的金融產(chǎn)品和服務(wù)，服務(wù)自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。根據(jù)自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境所包括的主要內(nèi)容和自身的特點(diǎn)，并借鑒中國(guó)社會(huì)科學(xué)院金融研究所和中國(guó)人民銀行金融生態(tài)課題組共同編寫(xiě)的《中國(guó)城市金融生態(tài)環(huán)境評(píng)價(jià)報(bào)告》所用的評(píng)價(jià)指標(biāo)，確定中國(guó)―東盟自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境的構(gòu)成要素，以金融主體為核心，以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為基礎(chǔ)，以法規(guī)、制度為保障，以信用體系、中介服務(wù)體系、宏觀調(diào)控體系（國(guó)家干預(yù)）、貨幣體系（貨幣兌換與結(jié)算）和金融市場(chǎng)體系為支撐的、各因素互相影響、相互制約的有機(jī)系統(tǒng)。

二、中國(guó)―東盟自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境影響因素評(píng)價(jià)

1、評(píng)價(jià)方法簡(jiǎn)介

采用層次分析法（Analytic Hierarchy Process，AHP）進(jìn)行評(píng)價(jià)和研究。AHP是一種定性和定量相結(jié)合、系統(tǒng)化、層次化的分析方法。它把研究對(duì)象作為一個(gè)系統(tǒng)，按照分解、比較判斷、綜合的思維方式進(jìn)行決策，應(yīng)用范圍十分廣泛。

（1）區(qū)間數(shù)層次分析法的判斷矩陣。由于人們對(duì)事物的認(rèn)識(shí)的多樣性以及評(píng)判過(guò)程中存在的不確定性和模糊性，不確定性AHP改變了傳統(tǒng)AHP中評(píng)估專家在構(gòu)造矩陣是，比較的結(jié)果只是介于1/9與9之間的1個(gè)確定數(shù)字的模式，而采用1個(gè)區(qū)間數(shù)來(lái)加以量化，這樣就較好地解決了數(shù)值描述與實(shí)際狀態(tài)不相符的問(wèn)題。根據(jù)層次分析法1―9標(biāo)度來(lái)定區(qū)間數(shù)判斷矩陣A（aij）n*n，其中aij=[a― a+]為區(qū)間。設(shè)矩陣A=（aij）n*n，若對(duì)i、j=1、2，...，n均有ij=[a―a+]為區(qū)間數(shù)，aij=1/aji，且1/9≤a―≤a+≤9，則稱A為區(qū)間數(shù)判斷矩陣。

（2）區(qū)間數(shù)單因素排序權(quán)重的確定。根據(jù)區(qū)間數(shù)特征根方法，可以得到求區(qū)間數(shù)判斷矩陣的單因素權(quán)重的步驟，及對(duì)給定的區(qū)間判斷矩陣A=[A―A+]。計(jì)算步驟：先求A―、A+屬于其最大特征值的具有正分量歸一化特征向量x―、x+，再根據(jù)A―=（a―ij）n*n，計(jì)算k和m，最后計(jì)算單因素權(quán)重向量w=[kw―mw+]。

（3）區(qū)間數(shù)綜合評(píng)價(jià)排序權(quán)重的確定。因素層指標(biāo)通過(guò)準(zhǔn)則層中各層相應(yīng)父節(jié)點(diǎn)指標(biāo)權(quán)重的傳遞，得出其對(duì)目標(biāo)層的權(quán)重。具體步驟是先求解各層判斷矩陣得到局部權(quán)重，再計(jì)算方案對(duì)上一層屬性的權(quán)重。

2、區(qū)間數(shù)層次分析法的具體運(yùn)用

根據(jù)已有研究者對(duì)影響因素的影響度的確定和征求相關(guān)專家意見(jiàn)對(duì)各因素的影響度進(jìn)行評(píng)價(jià)，作為進(jìn)行兩兩影響因素進(jìn)行比較的依據(jù)。分析過(guò)程如下。

（1）建立層次結(jié)構(gòu)模型。根據(jù)專家意見(jiàn)和工作實(shí)踐，對(duì)自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境評(píng)估所涉及的因素進(jìn)行分類，構(gòu)造各因素之間相互聯(lián)結(jié)的遞階層次結(jié)構(gòu)。自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境評(píng)估指標(biāo)體系分三層：第一層為自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境整體水平這一總目標(biāo)A;第二層準(zhǔn)則層，包括經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)B1、金融發(fā)展B2、中介服務(wù)B3、信用環(huán)境B4、法規(guī)、制度B5、國(guó)家干預(yù)B6、貨幣流通B7、貿(mào)易結(jié)算B8共8項(xiàng)指標(biāo);第三層指標(biāo)層，主要包括發(fā)展水平C1、可持續(xù)發(fā)展能力C2、開(kāi)放度C3、人民生活及保障水平C4、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)C5、開(kāi)放度C6、銀行業(yè)發(fā)展C7、證券保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展C8、金融監(jiān)管C9、中介發(fā)展C10、中介監(jiān)管C11、服務(wù)體系完善度C12、商業(yè)信用C13、社會(huì)信用C14、銀行信用C15、法制環(huán)境C16、法律制度完善程度C17、執(zhí)法能力C18、企業(yè)、產(chǎn)品審批管制C19、跨境產(chǎn)品貿(mào)易稅C20、政府干預(yù)C21、行政效率C22、貨幣認(rèn)可度C23、貨幣真?zhèn)伪孀R(shí)度C24、匯率C25、結(jié)算方式C26、結(jié)算制度健全度C27、貿(mào)易水平C28。在評(píng)價(jià)指標(biāo)體系中，既有定量化因素，又有定性化因素，且相互影響、相互制約。評(píng)價(jià)指標(biāo)選取的原則是以盡量少的指標(biāo)反映最主要和最全面的信息。

（2）構(gòu)造比較尺度。依據(jù)比較的尺度和判斷原理，運(yùn)用模糊數(shù)學(xué)理論得到如下比較尺度：“1”指同等重要，即兩個(gè)要素具有同等的重要性;“3”指稍微重要，即一個(gè)要素較另一個(gè)稍微重要;“5”指相當(dāng)重要，即根據(jù)經(jīng)驗(yàn)與判斷，強(qiáng)烈傾向于某一要素;“7”指明顯重要，即實(shí)際上傾向于某一要素;“9”指絕對(duì)重要，即一個(gè)要素明顯強(qiáng)于另一個(gè)要素?！?”、“4”、“6”、“8”是用于上述標(biāo)準(zhǔn)的折中值。

（3）區(qū)間數(shù)層次分析。根據(jù)AHP標(biāo)度法，對(duì)同層次因素之間相對(duì)其上層因素的重要性進(jìn)行兩兩比較，得到的區(qū)間數(shù)比較結(jié)構(gòu)構(gòu)成區(qū)間數(shù)判斷矩陣。運(yùn)用yaahp層次分析軟件，得到區(qū)間數(shù)比較結(jié)果構(gòu)成區(qū)間數(shù)判斷矩陣，計(jì)算出各準(zhǔn)則層、指標(biāo)層的單因素權(quán)重，最終計(jì)算出綜合評(píng)價(jià)權(quán)重，如表1。

以上各判斷矩陣均通過(guò)一致性檢驗(yàn)，因?yàn)槠銫R值都小于0.1，其隨機(jī)一致性指標(biāo)如表2。

由表3可以得到以下結(jié)論：第一，準(zhǔn)則層各因素B1―B8區(qū)間數(shù)權(quán)重中B1[0.3104，0.4]的權(quán)重最大，說(shuō)明經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是影響中國(guó)―東盟自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境的最重要因素。第二，B1的指標(biāo)層中C1的權(quán)重[0.4302，0.4497]區(qū)間最大，說(shuō)明經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平對(duì)自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境建設(shè)影響最大。第三，除了經(jīng)濟(jì)發(fā)展是影響金融生態(tài)環(huán)境的最重要因素外，金融發(fā)展水平也是一個(gè)影響金融生態(tài)環(huán)境的重要因素，其區(qū)間數(shù)權(quán)重B2[0.233，0.2368]，其中銀行業(yè)發(fā)展C7的影響最大，其區(qū)間數(shù)權(quán)重[0.4824，0.6081]。此外，法律制度完善程度、C17政府干預(yù)C21、金融中介發(fā)展C10和法制環(huán)境C16等因素對(duì)金融生態(tài)環(huán)境影響也很大。第四，準(zhǔn)則層中比較重要的因素有國(guó)家干預(yù)、法規(guī)制度和信用環(huán)境，其區(qū)間數(shù)權(quán)重分別為[0.0828，0.1623]、[0.0828，0.1062]和[0.0786，

0.0889]。國(guó)家干預(yù)和法規(guī)制度的區(qū)間數(shù)權(quán)重幾乎相等，說(shuō)明二者對(duì)金融生態(tài)環(huán)境影響的重要程度大致相同。

三、結(jié)論和政策建議

1、基本結(jié)論

（1）研究結(jié)果科學(xué)、準(zhǔn)確、符合實(shí)際。由實(shí)證分析可以看出，本文建立的評(píng)價(jià)模型是面向目標(biāo)和面向過(guò)程相統(tǒng)一的。除了可以得到中國(guó)東盟自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境的影響因素綜合評(píng)價(jià)權(quán)重外，在逐級(jí)評(píng)價(jià)過(guò)程中，還可以得到以下結(jié)論：第一，準(zhǔn)則層中，對(duì)自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境影響比較重要的因素有經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、金融發(fā)展、國(guó)家干預(yù)、法律制度和信用環(huán)境等;指標(biāo)層中，比較重要的影響因素有經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、銀行業(yè)發(fā)展、法律制度完善程度、政府干預(yù)、金融中介發(fā)展和法制環(huán)境等。第二，自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境組成要素中各方面的發(fā)展?fàn)顩r及其對(duì)金融生態(tài)環(huán)境的影響程度，如自貿(mào)區(qū)金融發(fā)展中的金融發(fā)展深度、銀行業(yè)、證券保險(xiǎn)業(yè)等;自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境各組成要素的發(fā)展?fàn)顩r及其對(duì)金融生態(tài)環(huán)境的影響程度，如經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、信用環(huán)境、法律法規(guī)制度和國(guó)家干預(yù)等。根據(jù)評(píng)定過(guò)程中得到上述研究結(jié)果，可以分析影響自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境的主要因素，進(jìn)而針對(duì)性地做出決策，從而解決主要矛盾，確保更好地優(yōu)化自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境。

（2）構(gòu)建了中國(guó)東盟自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境綜合評(píng)價(jià)指標(biāo)體系。根據(jù)層次分析法基本原理建立了中國(guó)東盟自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境綜合評(píng)價(jià)指標(biāo)體系，確定28個(gè)評(píng)價(jià)指標(biāo)，并利用層次分析法計(jì)算指標(biāo)權(quán)重，且通過(guò)判斷矩陣一致性檢驗(yàn)確定合理的權(quán)重。

（3）運(yùn)用評(píng)判模型研究了自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境的影響因素。用層次分析法和區(qū)間數(shù)理論建立評(píng)判模型對(duì)自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境進(jìn)行分析，避免了因素過(guò)多而難于分配權(quán)重的弊端，也避免了單因素決策的片面性，能夠做出更為科學(xué)、準(zhǔn)確、有理論依據(jù)的判斷。

2、政策建議

（1）深化中國(guó)與東盟各國(guó)的合作與交流，大力推進(jìn)自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。研究和實(shí)踐均證明，經(jīng)濟(jì)是金融發(fā)展和金融環(huán)境優(yōu)化的物質(zhì)基礎(chǔ)，優(yōu)化自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境，必須把發(fā)展經(jīng)濟(jì)放在首位。經(jīng)濟(jì)發(fā)展推動(dòng)金融發(fā)展和金融生態(tài)環(huán)境優(yōu)化，金融發(fā)展和金融生態(tài)環(huán)境優(yōu)化反過(guò)來(lái)又會(huì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，最終實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與金融發(fā)展的良性互動(dòng)。而中國(guó)―東盟自貿(mào)區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，離不開(kāi)自貿(mào)區(qū)內(nèi)各成員國(guó)的合作與交流，尤其是中國(guó)與東盟國(guó)家的合作與交流。

（2）推力推進(jìn)制度創(chuàng)新，完善自貿(mào)區(qū)的法律法規(guī)制度。法律法規(guī)制度是經(jīng)濟(jì)與金融發(fā)展的重要保障，更是影響和制約金融生態(tài)環(huán)境的重要因素。為了進(jìn)一步優(yōu)化中國(guó)―東盟自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境，必須推進(jìn)制度創(chuàng)新，構(gòu)建自貿(mào)區(qū)的法律法規(guī)制度體系?？梢钥紤]成立由自貿(mào)區(qū)各國(guó)參與的金融監(jiān)管與協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，根據(jù)國(guó)際法和國(guó)際準(zhǔn)則，共同研究制定相關(guān)法律法規(guī)制度。

（3）構(gòu)建中國(guó)―東盟自貿(mào)區(qū)社會(huì)信用體系。成立由中國(guó)―東盟各國(guó)參與、信息共享的自貿(mào)區(qū)征信體系，包括信用制度、管理機(jī)構(gòu)、征信機(jī)構(gòu)、信用文化與信用教育機(jī)構(gòu)以及信用數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)等內(nèi)容。盡量使自貿(mào)區(qū)各國(guó)政府達(dá)成共識(shí)，取得自貿(mào)區(qū)各國(guó)政府的大力支持，這是構(gòu)建中國(guó)―東盟自貿(mào)區(qū)信用體系的首要條件;由自貿(mào)區(qū)各國(guó)共同參與成立信用管理機(jī)構(gòu)，并由該機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)與自貿(mào)區(qū)內(nèi)各國(guó)政府磋商、協(xié)調(diào)和溝通，制定相關(guān)信用管理制度，征集信用數(shù)據(jù)資料，組織并實(shí)施信用教育，宣傳推廣誠(chéng)實(shí)守信的信用文化，形成良好的信用環(huán)境;由自貿(mào)區(qū)各國(guó)共同參與、共同投資構(gòu)建信息共享的信用網(wǎng)絡(luò)和信用數(shù)據(jù)庫(kù)。

（注：本文是國(guó)家社科基金項(xiàng)目《中國(guó)東盟自由貿(mào)易區(qū)框架下西南邊疆離岸金融中心布局研究》（項(xiàng)目號(hào)：11BJY144）和廣西區(qū)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基金基金項(xiàng)目《基于生態(tài)理論的中國(guó)―東盟自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境建設(shè)研究》（項(xiàng)目號(hào)：13FJY002）的階段性成果。）

【參考文獻(xiàn)】

第7篇：法律制度的要素范文

黨的十八屆五中全會(huì)討論通過(guò)的“十三五規(guī)劃綱要”明確地提出了“健全歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度”的總體要求，但是現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)森林法》對(duì)于國(guó)有森林流轉(zhuǎn)并沒(méi)有進(jìn)行規(guī)范、詳細(xì)的規(guī)定。隨著近年來(lái)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立和日益健全，作為一種重要的生產(chǎn)要素，國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)越來(lái)越多，已經(jīng)逐漸成為了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要交易權(quán)屬。鑒于國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)中事關(guān)多種利益分配的復(fù)雜屬性，如何納入科學(xué)、規(guī)范的法律框架體系，保障雙方的合法權(quán)益，促進(jìn)國(guó)有森林資源的安全有序流轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)資源流轉(zhuǎn)中經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效益的最大化，確保人與資源的和諧發(fā)展，就成為了一項(xiàng)重要課題。筆者試就國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)法律制度體系的健全完善，談些粗淺的看法。

2.現(xiàn)階段國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)法律制度建設(shè)中存在的薄弱環(huán)節(jié)

2.1國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)法律制度不健全

盡管現(xiàn)階段在國(guó)有森林資源管理以及權(quán)屬流轉(zhuǎn)上，執(zhí)行的是現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)森林法》、《中華人民共和國(guó)森林法實(shí)施條例》以及《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》等法律法規(guī)，但是在國(guó)有森林流轉(zhuǎn)上卻并沒(méi)有做出細(xì)致、具體的規(guī)定，并且在具體操作環(huán)節(jié)有著諸多的限制條款，造成國(guó)有森林流轉(zhuǎn)無(wú)法納入到市場(chǎng)調(diào)節(jié)的渠道[1]，市場(chǎng)對(duì)森林資源配置的決定性作用也就無(wú)法充分地發(fā)揮出來(lái)，一定程度上背離了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的軌道。

2.2現(xiàn)有森林資源的管理體制相對(duì)單一

在當(dāng)前的法律制度體系下，國(guó)有森林資源仍然實(shí)行的是國(guó)家所有占主體，集體和個(gè)人所有為補(bǔ)充的管理體制，這種管理模式給國(guó)家?guī)?lái)了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)包袱，每年在林業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展特別是資源枯竭型城市轉(zhuǎn)移支付補(bǔ)助上的投入明顯增多，可這也無(wú)法有效地解決林業(yè)經(jīng)濟(jì)危困的現(xiàn)實(shí)情況，另外，目前在國(guó)有森林資源管理上仍然實(shí)行三權(quán)分離體制，造成了權(quán)屬流轉(zhuǎn)過(guò)程中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重的責(zé)權(quán)利不對(duì)稱問(wèn)題，不僅無(wú)法形成國(guó)有森林資源的集約化、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營(yíng)，而且也無(wú)法保障經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，這種單一的管理體制嚴(yán)重地阻礙了林業(yè)經(jīng)濟(jì)的健康持續(xù)發(fā)展，也給國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的順利接軌帶來(lái)了弊端。

2.3國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)存在著諸多限制因素

正是因?yàn)楫?dāng)前國(guó)有森林資源實(shí)行所有權(quán)和使用權(quán)分離的制度體系，給資源流轉(zhuǎn)就提供了一定空間，經(jīng)營(yíng)者能夠通過(guò)國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)來(lái)實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)方式的轉(zhuǎn)變，不過(guò)目前在資源流轉(zhuǎn)上卻存在著許多限制條件。比如，現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)森林法》就對(duì)國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)過(guò)程中的受讓主體、轉(zhuǎn)讓客體、轉(zhuǎn)讓方式、內(nèi)容、價(jià)格、期限、用途等進(jìn)行了嚴(yán)格的限定[2]。在商品經(jīng)濟(jì)條件下，這些流轉(zhuǎn)限制還有一定的存在必要，但是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展日益健全完善的客觀形勢(shì)下，這些內(nèi)容條款就明顯表現(xiàn)出了一定的局限性，不僅難以融入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大潮，而且也難以形成國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)效益的最大化。

2.4現(xiàn)行法律制度束縛了森林資源權(quán)責(zé)關(guān)系

當(dāng)前林業(yè)經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)嚴(yán)重的危困局面，目前形成對(duì)國(guó)有森林資源的有效保護(hù)，也同現(xiàn)階段法律制度建設(shè)滯后有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。無(wú)論是森林法還是森林法實(shí)施條例，以及農(nóng)村土地承包法，在國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)管理上都明顯存在著產(chǎn)權(quán)不清晰、權(quán)責(zé)不明確等問(wèn)題，尚未在法律框架體系內(nèi)對(duì)國(guó)有森林資源所有權(quán)、使用權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行明確的界定和區(qū)分，不僅造成了國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)的隨意性和無(wú)序化，而且使用者和經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益經(jīng)常得不得有效的保障，也經(jīng)常會(huì)給國(guó)家?guī)?lái)嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失[3]，科學(xué)、合理地流轉(zhuǎn)機(jī)制不能安全高效地形成。

3.完善國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)法律制度的對(duì)策措施

3.1科學(xué)劃定國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)物權(quán)

加快出臺(tái)專門(mén)的法律法規(guī)，對(duì)國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)行為進(jìn)行科學(xué)地規(guī)范和約束，保障流轉(zhuǎn)雙方的合法權(quán)益，推進(jìn)國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)的健康高效運(yùn)行；或者是依托現(xiàn)行的森林法、森林法實(shí)施條例以及農(nóng)村土地承包法，修訂完善法律制度的相關(guān)內(nèi)容，將國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)過(guò)程中形成的經(jīng)營(yíng)權(quán)由債權(quán)轉(zhuǎn)變成物權(quán)，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的物權(quán)法進(jìn)行接軌，實(shí)現(xiàn)森林資源流轉(zhuǎn)中的權(quán)利主張得到有效保障。

3.2科學(xué)規(guī)范國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)登記

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的日益深入，國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)納入市場(chǎng)運(yùn)行是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。2015年3月1日施行的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》對(duì)包括林木資源在內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬登記環(huán)節(jié)進(jìn)行了規(guī)定，這是維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的重要舉措。以此為借鑒，國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)也應(yīng)當(dāng)建立健全細(xì)化、規(guī)范的登記制度，通過(guò)頒發(fā)證件或者在流轉(zhuǎn)權(quán)屬變更時(shí)重新更換林權(quán)證，來(lái)保障和維護(hù)權(quán)利人在森林資源流轉(zhuǎn)過(guò)程中應(yīng)有的基本權(quán)利。

3.3科學(xué)明確國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)抵押設(shè)定

現(xiàn)行的森林法、森林法實(shí)施條例、農(nóng)村土地承包法以及擔(dān)保法，在國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)抵押設(shè)定上并未做出詳細(xì)的規(guī)定和約束，盡管農(nóng)村土地承包法在第49條中隱含了林權(quán)證的抵押流轉(zhuǎn)方式，但是也這是籠統(tǒng)的條款，具體執(zhí)行環(huán)節(jié)闡述的不是很詳盡。所以在未來(lái)國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)法律制度建設(shè)上，應(yīng)當(dāng)將這項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)?shù)耐晟坪脱a(bǔ)充，確保林權(quán)流轉(zhuǎn)的更加規(guī)范和健全。

4.結(jié)束語(yǔ)

綜上所述，鑒于目前國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)在法律制度保障中的嚴(yán)重缺失，急需制定出臺(tái)一部專門(mén)的法律法規(guī)，或者盡快修訂現(xiàn)行森林法，進(jìn)一步嚴(yán)格地規(guī)范和約束國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)，保障當(dāng)事方應(yīng)當(dāng)享有的合法權(quán)益，最大限度實(shí)現(xiàn)國(guó)有森林資源的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效益，確保林業(yè)事業(yè)改革發(fā)展的健康穩(wěn)步開(kāi)展，讓國(guó)有森林資源流轉(zhuǎn)在法律框架下規(guī)范化、科學(xué)化地安全有效進(jìn)行。

作者:李春梅 單位:怒江州瀘水市國(guó)土局不動(dòng)產(chǎn)登記局

參考文獻(xiàn):

[1]張金國(guó).森林資源流轉(zhuǎn)現(xiàn)狀及發(fā)展對(duì)策分析[J].低碳世界.2015（2）.

第8篇：法律制度的要素范文

 

關(guān)鍵詞: 權(quán)利本質(zhì)；特定利益；法力；私權(quán)；商標(biāo)權(quán)本質(zhì)；異化 

    中國(guó)《商標(biāo)法》目前正在進(jìn)行第三次修改，爭(zhēng)論相當(dāng)激烈，分歧也頗多。有些爭(zhēng)論是針對(duì)當(dāng)前商標(biāo)法領(lǐng)域存在的一些不正常現(xiàn)象，如商標(biāo)搶注問(wèn)題、商標(biāo)買(mǎi)賣(mài)問(wèn)題等。有些爭(zhēng)論則涉及商標(biāo)權(quán)權(quán)利本身，例如商標(biāo)權(quán)的來(lái)源、商標(biāo)權(quán)的權(quán)利屬性等等。本文從權(quán)利的本質(zhì)人手，以權(quán)利本質(zhì)的通說(shuō)為依據(jù)，探究商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)，以反觀中國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)權(quán)的制度設(shè)計(jì)。

   

    一、權(quán)利的本質(zhì)

 

    德國(guó)著名法學(xué)家安德烈·馮·圖爾曾說(shuō)：“權(quán)利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最后抽象化?！盵1]鑒于權(quán)利的重要性，人們花費(fèi)了大量精力致力于探究權(quán)利的本質(zhì)。關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)，歷史上存在三種學(xué)說(shuō)，即意思說(shuō)、利益說(shuō)和法力說(shuō)。法力說(shuō)結(jié)合了意思說(shuō)和利益說(shuō)，并克服了意思說(shuō)和利益說(shuō)的不足，遂成為權(quán)利本質(zhì)的當(dāng)今通說(shuō)。[2]法力說(shuō)認(rèn)為，權(quán)利的本質(zhì)是享受特定利益的法律之力。依據(jù)止以兌，權(quán)利由“特定利益”和“法律之力”兩個(gè)要素構(gòu)成。其中“特定利益”，是指生活利益，其載體通常稱為權(quán)利的客體。[3]其中“法律之力”是指法律所賦予的一種力量，此種力量受到法律的支持和保障，憑借此力，權(quán)利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行為。

 

    根據(jù)法力說(shuō)，權(quán)利由特定利益和法律之力兩個(gè)要素構(gòu)成，因此，就具體的權(quán)利而言，彼此的特定利益和法律之力會(huì)存在差異，或特定利益之間存在差異，或法律之力之間存在差異，或兩方面都存在差異。另外，由于權(quán)利包含特定利益和法律之力兩個(gè)要素，因此，法律將某一特定利益進(jìn)行權(quán)利化時(shí)，必須對(duì)特定利益和法律之力兩個(gè)要素都要予以考量，要么將該項(xiàng)權(quán)利歸入現(xiàn)有的權(quán)利類型，要么對(duì)兩個(gè)要素進(jìn)行差異化設(shè)計(jì)，使該項(xiàng)權(quán)利成為一種新類型的權(quán)利。

 

    二、商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)

 

    （一）商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性

 

    世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》簡(jiǎn)稱TRIPS協(xié)議準(zhǔn)引言部分開(kāi)宗明義指出，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)。[4]根據(jù)TRIPS協(xié)議第一部分第一條第二款之規(guī)定，商標(biāo)權(quán)屬于該協(xié)議規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇。因此，商標(biāo)權(quán)也屬于私權(quán)。

   

    私權(quán)是相對(duì)公權(quán)來(lái)說(shuō)的。私權(quán)倡導(dǎo)“天賦人權(quán)”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并堅(jiān)持“不告不理”的法律救濟(jì)原則。我們?cè)谕ㄟ^(guò)法律將某一特定利益進(jìn)行私權(quán)化時(shí)，必須堅(jiān)持私權(quán)的上述基本原則。商標(biāo)權(quán)既然屬于私權(quán)，那么我們?cè)趯?duì)商標(biāo)權(quán)進(jìn)行法律制度設(shè)計(jì)時(shí)，就必須將私權(quán)的本質(zhì)屬性具體化到相應(yīng)的法律制度中，而不是相反。在權(quán)利來(lái)源方面，基于“天賦人權(quán)”以及洛克的勞動(dòng)理論，商標(biāo)權(quán)不是來(lái)源于政府的授權(quán)，而是來(lái)源于權(quán)利人自身的發(fā)現(xiàn)或勞動(dòng)創(chuàng)造。沒(méi)有發(fā)現(xiàn)或勞動(dòng)創(chuàng)造，就沒(méi)有權(quán)利。在權(quán)利行使方面，基于“意思自治”原則，商標(biāo)權(quán)的行使，包括權(quán)利轉(zhuǎn)讓和權(quán)利許可，無(wú)需獲得政府的批準(zhǔn)。在權(quán)利范圍方面，基于 “法不禁止即自由”的原則，法律不應(yīng)當(dāng)限制商標(biāo)權(quán)的行使，除非這種行使妨礙了他人合法利益的正常實(shí)現(xiàn)而構(gòu)成權(quán)利濫用。在權(quán)利救濟(jì)方面，基于“不告不理”原則，當(dāng)商標(biāo)權(quán)受到侵害時(shí)，公權(quán)作為私權(quán)救濟(jì)的補(bǔ)充工具不應(yīng)主動(dòng)救濟(jì)商標(biāo)權(quán)。

 

    （二）商標(biāo)權(quán)的客體

 

    1．商標(biāo)權(quán)所保護(hù)的特定利益

第9篇：法律制度的要素范文

一、問(wèn)題的提出

電子商務(wù)獨(dú)特的完全適應(yīng)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和信息化社會(huì)需求的特征以及其非凡的對(duì)傳統(tǒng)商業(yè)模式革命性的作用力，使其從一開(kāi)始就在沖擊傳統(tǒng)商業(yè)模式的同時(shí)，也勢(shì)不可擋地引發(fā)了對(duì)傳統(tǒng)法律制度的挑戰(zhàn)，因而也就不可避免地引起人們的普遍關(guān)注和議論，成為當(dāng)前關(guān)于信息化的法制建設(shè)中的一個(gè)熱點(diǎn)，其中最主要的命題之一，就是關(guān)于電子商務(wù)的運(yùn)營(yíng)方法能否獲得專利保護(hù)以及如何獲得專利保護(hù)的問(wèn)題。

進(jìn)入二十世紀(jì)九十年代中期，各國(guó)關(guān)于這一命題的討論日趨熱烈，大家出于各自不同的目的，在不同的利益驅(qū)動(dòng)下，從不同的角度出發(fā)，以不同的方法積極探索其應(yīng)然性和可行性。贊同者，不在少數(shù)；反對(duì)者，大有人在。眾說(shuō)紛紜，莫衷一是，見(jiàn)智見(jiàn)仁，各取所需。美國(guó)專利商標(biāo)局在其1995年3月29日的《計(jì)算機(jī)相關(guān)發(fā)明審查基準(zhǔn)》中雖然對(duì)有關(guān)的方法可授予專利性已率先作出了初步的反映，但是，在世界范圍內(nèi)，對(duì)電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)方法這一命題的討論也僅僅是剛剛開(kāi)始，方興未艾。

筆者認(rèn)為，電子商務(wù)的運(yùn)營(yíng)方法是一種特殊的綜合了多種技術(shù)和智力創(chuàng)新要素的事物，不能簡(jiǎn)單地根據(jù)其表面現(xiàn)象去作一般的或是籠統(tǒng)的是否給予專利保護(hù)的分析和結(jié)論。同時(shí)，為了解開(kāi)專利法律究竟能否適用于電子商務(wù)的運(yùn)營(yíng)方法之謎，則應(yīng)該根據(jù)專利法律制度的基本精神和基本原則，通過(guò)透析專利法律制度與構(gòu)成電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)方法的各個(gè)組成部分之間的相互關(guān)系，尋找并建立起兩者之間相作用的界面。這是獲得專利法律保護(hù)的前提和基礎(chǔ)。

二、電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)方法的結(jié)構(gòu)解析

伴隨著電子商務(wù)這個(gè)新生事物的誕生，作為其基本支撐點(diǎn)的各種運(yùn)營(yíng)方法也應(yīng)運(yùn)而生。目前，通常人們所說(shuō)的電子商務(wù)的運(yùn)營(yíng)方法是一個(gè)邊界模糊、內(nèi)涵豐富的概念，概括地說(shuō)，主要包括電子商務(wù)的概念模型、電子商務(wù)的運(yùn)行模式、電子商務(wù)的解決方案等等。

電子商務(wù)的概念模型是指人們對(duì)電子商務(wù)活動(dòng)的預(yù)期的目標(biāo)表述，主要表現(xiàn)為專家們對(duì)電子商務(wù)活動(dòng)的理性的構(gòu)思和設(shè)想并經(jīng)過(guò)高度概括所抽象出來(lái)的模型以及對(duì)預(yù)期目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的追求，往往具有內(nèi)涵豐富的“理念”的基本形式。歐美工業(yè)發(fā)達(dá)國(guó)家，尤其是以美國(guó)為代表的信息工業(yè)發(fā)達(dá)的國(guó)家，為謀求世界信息強(qiáng)國(guó)和“信息霸主”的地位，大力促進(jìn)和發(fā)展信息產(chǎn)業(yè)，鼓勵(lì)和支持各主要IT企業(yè)開(kāi)發(fā)新技術(shù)、建立新模式，迅速對(duì)外拓展，占領(lǐng)世界市場(chǎng)。為此，一些著名的IT企業(yè)不斷地推出了有關(guān)電子商務(wù)的新的理念，并不遺余力地在推行“全球經(jīng)濟(jì)一體化”的思想理念的同時(shí)將其推向全世界。從二十世紀(jì)八十年代末期至今，電子商務(wù)的概念模型已從“1.0版”發(fā)展到了“6.0版”。可以肯定，隨著信息技術(shù)的不斷進(jìn)步和發(fā)展，人們的認(rèn)識(shí)日益深刻和明確，更高級(jí)版本的即更加完善的電子商務(wù)的概念還將不斷推出，標(biāo)志著電子商務(wù)這一事物不斷完善的大趨勢(shì)。

電子商務(wù)的運(yùn)行模式是指由網(wǎng)絡(luò)在線商務(wù)活動(dòng)的結(jié)構(gòu)、流程和順序綜合作用而構(gòu)建的操作平臺(tái)。電子商務(wù)活動(dòng)的主體通過(guò)對(duì)適于電子商務(wù)的信息流、資金流、物資流等基本要素的整合作用在此平臺(tái)上實(shí)施電子商務(wù)行為，完成電子商務(wù)的活動(dòng)過(guò)程。歸納起來(lái)，主要有按照傳統(tǒng)的商務(wù)和交易的工作流程所設(shè)計(jì)的運(yùn)行模式和完全按照電子商務(wù)的網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境的要求所設(shè)計(jì)的反傳統(tǒng)商務(wù)流程的運(yùn)行模式等兩種形式。由于前一種傳統(tǒng)型的運(yùn)行模式較之后一種反傳統(tǒng)型的運(yùn)行模式更加貼近現(xiàn)實(shí)物理環(huán)境中實(shí)際存在的商務(wù)流程，同時(shí)也更加符合長(zhǎng)期以來(lái)早已形成的商務(wù)習(xí)慣，故而目前較為流行的，即能夠被普遍地接受和認(rèn)可的幾種運(yùn)行模式幾乎都是屬于傳統(tǒng)型的。盡管有些運(yùn)行模式較多地具有非傳統(tǒng)理念和習(xí)慣的成分，但是從其本質(zhì)內(nèi)容來(lái)看，依然沒(méi)有擺脫傳統(tǒng)模式的性質(zhì)和框架。

電子商務(wù)的解決方案以及相關(guān)的產(chǎn)品是世界上許多IT企業(yè)經(jīng)營(yíng)的核心和重心。所謂解決方案實(shí)際上是以特定的電子商務(wù)的理念為旗幟，通過(guò)以與基本理念和客戶的基本需求相適應(yīng)的包括硬件和軟件以及系統(tǒng)集成在內(nèi)的完整的系列產(chǎn)品為技術(shù)支持，整合客戶原有的經(jīng)營(yíng)模式和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中電子商務(wù)運(yùn)行模式為一體的系統(tǒng)工程，是思想概念、系列產(chǎn)品、系統(tǒng)集成、技術(shù)方案、運(yùn)行模式等內(nèi)容的有機(jī)集合，是電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)方法的本體。目前許多世界著名的IT企業(yè)，如IBM、HP、INTEL、SUN、CONPAQ、LOTUS等等公司都推出了各種不同的解決方案。例如：IBM公司在E-Business的理念指導(dǎo)下，強(qiáng)調(diào)Intranet、Extranet、E-Commerce的循序漸進(jìn)和信息管理(Content)、合作(Collaboration)、商務(wù)(Commerce)的有效整合，在S/390和OS/390操作系統(tǒng)的運(yùn)行環(huán)境中，提供了包括高性能高安全的服務(wù)器、電子錢(qián)包、電子收款機(jī)、支付網(wǎng)關(guān)、認(rèn)證系統(tǒng)等等在內(nèi)的軟硬件產(chǎn)品和三重?cái)?shù)據(jù)密碼標(biāo)準(zhǔn)，幫助客戶建立強(qiáng)大的、動(dòng)態(tài)的、可靈活伸縮的系統(tǒng)，通過(guò)數(shù)據(jù)庫(kù)、安全保險(xiǎn)、有效交易等技術(shù)方案，最終實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)在線交易；而HP公司則是在包括電子業(yè)務(wù)(E-business)、電子商務(wù)(E-commerce)和電子消費(fèi)者(E-consumer)在內(nèi)的E-World的理念指導(dǎo)下，重點(diǎn)解決ePayment系統(tǒng)，并與他人合作開(kāi)發(fā)了Storefront系統(tǒng)和Supplychain系統(tǒng)，提供了交易服務(wù)器(EXServer)、柜員軟件(Cyber  Teller)、電子錢(qián)包軟件(Cyber  Wallet)、完全認(rèn)證軟件(Cyber  Cerc)等等以及有關(guān)的硬件產(chǎn)品，從而建立起基于認(rèn)購(gòu)(Shopping)、支付(Payment)、送貨(Shipping)三個(gè)環(huán)節(jié)的專門(mén)為解決消費(fèi)者、商家、ISP三方互聯(lián)網(wǎng)交易的支付問(wèn)題所設(shè)計(jì)的解決方案。隨著電子商務(wù)的不斷完善，各種功能更強(qiáng)、效率更高、結(jié)構(gòu)更合理的先進(jìn)的解決方案還將不斷地被推出和廣泛應(yīng)用。

三、專利法律制度的本質(zhì)剖析

專利法律所保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造是已經(jīng)由國(guó)家授予專利權(quán)的、可以在生產(chǎn)和建設(shè)過(guò)程中技術(shù)實(shí)現(xiàn)的、體現(xiàn)了發(fā)明創(chuàng)造人的新的構(gòu)思設(shè)想的發(fā)明和設(shè)計(jì)，其中包括對(duì)某一產(chǎn)成品的發(fā)明、設(shè)計(jì)及其改進(jìn)，也包括對(duì)方法的發(fā)明及其改進(jìn)。前者是關(guān)于產(chǎn)品的專利，其權(quán)利實(shí)現(xiàn)所指向的物理后果是所形成的一項(xiàng)專利產(chǎn)品；后者是關(guān)于方法的專利，其權(quán)利實(shí)現(xiàn)所指向的物理后果則是所得到的一項(xiàng)專利方法。對(duì)于一項(xiàng)關(guān)于方法的專利來(lái)說(shuō)，其表現(xiàn)形式由各國(guó)的專利法律所規(guī)定。在我國(guó)，以及在世界上絕大多數(shù)其他國(guó)家的專利法律中都將專利方法限定在“過(guò)程”意義上的生產(chǎn)工藝、操作規(guī)程和產(chǎn)品配方等范圍之內(nèi)。這是國(guó)家基于國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、科技、文化等方面利益的綜合實(shí)現(xiàn)和表現(xiàn)為發(fā)明創(chuàng)造人的部分社會(huì)成員的權(quán)益需求之間整合平衡，充分尊重和融合了國(guó)際行為準(zhǔn)則的作用和影響，通過(guò)立法者的具體造法行為而構(gòu)建起來(lái)，并必須由社會(huì)全體成員接受和尊重的。

不論是關(guān)于產(chǎn)品的專利，抑或關(guān)于方法的專利，它們都必須具有一個(gè)共同的前提，即無(wú)論何種可授予專利的發(fā)明創(chuàng)造，都必須建立在其所具備的符合專利法律規(guī)定的技術(shù)特征的基礎(chǔ)之上。所謂技術(shù)特征是指根據(jù)自然科學(xué)的理論基礎(chǔ)所構(gòu)建，并且可以通過(guò)自然科學(xué)的工具、手段付諸實(shí)現(xiàn)的技術(shù)內(nèi)容，而專利法律所規(guī)定的技術(shù)特征則要求其必須具備完整性和可專利性，使之足以構(gòu)成一個(gè)新的技術(shù)方案。符合法律規(guī)定的技術(shù)特征既是一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造具備可專利性質(zhì)的首要條件，也是一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造獲得專利法律保護(hù)的必要條件；反之，不具備上述技術(shù)特征的發(fā)明創(chuàng)造，即使是一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造，也不能成為專利法律意義上的發(fā)明創(chuàng)造。尤其是對(duì)于一項(xiàng)關(guān)于方法的發(fā)明創(chuàng)造，只有當(dāng)其基于技術(shù)理論，并且通過(guò)一定的技術(shù)手段直接服務(wù)于特定產(chǎn)品的產(chǎn)出，或者使用一定的技術(shù)工具廣泛適用于種類產(chǎn)品的產(chǎn)出，才有可能尋求專利法律的保護(hù)。

四、電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)方法的專利性質(zhì)

根據(jù)上述關(guān)于電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)方法的組成結(jié)構(gòu)和本質(zhì)內(nèi)容的分析以及關(guān)于專利法律保護(hù)的本質(zhì)精神的應(yīng)然分析，我們不難看出，對(duì)電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)方法的專利保護(hù)由于多種要素的綜合作用而構(gòu)成了一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題，不可能也不應(yīng)該僅僅只作簡(jiǎn)單的籠統(tǒng)的定論，抑或給予專利保護(hù)，抑或不給專利保護(hù)，科學(xué)的態(tài)度則是應(yīng)當(dāng)針對(duì)電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)方法的不同內(nèi)容及其表現(xiàn)形式作具體的分析和結(jié)論。

電子商務(wù)的概念模型首先出現(xiàn)在電子商務(wù)這一新生事物的萌芽時(shí)期，是人們對(duì)它認(rèn)知的種種表述，盡管在剛開(kāi)始時(shí)恐怕更多地只是表現(xiàn)為少數(shù)科學(xué)幻想家，甚至包括部分“科學(xué)狂人”的臆想和囈語(yǔ)，但是實(shí)際上則是具有遠(yuǎn)見(jiàn)卓識(shí)的專家學(xué)者們對(duì)人類社會(huì)信息化建設(shè)的客觀規(guī)律以及必然的社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)的預(yù)測(cè)和描繪，無(wú)論是早期提出的E-Transaction或是以后提出的E-Business、E-Service，還是目前已廣泛接受的E-Commerce等等，概莫能外?，F(xiàn)在，電子商務(wù)還只是一個(gè)新生兒，人們對(duì)它的認(rèn)知還僅僅局限于較為粗淺的層面，各種有關(guān)的表述還將隨著信息技術(shù)的不斷進(jìn)步和人們對(duì)其研究探索的不斷深入而經(jīng)常不斷地修正、補(bǔ)充、健全，以臻完善。但是，不管電子商務(wù)的概念模型目前處于何種狀態(tài)，也不管今后它將會(huì)發(fā)生怎樣的變化，作為概念模型本身來(lái)說(shuō)，其內(nèi)容及其表現(xiàn)形式的演變并不能改變其作為人們對(duì)客觀存在的事物內(nèi)在規(guī)律的認(rèn)知及其表述的本質(zhì)。既然如此，根據(jù)本文對(duì)專利法律保護(hù)本質(zhì)的分析，毋庸置疑，電子商務(wù)的概念模型顯然不能獲得專利法律的保護(hù)。

電子商務(wù)的運(yùn)行模式，正如前已所述，它是電子商務(wù)活動(dòng)的結(jié)構(gòu)、流程和順序有機(jī)結(jié)合且共同作用的具體反映，作為基礎(chǔ)平臺(tái)，為運(yùn)營(yíng)方法的建立和運(yùn)作設(shè)定了必要的邊界條件，并為實(shí)現(xiàn)概念模型所建立的目標(biāo)提供服務(wù)。所謂運(yùn)行模式結(jié)構(gòu)、流程和順序是構(gòu)成電子商務(wù)活動(dòng)的三個(gè)最基本的內(nèi)核要素。結(jié)構(gòu)所給出的是活動(dòng)的基本框架，流程所揭示的是信息流、資金流、物資流這三個(gè)電子商務(wù)活動(dòng)的基本構(gòu)成要素的活動(dòng)關(guān)系和空間運(yùn)動(dòng)走向，而順序則規(guī)定了結(jié)構(gòu)和流程在電子商務(wù)活動(dòng)中的時(shí)間運(yùn)動(dòng)規(guī)則。它們之間的有機(jī)結(jié)合和作用所得到的結(jié)果則是建立起設(shè)定的運(yùn)行模式。從表面上看，電子商務(wù)的運(yùn)行模式作為一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，它的產(chǎn)生和建立并且逐步被社會(huì)廣泛認(rèn)可。毫無(wú)疑問(wèn)，凝聚了行為人所付出的大量的艱苦的思維勞動(dòng)，因而具備了人類智力勞動(dòng)成果的明顯特征；同時(shí)也由于它是一個(gè)正處于人類社會(huì)形態(tài)轉(zhuǎn)型期的全新的事物，行為人的思維勞動(dòng)的付出獲得了前所未有的新的結(jié)果，似乎又具有了很明顯的“發(fā)明創(chuàng)造”的特征，從而在某種程度上激發(fā)了廣大行為人保護(hù)勞動(dòng)成果、獲取壟斷商業(yè)地位的欲望，并且也引發(fā)了關(guān)于運(yùn)營(yíng)方法專利保護(hù)的爭(zhēng)論。從其本質(zhì)上分析，首先，凝聚在電子商務(wù)的運(yùn)行模式中的行為人的智力勞動(dòng)以及體現(xiàn)在其中的行為人的智力勞動(dòng)成果是有目共睹而不容否認(rèn)的，它的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)似乎也是應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定的。然而，電子商務(wù)的運(yùn)行模式本身具備了基于人們對(duì)電子商務(wù)活動(dòng)內(nèi)在的基本客觀規(guī)律的認(rèn)知因而給出某種具體表述的本質(zhì)特征，每一種運(yùn)行模式所揭示的內(nèi)容是隱含在具體活動(dòng)中的電子商務(wù)的內(nèi)在客觀規(guī)律，它所建立的規(guī)則則是電子商務(wù)的構(gòu)成要素在其內(nèi)核要素相互作用所形成的環(huán)境范圍內(nèi)的活動(dòng)控制，所以運(yùn)行模式實(shí)質(zhì)上是行為人探索電子商務(wù)活動(dòng)的客觀規(guī)律所得到的認(rèn)知以及對(duì)該認(rèn)知的相應(yīng)的表述，如果認(rèn)定其專利性質(zhì)、授予其壟斷的權(quán)利，顯然是不合理的，也許將其歸屬于思想概念的表達(dá)類知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并予以相應(yīng)的保護(hù)，可能更為合理。再者，電子商務(wù)的運(yùn)行模式還具備著并非基于專利法律意義上的自然科學(xué)的理論基礎(chǔ)而建立，并且通過(guò)自然科學(xué)的工具和手段實(shí)現(xiàn)的本質(zhì)特征，目前所采用的各種運(yùn)行模式無(wú)論是基于傳統(tǒng)的商業(yè)模式，或是在更大程度上基于網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境，在本質(zhì)上它們都是經(jīng)濟(jì)的或是商業(yè)的基本理論的具體體現(xiàn)和實(shí)際應(yīng)用，即使隨著信息技術(shù)的飛速進(jìn)步和社會(huì)信息化程度的空前提高，電子商務(wù)或許越來(lái)越演變成為信息化社會(huì)的代名詞或同義詞；其運(yùn)行模式也不可能改變其現(xiàn)在所具備的本質(zhì)特征，其各種形式的變化只可能是其現(xiàn)有本質(zhì)特征的某種延續(xù)。有人將運(yùn)行模式的實(shí)現(xiàn)過(guò)程中有關(guān)工具和手段的信息技術(shù)性質(zhì)作為認(rèn)定其專利屬性的理由，其實(shí)這是將實(shí)現(xiàn)運(yùn)行模式中所使用的工具和手段的技術(shù)性質(zhì)以及由它們所構(gòu)建的技術(shù)方案與該運(yùn)行模式本身的概念本體相混淆了。殊不知，實(shí)現(xiàn)運(yùn)行模式的各種工具和手段，例如網(wǎng)上定購(gòu)、身份認(rèn)證、電子貨幣、支付結(jié)算、貨物配送等等，雖然將在很大程度上確實(shí)依賴于信息技術(shù)而建立和作用，但是作為使用這些工具和手段的運(yùn)行模式的概念本體卻并沒(méi)有脫離其原有的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)和商業(yè)性質(zhì)，所以我們并不否認(rèn)這些工具和手段的實(shí)現(xiàn)可能具備的技術(shù)性質(zhì)，也不排除其構(gòu)建的技術(shù)方案有獲得專利的可能性，而所否認(rèn)的恰恰是運(yùn)行模式概念本體的技術(shù)性，所排除的也恰恰是基于概念本體的運(yùn)行模式。

電子商務(wù)的解決方案是極其復(fù)雜的系統(tǒng)，內(nèi)涵非常豐富，正如本文前已所述的，其核心內(nèi)容是實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)概念模型和運(yùn)行模式的技術(shù)支持，其中包括特定的軟硬件產(chǎn)品、必要的系統(tǒng)集成和相應(yīng)的技術(shù)體系等等。特定的軟硬件產(chǎn)品是整個(gè)解決方案的基礎(chǔ)，可以設(shè)想，倘若不是例如OS/390和O/390操作系統(tǒng)建立起了具有整合性、資源管理、密碼和網(wǎng)絡(luò)安全等特色功能的電子商務(wù)活動(dòng)平臺(tái)，或者缺失所需的諸如服務(wù)器、電子收款機(jī)、支付網(wǎng)關(guān)等等一系列軟硬件產(chǎn)品充實(shí)并活躍在其中，IBM公司所推出的解決方案也就根本無(wú)從談起，其他公司解決方案的實(shí)現(xiàn)亦如此。此外，系統(tǒng)集成和技術(shù)體系也是解決方案中不可或缺的組成部分?？偠灾^電子商務(wù)的解決方案實(shí)質(zhì)上是達(dá)成電子商務(wù)目的的內(nèi)涵軟硬件產(chǎn)品、系統(tǒng)集成和技術(shù)體系等的技術(shù)支持。根據(jù)專利法律的原則和精神，僅當(dāng)其足以構(gòu)成完整的技術(shù)方案并且具有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的技術(shù)特征時(shí)，其作為一項(xiàng)專利法律意義上的發(fā)明創(chuàng)造的性質(zhì)也就基本具備了，無(wú)需贅言，顯然它完全有可能獲得專利權(quán)。

其實(shí)，人們對(duì)這一點(diǎn)一般不會(huì)有太多的疑惑，而提出的問(wèn)題往往是，對(duì)于這種以商業(yè)活動(dòng)方案為外部表現(xiàn)形式，具備集合技術(shù)特征和商務(wù)特征為一體且為特定的商務(wù)目的所服務(wù)的內(nèi)部特征的特殊的技術(shù)方案，是否應(yīng)當(dāng)或者可以與單純具有技術(shù)性的外部特征和內(nèi)部特征的技術(shù)方案在獲得專利保護(hù)的問(wèn)題上相提并論、同日而語(yǔ)？另外，單純的計(jì)算機(jī)軟件不可能獲得專利權(quán)，只有當(dāng)軟件與硬件結(jié)合在一起并以硬件為主題，軟件只是附屬于其中時(shí)才可能獲得專利權(quán)，這已成為常識(shí)，但是當(dāng)軟件與硬件相結(jié)合且并非以硬件為發(fā)明創(chuàng)造的主題，其只是附屬于其中時(shí)還可能獲得專利權(quán)嗎？等等。這實(shí)際上是對(duì)專利法律制度基本精神的更深層次的認(rèn)知，也是專利法律制度在進(jìn)入信息化社會(huì)時(shí)所必然會(huì)面對(duì)的挑戰(zhàn)。全球的信息化是人類社會(huì)歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)，這是不依人們的主觀意志為轉(zhuǎn)移的，信息化發(fā)展以前所未有的力量解放了社會(huì)生產(chǎn)力，同時(shí)也構(gòu)建了全新的生產(chǎn)關(guān)系，法律制度也概莫能外。專利法律制度是為了最大程度地激發(fā)和解放技術(shù)生產(chǎn)力而設(shè)立的，它的創(chuàng)設(shè)、修正、健全和完善無(wú)一不是圍繞這一宗旨而發(fā)生的，信息化社會(huì)環(huán)境的建立和進(jìn)步及其影響并不會(huì)因此而改變其基本宗旨，也不會(huì)改變其根本任務(wù)，唯一要改變的只是現(xiàn)行的專利法律制度中部分與信息化社會(huì)不相適應(yīng)的內(nèi)容?，F(xiàn)行的專利法律制度只有根據(jù)社會(huì)的信息化特征作適度調(diào)整才有可能實(shí)現(xiàn)其宗旨，在電子商務(wù)這一特定領(lǐng)域內(nèi)，專利法律制度的適度調(diào)整將首先從為電子商務(wù)的解決方案提供法律保護(hù)開(kāi)始。