法律概念的特征精選(九篇)

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第1篇：法律概念的特征范文

關(guān)鍵詞：法律語(yǔ)言;概念轉(zhuǎn)喻

一、引言：

法律語(yǔ)言的研究以20世紀(jì)70年代為界，經(jīng)歷了從著眼靜態(tài)法律語(yǔ)言用詞、句法結(jié)構(gòu)等語(yǔ)言特征，將法律語(yǔ)言視為外在客體來(lái)研究的階段，到研究動(dòng)態(tài)、現(xiàn)實(shí)的法律活動(dòng)中語(yǔ)言的產(chǎn)生與理解來(lái)探究法律話語(yǔ)的生成和認(rèn)知機(jī)制的階段。[1]概念轉(zhuǎn)喻作為認(rèn)知語(yǔ)言學(xué)的重要理論之一，屬于以現(xiàn)象學(xué)為基礎(chǔ)的研究方向，被認(rèn)為是人類(lèi)思維中和概念隱喻一樣基礎(chǔ)、普遍的認(rèn)知特征，廣泛表征在日常語(yǔ)言中。法律語(yǔ)言中也毋庸置疑普遍存在概念轉(zhuǎn)喻表征，并主要體現(xiàn)在法條表述及條文解釋技巧這兩方面。法律從業(yè)人員正是借助或潛意識(shí)使用概念轉(zhuǎn)喻這一人類(lèi)基礎(chǔ)的思維方式，來(lái)表達(dá)、理解法律行業(yè)內(nèi)話語(yǔ)，以及進(jìn)行更加高級(jí)的法律解釋、推理結(jié)論等專業(yè)行為。

二、概念轉(zhuǎn)喻

關(guān)于概念轉(zhuǎn)喻的定義，許多學(xué)者引用不同的關(guān)鍵概念和對(duì)其進(jìn)行定義，本文考慮定義及分類(lèi)的全面性及完整性，選取Radden和Kovecses的定義。Radden和Kovecses指出，轉(zhuǎn)喻是一個(gè)概念現(xiàn)象和認(rèn)知過(guò)程，并且在ICM（Idealized Cognitive Model）內(nèi)運(yùn)作，ICM意為理想化認(rèn)知模式，是一個(gè)有組織的概念結(jié)構(gòu)知識(shí)域。轉(zhuǎn)喻被定義為“一個(gè)認(rèn)知過(guò)程，在這一過(guò)程中，一個(gè)概念實(shí)體或載體為同一ICM內(nèi)的另一概念實(shí)體或目標(biāo)提供心理可及”。該定義涉及到評(píng)判轉(zhuǎn)喻的三個(gè)關(guān)鍵：轉(zhuǎn)喻出現(xiàn)在有ICM的地方;轉(zhuǎn)喻作為心理橋梁使形成概念的人可想到要描寫(xiě)的目標(biāo);有一些概念實(shí)體可以更好地把我們的注意力向目標(biāo)引導(dǎo)。轉(zhuǎn)喻中包含了一個(gè)轉(zhuǎn)喻體與一個(gè)目標(biāo)體，轉(zhuǎn)喻便是轉(zhuǎn)喻體為目標(biāo)體提供“心理可及性”的過(guò)程。

關(guān)于概念轉(zhuǎn)喻的分類(lèi)，Radden&Kovecses的分類(lèi)最為系統(tǒng)和全面，根據(jù)理想化認(rèn)知模式中轉(zhuǎn)喻預(yù)提和轉(zhuǎn)喻目標(biāo)之間的關(guān)系他們將轉(zhuǎn)喻分成以下兩大類(lèi)及若干小類(lèi)：

第一類(lèi)：整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻

（1）事物與部分之間的轉(zhuǎn)喻，主要包括整體轉(zhuǎn)指部分和部分轉(zhuǎn)指整體兩種情況。（2）標(biāo)量轉(zhuǎn)喻，標(biāo)量是由標(biāo)量單位構(gòu)成的整體。標(biāo)量可作為整體用以表示其上限，也可用其上限代表標(biāo)量整體。（3）構(gòu)成轉(zhuǎn)喻，事物是由材料、物質(zhì)構(gòu)成的整體。這種轉(zhuǎn)喻類(lèi)型中，事物可代表它所含的物質(zhì)和材料，材料、物質(zhì)也可表示其構(gòu)成的事物整體。（4）事件轉(zhuǎn)喻，事件是由眾多同時(shí)發(fā)生或相繼發(fā)生的分事件組成的整體，分事件和事件整體之間相互代替產(chǎn)生事件轉(zhuǎn)喻。（5）范疇和成員之間的轉(zhuǎn)喻，范疇與成員之間以及總稱和特指之間的轉(zhuǎn)喻關(guān)系也屬于整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻。（6）范疇及其特征之間的轉(zhuǎn)喻，范疇定義通常反映其主要特征。因此可用整體范疇表示其主要特征，也可用其主要特征來(lái)替代整個(gè)范疇。（7）縮減轉(zhuǎn)喻，此類(lèi)轉(zhuǎn)喻是用某一語(yǔ)言形式的部分來(lái)替代整個(gè)語(yǔ)言形式。

第二大類(lèi)：整體中不同部分的轉(zhuǎn)喻

（1）行為轉(zhuǎn)喻，行為理想化認(rèn)知模式含有施事、受事、工具、行為本身、行為結(jié)果、事件等，這些因素之間存在行為轉(zhuǎn)喻關(guān)系。（2）感知轉(zhuǎn)喻，人們的感知和所感知的事物之間存在感知轉(zhuǎn)喻關(guān)系。（3）因果轉(zhuǎn)喻，用原因轉(zhuǎn)喻結(jié)果，忽視結(jié)果轉(zhuǎn)喻原因。（4）生產(chǎn)轉(zhuǎn)喻，生產(chǎn)活動(dòng)中設(shè)計(jì)的各要素相互代替，“杜康”代酒，“馬列”代馬列書(shū)籍、思想等。（5）控制轉(zhuǎn)喻，控制關(guān)系中的控制者和受控物之間相互替代產(chǎn)生控制轉(zhuǎn)喻。（6）所屬轉(zhuǎn)喻，所屬這和所屬物之間相互替代產(chǎn)生所屬轉(zhuǎn)喻。（7）容器轉(zhuǎn)喻，容器轉(zhuǎn)喻包括容納內(nèi)容以及容納內(nèi)容代替容器兩類(lèi)。（8）地點(diǎn)轉(zhuǎn)喻，地點(diǎn)與處于該地的人、機(jī)構(gòu)、事物等密切相關(guān)。（9）符號(hào)和指稱轉(zhuǎn)喻，Kovecses&Radden將語(yǔ)言形式和所指概念之間的關(guān)系歸為符號(hào)轉(zhuǎn)喻類(lèi)型。

三、概念轉(zhuǎn)喻在法律語(yǔ)言中的表征及運(yùn)作

1.法條中的概念轉(zhuǎn)喻

眾多學(xué)者指出法律條文中廣泛存在著利用概念隱喻來(lái)闡釋法條的現(xiàn)象，但鮮有人提及概念轉(zhuǎn)喻現(xiàn)象。Taylor指出在人類(lèi)使用語(yǔ)言和認(rèn)知過(guò)程中，概念轉(zhuǎn)喻比概念隱喻更為基本。結(jié)合理論與實(shí)際，我們也能夠發(fā)現(xiàn)概念轉(zhuǎn)喻在法條中確實(shí)普遍存在。

A.“法律”一詞的表述

就像在自然語(yǔ)言中，語(yǔ)言表達(dá)反映出概念轉(zhuǎn)喻的思維，在法律條文的構(gòu)建中，有許多概念的表達(dá)也必須借助一定的心理通路，如“違反法律或者社會(huì)公共利益的都屬無(wú)效民事行為”這一類(lèi)表達(dá)中的“法律”抽象概念。在這里“法律”這一詞代表的是所有法條的抽象概念集合，是一個(gè)抽象范疇總稱，該范疇包含了一系列的成員，即法律中的具體法條。概念轉(zhuǎn)喻中第一項(xiàng)分類(lèi)便是整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻，該類(lèi)下包括了具體的范疇和成員之間的轉(zhuǎn)喻情況，即范疇與成員之間的轉(zhuǎn)喻關(guān)系也屬于整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻。此處該法條中實(shí)指內(nèi)涵是“違反了任何一條法條的或是社會(huì)公益的都無(wú)效民事行為。然而此處卻用抽象范疇名稱“法律”代替具體范疇內(nèi)部成員“具體的法條”，此類(lèi)表達(dá)中，概念轉(zhuǎn)喻思維實(shí)現(xiàn)了語(yǔ)言的經(jīng)濟(jì)性――以能傳達(dá)出意義最簡(jiǎn)的語(yǔ)言形式呈現(xiàn)，也避免了法律語(yǔ)言犯累贅、拖沓的毛病。

B.“……人”的表述

在具體法條中我們常常使用限定語(yǔ)對(duì)法律施事的對(duì)象進(jìn)行限定，如“無(wú)民事行為能力人”、“限制民事行為能力人”、“完全民事行為能力人”這幾個(gè)概念限定了法律作用的對(duì)象，這些對(duì)象都是“完整的人”，而非人的某一部分，這些人也并非只是具有民事行為能力這方面的特點(diǎn)，而是指包含了民事行為能力特點(diǎn)的全部人的范疇。但此處法條對(duì)這些人的描述建立在對(duì)象的民事行為能力這一特點(diǎn)之上。整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻中包含了范疇及其特征之間的轉(zhuǎn)喻，即可用整體范疇表示其主要特征，也可用其主要特征來(lái)替代整個(gè)范疇。在此處，這幾個(gè)詞的使用便屬于用主要特征來(lái)替代整個(gè)范疇的情況，用范疇總指的那一部分人在民事行為能力方面的特點(diǎn)指代范疇總體。這樣的表達(dá)不僅保證了語(yǔ)言的經(jīng)濟(jì)性，還能夠凸顯出范疇的最顯著的特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)法律語(yǔ)言的有效、準(zhǔn)確表達(dá)。

概念轉(zhuǎn)喻在法律語(yǔ)言中的運(yùn)作機(jī)制與在自然語(yǔ)言中并無(wú)二致，都遵循找到實(shí)現(xiàn)目標(biāo)體“可及性”的心理通路，但法律語(yǔ)言的目的及功能決定了其轉(zhuǎn)喻體及目標(biāo)體之間的關(guān)系大多利用整體、部分轉(zhuǎn)喻思維。

2.條文解釋技巧中的概念轉(zhuǎn)喻

概念轉(zhuǎn)喻是意義拓展或縮小、語(yǔ)法關(guān)系的建立、語(yǔ)用推理和語(yǔ)篇連貫這些認(rèn)知過(guò)程中的思維的“橋梁”。[2]法律條文術(shù)語(yǔ)運(yùn)用至實(shí)際案例中，需要通過(guò)解釋技巧得出解釋結(jié)論。在常見(jiàn)的法律解釋技巧中，擴(kuò)大解釋和縮小解釋從方法角度來(lái)看都是概念轉(zhuǎn)喻思維的直接體現(xiàn)。

A.擴(kuò)大解釋

擴(kuò)大解釋指對(duì)用于解釋后的含義大于字面含義，但該含義仍處在該用于可能的含義范圍內(nèi)。在法律解釋中法律從業(yè)人員總是通過(guò)擴(kuò)大解釋的方式來(lái)拓展法條的內(nèi)涵，實(shí)現(xiàn)自己的辯論目的。擴(kuò)大解釋這種方法本身是被允許的，但是其解釋后的結(jié)論并不一定具有可適用性。[3]律師們也通常通過(guò)對(duì)法條中的一些概念進(jìn)行表達(dá)上的轉(zhuǎn)喻替換來(lái)實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大解釋。例如，將網(wǎng)絡(luò)上的虛擬財(cái)產(chǎn)解釋為“財(cái)物”，沒(méi)有超出“財(cái)物”可能的含義范圍，屬于擴(kuò)大解釋。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，將虛擬財(cái)產(chǎn)擴(kuò)大解釋為“財(cái)物”將對(duì)應(yīng)法條中更多關(guān)于財(cái)物的相關(guān)規(guī)定，增添了維權(quán)方的論據(jù)。但是，將這種擴(kuò)大解釋的結(jié)論適用到具體的財(cái)產(chǎn)犯罪中是否合理，則需要具體分析。在將“虛擬財(cái)產(chǎn)”擴(kuò)大解釋為“財(cái)物”的這一過(guò)程中，虛擬財(cái)產(chǎn)屬于是財(cái)物這上位范疇中的一個(gè)成員，所以這一擴(kuò)大解釋過(guò)程反映了用整體代替部分的概念轉(zhuǎn)喻思維。通過(guò)使用“財(cái)物”這一整體來(lái)代替“虛擬財(cái)產(chǎn)”這一部分，引導(dǎo)聽(tīng)者想到與“財(cái)物”有關(guān)的法條，爭(zhēng)取更多的論據(jù)。

B.縮小解釋

縮小解釋指用于解釋后的含義小于字面含義。例如，丟失槍支不報(bào)罪的成立要求造成嚴(yán)重后果。該嚴(yán)重后果是指槍支被不法分子撿到用來(lái)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，由此導(dǎo)致的嚴(yán)重后果。如果不法分子見(jiàn)到槍支后，在陽(yáng)臺(tái)把玩時(shí)，由于過(guò)失，導(dǎo)致槍支掉落砸死了行人。這種后果不應(yīng)視為該罪的嚴(yán)重后果。這就要求對(duì)該罪的嚴(yán)重后果進(jìn)行縮小解釋，僅限于撿拾者將槍支當(dāng)作兇器，故意用于違法犯罪而導(dǎo)致的嚴(yán)重后果。上述陽(yáng)臺(tái)中的槍支只是起到一個(gè)花盆的作用。此時(shí)的縮小解釋，需要強(qiáng)調(diào)“槍支”發(fā)揮的“高空墜物――花盆”的功能，忽視槍支這一具體范疇，而是突出槍支這一范疇具有的邊緣屬性――“可做砸人墜物”。因此，在后續(xù)法律縮小解釋中，解釋人必須發(fā)揮轉(zhuǎn)喻的思維，使用槍支范疇的一具體特點(diǎn)――“可做砸人墜物”這一部分屬性來(lái)代替槍支這一個(gè)整體范疇。[4]這一部分整體轉(zhuǎn)喻為解釋人及聽(tīng)眾提供了“嚴(yán)重后果”不成立的心理通路，使得從原法條解釋到縮小解釋之間的轉(zhuǎn)變能得到理解。

四、概念轉(zhuǎn)喻在法律語(yǔ)言中的功能

1.實(shí)現(xiàn)法律語(yǔ)言的自然、經(jīng)濟(jì)性

概念轉(zhuǎn)喻作為一種人類(lèi)特有的思維機(jī)制，普遍表征于法律語(yǔ)言中，保證了法律語(yǔ)言的自然流暢，也幫助實(shí)現(xiàn)了其語(yǔ)言的經(jīng)濟(jì)性。概念轉(zhuǎn)喻恰當(dāng)?shù)氖褂每梢杂行Т龠M(jìn)法律溝通交流有條不紊的運(yùn)行。注意概念轉(zhuǎn)喻在法律語(yǔ)言中的運(yùn)用，可以有效確保對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的把握，提高法律語(yǔ)言的運(yùn)用水平，促進(jìn)法律文化的交流。同時(shí)，法律語(yǔ)言中概念轉(zhuǎn)喻思維也保證了法律、經(jīng)濟(jì)交流中的用語(yǔ)得當(dāng)，做到用語(yǔ)的嚴(yán)密、嚴(yán)謹(jǐn)和有效，以保證法律事務(wù)的有效進(jìn)行。在國(guó)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)交往中，很多糾紛緣于法律語(yǔ)言的表述不當(dāng)。對(duì)法律用語(yǔ)的把握不當(dāng)容易引起法律糾紛，也易造成法律從業(yè)者工作的失誤?？梢?jiàn)，概念轉(zhuǎn)喻于法律語(yǔ)言而言具有十分重要的意義，發(fā)揮了保證語(yǔ)言自然、有效運(yùn)行的作用。

2.凸顯法律表達(dá)中的重點(diǎn)

概念轉(zhuǎn)喻中常出現(xiàn)以范疇特點(diǎn)代替范疇總體這樣整體部分之間轉(zhuǎn)喻的情況來(lái)表達(dá)法律表達(dá)中所限定的對(duì)象。為凸顯其法律上最重要的特征，法律從業(yè)者往往選擇用對(duì)象的某一重要法律特點(diǎn)這一部分屬性來(lái)代替這個(gè)對(duì)象整體，從而凸顯出對(duì)象法律上的特點(diǎn)。正是人類(lèi)特有的概念轉(zhuǎn)喻思維保證了這種以凸顯為目的的替代行為得以被理解。

3.意義延伸

法律從業(yè)者正是通過(guò)法律解釋來(lái)得出解釋結(jié)論，因此解釋技巧在法律解釋發(fā)揮了很大作用。法律解釋技巧中的擴(kuò)大解釋、縮小解釋正是通過(guò)利用整體和部分之間的相互替代關(guān)系實(shí)現(xiàn)的，通過(guò)概念轉(zhuǎn)喻，運(yùn)用整體轉(zhuǎn)喻體代替部分目標(biāo)體實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大解釋，運(yùn)用部分成分作為轉(zhuǎn)喻體代替整體目標(biāo)體來(lái)實(shí)現(xiàn)縮小解釋。概念轉(zhuǎn)喻為意義延伸提供了心理通道，是實(shí)現(xiàn)意義擴(kuò)大或縮小的關(guān)鍵所在。

五、結(jié)語(yǔ)

概念轉(zhuǎn)喻廣泛表征于法律語(yǔ)言表達(dá)中，是法律語(yǔ)言的特點(diǎn)之一。從概念轉(zhuǎn)喻視角研究法律語(yǔ)言，除了幫助我們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)這一專業(yè)語(yǔ)言之外，還有助于向大眾剖析出了法律語(yǔ)言的內(nèi)在含義、顯化法律從業(yè)人員話語(yǔ)中的內(nèi)涵，對(duì)法律語(yǔ)言本身及它所屬的法律學(xué)科有著重要的理論及現(xiàn)實(shí)意義。（作者單位：寧波大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 廖美珍：《國(guó)外法律語(yǔ)言研究綜述》[J]，《當(dāng)代語(yǔ)言學(xué)》2004年第6期，第66-67頁(yè)。

[2] 張輝、盧衛(wèi)中：《認(rèn)知轉(zhuǎn)喻》[M]，上海外語(yǔ)教育出版社。

第2篇：法律概念的特征范文

1“民事法律行為”概念之分析

1.1我國(guó)之立法規(guī)定

《民法通則》第五十四條規(guī)定:“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！庇纱硕x可知,合法性是我國(guó)民事法律行為的重要特征。從比較法的角度看,民事法律行為這一概念乃我國(guó)之首創(chuàng),其他各國(guó)均無(wú)民事法律行為這一概念,大多數(shù)國(guó)家均規(guī)定為法律行為,且其含義與傳統(tǒng)民法上法律行為之意義一致。

1.2傳統(tǒng)民法之法律行為界定

傳統(tǒng)意義上的法律行為是指當(dāng)事人為追求發(fā)生私法上的法律效力而從事的行為。其與我國(guó)《民法通則》規(guī)定的“民事法律行為”有很大差別,后者范圍較小,只涵蓋了合法的法律行為。然而,傳統(tǒng)民法上存在著無(wú)效法律行為、效力待定的法律行為等概念,而我國(guó)《民法通則》為了避免具有合法性特征的民事法律行為出現(xiàn)上述自相矛盾的表述,又創(chuàng)造了“民事行為”這一上位概念,以涵蓋具有合法性特征的“民事法律行為”以及合法性存在各種瑕疵的“無(wú)效的民事行為”、“可撤銷(xiāo)的民事行為”之類(lèi)的民事行為。

2民事法律行為“合法性”之否定

2.1從“概念”形成之歷史源流來(lái)看

法學(xué)的概念是依社會(huì)經(jīng)濟(jì)的存在而存在,因社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變化而變化。從法律行為概念形成的歷史來(lái)看,法律行為提出之時(shí)的確含有“適法性”的因素,如1863年《薩克森王國(guó)民法典》規(guī)定“如果行為與法律要求相符,旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示,即為法律行為”,然此種立法取向是建立在當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)狀況之上的。在十八世紀(jì)左右,商品經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá),市場(chǎng)交易并不十分頻繁普遍,國(guó)家對(duì)商品生產(chǎn)和商品交換行為的控制比較嚴(yán)格,從而規(guī)定交易行為應(yīng)在法律可以接受的條件和限度內(nèi)。然而,隨著商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,法律行為的概念應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r作出新的判定。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑,我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正處于蓬勃發(fā)展之時(shí),鼓勵(lì)交易是市繁榮經(jīng)濟(jì)的要旨之一,如果仍然強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性要求,對(duì)私人間的每個(gè)法律行為從成立之時(shí)就過(guò)分苛責(zé),必將影響市場(chǎng)主體的積極性和創(chuàng)造性,阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2.2“合法性”之界定有違私法自治原則

法律行為是私法主體實(shí)現(xiàn)私法自治具體形態(tài)的形成行為,它是與私法自治主體性的理論強(qiáng)烈結(jié)合而形成的觀念,私法自治的普遍精神就是在這種具體法律行為的運(yùn)作中由抽象變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。對(duì)于作為實(shí)現(xiàn)私法自治工具的法律行為而言,民法應(yīng)采法律行為自由原則,在調(diào)整方式上適用間接調(diào)整方式,此時(shí),民事法律的主要功能并不應(yīng)當(dāng)對(duì)人的意志層面來(lái)進(jìn)行規(guī)制從而對(duì)民事法律行為是否合法成立做出判斷,而是賦予人們完成的行為以效力上的評(píng)價(jià),這種確認(rèn)評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)是消極的、被動(dòng)的。業(yè)已成立的法律行為如果不符合法律的規(guī)定,違背了公序良俗,則不能發(fā)生法律效力。然而,按照我國(guó)《民法通則》第五十四條的規(guī)定,只有符合法律規(guī)定的才能構(gòu)成民事法律行為,才能受到法律的認(rèn)可和保護(hù)。此種僅將法律行為的范圍限定在合法行為中的做法,無(wú)疑是使強(qiáng)大的公權(quán)力介入了私人事務(wù)的領(lǐng)域,對(duì)法律行為在合法性判斷基礎(chǔ)上立刻做出成立與否的判斷使民事法律本應(yīng)具有的法律行為自由原則形同虛設(shè)。如前所述,一般的民事主體并非是熟諳民事理論、民事法律的法學(xué)家,日常的民事活動(dòng)只得基于其自身的意愿和價(jià)值判斷而為,而不得在行為是否成立階段就要求行為人按照繁雜的法律規(guī)范來(lái)進(jìn)行,至于是否能夠得到法律的認(rèn)可則應(yīng)當(dāng)從效力層面來(lái)規(guī)制,不符合法律規(guī)定的法律行為不發(fā)生法律效力。

2.3“合法性”之界定使法律體系結(jié)構(gòu)混亂

民法通則對(duì)民事法律行為的合法性之狹隘界定,使得法律體系出現(xiàn)諸多混亂。

2.3.1民法總論內(nèi)部之矛盾

對(duì)于將民事法律行為限定在合法性的狹隘范疇之中在民法總論部分的矛盾主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:第一,根據(jù)《民法通則》之規(guī)定,合法性是民事法律行為的重要特征。所謂特征,乃一事物區(qū)別于他事物的獨(dú)有標(biāo)志,然而合法性卻并不能將民事法律行為同與其相對(duì)應(yīng)的事實(shí)行為區(qū)別開(kāi)來(lái)。事實(shí)行為是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖,但依照法律規(guī)定客觀上能引起民事法律后果的行為。如無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美仁聦?shí)行為均能引起民事法律關(guān)系的變化且均屬于民事合法行為。因此,合法性并不是民事法律行為事實(shí)行為的區(qū)別所在,二者的真正區(qū)別在于法律關(guān)系的變動(dòng)是基于當(dāng)事人間的意思表示還是基于法律的規(guī)定。第二,按照民法通則的立法設(shè)計(jì),民事行為應(yīng)當(dāng)是民事法律行為的上位概念?！睹穹ㄍ▌t》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”以“民事法律行為”作為標(biāo)題,根據(jù)立法之慣例,法律條文的章節(jié)標(biāo)題應(yīng)當(dāng)概括其后具體內(nèi)容的規(guī)定,即本節(jié)應(yīng)當(dāng)是有關(guān)民事法律行為的種類(lèi)效力、構(gòu)成要件等各方面的規(guī)定,然事實(shí)上此節(jié)具體條文不僅僅規(guī)定了合法有效的民事行為(民事法律行為),還規(guī)定了民事行為的無(wú)效、變更或撤銷(xiāo)等內(nèi)容。從此種表達(dá)方式來(lái)看,民事法律行為似乎成了民事行為的上位概念,二者的種屬關(guān)系完全顛倒了。

2.3.2民事特別法與一般法之矛盾

法律行為實(shí)質(zhì)上是從合同行為、遺囑行為、婚姻行為及收養(yǎng)行為中抽象而來(lái)的理論概念,它反映了各種具體設(shè)權(quán)行為的共同特征和一般本質(zhì)。因此,科學(xué)的法律行為概念應(yīng)當(dāng)與具體設(shè)權(quán)行為是抽象與具體、一般與特殊的關(guān)系。然而,以合法性限定法律行為必將引起民事特別法和一般法之矛盾。比如,合同從民法理論上來(lái)說(shuō)就是一種雙方民事法律行為,按照民事法律行為本質(zhì)合法說(shuō)的思路,合同均為合法有效的民事行為。然而在我國(guó)合同法中,不僅使用了無(wú)效合同的概念,而且還對(duì)無(wú)效合同設(shè)立了專門(mén)性的系統(tǒng)規(guī)定,作為民事法律行為具體形態(tài)的合同概念出現(xiàn)了無(wú)效、可撤銷(xiāo)和效力待定的矛盾狀況。為解決此種矛盾,《民法通則》創(chuàng)設(shè)了民事行為作為民事法律行為的上位概念,民事行為除包括民事法律行為外,還包括無(wú)效民事行為、可撤銷(xiāo)民事行為和效力待定民事行為。但此時(shí)完全可以用合法有效的民事行為的概念來(lái)代替民事法律行為一詞,民事法律行為這一概念將因此失去存在的必要,這又與我國(guó)立法創(chuàng)設(shè)民事行為概念的初衷不符。

3對(duì)“民事法律行為”的正確定位

通過(guò)以上幾個(gè)方面的分析,民事法律行為合法性說(shuō)存在著諸多弊端,因此在《民法典》制定之前,應(yīng)當(dāng)對(duì)民事法律行為重新正確定性。

3.1何為民事法律行為的核心與本質(zhì)要素

民事法律行為,作為實(shí)現(xiàn)意思自治的載體,意思表示乃其核心構(gòu)成要件,無(wú)意思表示即無(wú)法律行為。法律行為所產(chǎn)生的法律效果,也是依意思表示的內(nèi)容而定的。因此意思表示就是民事法律行為的核心與本質(zhì)要素。意思表示作為民事法律行為的本質(zhì)要素,充分體現(xiàn)了私法自治原則。

第3篇：法律概念的特征范文

論文關(guān)鍵詞：法律英語(yǔ) 特征 法律文體翻譯理論 方法

1. 法律英語(yǔ)的特征

法律英語(yǔ)就其文體來(lái)說(shuō)屬于職業(yè)專用英語(yǔ)，是一種正式的書(shū)面語(yǔ)體，是應(yīng)用語(yǔ)的一個(gè)分支，也是具有良好發(fā)展前景的一種語(yǔ)種。其行文莊重、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、表達(dá)準(zhǔn)確。作為一種專用英語(yǔ)，法律英語(yǔ)在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨(dú)有的特征，具體來(lái)說(shuō)：

1.1 句法特征

句法特征是法律英語(yǔ)特征的重要組成部分，常包括慣用長(zhǎng)句，分詞短語(yǔ)使用普遍（為了清晰地表達(dá)句意，法律英語(yǔ)往往更多地使用分詞短語(yǔ)來(lái)代替從句做定語(yǔ)、狀語(yǔ)或賓語(yǔ)），介詞和介詞短語(yǔ)使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語(yǔ)句法的這些特征是我們研究和對(duì)其進(jìn)行翻譯時(shí)所必須深入考慮和分析的。

1.2 詞匯特征

詞匯特征是法律英語(yǔ)特征的又一重要組成部分，具體來(lái)說(shuō)分為使用法律專門(mén)術(shù)語(yǔ)（法律英語(yǔ)在長(zhǎng)期的法律實(shí)踐中逐漸形成了一些具有個(gè)性化色彩的法律語(yǔ)言）；拉丁語(yǔ)頻繁被使用（由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因，拉丁語(yǔ)在英美法律實(shí)踐中頻繁被使用）；相對(duì)詞義的詞語(yǔ)大量涌現(xiàn)；普通詞語(yǔ)被賦予法律含義，如Party在法律英語(yǔ)中被理解為“當(dāng)事人”等。

1.3 文體特征

法律英語(yǔ)屬于書(shū)面英語(yǔ)。在起草法律文件時(shí)，嚴(yán)密準(zhǔn)確是法律英語(yǔ)最重要的最基本的要求和特征。只有嚴(yán)密準(zhǔn)確的法律英語(yǔ)才能保障法律的權(quán)威性，才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則，才能更好地維護(hù)法律雙方當(dāng)事人的利益，才能更好地便于對(duì)法律進(jìn)行解讀和執(zhí)行，從而有利于提高整個(gè)社會(huì)的法制水平。

2. 法律文體翻譯的理論

法律翻譯的目的，是產(chǎn)生一個(gè)和原法律文本在功能和傳意方面都盡可能對(duì)等的文本，從而維護(hù)某個(gè)法律文件在不同語(yǔ)言國(guó)家和地區(qū)在理解和應(yīng)用方面的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。

2.1 對(duì)等理論

為使源語(yǔ)和目的語(yǔ)的之間的轉(zhuǎn)換有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，減少差異，尤金·A·奈達(dá)從語(yǔ)言學(xué)的角度出發(fā)，根據(jù)翻譯的本質(zhì)，提出了著名的“動(dòng)態(tài)對(duì)等”翻譯理論，即“功能對(duì)等”。 “動(dòng)態(tài)對(duì)等”中的對(duì)等包括四個(gè)方面：1. 詞匯對(duì)等，2. 句法對(duì)等，3. 篇章對(duì)等，4. 文體對(duì)等。在這四個(gè)方面中，奈達(dá)認(rèn)為“意義是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源語(yǔ)的文化意義并阻礙文化交流。因此，在文學(xué)翻譯中，根據(jù)奈達(dá)的理論，譯者應(yīng)以動(dòng)態(tài)對(duì)等的四個(gè)方面作為翻譯的原則準(zhǔn)確地在目的語(yǔ)中再現(xiàn)源語(yǔ)的文化內(nèi)涵。

2.2 翻譯目的論

德國(guó)功能派翻譯學(xué)學(xué)者漢斯·弗美爾提出了翻譯目的論，強(qiáng)調(diào)譯者的目標(biāo)決定翻譯行為過(guò)程。目的論注重的是翻譯的互動(dòng)及語(yǔ)用層面，主張目的不是固定不變的，會(huì)隨著接受者的不同而變化。譯者采用的翻譯策略是目的決定手段。圖里則將目的論描述為一種可供選擇的以目的為中心的翻譯策略。

將此理論與法律翻譯實(shí)踐相結(jié)合，那就是說(shuō)，翻譯預(yù)計(jì)要產(chǎn)生的法律文本決定一切。如法律問(wèn)題翻譯的目的是為了普法宣傳及教育，則應(yīng)該盡量采用前線的語(yǔ)言翻譯出一個(gè)一般民眾易于接受的文本，翻譯出學(xué)術(shù)性強(qiáng)、有深度的譯品。

3. 法律文體翻譯的方法

法律文本的翻譯，必須達(dá)到一個(gè)對(duì)等的標(biāo)準(zhǔn)，及語(yǔ)言學(xué)層面的法律概念，思想體系方面，在此節(jié)當(dāng)中，我們將不在討論此方面的習(xí)得，而主要討論法律文體翻譯方法。

3.1 術(shù)語(yǔ)及專業(yè)詞匯的翻譯對(duì)等

一個(gè)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，一個(gè)術(shù)語(yǔ)只表達(dá)一個(gè)概念，同一個(gè)概念只用一個(gè)術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)。術(shù)語(yǔ)最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語(yǔ)都不能代替。例如：“termination（終止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大違約）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（舉證責(zé)任），cause of action（案由），letters patent（專利證書(shū)），negotiable instrument（流通票據(jù)），reasonable doubt（合理的懷疑），contributory negligence（與有過(guò)失），等等。

3.2 詞類(lèi)轉(zhuǎn)化

在翻譯法律文體詞匯的過(guò)程中，應(yīng)該結(jié)合英漢語(yǔ)言在詞類(lèi)方面的異同，因地制宜的采取不同策略處理英漢或漢英翻譯中的詞類(lèi)文體。尤其需要注意的是代詞、動(dòng)詞和名次等詞類(lèi)的翻譯，英語(yǔ)有動(dòng)詞名詞化的傾向，而漢語(yǔ)多用動(dòng)詞，法律文體也是如此。英語(yǔ)法律文體中選擇重復(fù)名詞性表達(dá)，而不像其他文體那樣用代詞來(lái)代替，除非帶詞的使用決無(wú)引起歧義或所只沒(méi)有不明確的可能。避免使用帶感彩和夸張涵義的形容詞及副詞。

原文：禁止搶采掠青、毀壞母樹(shù)（《種子法》第24條）。

譯文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.

分析：原文采用否定祈使句來(lái)表示對(duì)人人都適用的禁止性規(guī)范，“搶采”和“毀壞”都是動(dòng)詞，譯文將它們分別譯成帶有名詞性質(zhì)的動(dòng)名詞“plundering”和“doing damage to”就是通過(guò)名詞化手段模糊和隱藏了動(dòng)作的行為者，從而弱化了法律行為主體，擴(kuò)大了法律適用范圍，而且使語(yǔ)言更加簡(jiǎn)練。

3.3 具體語(yǔ)境具體翻譯詞意

準(zhǔn)確理解法律文體詞匯，是翻譯法律文書(shū)的前提和基礎(chǔ)。在這里具體語(yǔ)境具體分析具體詞匯的翻譯就顯得由為重要。

首先，要注意詞義在上下文中的一致性。

例如：“對(duì)本協(xié)議在解釋上若有分歧，應(yīng)以……文本為準(zhǔn)?！薄敖忉尅币辉~，可以翻譯成explanation， explication， expounding， interpretation.但該句中的“解釋”是指對(duì)法律條文的正式解釋，interpretation恰好符合這樣的含義，故一般翻譯成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。

其次，要注意同義表達(dá)在譯文中的不同含義。

例如：草簽文本：一個(gè)縮略的文本，譯成 initialed text草簽合同：對(duì)合同條款的初步認(rèn)證，但尚不具備法律效力，譯成referendum contract。

再次，要從法律概念上理解詞義。

例如：訴訟參加人：不譯成litigant（僅僅指“訴訟當(dāng)事人”）而譯成litigant participant，因?yàn)樗竻⑴c訴訟活動(dòng)的人，包括：當(dāng)事人，第三人，共同訴訟人”等。

最后，正確選擇結(jié)構(gòu)詞，不能從源語(yǔ)字面來(lái)翻譯術(shù)語(yǔ)。

例如：合同雙方：both parties to the contract這里的介詞to不能用of代替，因?yàn)閠o是指“作為一方參加某個(gè)機(jī)構(gòu)”。

3.4 長(zhǎng)句的翻譯

法律英語(yǔ)在句法方面，長(zhǎng)句、復(fù)雜句比較多，把錯(cuò)綜復(fù)雜的信息通過(guò)各種連接有邏輯地安排在一個(gè)句子當(dāng)中；為了準(zhǔn)確完整地表達(dá)一個(gè)法律概念和法律事實(shí)，排除錯(cuò)誤的可能性，條件句、定語(yǔ)從句的使用頻率非常高。在翻譯復(fù)雜的長(zhǎng)句時(shí)，要先簡(jiǎn)化句子的結(jié)構(gòu)，剔除定語(yǔ)、狀語(yǔ)等修飾語(yǔ)，尋找主謂賓，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.

該句獨(dú)立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆為限定和修飾成分，短語(yǔ)有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，從句有“which”從句，“which”從句還有它自己的修飾成分，由“including”引導(dǎo)。我們只有理解了這些結(jié)構(gòu)之間的邏輯關(guān)系，才能正確的進(jìn)行翻譯。當(dāng)然，前面所談的狀語(yǔ)的翻譯技巧在翻譯長(zhǎng)句時(shí)也是必不可少的。

參考譯文：“大會(huì)對(duì)于其所認(rèn)為足以妨害國(guó)際間公共福利或友好關(guān)系之任何情勢(shì)，不論其起源如何，包括由違反本所在聯(lián)合國(guó)之宗旨及原則而其之情勢(shì)，得建議和平調(diào)整方法，但以不違背第十二條之規(guī)定為限?！?/p>

第4篇：法律概念的特征范文

關(guān)鍵詞: 法律英語(yǔ)文本語(yǔ)義語(yǔ)句特征

在對(duì)外法律交往中,法律英語(yǔ)文書(shū)起草和翻譯扮演了非常重要的角色,要做好這項(xiàng)工作,須對(duì)法律英語(yǔ)文本的語(yǔ)義和語(yǔ)句特征進(jìn)行研究。

一、法律英語(yǔ)文本的語(yǔ)義特征

法律英語(yǔ)文本的語(yǔ)義特征,突出表現(xiàn)在英語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)與其所表達(dá)的概念之間的關(guān)系上。有別于日常用語(yǔ),法律英語(yǔ)文本一般具有如下幾種語(yǔ)義特征。

(一)法律英語(yǔ)術(shù)語(yǔ)的語(yǔ)義單一。

法律英語(yǔ)作為一門(mén)應(yīng)用于法律領(lǐng)域的專業(yè)性很強(qiáng)的用語(yǔ),嚴(yán)謹(jǐn)且邏輯性強(qiáng)。法律英語(yǔ)術(shù)語(yǔ)表達(dá)的法律概念一般是單一的,反之亦然,某一法律概念一般只有一個(gè)對(duì)應(yīng)的法律英語(yǔ)術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)。

我們知道,英語(yǔ)日常用語(yǔ)經(jīng)常使用同義詞和近義詞,這會(huì)使得語(yǔ)言韻味豐富,意趣十足;但法律事務(wù)理應(yīng)被明確、清晰、固定的表述,為了不致產(chǎn)生歧義,英語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)的含義一般是單一而確定的。那些日常生活用語(yǔ)中的同義詞和近義詞,一旦成為法律術(shù)語(yǔ),其意義即被相對(duì)固定,一般會(huì)被分別用來(lái)表示完全不同的法律概念。如lawyer,barrister和solicitor,在日常用語(yǔ)中它們都是“律師”,而在法律英語(yǔ)中,lawyer為通用詞,除泛指“律師”外,還指其他法律工作者,barrister和solicitor用于英國(guó)和其他一些英聯(lián)邦國(guó)家或地區(qū),前者為“出庭律師”,后者則是“訴狀律師”。實(shí)際上,類(lèi)似的現(xiàn)象在中文法律術(shù)語(yǔ)中也大量存在,如“定金”和“訂金”、“居所”和“住所”等。所以,法律英語(yǔ)術(shù)語(yǔ)具有特定含義和使用范圍,不得隨意引申和替代。

(二)反義詞和同義詞、近義詞大量存在。

法律英語(yǔ)中存在大量反義詞,它們所表示的概念具有矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。這是因?yàn)榉晒ぷ鞯墓δ芎吞攸c(diǎn)就是要處理矛盾,面對(duì)的主體往往是利益對(duì)立的雙方,要表達(dá)各種相互對(duì)立的法律關(guān)系,就離不開(kāi)大量對(duì)義關(guān)系詞,如right―obligation(權(quán)利―義務(wù)),creditor―debtor(債權(quán)人―債務(wù)人),plaintiff―defendant(原告―被告)等。當(dāng)然,兩個(gè)對(duì)義關(guān)系詞必須是同一類(lèi)別的詞,且一般其中的每一個(gè)都是單義詞。

英美法多為判例法、非成文法,在起草法律文書(shū)時(shí),為了避免產(chǎn)生漏洞,造成曲解,經(jīng)常將同義詞、近義詞并列使用,如terms and conditions(條款),rules and regulations(規(guī)章),rights and interests(權(quán)益)等,并列詞語(yǔ)起到了意義互補(bǔ)、排除歧義的作用。

(三)語(yǔ)義的嚴(yán)密性與模糊性并存。

法律是典型的社會(huì)學(xué)科,法律規(guī)范必須具有廣泛的適用性和適度的靈活性,只有這樣才能更好地解決社會(huì)矛盾,所以法律語(yǔ)言往往同時(shí)具有嚴(yán)密性與模糊性,以此來(lái)保證具體個(gè)案能得到具體的處理。因?yàn)榉墒聦?shí)的程度、數(shù)量、范圍等可能無(wú)法明確,所以例如reasonable time(合理的時(shí)間),appropriate action(適當(dāng)?shù)男袆?dòng))等表述大量存在,這其實(shí)是一種原則性的規(guī)定,理解和適用要結(jié)合屆時(shí)具體的情境來(lái)判定,也就是說(shuō),模糊性的存在其實(shí)是法律靈活性的需要。

二、法律英語(yǔ)文本的語(yǔ)句特征

法律英語(yǔ)文本中句子的長(zhǎng)度動(dòng)輒達(dá)到上百個(gè)單詞,有時(shí)一句話就是一段,所以,法律英語(yǔ)給人最強(qiáng)烈的印象就是句子冗長(zhǎng)、可讀性差。

(一)法律英語(yǔ)文本大量使用復(fù)雜句,多用限制性從句和短語(yǔ)。

法律英語(yǔ)文本為了表述的嚴(yán)謹(jǐn)和準(zhǔn)確,多使用結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、說(shuō)理完整的長(zhǎng)句,限制性從句和短語(yǔ)的使用比比皆是,各種復(fù)雜的修飾限定成分當(dāng)然也造成了閱讀和使用上的困難。比如下面的句子:

“Patented Technology” means such patent,and such applications for the patent as are presently owned or will hereafter be acquired in the future by Party B,or as Party B has or may have the right to control,or as are permitted to be transferred during the effective period of this Contract in any or all countries of the world,and as are applicable to or may be used in the manufacture of Contract Products specified by the Parties hereto.(“專利技術(shù)”,系指乙方目前擁有的或未來(lái)獲得的,或乙方有權(quán)或可能有權(quán)控制的,或在本合同有效期間在世界任何國(guó)家許可轉(zhuǎn)讓的,適用于或可能適用制造本合同雙方規(guī)定的本合同產(chǎn)品的專利和專利申請(qǐng)。)

此類(lèi)句型在英語(yǔ)法律文本中屢見(jiàn)不鮮,應(yīng)當(dāng)指出的是,句型結(jié)構(gòu)和內(nèi)容安排得復(fù)雜周密固然能使表意更加全面準(zhǔn)確,但也因此使得法律文本可讀性差,人為制造了法律交往的障礙,這種表達(dá)方式已為現(xiàn)代英美法律問(wèn)題學(xué)家所詬病。

(二)法律英語(yǔ)文本大量使用被動(dòng)語(yǔ)態(tài)。

一般認(rèn)為,被動(dòng)語(yǔ)態(tài)的使用有利于強(qiáng)調(diào)事實(shí)本身,突出表達(dá)內(nèi)容的客觀性和準(zhǔn)確性。在法律文本尤其是法律規(guī)范條文中,被動(dòng)語(yǔ)態(tài)的使用頗為頻繁。請(qǐng)見(jiàn)下兩例:

Article 22 Except that it is based on transaction practices or that the offer indicates an acceptance may be made by performing an act,the acceptance shall be made by means of notice.(第二十二條承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出,但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。――摘自《中華人民共和國(guó)合同法》英譯)

No bill of attainder or ex post facto Law shall be passed.No capitation,or other direct,tax shall be laid,unless in proportion to the census or enumeration herein before directed to be taken.No tax or duty shall be laid on articles exported from any state.(不得通過(guò)任何剝奪公民權(quán)的法案或者追溯既往的法律。除非按本憲法所規(guī)定的人口調(diào)查或統(tǒng)計(jì)之比例,不得征收任何人口稅或其它直接稅。對(duì)各州輸出之貨物,不得課稅。――摘自《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》)

被動(dòng)語(yǔ)態(tài)的使用使得法律條文的表述充滿了客觀性氣息,也因此增加了其權(quán)威性。

(三)動(dòng)詞的名詞化特征突出。

法律英語(yǔ)文本之所以體現(xiàn)出這種特征,既是英語(yǔ)語(yǔ)言和英語(yǔ)民族思維固有特征的表現(xiàn),更是因?yàn)橹挥袠O力淡化法律文本敘述中的主體性,突出描述的客體性,才能充分體現(xiàn)出法律的客觀公正性。

通過(guò)研究文本我們可以發(fā)現(xiàn),法律英語(yǔ)中的動(dòng)詞名詞化主要表現(xiàn)為動(dòng)詞加后綴名詞化,如punishment,failure,denial,defendant,knowing等,或者是動(dòng)詞直接用作名詞,如delay,process等。這類(lèi)名詞幾乎可以出現(xiàn)在除謂語(yǔ)之外的任何句子成分中,且經(jīng)常充當(dāng)主語(yǔ)或介詞賓語(yǔ),表現(xiàn)出明顯的客體性思維特征。

(四)多使用陳述句。

英語(yǔ)句子按使用目的分為陳述句、疑問(wèn)句、祈使句和感嘆句四類(lèi),其表意功能各有不同。在立法和司法語(yǔ)言中,要準(zhǔn)確明白地說(shuō)明法律規(guī)范,毫不含糊地界定權(quán)利義務(wù),客觀清楚地?cái)⑹霭讣聦?shí),就要盡可能拋棄個(gè)人主觀意志和感情,所以在法律英語(yǔ)文本中,陳述句的使用頻率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它句型。翻看英美成文法、英文國(guó)際條約和合同,我們發(fā)現(xiàn)在法律規(guī)范和正式法律文書(shū)中,在某種程度上甚至是排斥使用疑問(wèn)句、祈使句和感嘆句的。例如:

Foreign trade mentioned herein shall cover the import and export of goods,technology and the international trade in services.(本法所稱對(duì)外貿(mào)易,是指貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口和國(guó)際服務(wù)貿(mào)易。)

第5篇：法律概念的特征范文

[關(guān)鍵詞] 商主體；地位界定；合法化

【中圖分類(lèi)號(hào)】 D92【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A【文章編號(hào)】 1007-4244（2014）06-158-1

商主體，即商事法律關(guān)系的主體，也即商事法律關(guān)系的參與者。商主體的概念可以表述為：商主體又稱商事法律關(guān)系主體，是指依照法律規(guī)定以自己的名義從事商行為，參與商事法律關(guān)系，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。

法律對(duì)商主體的范圍做出了嚴(yán)格的限定，導(dǎo)致了小商販等特殊經(jīng)營(yíng)形式受到了忽視，至今仍游離于商主體的范圍之外，既得不到法律的保護(hù)，也給社會(huì)造成了影響，甚至引發(fā)與公權(quán)力的沖突。問(wèn)題的產(chǎn)生，正是源于對(duì)商人身份的取得不是以既存事實(shí)為基礎(chǔ)，而是以國(guó)家干預(yù)為導(dǎo)向，所以有必要對(duì)小商販的商主體地位的界定問(wèn)題加以研究。

一、小商販的社會(huì)及法律現(xiàn)狀

（一）小商販的社會(huì)現(xiàn)狀。在我國(guó)現(xiàn)階段的城市建設(shè)中，小商販的存在仿佛是落后的象征而對(duì)城市形成負(fù)面影響，因此城市管理部門(mén)試圖大刀闊斧地對(duì)其進(jìn)行取締，但小商販仍頑強(qiáng)地生存著。而由于小商販長(zhǎng)期處于“無(wú)證商販”的尷尬境地，既沒(méi)有法律保障其合法權(quán)益，亦沒(méi)有法律進(jìn)行規(guī)范化管理，這實(shí)際上既是對(duì)商販經(jīng)營(yíng)者的損害，也是對(duì)這種經(jīng)營(yíng)形態(tài)的損害。

（二）小商販的法律現(xiàn)狀。小商販?zhǔn)俏唇?jīng)商事登記的社會(huì)主體，因?yàn)槲覈?guó)的商事法律主張的是商主體的嚴(yán)格法定原則，也就要求了可以進(jìn)行商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商主體在組織形式上必須由法律予以明確規(guī)定，否則不具有商主體的資格；任何人也不得創(chuàng)設(shè)法定組織形式之外的商主體形式。

商主體的嚴(yán)格法定原則充分體現(xiàn)了作為私法的商法的一定的公法性特征，作為商事登記制度的基礎(chǔ)，也展現(xiàn)了商事活動(dòng)由自由主義向強(qiáng)國(guó)家干預(yù)的轉(zhuǎn)變。而就在這個(gè)轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，忽視了小商販社會(huì)地位，因此不能由商事法律對(duì)其規(guī)范，也不能按照商事法律的規(guī)定進(jìn)行工商登記并取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，小商販便成為我國(guó)商事法律中沒(méi)有得到類(lèi)型化轉(zhuǎn)變的特殊主體。

二、商事主體的概念梳理及對(duì)比

立法上有三種體例確立商事主體的概念：一是主觀主義（商人主義、形式主義），這種立法首先確定商事主體的概念，然后到處商行為的概念；二是客觀主義（商行為主義、實(shí)質(zhì)主義），這種立法著眼于行為自身的商的性質(zhì)，并將其主體確定為商事主體；三是折中主義，這種立法同時(shí)將商事主體即商人概念和商行為概念作為商事法的基礎(chǔ)，在規(guī)定商事主體時(shí)，既注意商事行為的本質(zhì)，又要重視商事行為的形式。

從我國(guó)現(xiàn)狀中關(guān)于商主體嚴(yán)格法定原則來(lái)看，我國(guó)關(guān)于小商販的態(tài)度則更傾向于主觀主義，即先確定商事主體的概念，為商事主體制度構(gòu)建好成形的框架，再對(duì)其商行為進(jìn)行定義。

（一）小商販與小商人的概念比較分析。如前文所述，在日本、德國(guó)等國(guó)家，小商人制度是為保護(hù)規(guī)模小的經(jīng)營(yíng)者，使其能平等地取得商主體的某些權(quán)利，同時(shí)又不必像大商人一樣適用商法的部分較嚴(yán)格的義務(wù)，如商號(hào)、商事賬簿等。對(duì)比我國(guó)小商販，兩者都是以營(yíng)利為目的而從事一些小規(guī)模的商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，都是以自然人或家庭為營(yíng)業(yè)主體，沒(méi)有組織治理結(jié)構(gòu)，不需要商號(hào)，不需要商事賬簿，對(duì)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任等。

但是不同的是，小商人制度的目的是保護(hù)小規(guī)模經(jīng)營(yíng)者的商事經(jīng)營(yíng)權(quán)利，在不負(fù)擔(dān)過(guò)多義務(wù)的前提下享受到與完全商人相同的權(quán)利，但我國(guó)對(duì)小商販的干預(yù)，一方面在立法中對(duì)其忽略，一方面對(duì)“無(wú)證商販”進(jìn)行取締，兩個(gè)層面上對(duì)小商販這一經(jīng)營(yíng)形態(tài)造成損害。

（二）小商販與商個(gè)人的概念比較分析。最早的商人就是商個(gè)人，在傳統(tǒng)意義上的商人指的就是經(jīng)商的個(gè)人，但隨著商業(yè)的發(fā)展，在現(xiàn)代商法上，商個(gè)人的內(nèi)涵更加豐富，在原有傳統(tǒng)特征之自然人狀態(tài)的同時(shí)，又增加了現(xiàn)代特征――單一出資組織體之法律人格的狀態(tài)。

小商販作為一種以自然人或家庭為主體從事小規(guī)模經(jīng)營(yíng)的經(jīng)營(yíng)形式，與商個(gè)人有許多關(guān)聯(lián)，他們都體現(xiàn)了一些相似的特征，如投資主體的自然人單一性，非法人性，財(cái)產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的一體性，財(cái)產(chǎn)責(zé)任的無(wú)限性，而且兩者的概念都沒(méi)有在我國(guó)的立法上得到直接的認(rèn)可。

但是兩者在我國(guó)的境地卻有不同，商個(gè)人作為一個(gè)學(xué)術(shù)概念已經(jīng)在商法理論中得到了廣泛的認(rèn)可，但是小商販的概念卻沒(méi)有得到廣泛認(rèn)可，至今仍沒(méi)有將其納入到商主體的理論范圍進(jìn)行研究。

三、小商販合法化途徑

從轉(zhuǎn)變確立商主體的主觀主義原則為客觀主義原則入手，尊重現(xiàn)實(shí)存在的商行為，進(jìn)而對(duì)商主體進(jìn)行界定。承認(rèn)自然人從事小規(guī)模營(yíng)業(yè)活動(dòng)，并對(duì)其準(zhǔn)入降低或不附加額外的門(mén)檻限制是一種最為簡(jiǎn)便的方法，也是管理小商販的有效方法。應(yīng)該看到，營(yíng)業(yè)與否以及如何營(yíng)業(yè)是民事主體的自由選擇，只要在其營(yíng)業(yè)活動(dòng)沒(méi)有危害到社會(huì)公共利益的前提下，國(guó)家就應(yīng)當(dāng)最大限度地承認(rèn)和保護(hù)這一營(yíng)業(yè)權(quán)。可從兩個(gè)角度糾正這一問(wèn)題。

（一）無(wú)名商主體?；谥贫葎?chuàng)新的角度，我們可以為小商販創(chuàng)設(shè)一種區(qū)別于其他現(xiàn)有商主體的商主題類(lèi)型。小商販以小規(guī)模經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為經(jīng)常性職業(yè)，這些常業(yè)性的營(yíng)業(yè)屬于商事行為，應(yīng)由商法調(diào)整，小商販在主體性質(zhì)上也不再僅僅是普通的民事主體自然人，而也應(yīng)是受商法規(guī)范的商主體自然人，所以我們是否這樣對(duì)小商販的確立標(biāo)準(zhǔn)放低，即可以不經(jīng)過(guò)行政，只須登記備案就可以自由從事小規(guī)模的營(yíng)業(yè)活動(dòng)，成為合法的商主體。

（二）有名商主體。我國(guó)與小商販經(jīng)營(yíng)模式想死的商主體有作為商個(gè)人的個(gè)體工商戶和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，那么將小商販納入個(gè)體工商戶或個(gè)體獨(dú)資企業(yè)中，即使小商販成為有名商主體，也是一種確立商主體的方式。《德國(guó)商法典》在1998年修訂時(shí)取消了小商人的概念，但卻保留了其實(shí)質(zhì)，將其納入了自由登記商人的范疇，即小規(guī)模經(jīng)營(yíng)者可以自愿選擇通過(guò)在商事登記簿中進(jìn)行登記而取得商人資格。節(jié)省小商人的經(jīng)營(yíng)成本，簡(jiǎn)化管理程序，甚至適當(dāng)免除或降低其作為商人理應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，充分保障其營(yíng)業(yè)的自由，而這些應(yīng)該成為我國(guó)的改革方向。

第6篇：法律概念的特征范文

摘 要：民事法律行為作為民法領(lǐng)域中一個(gè)十分重要的概念，在我國(guó)《民法通則》中將其界定為合法的行為。這樣的規(guī)定不僅違背了民法作為私法所倡導(dǎo)的意思自治精神，也與民法其他具體制度產(chǎn)生了矛盾。通過(guò)對(duì)傳統(tǒng)理論中法律行為本質(zhì)的追根溯源以及對(duì)民事法律行為本質(zhì)的探討，認(rèn)為應(yīng)將意思表示作為民事法律行為的核心要素與本質(zhì)特征。

關(guān)鍵詞：民事法律行為，私法自治，意思表示

民事法律行為在民法領(lǐng)域中，是一個(gè)十分重要的概念。我國(guó)《民法通則》第54條將民事法律行為定義為：“公民或者法人設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！庇纱丝梢灾?，在我國(guó)民事法律行為必須是合法的行為。而傳統(tǒng)的民法理論將法律行為劃歸于合法行為一類(lèi)，與違法行為相并列。同時(shí)又將法律行為分為有效的和無(wú)效的兩種。這種傳統(tǒng)的分類(lèi)，其中有難以自圓其說(shuō)之處：為什么法律行為屬于合法行為又是無(wú)效的？眾所周知，在民法領(lǐng)域中，無(wú)效法律行為一詞也長(zhǎng)期被使用。自《中華人民共和國(guó)民法通則》施行以來(lái)，無(wú)效民事法律行為一詞已被無(wú)效民事行為一詞所替代。按照我國(guó)的民事立法，無(wú)效法律行為并不是法律行為的種類(lèi)之一，它只是一種不具有法律效力的民事行為?！睹穹ㄍ▌t》中所創(chuàng)立的“民事行為”一語(yǔ)，可以作為民事法律行為的上位概念，以此回避因“無(wú)效法律行為”這一不合邏輯用語(yǔ)所引起的無(wú)益爭(zhēng)論。由此我們便產(chǎn)生了質(zhì)疑：傳統(tǒng)的民法理論是否真的是將法律行為劃歸于合法行為一類(lèi)呢？或者說(shuō)合法性是否為民事法律行為的本質(zhì)屬性？進(jìn)一步而言，我國(guó)《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為是否科學(xué)呢？[1]而有關(guān)這一問(wèn)題的理論探索也日趨增多，由于民事行為或者說(shuō)民事法律行為是民法領(lǐng)域中的一個(gè)基礎(chǔ)的概念，因此對(duì)這一問(wèn)題的探討也具有很重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義，因此本文也旨在對(duì)民事法律行為的本質(zhì)問(wèn)題做些思考。

一、傳統(tǒng)理論中的民事法律行為

現(xiàn)代民法學(xué)意義上的法律行為和系統(tǒng)的法律行為理論均始自德國(guó)，它們被認(rèn)為是19 世紀(jì)德國(guó)民法中最輝煌的成就。德國(guó)的民法學(xué)者認(rèn)為，法律行為概念的內(nèi)涵最早被解釋為設(shè)權(quán)的意思表示行為。后來(lái)，學(xué)者薩維尼在其名著《當(dāng)代羅馬法體系》一書(shū)中對(duì)法律行為理論作了更加深人、細(xì)致、詳盡的研究，從而極大地豐富了法律行為理論。薩維尼強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)以法律行為的概念代替意思表示，因?yàn)橐馑急硎局皇欠尚袨榈臉?gòu)成要素之一。同時(shí)他還為法律行為下了一個(gè)經(jīng)典的定義，即行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為。這一學(xué)說(shuō)對(duì)后世民事立法影響頗大。大陸法系民法普遍認(rèn)為，“法律行為”是指私人旨在引起法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產(chǎn)生，皆因行為人希冀其發(fā)生，法律行為的本質(zhì)在于引起法律效果之意思的實(shí)現(xiàn)，在于法律制度以該意思方式于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷。[2]

而民事法律行為原稱為法律行為，法律行為在德語(yǔ)中就包含有 “公平”、“合法”的意思。后來(lái)日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，最終譯為“法律行為”。[3]由此可見(jiàn)，我們現(xiàn)在所稱的法律行為在傳統(tǒng)民法原有意義上確實(shí)有合法性的意味，即法律行為屬于合法行為。但此處的“合法”是不是與我國(guó)民法理論與立法實(shí)踐中對(duì)民事法律行為所給予的合法性內(nèi)涵一致呢？應(yīng)該明確，傳統(tǒng)民法在此處的合法性僅僅是指法律行為是一種不為法律所禁止實(shí)施的行為，即法律允許人們按照自己的意思為一定的行為，其法理底蘊(yùn)是法律行為自由主義與私法自治精神。至于人們按照自己的意思所做的行為是否得到法律的承認(rèn)和保護(hù)，則屬于法律對(duì)行為效果進(jìn)行法律評(píng)價(jià)的問(wèn)題。應(yīng)該說(shuō)，對(duì)“合法性”做這樣的闡釋是符合民法作為私法所秉承的意志自由與私法自治法理理念的。但我們同時(shí)也明白，我國(guó)民法的法律行為本質(zhì)合法說(shuō)中的“合法”，除了上述傳統(tǒng)民法中的意思外，還包含了依法要求行為人實(shí)施的法律行為要符合國(guó)家對(duì)行為人所實(shí)施的行為做出的法律評(píng)價(jià)，否則就不合法，不是民事法律行為。因此，對(duì)傳統(tǒng)民法理論追根溯源的考察中就可以看出，民事法律行為合法說(shuō)的提出并沒(méi)有源流上的正當(dāng)性。這種對(duì)“合法性”所做的擴(kuò)大解釋并沒(méi)有理論上有力的根據(jù)。

不僅如此，在我國(guó)，對(duì)于法律行為，學(xué)者們所給出的多種不同的學(xué)理表述，無(wú)一例外的在強(qiáng)調(diào)意思表示的重要性，而非將“合法性”解釋為法律行為的本質(zhì)。例如，臺(tái)灣學(xué)者史尚寬將其表述為：“法律行為者，以意思表示為要素，法律因意思之表示，而使發(fā)生法律上效力之私法上法律要件也。”[4]佟柔認(rèn)為：“民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，旨在產(chǎn)生民事法律效果的行為。”[5]梁慧星認(rèn)為：“所謂民事法律行為，指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實(shí)。”[6]還有的學(xué)者認(rèn)為：“法律行為者，以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素表示，故發(fā)生法律上效果之法律事實(shí)也”等等。不難看出，以上這些關(guān)于民事法律行為概念的學(xué)理定義都提到了意思表示，它們的共同點(diǎn)就在于，都強(qiáng)調(diào)民事法律行為是意思表示行為，且以意思表示發(fā)生私法上的效果。而我國(guó)《民法通則》中法律行為的定義與以上學(xué)者們對(duì)法律行為的學(xué)理定義有明顯的差異。民事法律行為的成立是以意思表示為要件，還是要以合法性為前提，值得商榷。

二、民事法律行為合法說(shuō)的弊端

雖然我國(guó)已經(jīng)以法律的形式對(duì)民事法律行為的合法性給予了確定，但從上文的有關(guān)論述及對(duì)民法原理的認(rèn)識(shí)與思考我們可以看出，所謂的民事法律行為合法說(shuō)的確存在一些弊端。

（一）民事法律行為合法說(shuō)有悖于民法私法自治理念

上文已經(jīng)提及，民法是私法如今已是中外學(xué)界的共識(shí)，民法的私法屬性是其本質(zhì)的主要體現(xiàn)，由此決定了民法應(yīng)以私法自治、私權(quán)神圣為其基本理念。傳統(tǒng)民法上，民事法律行為制度是實(shí)現(xiàn)私法自治的工具。在不違反法律之根本精神的前提下，私人間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人之自由意思，個(gè)人之法律關(guān)系均可依其自己的自由意思來(lái)創(chuàng)設(shè)。私法自治的理念就要求要尊重當(dāng)事人自由行使其權(quán)利。作為民法領(lǐng)域中的法律行為制度中，自然也要貫徹私法自治的精神。因此，原則上，個(gè)人在私法上的任何行為都是個(gè)人自由意志的表達(dá)，其取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)原則上應(yīng)出于個(gè)人的自由意志。而法律的觸角并不能伸及到人的意志層面，它僅僅對(duì)當(dāng)事人所表達(dá)出的意思效果進(jìn)行確認(rèn)，并且這種確認(rèn)是消極的、被動(dòng)的。

然而，法律行為本質(zhì)合法說(shuō)實(shí)際上是以法律來(lái)限制甚至取代行為人的意思自由，將法律行為強(qiáng)行納入法定主義軌道，這是與自由及私法自治觀念背道而馳的，法律行為自身容不得一絲一毫的行為法定主義，因?yàn)榉ǘㄖ髁x的宗旨是用法律限制甚至是取代行為人的意志自由，而不是用法律來(lái)保障行為人的意志自由。[7] 如果將民事法律行為單純的認(rèn)定為是合法的行為，那無(wú)疑在一定程度上限制的人們的行為自由，內(nèi)心意志的自由表達(dá)必須受法律的規(guī)制。私法自治的理念也沒(méi)有得到維護(hù)。

（二）民事法律行為本質(zhì)合法說(shuō)導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上不協(xié)調(diào)

將民事法律行為界定為合法行為，會(huì)與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生沖突。眾所周知，合同本質(zhì)是一種雙方民事法律行為，按照民事法律行為本質(zhì)合法說(shuō)的思路，唯有合法有效的合同才算合同，無(wú)效的合同就不能成為合同。但是作為合同法學(xué)中的概念，“無(wú)效合同”也是合同的一種，且已為我國(guó)民法學(xué)界完全接受，而且合同法中對(duì)無(wú)效合同設(shè)立了專門(mén)性的系統(tǒng)規(guī)定。[8]一方面，無(wú)效合同也是合同，另一方面，無(wú)效的合同因?yàn)椴缓戏o(wú)效而不是法律行為，更不是雙方法律行為的合同行為。這樣就出現(xiàn)了矛盾。

為解決這個(gè)矛盾，我國(guó)民法學(xué)界在民事法律行為之上創(chuàng)設(shè)了民事行為的概念。作為民事法律行為的上位概念，民事法律行為作為民事行為的一個(gè)分 類(lèi)，只是合法的民事行為；民事行為還包括無(wú)效民事行為、可撤銷(xiāo)民事行為和效力待定民事行為。民事行為概念的提出，在一定程度上解決了上述矛盾問(wèn)題。但這樣一來(lái)，民事法律行為的概念完全就可以用合法有效的民事行為概念所替代，使得民事法律行為的概念失去了存在的必要。如此一來(lái)，本為解決民事法律行為理論與具體民事法律行為制度矛盾而提出的民事行為概念卻使得民事法律行為概念的存在變的可有可無(wú)。

法律行為制度作為對(duì)合同、遺囑等行為高度概括的制度，應(yīng)該具有較為廣泛的適用范圍。所以，首先，從邏輯學(xué)上講，法律行為理應(yīng)成為反映合同的本質(zhì)的概念，其外延也應(yīng)比合同等下位概念要大。僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次，這里將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的理論認(rèn)識(shí)存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，既包括合法行為也包括違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問(wèn)題。再次，《民法通則》創(chuàng)設(shè)民事行為概念，由于未作明文規(guī)定，使得人們?cè)趯?duì)其含義的理解上莫衷一是。有的認(rèn)為，民事行為是民事法律行為、無(wú)效民事行為和可變更、可撤銷(xiāo)民事行為的屬概念；有的認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；有的認(rèn)為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”，且是民事法律行為的上位概念。[9] 如此混雜的各種說(shuō)法，使得民事法律行為在民法理論中混亂不堪。

二、民事法律行為的本質(zhì)

由于法律行為是私法自治理念的具體體現(xiàn), 法律行為的本質(zhì)必然表現(xiàn)為強(qiáng)烈的自由主義色彩。民事法律行為以意思表示為要素，并依意思表示的內(nèi)容引起民事法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止, 具有表意性和設(shè)權(quán)性特征。

（一）意思表示是民事法律行為的核心要素和本質(zhì)特征。

一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件。無(wú)意思表示則無(wú)法律行為。史尚寬先生曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：法律行為系以意思表示為要素之法律要件。無(wú)意思表示不得成為法律行為也。意思表示以外的事實(shí)雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為。[10]另一方面，意思表示是民事法律行為區(qū)別于其它民事法律事實(shí)的根本特征。無(wú)論是事件中的自然事件、社會(huì)事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實(shí)行為都不具有意思表示。既然法律行為是意思表示行為或者以意思表示為基本構(gòu)成要素的表示，那么意思表示就成了法律行為結(jié)構(gòu)的核心。

（二）法律行為的意思表示在于發(fā)生預(yù)期的私法上的效果。

法律行為以意思表示為要素，其意思表示在于發(fā)生預(yù)期的私法上的效果，即以獲得行為人預(yù)期的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者以獲得預(yù)期的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變更或終止為目的。此種效果之所以得依法產(chǎn)生，皆因行為人內(nèi)心希望其發(fā)生。也就是說(shuō)，法律行為旨在引起行為人內(nèi)心所希望的法律效果的行為。這就是說(shuō)，實(shí)施一定法律行為的民事主體內(nèi)在的意思表示是為了發(fā)生預(yù)期的私法上的效果。若不具備這種預(yù)期目的，則不是法律行為，而是其他民事行為或其他行為。例如合同法律行為，就必須具有預(yù)期民法上的效果目的。如果沒(méi)有這種預(yù)期目的，合同就會(huì)失去意義，而不稱其為合同法律行為。因此，行為人是否以發(fā)生預(yù)期民法上的效果為目的是區(qū)分法律行為與其他民事行為的重要標(biāo)志。

現(xiàn)實(shí)生活中人們的法律事實(shí)行為多種多樣，但并不是所有法律事實(shí)行為都是為了發(fā)生預(yù)期的私法上效果。如拾得遺失物的行為，雖然也會(huì)發(fā)生遺失物返還的私法上后果，但該行為只是偶然的行為，在實(shí)施中既不要求以意思表示專門(mén)設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)，也不要求以發(fā)生私法上效果為目的的心態(tài)。又如民事行為中的侵權(quán)行為，雖然也具有法律意義并能產(chǎn)生一定的私法上效果，即賠償損害法律后果，但明顯這樣的后果并不是行為人意志所希望的結(jié)果；這兩種民事行為，前者屬非意思表示行為，后者屬違法行為，都不是民事法律行為。由此可以清晰地看出民事法律行為和其他類(lèi)型的民事行為的區(qū)別，即焦點(diǎn)在意思表示，而不是合法性的問(wèn)題。

三、結(jié)語(yǔ)

民事法律行為制度體現(xiàn)了私法自治的基本精神，能夠?qū)崿F(xiàn)民法作為任意法的功能，是民法中的一項(xiàng)核心制度。無(wú)論在合同法領(lǐng)域中對(duì)無(wú)名合同的適用,還是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下廣泛的商品交易還是社會(huì)生活中對(duì)婚姻、遺囑等身份關(guān)系的適用，甚至是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度和人格權(quán)中，民事法律行為制度都有其重大的適用意義。并且我國(guó)《民法通則》中對(duì)民事法律行為做出了明確規(guī)定，且在司法實(shí)踐中也得到了法官與民眾的普遍認(rèn)可，對(duì)各種民事問(wèn)題的解決也已經(jīng)發(fā)揮了重要作用。正因?yàn)槊袷路尚袨榈娜绱酥匾饬x，我們必須對(duì)其有充分正確的認(rèn)識(shí)，理論界對(duì)于民事法律行為的本質(zhì)的質(zhì)疑與探討也很有必要。

通過(guò)以上的論述，我們可以知道，合法性問(wèn)題只是國(guó)家對(duì)民事法律行為的一種外在評(píng)價(jià)，且只有對(duì)已經(jīng)實(shí)施的民事法律行為的法律后果進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)才有意義，并不是民事法律行為構(gòu)成的內(nèi)在要求。只有意思表示才是民事法律行為的本質(zhì)特征，它是民事法律行為區(qū)別于其他民事法律事實(shí)的根本特征，也可以說(shuō)是民事法律行為的本質(zhì)所在。因此，在將來(lái)我們國(guó)家的民法典制定過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)重新界定民事法律行為的概念，取消其合法性，僅以意思表示作為其核心要素和本質(zhì)特征，與傳統(tǒng)民事法律行為理論相統(tǒng)一。

[1] 曾新明，《我國(guó)民事法律行為合法性標(biāo)準(zhǔn)質(zhì)疑》，西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)，20__年9月，第23卷，第三期

[2] 德，迪特爾·梅迪庫(kù)斯，邵建東譯，《德國(guó)民法總論》，法律出版社，20__ 年版，第143 頁(yè)；轉(zhuǎn)引自王猛，《淺議法律行為的本質(zhì)》，法學(xué)研究，20__年7月（上）

[3] 尹廣甜，《對(duì)民事法律行為本質(zhì)的思考》，法制與社會(huì)，20__年6月(上)

[4] 史尚寬，《 民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，20__年版，第297頁(yè)。

[5] 佟柔，《中國(guó)民法》，法律出版社，1990年版，第161頁(yè)

[6] 梁慧星，《民法總論》，法律出版社，1996 版，第152頁(yè)

[7] 尹廣甜，《對(duì)民事法律行為本質(zhì)的思考》，法制與社會(huì)，20__年6月(上)

[8] 尹廣甜，《對(duì)民事法律行為本質(zhì)的思考》，法制與社會(huì)，20__年6月(上)

第7篇：法律概念的特征范文

由于當(dāng)前我國(guó)正處在經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，加之各種法律法規(guī)規(guī)定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢(shì)，尤其以錢(qián)權(quán)交易為甚，損害了政府的威信，動(dòng)搖了為人民服務(wù)的宗旨。當(dāng)然，這里面有國(guó)家工作人員意志薄弱、理想信念動(dòng)搖、經(jīng)不住金錢(qián)的誘惑的原因，但行為人有恃無(wú)恐大肆進(jìn)行行賄也是不容忽視的一個(gè)重要原因。特別是近幾年來(lái)，行為人行賄數(shù)額從幾千元上萬(wàn)元、其至上百萬(wàn)、千萬(wàn)元之巨，愈演愈烈，敗壞了社會(huì)風(fēng)氣，嚴(yán)重破壞了社會(huì)主義的法律秩序，阻礙了社會(huì)的健康發(fā)展和全面進(jìn)步?！靶匈V與受賄是對(duì)向，是引發(fā)受賄犯罪的溫床。因此，在懲處受賄的同時(shí)，必須打擊行賄犯罪活動(dòng)?！雹湃欢F(xiàn)在的立法在打擊行賄犯罪活動(dòng)面前卻顯得有些蒼白，力不從心?，F(xiàn)行刑法第389條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。”根據(jù)此條規(guī)定，在通常情況下，行為人必須具有為謀取不正當(dāng)利益之目的而進(jìn)行行賄的，才構(gòu)成行賄罪，刑法才予以打擊。而行為人在為謀取正當(dāng)利益時(shí)的行賄行為都不規(guī)定為犯罪，不進(jìn)行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法實(shí)務(wù)上的混亂。筆者就此作以論述。

一、“為謀取正當(dāng)利益”進(jìn)行行賄具有犯罪的本質(zhì)特征

修訂后的《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國(guó)權(quán)，領(lǐng)土完善和安全，分裂國(guó)家，顛覆人民民主的政權(quán)和社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利，民利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！边@個(gè)定義是對(duì)我國(guó)社會(huì)上形形犯罪所作的科學(xué)概括。從該條規(guī)定可以看出，犯罪行為有三個(gè)基本特征，即犯罪是危害社會(huì)的行為，具有一定的社會(huì)危害性；犯罪是觸犯刑律的行為，具有刑事違法性；犯罪是應(yīng)受刑罰處罰的行為，具有應(yīng)受刑罰懲罰性。犯罪的這三個(gè)基本特征是緊密結(jié)合在一起的。也是犯罪的本質(zhì)特征。與犯罪概念有密切聯(lián)系的一個(gè)概念是犯罪構(gòu)成。犯罪概念回答的問(wèn)題是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本屬性？犯罪構(gòu)成則進(jìn)一步回答：犯罪是怎樣構(gòu)成的？它的成立需要具有哪些基本條件也就是說(shuō)它要解決的是成立犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格。如果犯罪構(gòu)成離開(kāi)了犯罪概念，不與犯罪概念相連一起，那么，它就會(huì)成為一種純形式的東西，就會(huì)把握不了犯罪本質(zhì)，從而不能很好認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪，也不能正確地認(rèn)定一個(gè)具體危害行為的具體法律特征。同樣，如果犯罪概念離開(kāi)了犯罪構(gòu)成，那么與犯罪概念也就成為沒(méi)有依托的空洞的理論抽象。那么犯罪構(gòu)成與犯罪概念密不可分的連接點(diǎn)或橋梁是什么呢？那就是犯罪客體。犯罪客體指的是犯罪行為侵犯了刑法所保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，犯罪行為對(duì)刑法所保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的侵犯，實(shí)質(zhì)上也是犯罪本質(zhì)特征一種具體表現(xiàn)和反映。犯罪的本質(zhì)特征是對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的一種破壞，是對(duì)犯罪行為所具有的共同本質(zhì)的一種理論抽象。這種抽象又必須借助活生生的具體內(nèi)容，也即是犯罪客體來(lái)揭示其內(nèi)涵。 ⑵“犯罪客體”在犯罪構(gòu)成中擔(dān)當(dāng)對(duì)行為的社會(huì)屬性與價(jià)值判斷的功能，犯罪構(gòu)成的其它三個(gè)方面的構(gòu)成要件最后都要落腳到客體上，由犯罪客體做出最后的價(jià)值評(píng)判”。⑶“犯罪客體”揭示了犯罪本質(zhì)重要的一面，研究犯罪客體對(duì)于深刻認(rèn)識(shí)犯罪體質(zhì)，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪性質(zhì)，正確量刑，從而達(dá)到罪刑法定實(shí)現(xiàn)刑法公正價(jià)值有著重要的意義”。⑷由此可見(jiàn)，一種行為對(duì)犯罪客體的侵犯足可以說(shuō)明該行為的社會(huì)危害性的程度，也即是可以說(shuō)明該行為的犯罪性。

第8篇：法律概念的特征范文

1法律的生態(tài)化基本范疇

本體論范疇是對(duì)法的存在及其本質(zhì)認(rèn)識(shí)和概括，反映法是什么，不是什么，何以是此而非彼，法內(nèi)部的構(gòu)成要素和結(jié)構(gòu)形式，法的存在形式，法的調(diào)整機(jī)制，法的基本功能。［2］13為了解決經(jīng)濟(jì)法的生態(tài)化的本體論問(wèn)題，首先要解決經(jīng)濟(jì)法學(xué)界和環(huán)境法學(xué)界爭(zhēng)論已久的法律生態(tài)化的本體論問(wèn)題。本文所要解決的是法律生態(tài)化是什么以及法律生態(tài)化內(nèi)在特征的問(wèn)題。

1．1法律生態(tài)化概念之考辨關(guān)于法律的生態(tài)化，法學(xué)界至今亦尚未形成統(tǒng)一的概念或解釋。但歸納起來(lái)有兩種觀點(diǎn)。

(1)立法理念說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為法律生態(tài)化作為一種立法的理念、精神或指導(dǎo)思想，即強(qiáng)調(diào)應(yīng)在各部門(mén)法中確立尊重生態(tài)自然的立法精神或指導(dǎo)思想。在我國(guó)最早引入法律生態(tài)化觀點(diǎn)的是北京大學(xué)的著名環(huán)境法學(xué)家金瑞林教授。他指出:“‘法律生態(tài)化’的觀點(diǎn)在國(guó)家立法中受到重視并向其他部門(mén)法滲透。在民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法等部門(mén)法中也制定了符合環(huán)境保護(hù)要求的新的法律規(guī)范?！保?］隨后，我國(guó)著名環(huán)境法學(xué)家、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的馬驟聰教授亦指出:“在前蘇聯(lián)時(shí)期，蘇聯(lián)的生態(tài)法學(xué)家就提出了‘法律生態(tài)化’的概念和主張，即認(rèn)為對(duì)自然環(huán)境的保護(hù)不僅需要制定專門(mén)的自然保護(hù)法律法規(guī)，而且還需要一切其他有關(guān)法律也從各自的角度對(duì)生態(tài)保護(hù)作出相應(yīng)規(guī)定，使生態(tài)學(xué)原理和生態(tài)保護(hù)要求滲透到各有關(guān)法律中，用整個(gè)法律來(lái)保護(hù)自然環(huán)境?！保?］我國(guó)環(huán)境法學(xué)家、武漢大學(xué)的王樹(shù)義教授亦撰文指出:“所謂立法的生態(tài)化，即是指各種不同的法律部門(mén)在立法的過(guò)程中，均應(yīng)考慮國(guó)家在保護(hù)環(huán)境、防治污染、合理利用和保護(hù)自然資源方面的生態(tài)要求，都要制定相應(yīng)的法律規(guī)范對(duì)生態(tài)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。目前，國(guó)外許多國(guó)家在國(guó)家立法的過(guò)程中非常注意各法律部門(mén)立法的生態(tài)化，以俄羅斯聯(lián)邦為例，俄在其《所有權(quán)法》、《聯(lián)邦投資活動(dòng)法》、《外國(guó)投資法》、《消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法》、《私有化法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律中都有關(guān)于生態(tài)要求方面的規(guī)定。另外，在俄羅斯聯(lián)邦的行政立法、民事立法、刑事立法和其他立法中也有關(guān)于調(diào)整生態(tài)社會(huì)關(guān)系方面的法律規(guī)定。俄羅斯聯(lián)邦上述這些法律部門(mén)立法的逐步生態(tài)化，有力地推動(dòng)了俄羅斯聯(lián)邦生態(tài)立法的發(fā)展，促進(jìn)了俄羅斯聯(lián)邦生態(tài)法律體系的形成?！保?］最近，中國(guó)環(huán)境資源法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、著名環(huán)境法學(xué)家蔡守秋教授則進(jìn)一步對(duì)法律生態(tài)化提出獨(dú)到的見(jiàn)解，認(rèn)為其是“對(duì)傳統(tǒng)法律目的、法律價(jià)值、法律調(diào)整方法、法律關(guān)系、法律主體、法律客體、法律原則和法律責(zé)任的綠化或生態(tài)化。它以環(huán)境正義、環(huán)境公平、環(huán)境民主、環(huán)境效益、環(huán)境安全和生態(tài)秩序?yàn)樽约旱膬r(jià)值取向，以明確主體人和客體自然之間的法定關(guān)系、賦予人和非人物種的特定法律地位為特色途徑”［6］。

(2)趨勢(shì)說(shuō)。該觀點(diǎn)以中國(guó)環(huán)境法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)陳泉生教授為代表。此學(xué)說(shuō)認(rèn)為:與其說(shuō)法律生態(tài)化只是一種立法的理念、精神或指導(dǎo)思想似不夠完整，不如說(shuō)法律生態(tài)化是一種法律發(fā)展的趨勢(shì)似更為全面。其既將法律生態(tài)化作為一種立法精神或指導(dǎo)思想予以囊括，又指出了這一立法精神或指導(dǎo)思想確立后必將推動(dòng)法律朝著生態(tài)化方向不斷推移的發(fā)展趨勢(shì)，從而較為全面地概括了法律生態(tài)化的內(nèi)容和較為科學(xué)地體現(xiàn)了法律生態(tài)化的特征。法律的生態(tài)化趨勢(shì)是以可持續(xù)發(fā)展為出發(fā)點(diǎn)，將法律生態(tài)化的理念注入立法體系之中，從多維視角探究生態(tài)與法律的關(guān)系，對(duì)傳統(tǒng)的以當(dāng)代人為本位的法律思想、法律觀念、法律價(jià)值取向、法律重心、法律救濟(jì)、立法傾向等進(jìn)行深刻的反思，以嶄新的符合環(huán)境時(shí)代要求的法律思想———生態(tài)主義(即強(qiáng)調(diào)人類(lèi)與生態(tài)共同利益為中心的思想)、法律觀念———生態(tài)本位(即指人與自然和諧相處的觀念)、法律價(jià)值取向———當(dāng)代人與后代人，人與自然、法律重心———保障環(huán)境權(quán)、法律救濟(jì)———利益衡量、立法傾向———預(yù)防優(yōu)先等予以取代，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建符合環(huán)境時(shí)代要求的法律制度。［7］

本文認(rèn)為，法律生態(tài)化是一種范式。法律的生態(tài)化是生態(tài)文明時(shí)期的產(chǎn)物，其順應(yīng)21世紀(jì)生態(tài)文明社會(huì)變革發(fā)展而產(chǎn)生的。隨著20世紀(jì)末和21世紀(jì)初人類(lèi)文明形式由工業(yè)文明向生態(tài)文明的轉(zhuǎn)變;世界經(jīng)濟(jì)形態(tài)由資源經(jīng)濟(jì)和物質(zhì)經(jīng)濟(jì)向知識(shí)經(jīng)濟(jì)和循環(huán)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變;社會(huì)發(fā)展道路由非持續(xù)發(fā)展向可持續(xù)發(fā)展的轉(zhuǎn)變，世界各國(guó)的法律已呈現(xiàn)出一種趨同的傾向，即各國(guó)的立法均秉承了可持續(xù)發(fā)展理念，以應(yīng)對(duì)生態(tài)危機(jī)的挑戰(zhàn)和順應(yīng)環(huán)境時(shí)代的要求，從而使法律朝著生態(tài)化的方向不斷地推進(jìn)。不論“理念說(shuō)”還是“趨勢(shì)說(shuō)”，法律生態(tài)化的實(shí)質(zhì)還是以可持續(xù)發(fā)展為邏輯起點(diǎn)，以生態(tài)主義為法哲學(xué)主張，以人與自然和諧相處為最終目的，全面構(gòu)建法律的理念和體系，使法律適應(yīng)生態(tài)文明發(fā)展需要。因此筆者認(rèn)為法律生態(tài)化與其說(shuō)是一種立法精神、立法理念，或者說(shuō)是一種趨勢(shì)，還不如說(shuō)是一種范式。范式概念是由美國(guó)科學(xué)哲學(xué)家托馬斯•庫(kù)恩最早提出的。庫(kù)恩認(rèn)為科學(xué)界是由一個(gè)流行的范式所控制的，那個(gè)范式代表科學(xué)發(fā)展觀，它指導(dǎo)和決定問(wèn)題、數(shù)據(jù)和理論的選擇———直到另一個(gè)范式將其取代。依據(jù)庫(kù)恩的范式理論，著名法理學(xué)專家張文顯在其《法哲學(xué)范疇研究》一書(shū)中把范式定義為:“范式是包括規(guī)律、理論、標(biāo)準(zhǔn)、方法等在內(nèi)的一整套信念，是某一學(xué)科領(lǐng)域的世界觀，它決定某一時(shí)期的科學(xué)家觀察世界、研究世界的方式?！本唧w而言，范式的要義大概包括:1)范式是一種全新的理解系統(tǒng)，即有關(guān)對(duì)象的本體論、本質(zhì)與規(guī)律的解釋系統(tǒng)、“理論預(yù)設(shè)”、“合理性或可解釋性的標(biāo)準(zhǔn)”;2)范式是一種全新的理論框架，即構(gòu)成該學(xué)科群體的研究基礎(chǔ)、概念系統(tǒng)、基石范疇和核心理論(理論硬核);3)范式提供的是一種全新的理論背景，即是一個(gè)學(xué)術(shù)共同體、學(xué)術(shù)活動(dòng)的大平臺(tái)、論壇，“高層理論背景”;4)范式是一種方法論和一套新穎的基本方法;5)范式表征一種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)和學(xué)術(shù)品格標(biāo)志著一門(mén)學(xué)科成為獨(dú)立學(xué)科的“必要條件”或“成熟標(biāo)志”。［2］370－371法律生態(tài)化作為一種動(dòng)態(tài)的法律變革，以可持續(xù)發(fā)展理念，對(duì)法學(xué)方法論、各部門(mén)法進(jìn)行全新的理解、構(gòu)建和升華，成為法學(xué)研究的一種方法和視角。因此，法律生態(tài)化是一種范式。

1．2法律生態(tài)化的特征作為一種范式的法律生態(tài)化是生態(tài)文明時(shí)代的產(chǎn)物和反映，具有與傳統(tǒng)法律所不同的特征。

(1)生態(tài)性。作為一種范式的法律生態(tài)化體現(xiàn)的是人與自然相和諧發(fā)展的生態(tài)性特征。要求在自然環(huán)境的承載力內(nèi)發(fā)展經(jīng)濟(jì)，以便把環(huán)境保護(hù)與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)全面、有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，按照生態(tài)持續(xù)性、經(jīng)濟(jì)持續(xù)性和社會(huì)持續(xù)性的基本原則規(guī)范人類(lèi)的一切活動(dòng)，從而實(shí)現(xiàn)人與自然和諧發(fā)展?？梢?jiàn)，法律的生態(tài)化改變了傳統(tǒng)法律的以人類(lèi)為中心的價(jià)值觀念、經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式、法律價(jià)值取向等。以科學(xué)發(fā)展觀的要求，對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)理論予以超越，對(duì)法學(xué)理論進(jìn)行創(chuàng)新，提出嶄新的符合生態(tài)文明時(shí)代要求的法律思想、法律觀念、法律價(jià)值取向、法律體系等。

(2)代際性。法律生態(tài)化所包含的可持續(xù)發(fā)展理念關(guān)注的是人類(lèi)社會(huì)永久發(fā)展，認(rèn)為自然資源是全人類(lèi)的“共享資源”，是包括當(dāng)代人和后代人的人類(lèi)的共同財(cái)富，具有顯著的代際性特征。其要求人類(lèi)把有限的自然資源合理開(kāi)發(fā)、使用，摒棄殺雞取卵的攫取資源的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，為子孫后代造福。在以可持續(xù)發(fā)展理念梳理當(dāng)今生態(tài)文明時(shí)代的法律時(shí)，不僅考慮代內(nèi)公平還要考慮代際公平。

(3)協(xié)調(diào)性。法律生態(tài)化作為一種范式，體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展與生態(tài)保護(hù)的關(guān)系上應(yīng)是協(xié)調(diào)發(fā)展的關(guān)系，具有協(xié)調(diào)性。傳統(tǒng)法律因建立在“非持續(xù)發(fā)展模式”基礎(chǔ)上，單純片面地追求經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，從而忽視了環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的相互協(xié)調(diào)，造成環(huán)境污染嚴(yán)重、資源枯竭等生態(tài)問(wèn)題，而這些生態(tài)問(wèn)題又反過(guò)來(lái)遏制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此生態(tài)文明下的生態(tài)化法律則要在經(jīng)濟(jì)效率與經(jīng)濟(jì)公平、經(jīng)濟(jì)安全之間尋找平衡點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)二者之間相互依存、相互促進(jìn)協(xié)調(diào)發(fā)展的關(guān)系，法律制度配給上充分體現(xiàn)其協(xié)調(diào)發(fā)展的特征。

2經(jīng)濟(jì)法生態(tài)化的范疇界定

2．1經(jīng)濟(jì)法生態(tài)化的基石范疇:可持續(xù)發(fā)展理論范疇及其體系是人類(lèi)在一定歷史階段理論思維發(fā)展水平的指示器，也是各門(mén)學(xué)科成熟程度的標(biāo)志。我國(guó)的法學(xué)在與其他學(xué)科的溝通、對(duì)話、合作上之所以存在一定的障礙，一個(gè)重要的原因就是我們提煉和傳播法學(xué)范疇不對(duì)。從范疇的層次來(lái)看，在法學(xué)范疇體系內(nèi)部，由于各個(gè)范疇反映法律現(xiàn)象的深度、廣度以及科學(xué)抽象化程度的差別，亦即由于范疇所包含的知識(shí)量和機(jī)構(gòu)量的差別，可以劃分為普通范疇、基本范疇、中心范疇和基石范疇等不同層次?；懂犑侵行姆懂犞械闹鲗?dǎo)范疇，它構(gòu)成整個(gè)法學(xué)范疇體系的邏輯起點(diǎn)和基石，并進(jìn)而構(gòu)成了整個(gè)法學(xué)理論體系的基石。［2］14－15因此，如果說(shuō)市場(chǎng)與政府的關(guān)系是經(jīng)濟(jì)法的基石范疇，那么貫穿法律生態(tài)化核心主線———可持續(xù)發(fā)展理念應(yīng)是包括經(jīng)濟(jì)法在內(nèi)所有法律生態(tài)化的基石范疇。

作為經(jīng)濟(jì)法生態(tài)化基石范疇的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的思想形成于20世紀(jì)80年代，它作為20世紀(jì)人類(lèi)社會(huì)發(fā)展的最偉大研究成果之一，是在對(duì)傳統(tǒng)的工業(yè)文明和發(fā)展模式進(jìn)行深刻反思的基礎(chǔ)上形成的一種新的發(fā)展觀和發(fā)展模式。世界環(huán)境與發(fā)展委員會(huì)于1987年在《我們共同的未來(lái)》的報(bào)告中首先提出“可持續(xù)發(fā)展”的概念。按照該報(bào)告的解釋:“可持續(xù)發(fā)展”是既滿足當(dāng)代人的需要，又不對(duì)后代人滿足其需要的能力構(gòu)成危害的發(fā)展?？沙掷m(xù)發(fā)展首先特別強(qiáng)調(diào)資源開(kāi)發(fā)、環(huán)境保護(hù)對(duì)人類(lèi)生存和發(fā)展的重要性，要求平衡人類(lèi)發(fā)展與資源開(kāi)發(fā)和環(huán)境保護(hù)的利益關(guān)系;其次強(qiáng)調(diào)資源環(huán)境與人類(lèi)發(fā)展的持續(xù)性、內(nèi)在性、互動(dòng)性和共存性，注重發(fā)展的長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃和子孫后代根本利益的保護(hù)。因此，“可持續(xù)發(fā)展”就是在不超出生態(tài)系統(tǒng)承載能力的前提下，人類(lèi)對(duì)自然資源的開(kāi)發(fā)和利用應(yīng)當(dāng)既滿足當(dāng)代人的需求又不對(duì)后代人需求構(gòu)成危害。它包括兩個(gè)重要的概念:“需要”的概念，尤其是世界上貧困人民的基本需要，應(yīng)將此放在特別優(yōu)先的地位來(lái)考慮;“限制”的概念，技術(shù)狀況和社會(huì)組織對(duì)環(huán)境滿足眼前和將來(lái)需要的能力施加的限制。［8］盡管概念是抽象的，然而不可否認(rèn)《我們共同的未來(lái)》報(bào)告中對(duì)可持續(xù)發(fā)展模式的勾勒是清晰的。結(jié)合這一重要文件和聯(lián)合國(guó)“環(huán)境與發(fā)展”會(huì)議上通過(guò)的一系列重要文件的精神，國(guó)際社會(huì)將可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的基本內(nèi)涵簡(jiǎn)要?dú)w納為三個(gè)方面:(1)人類(lèi)有追求幸福、美好生活的權(quán)利?？沙掷m(xù)發(fā)展要求滿足全體人民的基本需要和給全體人民以機(jī)會(huì)去追求較好的生活。社會(huì)從兩方面滿足人民需要:一是提高生產(chǎn)潛力，一是確保每人都有平等的機(jī)會(huì)。但這些權(quán)利必須通過(guò)與自然相和諧的方式爭(zhēng)取。(2)當(dāng)代人在創(chuàng)造與追求自己的發(fā)展時(shí)，應(yīng)承認(rèn)并努力做到使自己的機(jī)會(huì)和后代人的機(jī)會(huì)平等。(3)為了今世和后代的利益，環(huán)境必須成為發(fā)展進(jìn)程的一個(gè)組成部分，持續(xù)的發(fā)展不應(yīng)當(dāng)危害支持地球生命的自然系統(tǒng)，環(huán)境與發(fā)展同等重要。［9］

中國(guó)國(guó)務(wù)院于1994年3月25日通過(guò)的《中國(guó)21世紀(jì)議程———中國(guó)21世紀(jì)人口、環(huán)境與發(fā)展白皮書(shū)》，確立了中國(guó)的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略。它從中國(guó)的人口環(huán)境與發(fā)展的具體國(guó)情出發(fā)提出了中國(guó)可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的核心內(nèi)容:一是以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為核心，通過(guò)完善市場(chǎng)機(jī)制，發(fā)展科學(xué)技術(shù)，加強(qiáng)可持續(xù)發(fā)展的能力建設(shè)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展;二是通過(guò)控制人口數(shù)量和提高人口質(zhì)量，發(fā)展教育，改善衛(wèi)生和健康狀況，改善社會(huì)福利制度，消除貧困等，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的持續(xù)發(fā)展;三是通過(guò)對(duì)自然生態(tài)環(huán)境的有效保護(hù)和自然資源的永續(xù)利用，實(shí)現(xiàn)資源環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。

2．2經(jīng)濟(jì)法生態(tài)化的概念及意義

范疇(category)與概念(concept)作為人類(lèi)認(rèn)識(shí)成果的結(jié)晶，作為人類(lèi)思維的形式，它們之間沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別。［2］2我國(guó)著名哲學(xué)家高清海對(duì)兩個(gè)概念做出了清晰解釋:“范疇是內(nèi)容更為抽象、概括性也更大的概念”。［10］因此，學(xué)界經(jīng)常對(duì)范疇與概念不加區(qū)分的使用。然而，范疇及其體系作為人類(lèi)在一定歷史階段理論思維發(fā)展水平的指示器，對(duì)促進(jìn)法學(xué)變革具有重要意義。所謂的經(jīng)濟(jì)法的生態(tài)化，是指以生態(tài)主義為法哲學(xué)主張，以可持續(xù)發(fā)展理念，構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法的基本范疇及其體系。英國(guó)學(xué)者馬斯特曼指出，庫(kù)恩在《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》一書(shū)中關(guān)于范式20多種［11］，可大致歸納為以下三種基本含義:一是作為一種信念、一種形而上學(xué)思辨，這些信念和思辨成果不從屬于某個(gè)個(gè)體，而是共同接受世界觀、本體論、方法論、價(jià)值觀等;二是作為一種科學(xué)習(xí)慣、學(xué)術(shù)傳統(tǒng)、一個(gè)具體的科學(xué)基本成就，其主要內(nèi)容是科學(xué)共同體共同接受的學(xué)科基礎(chǔ)性原理，該學(xué)科的其他理論進(jìn)步通常建立在這些原理之上;三是作為一種依靠本身已經(jīng)成功確立地位的工具、一個(gè)解疑難的的方法、一個(gè)用來(lái)類(lèi)比的圖像和范例。他更多地體現(xiàn)了范式在共同體中的應(yīng)用和工具層面。范式需要一種承載它的主體，即一種科學(xué)共同體。庫(kù)恩在《必要的張力》一書(shū)的前言中指出:“范式與科學(xué)共同體的概念就如同一個(gè)硬幣的兩個(gè)面?？茖W(xué)共同體接受某一范式后，便在范式指導(dǎo)下展開(kāi)科學(xué)研究活動(dòng)。范式是科學(xué)共同體形成了研究的聚焦，是科學(xué)研究成為有目的的活動(dòng)，大大提高了研究的效率。在范式遭遇反常時(shí)，共同體可通過(guò)改進(jìn)范式，將反常的東西化解為范式能預(yù)期的內(nèi)容?！保?2］

第9篇：法律概念的特征范文

摘要：經(jīng)濟(jì)全球化和我國(guó)對(duì)外開(kāi)開(kāi)放的不斷發(fā)深入發(fā)展，對(duì)我國(guó)的法律工作者提出了更高的要求。法律英語(yǔ)作為一門(mén)交叉性的學(xué)科，有其自身的規(guī)律與特點(diǎn)，我們通過(guò)對(duì)法律英語(yǔ)詞法和語(yǔ)法的特征的把握來(lái)加深對(duì)法律英語(yǔ)整體性的認(rèn)識(shí)。通過(guò)分析，我們認(rèn)為法律英語(yǔ)具有以下幾個(gè)特征：法律英語(yǔ)語(yǔ)言本身的復(fù)雜性、法律英語(yǔ)用語(yǔ)的正式性、法律英語(yǔ)用詞造句的精確性、法律英語(yǔ)謀篇布局上的程序性。

關(guān)鍵詞：法律英語(yǔ) 詞法 句法 特征

全球化的時(shí)代，英語(yǔ)的重要性早就被各行各業(yè)的學(xué)者專家，甚至是從事跨國(guó)貿(mào)易的商人提到了無(wú)可比擬的高度。國(guó)內(nèi)也一再出現(xiàn)全民學(xué)英語(yǔ)的，如果不是了瘋狂英語(yǔ)教育模式的創(chuàng)立，僅僅因?yàn)榧彝ケ┝κ录铌?yáng)也不會(huì)引起眾人的關(guān)注。經(jīng)濟(jì)全球化和我國(guó)對(duì)外開(kāi)放的不斷深入發(fā)展的態(tài)勢(shì)也對(duì)法律工作者提出了更高的要求，也正是在這樣的要求下，法律英語(yǔ)證書(shū)（LEC）全國(guó)統(tǒng)一考試應(yīng)運(yùn)而生，“填補(bǔ)了相關(guān)領(lǐng)域的空白”。這一方面表現(xiàn)出法律英語(yǔ)的研究學(xué)習(xí)逐漸引起了更廣泛的人群的重視，但是另一方面也顯現(xiàn)出法律英語(yǔ)發(fā)展的相對(duì)緩慢，究其原因，可能在于法律英語(yǔ)有其自身的特點(diǎn)，與一般的普通英語(yǔ)相比較它有著自身的規(guī)律，畢竟它在很大程度上摻入了法律的元素。本文力求探究法律英語(yǔ)的特征，尤其是詞法和句法的特征，通過(guò)對(duì)二者的分析，提出筆者自己的管見(jiàn)，以其對(duì)法律英語(yǔ)在國(guó)內(nèi)的研究與英語(yǔ)貢獻(xiàn)出自己的力量。

筆者查閱了相關(guān)文獻(xiàn)，發(fā)現(xiàn)的諸多學(xué)者對(duì)法律英語(yǔ)的概念界定并不完全一致，但是也有相類(lèi)似的地方，綜合看來(lái)，法律英語(yǔ)的如下界定比較能得到一致的認(rèn)可：“所謂法律英語(yǔ)（Legal English），在英語(yǔ)國(guó)家中被稱為L(zhǎng)egal Language或Language of theLaw，即法律語(yǔ)言，在英語(yǔ)中指表述法律科學(xué)概念以及訴訟或非訴訟法律事務(wù)時(shí)所用的語(yǔ)種或某一語(yǔ)種的部分用語(yǔ)。”我們將從這一概念出發(fā)來(lái)分析法律英語(yǔ)的特征。

一、法律英語(yǔ)語(yǔ)言本身的復(fù)雜性

語(yǔ)言本身的復(fù)雜性即包含了詞法和句法的復(fù)雜性兩個(gè)方面。其一，詞法的復(fù)雜性。我們從上文的概念上即可推出以上的結(jié)論。正是因?yàn)榉捎⒄Z(yǔ)的組成具有多樣性，如來(lái)源于某一語(yǔ)種或是某一語(yǔ)種的一部分。事實(shí)上我們發(fā)現(xiàn)法律英語(yǔ)在詞匯的選擇上大量吸取了拉丁語(yǔ)、德語(yǔ)、西班牙語(yǔ)、法語(yǔ)等相關(guān)國(guó)家的法律詞匯，當(dāng)然包括中古英語(yǔ)的穿插使用，其實(shí)這一點(diǎn)也是比較好解釋的，上述過(guò)國(guó)家在法系上是屬于同一法系即大陸法系的，既然他們的法律形式和內(nèi)容上具有如此多相似的地方，法律英語(yǔ)中廣泛的引進(jìn)外來(lái)詞匯也是理所當(dāng)然的事情。

具體而言上述特點(diǎn)可以在如下事實(shí)中得到印證。如拉丁語(yǔ)的引入： null andvoid （無(wú)效的）ad hoc （特別的 ，臨時(shí)的） lex situs （物質(zhì)所在地法）；古詞古語(yǔ)的引入，如heredy（借此） thereof（因此）等等。上述詞匯在法律英語(yǔ)中出現(xiàn)的頻率是非常之高的，因而要更好的學(xué)習(xí)理解法律英語(yǔ)首先應(yīng)該重點(diǎn)掌握好這些詞匯。如果學(xué)習(xí)者對(duì)西方法律史有一定的基礎(chǔ)，也會(huì)發(fā)現(xiàn)這些詞匯也是有著豐富的法律淵源的，掌握這些特點(diǎn)也便于自己的學(xué)習(xí)，但是毫無(wú)疑問(wèn)，這也正是法律英語(yǔ)的難點(diǎn)之所在。

其二，句法的復(fù)雜性。這一點(diǎn)在法律英語(yǔ)中也表現(xiàn)的十分突出，究其法理，可能是因?yàn)榉杀旧硎且試?yán)謹(jǐn)著稱的，一詞一句一個(gè)概念都有其深刻的內(nèi)涵，特別史概念，它構(gòu)成了法律的骨架，在內(nèi)涵和外延上一定有著十分明確的界限，不然法律體系的建立也是不可能的事情。而另一個(gè)原因則是英語(yǔ)自身結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)，有著固定的格式與句式，它不向中文漢語(yǔ)一樣句式靈活，表達(dá)豐富多彩，它有著固定的套路和句型。所以法律英語(yǔ)融合了法律的嚴(yán)肅和英語(yǔ)的嚴(yán)謹(jǐn)，因而在表述上也顯得比一般的英語(yǔ)復(fù)雜的多。

二、法律英語(yǔ)用語(yǔ)的正式性

同樣法律英語(yǔ)用語(yǔ)的正式性也表現(xiàn)在用詞和造句的正式性上，也即在法律英語(yǔ)的遣詞造句上都體現(xiàn)出的它的正式性、嚴(yán)肅性、莊重性。

例如 The prohibitions of the FCPA anti-bribery provisions do not apply to a "faciliting or expediting payment to a foreign official, politital party, or party official the purpose of which is to expedite or to secure the performance of a routine governmental action." As a matter of policy, however,MIC does not permit "facilitation" or "grease" payments even though they are legal under the FCPA. （反海外腐敗法反賄賂條款的禁止性規(guī)定不適用于“為加速或確保外國(guó)政府履行其日常職能,而向外國(guó)公職人員、政黨或政黨官員支付的便利費(fèi)或加急費(fèi)”。但作為一項(xiàng)政策，MIC不允許為“便利”或“獲得”之目的付款，即使這些付款依照反海外腐敗法是合法的。） 上述例句中我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)“faciliting or expediting payment”和“facilitation” or“grease”payments 即使本句的難點(diǎn)之所在。同時(shí)句式的嵌套，短語(yǔ)的運(yùn)用無(wú)不體現(xiàn)出英語(yǔ)語(yǔ)言的嚴(yán)格的規(guī)定性。

關(guān)于法律英語(yǔ)中詞法和句法的特殊性我們同樣可以從法的本質(zhì)特征出發(fā)來(lái)探究其中的原因。法是有統(tǒng)治階級(jí)制定或者是認(rèn)可的反映統(tǒng)治階級(jí)意志的與一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件相吻合行為規(guī)范。既然史統(tǒng)治階級(jí)的意志的體現(xiàn)，用現(xiàn)在的話語(yǔ)表述就是官方的意志的體現(xiàn)，固然需要形式上的嚴(yán)肅性和正式性，這正如政府紅頭文件一樣，很容易引起人們的重視與關(guān)注。

三、法律英語(yǔ)用詞造句的精確性

作為一種行為規(guī)范，法律必須具有一定的可預(yù)測(cè)性，即讓它的受眾能夠根據(jù)成為的法律或是不成文的法理推測(cè)出自己實(shí)施某種行為后，法律將作出什么樣的回應(yīng)，是鼓勵(lì)支持還是制止禁止甚至是制裁。然而不僅僅是語(yǔ)言文字，即使是面對(duì)面的交流也難免引起誤解的存在。因而，立法者為了盡量避免這種誤解，往往會(huì)不遺余力的將自己的意識(shí)使用多種手段與方式邊打出來(lái)，并且力求精確。這樣他們就會(huì)在遣詞造句上下足功夫，毫不在乎語(yǔ)言語(yǔ)句的辭藻的運(yùn)用，修辭的手法，所以我們幾乎不可能感受到法律英語(yǔ)有散文一樣的優(yōu)美的和藹可親的外表。

我們不妨舉例來(lái)認(rèn)識(shí)這個(gè)規(guī)律。在法律英語(yǔ)不同的部門(mén)領(lǐng)域都存在者這種現(xiàn)象，例如 losses and damages （毀損）sign and issue （簽發(fā)，簽售） terms and conditions（合同等的條款），在初學(xué)者看來(lái)，這些可能構(gòu)成語(yǔ)意上的重復(fù)，但是事實(shí)上這些都是固定的搭配，在學(xué)習(xí)和實(shí)際的運(yùn)用過(guò)程中是不能任意的進(jìn)行認(rèn)為的拆分的。

在有些情況下，即使沒(méi)有使用重疊的詞匯，立法者也會(huì)通過(guò)情態(tài)動(dòng)詞將自己的意識(shí)毫無(wú)遮攔的表達(dá)于外部，例如 would could ought to should are home by 等具有強(qiáng)烈傾向的情態(tài)動(dòng)詞的運(yùn)用，都意圖將立法者的真實(shí)用意準(zhǔn)確甚至是精確的表現(xiàn)出來(lái)。

四、法律英語(yǔ)謀篇布局上的程序性

從整體上把握法律英語(yǔ)是學(xué)習(xí)法律英語(yǔ)的另一個(gè)重要的途徑。從一般法律英語(yǔ)的文章結(jié)構(gòu)上來(lái)看，法律英語(yǔ)的突出點(diǎn)就在與它的程序性。法律語(yǔ)篇，注重前后層次，埋伏照應(yīng)，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，簡(jiǎn)詳?shù)卯?dāng)并具有嚴(yán)格特殊的程序。觀察學(xué)習(xí)法律英語(yǔ)基本點(diǎn)就是從對(duì)法律的深入認(rèn)識(shí)來(lái)理解法律英語(yǔ)。法律是由立法者通過(guò)嚴(yán)格的程序制定的，從項(xiàng)目的征集到立項(xiàng)，到草案的完成，到審批，到正式的通過(guò)，每一步都彰顯著程序的威力，這也是公平正義對(duì)于法律的最基本的要求，如果沒(méi)有嚴(yán)格的程序的設(shè)置與貫徹，法律的公平正義價(jià)值都難以體現(xiàn)，社會(huì)公眾對(duì)于法律的認(rèn)同感也將會(huì)大大的下降。所以法律的程序性是法律的本質(zhì)要求。因此我們發(fā)現(xiàn)，法律英語(yǔ)都是結(jié)構(gòu)層次十分明顯的，從宏觀到微觀，從總則到分則，從整體到局部。這種程序化設(shè)置，都是為了保護(hù)法律規(guī)范的莊重性和內(nèi)容的謹(jǐn)慎合理性的必要手段。

我們深入觀察發(fā)現(xiàn)，豈是立法才貫徹嚴(yán)格的程序性的規(guī)定。執(zhí)法司法亦是如此。如行政法領(lǐng)域的嚴(yán)格執(zhí)法原則究包含嚴(yán)格按照既定的程序執(zhí)法的意識(shí)，而司法領(lǐng)域的程序性則更加明顯，如立案?jìng)刹閷徟袌?zhí)行等嚴(yán)格的程序的設(shè)置都是如此

綜上所述，筆者認(rèn)為法律英語(yǔ)具有復(fù)雜性、正式性、精確性、程序性等特征，而這些特征也正是通過(guò)法律英語(yǔ)中所包含的詞法和句法特征所變現(xiàn)出來(lái)的。因而，筆者認(rèn)為要學(xué)好法律英語(yǔ)就應(yīng)該首先具備一定的法律基礎(chǔ)，尤其是要深入學(xué)習(xí)西方發(fā)了思想史等內(nèi)容，通過(guò)了解一些法律原則規(guī)則制度的淵源來(lái)加深對(duì)法律英語(yǔ)的認(rèn)識(shí)，這也是十分有必要的。當(dāng)然，我們也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到法律英語(yǔ)的學(xué)習(xí)不是一蹴而就的，需要長(zhǎng)期的摸索與積累，只有這樣才能領(lǐng)悟到法律英語(yǔ)的精髓。

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