法律概念的特點精選(九篇)

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第1篇：法律概念的特點范文

關(guān)鍵詞：法律術(shù)語；特點；翻譯

一、前言

隨著我國法制化進(jìn)程的加快，對外法律文化交流的增多，大量的法律文獻(xiàn)被譯成外文。由于我國法律制度還沒有完全與國際接軌，為了更好的參與到國際社會的政治經(jīng)濟(jì)活動，我國也加快了向國際發(fā)達(dá)國家學(xué)習(xí)的步伐，其中就包括法律的學(xué)習(xí)和借鑒。大量外國的法律法規(guī)被翻譯過來，以便于學(xué)習(xí)借鑒。從事法律翻譯工作的人一般都能體會到在翻譯這種特定目的文本時必須面對的一個障礙是術(shù)語的翻譯。因此，對法律文本的翻譯不可避免地要解決術(shù)語的翻譯問題。但受法律翻譯人員專業(yè)水平和翻譯態(tài)度的影響，我國法律文件的翻譯質(zhì)量不容樂觀。因此，為了提高法律翻譯的質(zhì)量，有必要在了解法律術(shù)語的特點的基礎(chǔ)上探討其翻譯的出路。

二、英漢法律英語專業(yè)術(shù)語的特點

1、詞語的對義性和類義性。詞語的對義性是指詞語所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語言中，我們稱之為對義詞。例如：plaintiff （原告） 和defendant（被告），right （權(quán)力） 和obligation（義務(wù)）等。由于法律所面向的是整個社會，其調(diào)整的對象是全體公民、法人、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等各種各樣的法律關(guān)系，而表示這些法律關(guān)系的概念必然有大有小，有數(shù)有種。在使用這些概念的過程中，為了明確其外延的范圍，就要從不同角度、不同層次上根據(jù)其各自的屬性進(jìn)行門類的劃分，然后用適當(dāng)?shù)脑~語加以確定，以避免理解上的任意擴(kuò)大或縮小，于是就產(chǎn)生了不同層次上的屬概念和種概念，而表示這些概念的詞語就是不同層次上的類義詞。類義詞是指意義同屬某一類別的詞。如：“car（小汽車）”、“bus（公共汽車）”、“truck（卡車）”、“train（火車）”等都屬于“vehicle（車輛）”類的類義詞。

2、詞義具有明顯的專業(yè)性、排他性。法律術(shù)語同其他科學(xué)術(shù)語一樣具有專業(yè)性。法律文本中有一部分詞匯被成為法律專業(yè)術(shù)語，它們僅僅出現(xiàn)在法律語體中，并使法律語體與其他語體如文學(xué)作品、科技作品和新聞報道等有十分明顯的區(qū)別。因此，在具體運用過程中，任何人在任何情況下都必須對其有統(tǒng)一的解釋。法律專業(yè)術(shù)語的專業(yè)性主要表現(xiàn)在：每個專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替；某一個專業(yè)術(shù)語即使在民族共同語種屬多義詞，一旦進(jìn)入法律語言作為專業(yè)術(shù)語出現(xiàn)時，也只能保留一個義項。英漢法律術(shù)語單一、固定的含義是法律本身具有的特點所決定的。

3、表達(dá)的嚴(yán)謹(jǐn)性。法律語言有時采用幾個同義詞或者近義詞連用來表達(dá)統(tǒng)一的法律概念。這種表達(dá)的目的是使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。例如“詐騙”、“盜竊”、“容留”、“引誘”等。英文法律文本也有類似的表述，如“save and except”， “null and void”， “goods and chattels”等。

4、使用上的變異性。變異性是指有些術(shù)語的使用與民族共同語的語言習(xí)慣有所不同。如“不作為”、“不能犯”這兩個法律術(shù)語，在民族共同語中，“不笑”、“不能”、屬動詞詞組，在句子中常充當(dāng)謂語。而在法律語言中，作為法律專業(yè)術(shù)語的“不作為”、“不能犯”不再是動詞詞組，而是具有動詞功能的法律概念，在句中常常充當(dāng)主語和賓語，而不能充當(dāng)謂語。

5、詞義具有保守和權(quán)威性。法律詞匯具有明顯的保守特征。沿用舊的法律用語，即古體詞，就是這一特征的表現(xiàn)。一些詞匯在現(xiàn)代英語的許多文體中不再使用，但是在法律文體中，它們經(jīng)過漫長的歷史并沒有隨著法律的發(fā)展而改變，仍然保持其原有的含義。法律英語古體詞從古英語和中古英語時期沿襲而來，其來源由兩部分組成，有些來自于法語、拉丁語和少量希臘語等外來詞語，例如“suit”、“testimony”等。另外一些來源于古英語，例如由here-，there-和where-組成的復(fù)合詞用來表示確定的含義。法律漢語的古體詞例如“刑罰”、“自首”等主要是文言詞語，這些文言詞語所表示的事物經(jīng)過歷史的過程在現(xiàn)實社會中依然存在，它們“作為人類的法律文化具有繼承性”。

三、法律術(shù)語的翻譯的方法

法律術(shù)語是一種法律轉(zhuǎn)換和語言轉(zhuǎn)換同時進(jìn)行的雙重工作，不可避免的要涉及不同法律制度下的法律概念所產(chǎn)生得功能性差異。因此，法律翻譯除了要求語言功能的對等以外，還應(yīng)照顧到法律功能的對等。所謂法律功能對等就是原語和譯入語在法律上所起的作用和效果的對等。唯有如此，才能使譯入語精確的表達(dá)原語的真正義涵，而專門的法律術(shù)語是法律英語中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語是必需的。根據(jù)以上觀念上的認(rèn)知，實踐中應(yīng)做到：

1、使用功能對等詞。英語和漢語中的法律術(shù)語都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。因此，譯者應(yīng)盡量尋求在本國法律中與詞原對等或接近對等的正式用語而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭議。“功能對等詞指的是譯入語法律體系中與源語法律體系某一個特定概念有相同功能的概念?！惫δ軐Φ仍~通常在沒有確切對等詞的時候使用。在沒有確切對等詞的情況下，選擇哪個詞作為功能對等詞，取決于譯入語中的術(shù)語的概念與源語中的術(shù)語的概念的功能是否對等。例如：jail和prison的功能對等詞就不相不同，jail更接近中國的“看守所、拘留所”，而prison的功能對等詞則應(yīng)該是“監(jiān)獄”。

2、無對等詞的翻譯。對等的概念是相對的，而不是絕對的。由于法律制度的差異，英美法中許多有關(guān)概念、原理或規(guī)范的專業(yè)術(shù)語在本國制度中是完全不存在的，因此也無對等或接近的對等語。遇到此種情形，譯者不妨通過對原詞意涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語的中性詞以免發(fā)生混淆。例如：depose，deposition 應(yīng)譯為“庭外采證，庭外證詞筆錄”而不是“錄取證詞，證詞”，即為了與本國司法制度中的習(xí)慣用語發(fā)生混淆。

3、釋義。釋義就是用譯入語里的中性的語言把源語的意圖涵義表達(dá)出來。可以讓譯入語的讀者更好地理解源術(shù)語的意思，而不只是停留在字面意思上，從而提高可讀性。需要注意的是，當(dāng)譯者采用釋義的方法時，實際上在扮演一個由起草者扮演的角色，所以譯者要特別謹(jǐn)慎，盡可能掌握第一手材料，正確理解源術(shù)語的真正含義。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達(dá)出來。

4、譯借。中國法制不斷健全、完善的過程也是不斷豐富中國法律術(shù)語的過程，而譯借就是促進(jìn)法律術(shù)語豐富的一個方法。由于英語詞和漢語詞在發(fā)音、書寫上都存在很大的不同，英語借詞進(jìn)入漢語法律語體后，一般經(jīng)過了“歸化”，也就是借詞在音韻上或書寫上經(jīng)過稍微改動，使它跟漢語的本土詞相似。以anti-trust law為例，這是英美法系中的一個概念，在中國的法律制度里沒有確切對等詞，所以通過譯借譯成了“反托拉斯法”，成功地成為漢語讀者都接受的一個法律術(shù)語。

5、含混對含混，明確對明確。許多術(shù)語雖有特定的意思，卻無明確的定義，其適用范圍也無清晰的界定，因而其確切含義不明確。如：substantially certain 應(yīng)譯為 “大致確定，基本上確定”而不是如書中所譯“必然結(jié)果”。中國法律中同樣也有類似的含混詞。如《民法通則》中的“主要生活來原”（第11 條），“必要的財產(chǎn)”（第37條）。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時的靈活性。因此，譯者在法律功能對等的前提下，對含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對模糊。相反的，對于含義明確的原詞則不應(yīng)囫圇吞棗，含混以對，以免造成不應(yīng)有的模糊。

四、結(jié)束語

法律術(shù)語的翻譯只是法律翻譯中的一個方面。由于術(shù)語的翻譯受到語言一致性、社會和交際因素的制約，所以翻譯時必須考慮靈活性的正確發(fā)揮和它可能受到的制約。其次，不同國家的文化歷史背景會反映在法律術(shù)語中，這就要求譯者對原文本的文化歷史背景有一定的認(rèn)識，跳出語言層面的束縛，傳達(dá)出原文的內(nèi)容含義與文化精神；同時，法律很強(qiáng)的專業(yè)性又要求我們的譯者也必須對一定專業(yè)的法律有一定的了解。不同的法律體系沒有完全對應(yīng)的法律概念和分類，譯者可以視具體情況靈活地嘗試以上的方法，找出某個英語法律術(shù)語的最佳漢語翻譯。只有這樣才能保證術(shù)語翻譯的質(zhì)量，最終保證法律文本的翻譯質(zhì)量。

參考文獻(xiàn)

[1]誠：《英漢法律用語正誤辨析》[M] 北京，法律出版社，1998

第2篇：法律概念的特點范文

論文摘要：文章在分析英漢法律術(shù)語特征的基礎(chǔ)上，提出要實現(xiàn)法律術(shù)語翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語的特征和目標(biāo)文本的語言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。

在原始社會中，社會組織的基本單位是氏族，而調(diào)整社會關(guān)系的主要規(guī)范是風(fēng)俗和習(xí)慣。但是隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，私有制產(chǎn)生，階級出現(xiàn)，于是作為統(tǒng)治階級的國家就逐漸形成了，作為國家實現(xiàn)其職能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作為治理社會的有效方法和機(jī)制之一，在社會歷史發(fā)展中扮演了重要的角色。法律是人類社會階段性的政治制度、人類的精神高度、財富分配形態(tài)和方式、生產(chǎn)發(fā)展水平的體現(xiàn)。

法律翻譯由來已久，尤其是近幾年，隨著中國法制化進(jìn)程加快，對外交往范圍的擴(kuò)大，對外法律文化交流的增多，我國每年都有大量的法律文獻(xiàn)被譯成外文。入世將我國納入國際一體化的大環(huán)境中，由于我國法律制度還沒有完全與國際接軌，為了更好的參與到國際社會的政治經(jīng)濟(jì)活動中，我國開始也加快了向國際發(fā)達(dá)國家學(xué)習(xí)的步伐。這就要求大量翻譯外國的法律、法規(guī)，以便于學(xué)習(xí)借鑒。但是受法律翻譯人員專業(yè)水平和翻譯態(tài)度的影響，我國法律文件的翻譯質(zhì)量不容樂觀。有些法律法規(guī)的翻譯，在詞匯層面并沒有盡最大的可能體現(xiàn)出法律文體同其他文體的差異，不符合法律詞匯特征的翻譯隨處可見。為了提高法律翻譯的質(zhì)量，有必要在了解法律術(shù)語的特征的基礎(chǔ)上探討其翻譯的出路。

一、法律術(shù)語的特征分析

法律英語的專門術(shù)語是用來準(zhǔn)確表達(dá)特有的法律概念的專門用語。法律術(shù)語為法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的交流提供方便。由于法律工作自身的莊嚴(yán)性，使法律工作中的專門化的行業(yè)語一律具有科學(xué)技術(shù)語的精密、明確、語義單一等特點。法律語言專業(yè)詞匯數(shù)量大，應(yīng)用范圍廣，總的來說法律術(shù)語具有以下特征。

1.法律術(shù)語詞義的單一性。法律語言的準(zhǔn)確性是無庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實施與操作的前提，法律英語語言也同樣具有這種準(zhǔn)確性。法律術(shù)語最突出的特點是詞義單一而固定，每個專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替。法律英語的每一個專業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個詞可能有多種意思，但作為術(shù)語，只能作特定理解。

2.法律術(shù)語詞義的相對模糊性。在現(xiàn)實中，法律語言總是存在相對的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會現(xiàn)象和關(guān)系的，同時，在法律活動中，由于人們的概念、認(rèn)知背景、推理方法和對語言的使用和理解的不同，都會導(dǎo)致法律語言的模糊性，以此來使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語境和條件，就會產(chǎn)生歧義。法律模糊語言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達(dá)形式之前后，可使本來意義明確的大概念變模糊的詞，如about，orso；模糊詞語，即有些詞和表達(dá)形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國法律中指“日落后一小時至日出前一小時”，但是各地所處時區(qū)不一樣，實際上還是難以把握。

3.法律術(shù)語的對義性。詞語的對義性是指詞語的意義互相矛盾、互相對立，即詞語所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語言中，我們稱之為對義詞。之所以這樣稱呼，是因為法律工作必須借助一組表示矛盾、對立的事物或表示對立的法律行為的詞語來表示各種互相對立的法律關(guān)系。在法律專業(yè)術(shù)語中，這一點英語和漢語有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專業(yè)術(shù)語這類對義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因為法律工作的對象往往是利害關(guān)系互相對立的兩個方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟(jì)合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術(shù)語不可避免的存在大量的對義詞。

4.法律術(shù)語的嚴(yán)謹(jǐn)性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語的用詞正式，語義嚴(yán)謹(jǐn)，法律英語詞匯保留了大量的古英語和中古英語詞匯，這也是法律英語詞匯莊重肅穆的標(biāo)志之一，只不過這些詞匯很久以來已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻(xiàn)中，最常見的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語言精練，直觀，而現(xiàn)代英語的其他領(lǐng)域中，這類“文言文”用語已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強(qiáng)了法律英語的正式性和嚴(yán)肅性，能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語與日常英語在詞匯方面輕易區(qū)別開來。法律語言有時采用幾個同義詞或者近義詞連用來表達(dá)統(tǒng)一的法律概念。這種表達(dá)的目的是使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。

眾所周知法律術(shù)語的翻譯是法律翻譯的一個極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個學(xué)科領(lǐng)域：法學(xué)和語言學(xué)。法學(xué)這個具有極強(qiáng)的專業(yè)性的領(lǐng)域要求其文本的翻譯者通曉原語言和目標(biāo)語的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認(rèn)真研究法律術(shù)語的語言特征，在翻譯實踐的過程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。作為法律翻譯實踐的重要組成部分，法律術(shù)語的翻譯必須考慮到在語言風(fēng)格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。每個國家或地區(qū)法律有其自身的術(shù)語和潛在的概念結(jié)構(gòu)，本身的分類規(guī)則，法律淵源及社會經(jīng)濟(jì)原則。每個法律體系本身有其表達(dá)概念的詞匯，不同類別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術(shù)語的翻譯具有特別重要的意義。術(shù)語翻譯的好壞、準(zhǔn)確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語翻譯準(zhǔn)確，即使在其他方面如文法上存在一定的問題，也許還過得去，不至于引起太大的誤解；而如果術(shù)語的翻譯錯了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過程中，譯者可能只注意到術(shù)語其中的某個含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時把握不準(zhǔn)確而造成了失誤。因此，提高法律術(shù)語的翻譯質(zhì)量還有需要更多的研究和探索。

由于法律語言的專業(yè)性和特殊性，其他語體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業(yè)特點的理論來指導(dǎo)實踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準(zhǔn)確”，但是對“準(zhǔn)確”度的要求更高。法律翻譯中的“準(zhǔn)確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語言特點。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術(shù)語翻譯中充分考慮以下幾個原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。二、法律術(shù)語翻譯的原則

1.法律術(shù)語翻譯的公正性。法律的最重要準(zhǔn)則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語是以英語共同語為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動中形成和使用的具有法律專業(yè)特點的語言。因此，在法律英語中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書所表述的內(nèi)容必須準(zhǔn)確、嚴(yán)密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達(dá)感情，在翻譯實踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項。因此譯文的語言必須反映出目標(biāo)語中法律語言的特點。英語和漢語是兩種不同的語言，但在句子結(jié)構(gòu)上畢竟還有相同點，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語句子可以按其原有的成分排列順序轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)大體相同的漢語句子，翻譯時就應(yīng)當(dāng)照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當(dāng)作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語的特點，應(yīng)該改譯成更符合法律英語語體的“providedthat”。另外，有些日常用語在法律語境下失去了原來的民族共同語義項，甚至與民族共同語義項大相徑庭。

2.法律術(shù)語翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達(dá)形式上都必須符合目標(biāo)語言的表達(dá)習(xí)慣，譯文只有符合目標(biāo)語法律語言的詞匯特征，才能在目標(biāo)語的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴(yán)和權(quán)威性。對于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語言的區(qū)別，并不是每一個在意義上有細(xì)微差別的英語同義詞或近義詞都有相應(yīng)的漢語對等詞匯，因此，并沒有必要把原文中的每一個同義詞和近義詞都翻譯出來。法律語言間詞語使用的一致性，必須由使用法律語言的雙方認(rèn)可，而且不像日常生活或自然科學(xué)中詞語的使用容易達(dá)到相同的理解?？偟膩碚f，人們并不需要追求完全等同的詞語，應(yīng)該基于法律體系的框架尋找近似的詞語，這需要翻譯者做出詞語合適性的至關(guān)重要的判斷。并不是所有的法律用語都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標(biāo)語，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達(dá)的法律概念卻在目標(biāo)法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標(biāo)法律體系的某個法律表達(dá)吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會造成目標(biāo)法律文本讀者對譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類問題的出路在于認(rèn)真理解原法律文本術(shù)語內(nèi)在的法律含義，用目標(biāo)文本中帶有相同法律含義的法律術(shù)語翻譯。

3.法律術(shù)語翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會科學(xué)及自然科學(xué)的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術(shù)語來表達(dá)。在洶涌的全球化和新的科學(xué)技術(shù)的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達(dá)許多最新發(fā)生的社會法律現(xiàn)象，因而法律英語中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式：復(fù)合法、派生法、字義轉(zhuǎn)換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學(xué)者專家的巧思，通過社會大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語但給其賦予新的法律含義，如“計劃生育”、“引渡”等；對于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來語。但是創(chuàng)造新的法律術(shù)語必須謹(jǐn)慎，最好由法律翻譯權(quán)威機(jī)構(gòu)制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以使新的法律術(shù)語的表達(dá)統(tǒng)一而規(guī)范。

三、法律術(shù)語翻譯的方法

專門的法律術(shù)語是法律英語中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術(shù)語的作用在于以最簡潔的詞或詞組敘述一項普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說，或法則，使法律工作者能用較簡潔的語言相互交流溝通，因此詞的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達(dá)出來。而且，詞的意義常隨上下文而變動。其次，盡量尋求在本國法律中與原詞對等或接近對等的專門術(shù)語。英語和漢語中的法律術(shù)語都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達(dá)到法律上的效果對等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國法律中與詞源對等或接近對等的正式用語而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭議。同時，由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國制度中是完全不存在的，因此也無對等或接近的對等語，遇到此種情形，譯者不妨通過對原詞的意義與內(nèi)涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時，英美法中有許多術(shù)語，雖有特定的意思，卻無明確的定義，其適用范圍也無清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時的靈活性。日后如果發(fā)生爭執(zhí)，其最終解釋權(quán)屬于法院，譯者無權(quán)對此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對等的前提下，對含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對模糊。相反的，對于含義明確的原詞則應(yīng)確切翻譯，以免造成不應(yīng)有的模糊。總之，要實現(xiàn)法律術(shù)語翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語的特征和目標(biāo)文本的語言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。

參考文獻(xiàn)：

1.趙寶河.法律語言的語言特征［J］.池州師專學(xué)報，2005（2）

2.熊松.英語法律文書的文體特征及翻譯要領(lǐng)［J］.貴州民族學(xué)院學(xué)報，2005（3）

第3篇：法律概念的特點范文

一、法律文化的概念

1.國外學(xué)者觀點

國外學(xué)者中對法律文化的界定，以法律文化研究的先驅(qū)，弗里德曼（Lawrence M. Friedman）的觀點最具有影響力。他認(rèn)為，“法律文化一詞泛指一些有關(guān)的現(xiàn)象。首先，它是指公眾對法律制度的了解、態(tài)度和舉動模式。這種態(tài)度各人不同，但是我們可以談一個國家或集團(tuán)法律文化是法律專業(yè)人員的法律文化，即律師、法官和其他在法律制度的神奇圈子里的工作者的價值觀念、思想意識和原則?！笨梢姼ダ锏侣逊晌幕薅ㄔ谥饔^意識范疇?！皯B(tài)度”和“觀念”是其法律文化概念的核心。他描述了美國法律文化的兩大特點：一是權(quán)力的分散，二是美國人有強(qiáng)烈的“要求意識”。

2.國內(nèi)學(xué)者觀點

在中國，將法律文化作為一個新的概念和新的研究課題開始于20世紀(jì)80年代中期。但是關(guān)于法律文化概念的問題，見解各有不同。

武樹臣先生從研究對象和方法兩個聯(lián)合的層面去研究法律文化的概念?！八^法律文化，簡言之，就是指支配人類法律實踐活動（立法、司法和思維活動）的價值基礎(chǔ)和這個價值基礎(chǔ)社會化的過程或方式。前者即法律實踐活動的總體精神，它來源于其民族的歷史文化傳統(tǒng)和民族心理，帶有極強(qiáng)的民族性和穩(wěn)定性；后者即法律實踐活動的宏觀樣式，它是國家出于確定或維持某種社會秩序的目的，創(chuàng)制和實現(xiàn)法律規(guī)范的工作程序或方法。從某種角度而言，法律文化又是一種研究方法的代名詞，它把人類法律實踐活動視為統(tǒng)一的整體，著眼于人類法律實踐活動表現(xiàn)在地域上和時間上的多樣性和統(tǒng)一性及其社會歷史原因，從而探索人類法律實踐活動的內(nèi)在規(guī)律，并為實現(xiàn)法律文化建設(shè)提供宏觀的策略性意見?！备鶕?jù)此觀點，法律文化劃分為“法統(tǒng)”和“法體”兩個方面。然而，倪正茂先生認(rèn)為法律文化是社會性的與法律直接相關(guān)的文化。因此，法律文化邏輯地涵蓋了社會性的與法律直接相關(guān)的制度文化、行為文化、心態(tài)文化、物質(zhì)文化、主體文化以及政治文化、經(jīng)濟(jì)文化，等等。筆者在文章里所依據(jù)的制度法律文化就來源倪正茂的法律文化概念。

二、美國法對英國法的繼承

美國法在法律概念、術(shù)語、制度等方面來說，吸收了英國法的基本內(nèi)容。他們都沒有明確地提出大陸法系中的 “民法”這一概念。同時，他們共同擁有許多有特色的概念和原則。本文主要簡單地敘述兩點：崇尚程序和類推推理原則。

1.崇尚程序

在英美法系中，一個最大的特點是崇尚程序，也就是所謂的“程序優(yōu)于權(quán)利原則”。它指一項權(quán)利能否得到保護(hù)，首先要看當(dāng)事人所選擇的程序是否正確，如果程序出現(xiàn)錯誤，其權(quán)利就得不到保護(hù)。這與英國的傳統(tǒng)有關(guān)。英國的普通法是由當(dāng)事人依據(jù)一定的令狀向法院，由法院以判例的形式發(fā)展起來的。由每一種令狀開始的訴訟都有它固定的程序，每一種訴訟程序都有一套專門的術(shù)語，不得在另一種訴訟程序中使用。在亨利二世時已基本形成“無令狀即無救濟(jì)方法”這一原則。同普通法相比較，衡平法的訴訟程序比較簡單，不設(shè)陪審團(tuán)，一般采用書面形式審理，判決由衡平法院直接負(fù)責(zé)執(zhí)行，違抗者以蔑視法庭論處，重者可下獄，但是也有其自己特有的訴訟程序。

美國法吸收了崇尚程序這一特點。在1780年馬薩諸塞州的州憲中就有：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人生命、財產(chǎn)不得剝奪”。美國第14條憲法修正案中明確規(guī)定：“任何州不得制定或執(zhí)行剝奪美國公民之特權(quán)或豁免權(quán)之法律。亦不得未經(jīng)正當(dāng)法律程序剝奪任何人之生命、自由、財產(chǎn)。在其管轄區(qū)內(nèi)，亦不得拒絕給予法律上之平等保護(hù)。”

2.類推推理原則

類推推理與遵循先例原則在實質(zhì)上是一樣的，都是用來決定怎樣判斷新的案例。

在類推推理中，法院通常是以一項在先例中宣告的規(guī)則為開端，而且這條規(guī)則明確不能適用于手頭的案件之中，然后（法院）就可以因為理由不充分而決定不給予手頭的案件以不同的處理（結(jié)果）。這樣，法院就可以用相同的處理方式來重新闡述這項已宣告的規(guī)則（或闡述一項新規(guī)則）。這種推理方式是以一個權(quán)威性的基點或判例開始的，不同于邏輯性的演繹推理。它是從一個具體的案例到一個具體的案例的推理。類推推理模式與現(xiàn)代刑法中的禁止類推是不相沖突的，因為它所依據(jù)的是一條有了法律效果的案例。美國法官在處理上也應(yīng)用這一方式。如在傳統(tǒng)的規(guī)則上只有丈夫才能對通奸提訟，而妻子是沒有這樣的權(quán)利的。在奧本海訴克雷迪爾案中，是這樣說的：“在普通法上給予對與妻子通奸的行為的權(quán)利，無論這種授權(quán)是基于何種理由，那么就今日而言，婦女可基于同樣的理由對與其丈夫進(jìn)行通奸的類似不法行為提訟。”

三、美國法在英國法基礎(chǔ)上的發(fā)展

美國法主要接受的是英國在美洲進(jìn)行殖民統(tǒng)治時代的英國現(xiàn)行法。美國獨立之后，各州開始制定成文憲法，特別是十九世紀(jì)的美國編撰運動對各州都產(chǎn)生了很大的影響。由此可見，美國法律的發(fā)展必然呈現(xiàn)出其不同的特色。

（一）法律淵源方面

美國繼承了英國的法律淵源形式，主要有普通法、衡平法和制定法。但由于美國的聯(lián)邦體制，美國的法律淵源更加的多元化。

1.普通法

普通法指發(fā)軔于英格蘭，由擁有高級裁判權(quán)的王室法院依據(jù)古老的地方性習(xí)慣，或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同事情的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來、具備司法連貫性并在一定的司法共同體內(nèi)普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱。作為法律淵源，普通法區(qū)別于由立法機(jī)構(gòu)制定頒布的成文法規(guī)，實際由法院即法官創(chuàng)造，故實際上又稱“判例法”。由此可見，普通法是全國意義上的統(tǒng)一法。而美國的普通法卻由于其聯(lián)邦制度而呈現(xiàn)出多樣性、復(fù)雜性。因為在1938年的“埃里鐵路公司訴湯普金斯”案中明確提出不存在聯(lián)邦普遍適用的普通法。所以，從某種意義上來說，美國有五十個州，就有五十個不同的普通法。當(dāng)然，在屬于聯(lián)邦當(dāng)局立法管轄的某些事項上還是可以有聯(lián)邦普通法的。

2.衡平法

衡平法是一種對普通法的補充和救濟(jì)手段。如14世紀(jì)以前，按照英國的普通法制度，當(dāng)事人在普通法法院提訟，須先向大法官申請以國王的名義發(fā)出的令狀。但是令狀的種類和范圍都有限，因此，許多爭議往往由于無適當(dāng)令狀可作依據(jù)，而無法在普通法法院提訟。同時普通法規(guī)定的刻板和救濟(jì)方式的有限而難以獲得“公允”的解決的當(dāng)事人為保護(hù)自己的權(quán)益，根據(jù)古老的習(xí)慣，便向國王提出請愿。因此1349年起，允許原告人直接向大法官提出申請，由大法官審理。15世紀(jì)末又進(jìn)一步設(shè)立衡平法院，專門負(fù)責(zé)審理衡平案件。大法官秉著“公平、正義和善良”的原則，在疑難案件上提供補救。美國也一直采用衡平法，但在1798年的《司法條例》中取消了聯(lián)邦衡平法院與普通法院的區(qū)別。到現(xiàn)在，只有少數(shù)幾個州保持著這種區(qū)別。

3.制定法

制定法作為美國的法律淵源，包括聯(lián)邦制定法和州制定法。聯(lián)邦制定法包括聯(lián)邦憲法以及最高法院的具有約束力的憲法判例法、聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)的執(zhí)行規(guī)章以及聯(lián)邦條約。各州制定法包括州憲法、州法律和郡、城市法律規(guī)章。這是美國的一大特色。美國獨立后就制定了一系列的成文憲法，如1781年《聯(lián)邦條例》、1787年《聯(lián)邦憲法》等。在19世紀(jì)的法典編撰的大背景下，英國明確地提出法典編撰的主張，鼓吹美國實行法典化。在這種情況下，州制定了刑法典、民法典和訴訟法典。十九世紀(jì)末以來，制定法在美國的作用越來越重要。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，有以1890年的《謝爾曼反托拉斯法》為首的反壟斷法；在勞工關(guān)系和社會福利方面，也有一系列的成文法典，如1933年《國家工業(yè)復(fù)興法》等。但值得注意的是，這些意義上的制定法要經(jīng)過司法判決的解釋和發(fā)展才能正式生效。

（二）方面

美國是一個具有濃厚的文化的國家。相比于英國，具有兩個主要特點：一是成文憲法保障美國的聯(lián)邦和州雙層體制；二是徹底的三權(quán)分立原則。

1.聯(lián)邦主義

1781年《聯(lián)邦條例》的第二條規(guī)定：“各州保留其、自由和獨立，以及其他一切非由本聯(lián)邦條例所明文規(guī)定授予合眾國國會的權(quán)力、司法權(quán)和權(quán)利?！庇纱丝梢姡绹?lián)邦政府和各州政府為兩個互相對等的權(quán)力，兩者處于平等地位。憲法明確規(guī)定聯(lián)邦的管轄權(quán)，《權(quán)利法案》中第十條規(guī)定：“本憲法所為授予中央或未禁止各州行使之權(quán)限，皆保留于各州或人民?！庇捎诼?lián)邦主義，不可避免地存在聯(lián)邦和州的司法管轄權(quán)。1787年《美國聯(lián)邦憲法》第三條第一項規(guī)定“美國之司法權(quán)，屬于最高法院及國會隨時所設(shè)置之下級法院”。緊接著，第二項就規(guī)定了聯(lián)邦問題案件以及不同州公民為當(dāng)事人的案件。通過馬丁訴亨特案，聯(lián)邦最高法院獲得了對州最高法院判決的審查、撤銷權(quán)。通過麥卡洛克訴馬里蘭州案獲得了聯(lián)邦“默示權(quán)”。

2.三權(quán)分立原則

由于英國實行的是君主立憲制，立法機(jī)關(guān)――議會產(chǎn)生行政機(jī)關(guān)，行政職位的保持和權(quán)力都要靠立法機(jī)關(guān)。英國長期以來是一個封建主義國家，司法權(quán)只是王權(quán)下面的一個部分。這可以根據(jù)上文所敘的普通法和衡平法的由來得到認(rèn)證。當(dāng)十七世紀(jì)司法權(quán)與行政權(quán)分離的時候，司法獨立也只相對于行政部門。而美國一獨立就走上了治國的道路，洛克和孟德斯鳩的三權(quán)分立的思想影響比較深。作為美國權(quán)力機(jī)構(gòu)的政府包括立法、行政、司法三個系統(tǒng)，每個系統(tǒng)起著各自的作用，同時又相互制約，它們是最直接的政策制定者。

總的來說，美國法是在繼承改造英國法的基礎(chǔ)上創(chuàng)立起來的。通過上面文章的論述，可見美國法與英國法一樣接受遵循先例、崇尚程序等原則，一樣有著一些基本的法學(xué)概念。然而雖然英國的普通法被廣泛地采納了，但是法院在決定普通法和制定法中的哪些部分應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖赜梅矫?，環(huán)境的變化必然要求在某種情況下否定結(jié)論，所以英國法的某些規(guī)則被采用了，有些則被舍棄了。由于兩國的社會歷史自然環(huán)境不同，也產(chǎn)生了不同的法律制度。美國的法律更具有靈活性、復(fù)雜性；美國具有濃厚的文化，崇尚于訴訟。同時，英國法律中多少帶有一點封建主義的特點；而美國法律多少帶有一些種族歧視的特點。總而言之，美國雖然屬于普通法體系，但是它具有其獨特的法律文化。

參考文獻(xiàn)：

第4篇：法律概念的特點范文

關(guān)鍵詞：

一，法律英語的定義

法律英語,在英語國家中被稱為Legal Language或Language of the Law, 即法律語言,在

英語中指表述法律科學(xué)概念以及訴訟或非訴訟法律事務(wù)時所用的語種或某一語種的部分用

語。Mellinkoff把法律英語定義為：在以英語為母語的習(xí)慣法國家，從事法律工作的律師在

工作中經(jīng)常使用到的語言。這些語言在使用中會包含很多特殊的名詞、意義、短語及表達(dá)風(fēng)

格。同時，在英語中有些生僻的表達(dá)成分雖然在其他特殊用途英語中也會出現(xiàn)，但在法律英

語中卻運用的更加普遍（Mellinkoff，1963）。孫萬彪（2003）把法律英語定義為"法律界通

用的書面英語，尤其是指律師起草法律文件慣常使用的語言。"杜金榜（2004）則指出"法

律語言是不同于一般語言的具有權(quán)威性和約束力的法律載體。"

二，法律英語的分類

Bhatia 在語言學(xué)百科全書中將法律英語分成兩大類：書面語和口語。其中書面語又分

為法律法規(guī)，判定和裁定等。Bhatia認(rèn)為立法者很了解人類一直有掙脫義務(wù)的束縛，追求無

限權(quán)利的潛在能力，為了能夠約束人類的這種欲望，建立美好有序的世界，立法者努力用法

律來規(guī)范人的行為，賦予人權(quán)利，也加予人義務(wù)......這一觀點表現(xiàn)了Bhatia對法律的深刻

認(rèn)識，同時也強(qiáng)調(diào)了法律法規(guī)在法律語言當(dāng)中的重要位置。杜金榜（2004）將法律語言分為

三類：立法語言，司法語言，和執(zhí)法語言。吳偉平（2004）中雖然沒有明確的將法律語言分

成若干類，但在其研究中，立法語言和司法語言還是被作為兩個獨立的章節(jié)分別敘述。

綜上所述，就法律語言的典型分類來說，筆者更贊成將法律語言分為立法語言，司法語

言和執(zhí)法語言三類。同時，筆者認(rèn)為，作為法律語言的典型代表，立法語言從不同方面更好

的表現(xiàn)出了法律語言獨有的特點。一 作為被國家創(chuàng)制出來，約束人類行為規(guī)范的法律法規(guī)，

國家權(quán)利在法律法規(guī)的制定過程中得到了充分的體現(xiàn)，立法語言的權(quán)威性不可置疑。二 由

于立法者在立法過程中并無法預(yù)見各種具體法律案件的發(fā)生，以及相應(yīng)行為的規(guī)范，所以法

律法規(guī)本身，尤其是各國家的憲法具有很大的概括性。三 各個法律法規(guī)作為一個整體具有

很強(qiáng)的系統(tǒng)性，它們按照不同的標(biāo)準(zhǔn)分成不同的領(lǐng)域，同時各法律之間又保持相對的一致性，

互為參照，互為引用。四 法律一旦頒布實施，適用面大，影響范圍廣。

三，法律英語的句法特征

法律語言的這些特性決定了法律文本本身應(yīng)具有的基本語言特點：語義表達(dá)精確，無歧

義，概念設(shè)定準(zhǔn)確。Bhatia在百科全書中闡釋了他對立法語言的理解，認(rèn)為立法語言的特點

應(yīng)通過特定的句法結(jié)構(gòu)實現(xiàn)，這些結(jié)構(gòu)在其他語言中很少用到，但卻被廣泛應(yīng)用在立法語言

中。

1 限定成分

Bhatia 認(rèn)為復(fù)雜限定成分的廣泛應(yīng)用可以有效的實現(xiàn)意義表達(dá)的精確并避免歧義。

Renton（1975）提出"......法律文本不同于其他英語，尤其是立法語言，在制定法律法規(guī)的

過程中務(wù)必要保證法律的客觀公正，立法者在制定法律時也極力確保用詞的精確，避免歧

義"。由于限定成分，如復(fù)雜的介詞短語，以及各種從句在句子中有很高的機(jī)動靈活性，立

法者們便充分利用限定成分的這一特點，在必要的句子中大量加入了各種限定短句，使語義

表達(dá)精確，無歧義。

2 名詞化

韓禮德指出名詞化在科學(xué)技術(shù)文章中扮演很重要的角色。Jespersen也認(rèn)為名詞化為科

學(xué)的思考提供了一種合適的表達(dá)方式。在立法語言中，名詞化對精確的語言表達(dá)也起著至關(guān)

重要的作用。在法律英語中，被廣泛使用的名詞化詞語多為由動詞轉(zhuǎn)化而來的名詞，以及由

形容詞轉(zhuǎn)化而來的名詞。在名詞化的轉(zhuǎn)換過程中，名詞話詞語一方面擁有了名詞的功能，同

時也保留了其本身動詞或者形容詞的特點。就其特點來說，名詞化可以避免冗長的表達(dá)，把

復(fù)雜的句子壓縮成名詞短語，此外，名詞化結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，且能夠添加修飾限定成分，這些特點

都使得名詞化在語義表達(dá)的精確，嚴(yán)謹(jǐn)方面必不可少。

3 復(fù)雜介詞短語

Quirk 等人（1982）認(rèn)為以"介詞-名詞-介詞"結(jié)構(gòu)構(gòu)成的介詞短語，如 in accordance with,

for the purpose of在語義表達(dá)的精確簡明方面發(fā)揮著重要作用。由于簡單的介詞短語很容易

造成歧義，立法者傾向于使用復(fù)雜的介詞短語表達(dá)立法語言中的精確概念。同時需要指出的

是，雖然這些復(fù)雜的介詞短語在其他專業(yè)語言中很少用到，但在立法語言中，它們發(fā)揮著不

可替代的作用。

4 平行結(jié)構(gòu)

Gustafsson（1984）中認(rèn)為"通過使用平行結(jié)構(gòu)，立法者可以使任何人以72種不同的方

式犯罪"。這一觀點充分說明了平行結(jié)構(gòu)的使用可以使概念范圍更加精準(zhǔn)。如英國1985年發(fā)

布的關(guān)于廢棄物處理的法規(guī)：

If any person throws down, drops or otherwise deposits in, into or from any place in the open air

to which the public are entitled or permitted to have access without...

該段法規(guī)中通過使用throws down, drops or otherwise deposits等平行結(jié)構(gòu)詞語，擴(kuò)大了法律

法規(guī)的約束范圍，并使其概念的定義更加精準(zhǔn)。

參考文獻(xiàn)：

(1993). Encyclopedia of Language and Linguistics. Pergamon: Elsevier.

Gustafsson, M. (1984). the syntactic features of binomial expressions in legal English.

Jespersen, O. (1924). The Philosopy of Grammar. London: George Allen & Unwin Ltd.

Quirk R, et al. (1985). A Comprehensive Grammar of the English Language. New York:

Longman Inc.

第5篇：法律概念的特點范文

一、 課程基本信息

課程名稱：

合同法課程代碼：

課程類別：

學(xué) 時：

學(xué) 分：

二、 適用層次、專業(yè)

網(wǎng)絡(luò)法學(xué)本科

三、教學(xué)目的、要求

合同法在本科教學(xué)中為2個學(xué)分，是法學(xué)專業(yè)設(shè)立的一門基本的必修課程。合同法是調(diào)整平等主體之間交易關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是市場經(jīng)濟(jì)的核心交易規(guī)則，是市場經(jīng)濟(jì)社會的基本法律。因而學(xué)習(xí)并掌握合同法的有關(guān)理論及法律規(guī)定，對本科教育具有重要的意義。學(xué)習(xí)合同法需要有法理學(xué)、民法學(xué)等課程的基礎(chǔ)，在學(xué)習(xí)過程中還要聯(lián)系相關(guān)的單行法規(guī)如擔(dān)保法、拍賣法、招標(biāo)投標(biāo)法、保險法等等，并能夠密切聯(lián)系現(xiàn)實生活，對相關(guān)問題進(jìn)行深入、細(xì)致的思考。

四、 教材

崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2003年版

五、教學(xué)內(nèi)容

第一章 合同法緒論學(xué)習(xí)目的與要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原則。學(xué)習(xí)要點：

1、合同的概念及其法律特征

2、合同法基本原則~

第二章 合同的分類學(xué)習(xí)目的與要求： 了解不同合同類型及其分類的法律意義。學(xué)習(xí)要點： 1、合同分類的意義

2、具體的合同類型~

第三章 合同的訂立學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同訂立的概念，掌握合同成立的要件和要約、承諾規(guī)則。學(xué)習(xí)要點：

1、合同的訂立與合同的成立的區(qū)別~

2、合同成立的要件~

3、要約的概念與構(gòu)成要件~

4、要約邀請與要約~

5、要約的法律效力~

6、要約的撤回、撤銷和消滅~

7、承諾的概念及構(gòu)成要件~

8、承諾的方式

9、承諾的生效

10、承諾的撤回

第四章 合同的內(nèi)容與形式學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同的條款、內(nèi)容，掌握合同權(quán)利與合同義務(wù)，了解合同的形式。學(xué)習(xí)要點：

1、提示性的合同條款

2、合同的主要條款

3、合同的普通條款

4、合同權(quán)利~

5、合同義務(wù)~

6、合同的形式~

第五章 合同的效力學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同效力的法律意義，掌握合同的有效要件、合同無效的原因、合同的可撤銷原因及其行使，掌握合同效力的補正方式以及合同不成立、無效、被撤銷或不被追認(rèn)的法律后果。學(xué)習(xí)要點：

1、合同的有效要件~

2、合同的無效~

3、合同的撤銷~

4、合同效力的補正~

5、合同不成立、無效、被撤銷或不被追認(rèn)的法律后果~

第六章 合同的履行學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同履行的有關(guān)規(guī)則，掌握雙務(wù)合同履行中各種抗辯權(quán)制度。學(xué)習(xí)要點：

1、合同履行的概念及原則~

2、合同履行的規(guī)則

3、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)~

第七章 合同的保全學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同保全制度的概念、特征與功能，掌握撤銷權(quán)、代位權(quán)的構(gòu)成要件、行使方式及效果。學(xué)習(xí)要點：

1、合同保全的概念及特征~

2、合同保全與其他債權(quán)保障形式的關(guān)系~

3、債權(quán)人的代位權(quán)~

4、債權(quán)人的撤銷權(quán)~

第八章 合同的擔(dān)保學(xué)習(xí)目的與要求： 了解合同擔(dān)保的種類、法律性質(zhì)，掌握保證與定金制度中具體的法律問題，熟悉合同法及擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定。學(xué)習(xí)要點：

1、合同擔(dān)保的界定及種類

2、合同擔(dān)保的法律性質(zhì)~

3、保證~

4、定金~

第九章 合同的變更與轉(zhuǎn)讓學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同變更的條件與效力，掌握債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)及合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。學(xué)習(xí)要點：

1、合同變更的概念及條件

2、合同變更的效力~

3、債權(quán)讓與~

4、債務(wù)承擔(dān)~

5、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移~

第十章 合同的解除學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同解除的概念、與有關(guān)制度的區(qū)別，了解合同解除的條件和程序，掌握合同解除的效力。學(xué)習(xí)要點：

1、合同解除的概念

2、解除與有關(guān)制度的區(qū)別~

3、合同解除的類型~

4、合同解除的條件~

5、合同解除的程序~

6、合同解除的效力~

第十一章 合同權(quán)利義務(wù)的終止學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同權(quán)利義務(wù)終止的法律性質(zhì)及終止的各類原因、方式及法律效力。學(xué)習(xí)要點：

1、 清償~

2、抵銷~

3、提存~

4、免除

5、混同

第十二章 違約與違約責(zé)任 學(xué)習(xí)目的與要求： 了解違約的幾種形態(tài)，掌握違約責(zé)任的歸責(zé)原則、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合的理論基礎(chǔ)及法律規(guī)定，掌握幾種重要的違約責(zé)任。學(xué)習(xí)要點：

1、違約行為~

2、違約形態(tài)~

3、違約責(zé)任的歸責(zé)原則~

4、免責(zé)條件與免責(zé)條款~

5、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合~

6、強(qiáng)制履行~

7、賠償損失~

8、違約金~

第十三章 合同的解釋學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同解釋的概念、原則與規(guī)則，了解格式條款與免責(zé)條款的解釋規(guī)則及其特點。學(xué)習(xí)要點：

1、合同解釋的概念

2、 合同解釋的原則~

3、 合同解釋的規(guī)則

4、合同漏洞的補充

5、格式條款的解釋

第6篇：法律概念的特點范文

法律行為是一個極為抽象的概念。正如拉倫茲所說，抽象概括式的立法與法學(xué)的關(guān)系極其緊密。如果法學(xué)沒有貢獻(xiàn)出這些抽象概念，抽象概括式的立法是無法完成的。在德國民法學(xué)中，最為抽象的概念應(yīng)該有四個：法律行為、人、權(quán)利和物。德國民法典第一次在法律上建立了“人”這個概念，統(tǒng)合了人與法人：“物”是對德國民法典制定當(dāng)時社會交易中的流轉(zhuǎn)客體的總體；權(quán)利是整個民法典構(gòu)建的核心概念，整個民法典奠基在各種權(quán)利之上；法律行為是對現(xiàn)實生活中所有有法律意義的行為的。它建立在意思表示這一社會事實的基礎(chǔ)上。正是這些概念，構(gòu)成了德國民法典的基石。如果沒有這些概念，理性法學(xué)派想象的法律金字塔是無法建立起來的，總則也將無法建立起來。這種寫給法學(xué)家，而不是寫給一般的市民（Bureger）看的民法典，[111]有利于其他國家的學(xué)者和接受，使德國民法典能廣泛地傳播。這也是實現(xiàn)德國民族主義的途徑之一。

結(jié) 論

法律行為這一概念完全是創(chuàng)造的產(chǎn)物。這一概念之所以能夠成立，是因為“意思表示”這一社會行為的發(fā)現(xiàn)?！耙馑急硎尽睂嶋H上是對某種特殊的社會行為類型的總結(jié)。依據(jù)馬克斯。韋伯對社會行為的分類體系，它屬于社會行為中的“工具－理性”行為，即為通過理性的算計達(dá)到特定的目的的一種行為。這些行為都是關(guān)涉到他人的，雖然不一定存在相對人，最為典型的是合同行為。在法律的構(gòu)架中，這些行為被抽離了全部價值、倫理的因素，只剩下“私法上的效果”?！胺尚袨椤钡母拍钍侨祟愖非蟆耙饬x”（meaning）的結(jié)果之一，它將人類的行為置于一個高度統(tǒng)合的體系之中，對各種表意行為予以抽象，強(qiáng)化其共同點，排除其不同點，然后賦予這類社會行為一個統(tǒng)一的名稱。從而使這些紛繁蕪雜的行為得以有機(jī)的集合在一起，這是對社會意義的一種梳理，也是獲得社會意義的一種方法。從民法典的角度看，法律行為這種概念是抽象概括式必不可少的組成部分，德國民法典如果缺少了這些概念，將不可能是德國民法典現(xiàn)在的風(fēng)格。在德國民法典中，法律行為是最為抽象的概念，它是一個典型的類概念。在民法典的立法體例中，它與總則的關(guān)系極為密切。如果不規(guī)定法律行為，總則就喪失了存在的全部合法性和必要性。法律行為與人、物一道，構(gòu)成了總則中完整的三位一體結(jié)構(gòu)。它又與民法典物法和人法中的債法總則、合同、物權(quán)行為、遺囑、婚姻、繼承契約等一道，構(gòu)成了一個等級有序的概念位階。

第7篇：法律概念的特點范文

［關(guān)鍵詞］民法教學(xué);民法概念;生活實例;民法思維

一、何為生活實例?

在部門法學(xué)中，“民法中的法律用語都比較難懂，很難理解?！保?］P130民法課堂教學(xué)工作的核心任務(wù)就是要講清楚每一個抽象概念的含義。因為“法律規(guī)范是由概念組成的，欲掌握規(guī)范必先掌握概念。”［2］P599概念原本是從眾多紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實世界中抽象概括而來，因此，在講授民法基本概念時，需要還原回紛繁復(fù)雜的現(xiàn)象世界中，以便于明確每一個民法概念所涵攝的基本類型。正如王澤鑒教授所說:“概念是‘抽象’的，必須具體化于個別事物之上，因此‘舉例’闡釋法律基本概念至為重要。”［3］P39在講解民法概念時，目前通行的舉例方法是引用審判案例或教學(xué)案例。審判案例是指審判實踐中發(fā)生的真實案例，它們在我國主要被匯編于三套大型審判案例叢書之中:國家法官學(xué)院與中國人民大學(xué)法學(xué)院于1991年開始編輯發(fā)行的“中國審判案例要覽”，最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所于1992年開始編輯發(fā)行的“人民法院案例選”，以及國家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心于2012年開始編輯發(fā)行的“中國法院年度案例”。上述叢書選錄的案例內(nèi)容豐富，真實全面，證據(jù)詳實，說理細(xì)致，成為教學(xué)舉例時取之不盡的寶庫。由于審判實錄的功能定位，此類案例材料大多情節(jié)復(fù)雜變幻，篇幅冗長，橫跨多重概念、多層法律關(guān)系，甚至是多個法律部門。對于課堂教學(xué)而言，它們普遍存在針對性不足的缺陷，不便于針對某一概念進(jìn)行專門講解。因此，教師在講解民法概念時，更多傾向于使用教學(xué)案例。教學(xué)案例，是指出于民法教學(xué)工作的需要，或者是對審判案例或真實糾紛刪繁就簡、改編而成的案例，或者是基于突出概念含義的考慮，虛構(gòu)編撰而成的案例。相比于審判案例，教學(xué)案例的情節(jié)相對簡化，爭點鮮明，針對性強(qiáng)，有助于學(xué)生理解民法基本概念。經(jīng)過多年的學(xué)術(shù)積淀，這方面的教學(xué)案例資料堪稱浩如煙海，近年更呈現(xiàn)出規(guī)?；c合成化的趨勢。規(guī)?；饕侵笇W(xué)術(shù)界與出版界合作推出的成套的、系列化的教學(xué)案例叢書。此類從書以配合教學(xué)需要為目的，按照教材理論線索，提供了一定數(shù)量的案情相對簡明、爭點相對集中的案例材料。例如，中國人民大學(xué)出版社、中國政法大學(xué)出版社等先后推出的民法課堂教學(xué)配套案例叢書，都是這方面的代表作。合成化主要是指把民法理論體系與案例討論融于一爐的教科書編寫體例。相比于既有的教學(xué)案例書籍，此類教科書將案例作為理論鋪陳探析的引子，力求強(qiáng)化理論的現(xiàn)實針對性。例如，近年翻譯或引進(jìn)的德國的施瓦布教授、布洛克斯教授、日本的山本敬三教授、近江幸治教授、我國臺灣地區(qū)的王澤鑒教授、陳自強(qiáng)教授等學(xué)者所著的民法領(lǐng)域的教科書，在理論解說與案例結(jié)合方面，令人耳目一新，受益良多。然而，在民法課堂教學(xué)過程中，審判案例和教學(xué)案例，最大的不足之處是沒有考慮到教學(xué)主體之一———學(xué)生的特點，導(dǎo)致課堂教學(xué)在講解民法基本概念時，普遍存在事倍功半、效率低下的缺陷。(一)理解費時，緣于案例內(nèi)容的陌生與復(fù)雜初學(xué)民法的大學(xué)生，距離結(jié)束“溫室生活”與應(yīng)試教育為主的高中生活僅一、二年之久，涉世未深，不諳世故，他們對于主要表現(xiàn)為利益沖突、糾紛、矛盾的負(fù)面性社會現(xiàn)實的民事糾紛所知尚少。上述教學(xué)案例以現(xiàn)實糾紛為藍(lán)本，雖有改造，但是大多仍遠(yuǎn)離學(xué)生的知識儲備、興趣愛好、經(jīng)歷見聞或生活場景。例如，在教學(xué)案例中，爭議當(dāng)事人往往不是此公司，就是彼法人，爭議標(biāo)的物不是鋼筋水泥、農(nóng)副產(chǎn)品，就是機(jī)器設(shè)備、房產(chǎn)土地等，所涉金額動輒百萬至億，至于法律事實更是緊貼商海沉浮，忽而融資抵押，忽而技術(shù)研發(fā)，忽而買賣租賃，忽而按揭樓花……總之都顯得“高大上”，而不接學(xué)生的地氣。對于此類案例，教師必須對學(xué)生先行完成案例情節(jié)的“去陌生化”工作，要將案例情節(jié)講授清楚。等到主體、客體、內(nèi)容、法律事實、權(quán)利爭點等要素一五一十陳述完畢時，學(xué)生熟悉理解案情本身，就已經(jīng)費去不少時間。此外，不少教學(xué)案例情節(jié)過于復(fù)雜，也導(dǎo)致課堂教學(xué)過程頗為費時。民法概念往往不是孤立存在的，而是以位階性構(gòu)成一定的概念集群。［4］P125集群內(nèi)的不同概念之間，其差別細(xì)致入微，前提條件稍有毫厘變化，法律定性就會差以千里。對于此類體系化的概念集群，目前的教學(xué)案例往往在學(xué)生與之初次見面時，就立刻迫不及待地將細(xì)節(jié)之處屢屢變形。例如，以“盜賊與手表”為主要情節(jié)的案例，就屢屢變換幾乎一字之差的細(xì)節(jié)事實，先后涉及消滅時效、善意取得與盜贓的法律地位等。［5］P74－76又如，以“賣小艇”為例，輾轉(zhuǎn)變換細(xì)節(jié)，討論履行不能的各種類型，［6］P639前后這些“變形金剛”式的案例層出不窮，紛至沓來，著者或許會有智力上的優(yōu)越感，但是，站在初學(xué)者———學(xué)生的立場上，當(dāng)差別細(xì)微的“案例集群”蜂擁而至?xí)r，學(xué)生勢必目不暇接，理解吃力。這種九曲回環(huán)、一波三折的案例教學(xué)方法，甚至被學(xué)者指為情節(jié)復(fù)雜的“言情小說”。［7］P9(二)內(nèi)容無趣，同樣緣于案例內(nèi)容的陌生教學(xué)案例內(nèi)容遠(yuǎn)離學(xué)生，民法概念給學(xué)生的印象大體上只能是硬梆梆，冷冰冰的知識。甚至學(xué)生有可能產(chǎn)生一種錯覺，誤以為民法概念只是他人的法律問題，而與自己完全是參商永隔的關(guān)系。對于學(xué)生而言，一旦民法淪為“事不關(guān)己”的遠(yuǎn)在千里之外的知識，最終恐怕難逃被“高高掛起”的厄運，學(xué)生對于民法概念的學(xué)習(xí)興趣自然無從談起。(三)民法思維訓(xùn)練不足，緣于前述的內(nèi)容上的缺陷民法課堂教學(xué)固然應(yīng)當(dāng)通過教師講授，讓學(xué)生理解民法基本概念與基本規(guī)則，但是，“法學(xué)教育不僅要培養(yǎng)學(xué)生如何理解條文，更重要的是培養(yǎng)學(xué)生的法律思維?！保?］P742民法思維屬于法律思維的一種，其最重要的功能就在于運用抽象的民法的概念與規(guī)則，去分析紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活，去解決千變?nèi)f化的現(xiàn)實糾紛。而目前的案例教學(xué)內(nèi)容，學(xué)生在課堂中借助陌生案例掌握的陌生概念，必須先經(jīng)歷一個接受、熟悉的過程，之后課堂上已經(jīng)沒有多少時間和余力將有關(guān)概念迅速舉一反三地運用于其他案情或生活事實中。目前的案例教學(xué)不得不將重點放在知識講授方面，而不太可能強(qiáng)化民法思維訓(xùn)練。學(xué)生在將現(xiàn)實生活中無限豐富的民法材料與抽象的民法概念的接合方面，很容易中途“斷檔”或“掉線”。鑒于現(xiàn)有的審判案例與教學(xué)案例的不足，民法課堂教學(xué)的舉例，應(yīng)當(dāng)是結(jié)合學(xué)生特點所舉的生活實例。所謂生活實例，主要是指依托學(xué)生的知識儲備、興趣愛好、經(jīng)歷見聞、生活場景，廣泛利用學(xué)生熟悉的文學(xué)著作、歷史典故、影視作品、新聞時事等材料，將抽象的民法概念還原而成的鮮活的生活事實。利用生活實例進(jìn)行民法概念的課堂教學(xué)工作時，出發(fā)點在于追求民法概念講解過程的生活化、簡練化、興趣化，進(jìn)而將民法的概念制度與精神理念實現(xiàn)普及化。

二、何需生活實例?

在課堂教學(xué)工作中，運用生活實例講解民法概念，既是必要的，也是可行的。之所以必要，是因為生活實例充分體現(xiàn)了教學(xué)規(guī)律，能夠滿足教學(xué)時限、教學(xué)主體及教學(xué)目標(biāo)的各項要求，從而可以切實提高教學(xué)效果。之所以可行，是因為生活實例教學(xué)符合了民法學(xué)的學(xué)科特點與學(xué)生的特點。(一)就教學(xué)時限而言，生活實例可以在有限的教學(xué)時間內(nèi)，大大縮短案情介紹與陳述時間，將學(xué)生精力投入到概念運用中來，提高課堂教學(xué)效率目前我國民法學(xué)教學(xué)課時基本上是兩個學(xué)期、共108個小時，每個學(xué)時約40～50分鐘。這一特點決定了民法課堂教學(xué)既不能與舉例絕緣，同時又不能舉例過于復(fù)雜，以至于影響教學(xué)進(jìn)度。與現(xiàn)行的課堂教學(xué)舉例方式相比，教師在舉生活實例時無需先行費時、費力地交待復(fù)雜的案情，往往三言兩語就能說清案情。而學(xué)生更無需費腦、費神地理解波譎云詭的案情經(jīng)過，可以一步到位，直指概念要害。就教學(xué)主體之一的教師而言，生活實例還具有一定的創(chuàng)造性與建設(shè)性，能夠有效防止教師知識老化，促進(jìn)教師知識深化與更新，提升教學(xué)工作的樂趣與品質(zhì)。民法基本概念往往常年不變，如果教師日復(fù)一日地講授這些概念，有可能滑向枯燥乏味的機(jī)械勞動或重復(fù)勞動的深淵。而要使工作有趣，“第一是技巧的運用，第二是建設(shè)性?！保?］P183在利用生活實例從事教學(xué)工作時，教師會追蹤最新時事熱點、法律糾紛、文學(xué)影視等材料，這就為教學(xué)工作提供了新的刺激，從而碰撞出新的智慧火花。例如，新的生活實例可能會與既往的案例有所差別，如何處理與認(rèn)識這些差別?它們的存在，是否表明應(yīng)當(dāng)局部修正或徹底既有的民法概念?諸如此類的問題，必然會激發(fā)教師持續(xù)深入地思考民法基本概念或基本規(guī)則。就教學(xué)活動的另一主體———學(xué)生而言，生活實例教學(xué)可以充分發(fā)揮學(xué)生主體地位，有效激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)主動性、參與性與積極性，從而在知識層面與思維層面同時實現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)。生活實例因為是以學(xué)生的知識儲備、興趣愛好、經(jīng)歷見聞與生活場景等為基礎(chǔ)，所舉例子對于學(xué)生不存在任何疏離感與陌生感，僅僅是換上了民法學(xué)的視角而已。因此，學(xué)生不必把精力消耗在理解陌生復(fù)雜的案情方面，而是能夠迅速掌握案情背后的民法概念。更重要的是，生活實例的親近感與親切感，還有助于激發(fā)民法興趣，訓(xùn)練民法思維。在聽講生活實例的過程中，學(xué)生定會恍然大悟或者豁然開朗:“原來民法并不是遙不可及、深不見底的知識，而是就在我們身邊!就在我們的生活中!”當(dāng)學(xué)生對民法概念產(chǎn)生似曾相識的感覺后很容易增強(qiáng)民法學(xué)習(xí)的興趣，甚至?xí)鲃舆\用民法概念與規(guī)則去分析、參照、解釋、解決現(xiàn)實生活中的問題，這就大大增加了民法思維的訓(xùn)練機(jī)會。正如學(xué)者所說:“很多生活化的問題恰恰是考驗我們法律思維的一個好機(jī)會?！保?0］P35進(jìn)而，良好的民法思維訓(xùn)練，又培養(yǎng)了學(xué)生對當(dāng)下現(xiàn)實生活保持高度關(guān)注的思維習(xí)慣，從而糾正“中國的讀書人，又是不注意世事的居多”的缺點。［11］P70此外，生活實例的舉例方法，還能有力地激發(fā)學(xué)生廣泛閱讀的興趣，培養(yǎng)正確的閱讀方法。目前，由于各種原因，大學(xué)生的閱讀范圍與閱讀興趣明顯不足，除了教材課本與應(yīng)試書籍之外，較少閱讀其他課外書籍，至于“六經(jīng)注我”式地閱讀各類經(jīng)典作品，更是少之又少。即使從事課外閱讀，閱讀方法也多以淺閱讀為主，深度思考、掩卷長思的并不多見，至于從專業(yè)角度嘗試進(jìn)行“我注六經(jīng)”式地閱讀的，更是稀如星鳳。但是，如果在生活實例方面更多取材于文史經(jīng)哲、政治社會等書籍，無形中既拓寬了學(xué)生的視野與知識面，同時，也旁敲側(cè)擊地提升了學(xué)生的閱讀興趣，提示了正確的閱讀方法。(二)就學(xué)科特點而言，民法與現(xiàn)實生活高度契合，這為生活實例教學(xué)提供了堅實的基礎(chǔ)在市民社會的現(xiàn)實生活中，民法作為“市民生活的百科全書”，是“市民社會的基本法”，［12］P19“我們的生活也是由民法來規(guī)定的”，［13］P15民法的概念與規(guī)則如水銀泄地，無孔不入。只要有生老病死、衣食住行、婚喪嫁娶、愛恨情仇、財貨流通等生活常態(tài)，只要將這些生活常態(tài)結(jié)合學(xué)生特點，就一定能夠發(fā)現(xiàn)層出不窮的民法概念的“寫真版”或“實況轉(zhuǎn)播”鏡頭。(三)就學(xué)生特點而言，學(xué)生的知識儲備與興趣愛好，也為生活實例教學(xué)提供了舉例基礎(chǔ)目前我國法律本科學(xué)生以高中文科教育背景為主，其知識儲備與思維訓(xùn)練在文學(xué)、歷史等方面，具有一定程度的“公約數(shù)”或共識平臺。在興趣愛好方面，青年學(xué)生普遍擅長利用電子媒介，在獲取各類信息方面，無論是數(shù)量，還是速度，幾乎可以說是獨步天下。尤其是對當(dāng)下流行的影視劇集、新聞時事、社會熱點等，學(xué)生的興趣與熟悉程度，可能比教師都有過之而無不及。如果教師能夠以這些生活實例講解民法基本概念，或者動員學(xué)生從這些例子中尋找民法概念，一定會得到學(xué)生的共鳴，激發(fā)起學(xué)生學(xué)習(xí)民法的積極性與主動性。

三、如何尋找生活實例?

此問題可以從宏觀與微觀兩個方面著手。(一)宏觀而言，生活實例在舉例范圍上，應(yīng)當(dāng)注意點面結(jié)合這里的“面”，是指生活實例的取材范圍應(yīng)當(dāng)盡可能寬廣，例如，文學(xué)著作、影視作品、新聞時事、歷史典故等都可以成為實例源泉，甚至還可以借鑒我國經(jīng)濟(jì)學(xué)在普及過程中在寓言故事里尋找學(xué)科素材的成功經(jīng)驗，［14］P1從俗語、俚語、諺語等語言材料中選取合適的生活實例。這里的“點”，是指將生活實例聚焦于文學(xué)名著、新聞焦點、影視熱點這三個重點方面。民法世界包羅萬象，教師時間精力有限，不可能三十六般武藝樣樣精通。因此，根據(jù)學(xué)生特點，不妨從文學(xué)名著、新聞焦點、影視熱點這三個重點方面著手。文學(xué)名著方面，我國的古典作品中應(yīng)優(yōu)先選用古典四大名著，尤其以反映市民社會的水滸、紅樓、西游為上上之選。而現(xiàn)代作品當(dāng)首推魯迅小說與金庸小說。前者是因為其反映中國現(xiàn)實的全面性與深刻性而理應(yīng)推薦給予學(xué)生，“魯迅的作品是當(dāng)之無愧的中國近代社會的百科全書”。［15］P448金庸小說則屬于通俗文學(xué)的經(jīng)典力作，在學(xué)生中熟悉程度非常高。西方文學(xué)作品則應(yīng)重點取材于古代希臘羅馬神話、圣經(jīng)故事以及莎士比亞戲劇作品。前二者屬于西方文化的源頭，［16］P17至于莎士比亞戲劇作品則是西方文學(xué)的代表，廣泛描繪了市民社會里上至王公貴族，下至販夫走卒的蕓蕓眾生，包含著豐富的民法實例。對于新聞焦點與影視熱點，則因時事與影視變遷不居，可以隨時更新民法概念的生活實例。至于生活實例舉例標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)集中于定位于———準(zhǔn)確。生活實例不能為了親切有趣或生動活潑，而喪失專業(yè)上的準(zhǔn)確度，這是一條底線。因此，教師在對生活實例進(jìn)行篩選時，凡是牽強(qiáng)附會或觀念偏差的例子，都不應(yīng)在課堂中講授。不過，對于準(zhǔn)確性的要求，也要做辯證的理解。民法概念系由語言予以表述，“語言的核心部分，其意義固甚明確，但是越趨邊緣則越模糊。語言邊緣之處的邊緣意義一片朦朧，極易引起爭執(zhí)，而其究竟屬該語言外延之內(nèi)或之外，亦難確定。法律條文亦如此，總有所謂邊界案型，瀕臨法律邊緣，究竟是否屬于該法律條文規(guī)范的范疇，亦費斟酌。”［17］P215在舉生活實例時，也不可避免地會遇到似是而非、似非而是，甚至是或是或非、亦是亦非等令人無法旗幟鮮明地予以斷定的例子。對于此類實例，為了保證學(xué)術(shù)的穩(wěn)定性與開放性，不宜徑直否定，而宜在深化概念的論域或要件時，予以拓展介紹。(二)微觀而論，在舉生活實例時，可以集中于民法基本概念依據(jù)我國民法學(xué)權(quán)威學(xué)者江平先生的概括，民法的核心內(nèi)容是主要圍繞四大制度展開:主體、行為、權(quán)利、責(zé)任。［18］P684－685下面，就嘗試以生活實例解說這四類基本民法概念。民事主體理論中，在研究民事主體的權(quán)利能力時，可以通過“西游記”中豬八戒與高翠蘭的人妖之別，或者熱播電影“暮光之城”的人鬼殊途的愛情故事，說明權(quán)利能力的概念。行為能力的概念與意義則可以通過電影“小鬼當(dāng)家”或中國歷史上十二歲的甘羅拜相予以闡述。主體概念中的宣告失蹤或宣告死亡制度，可以借助馬航失聯(lián)的焦點新聞予以說明。而對于法人制度，固然可以通過協(xié)會政黨或基金會等，說明社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的含義，其實也不妨以水泊梁山、武俠小說中的江湖幫派等等討論社團(tuán)法人，再以少林寺或武當(dāng)山的寺院宮觀、巴黎圣母院或修道院的田畝房舍等解說財團(tuán)法人。至于合伙制度，可以借助唐僧師徒四人取經(jīng)為范本予以解說，入伙、退伙、合伙事務(wù)負(fù)責(zé)人、執(zhí)行人等固然不在話下，甚至是緊箍咒也不妨解說為合伙章程。法律行為理論中，意思表示的類型化及其效力是舉例重心。對此，可以通過吃“霸王餐”的惡霸習(xí)氣解說真意保留行為，利用歷史典故“指鹿為馬”解說雙方通謀虛偽表示，以歷史典故“明修棧道，暗渡陳倉”解說隱藏行為。對于重大誤解的主體同一性的錯誤，可以利用金庸的武俠小說“俠客行”或莎士比亞戲劇“錯誤的喜劇”中的雙胞胎誤會情節(jié)予以闡明，而對于標(biāo)的物屬性的重大誤解，莫泊桑的小說“項鏈”則是非常合適的生活實例。脅迫的例子比比皆是，例如，中國近代史上的不平等條約，“水滸傳”中的楊志賣刀等實例均屬恰當(dāng)之例。此外，可以用趙本山的喜劇小品“忽悠”解說欺詐，以“及時雨宋江”的名號由來，反襯乘人之危的含義。對于引起法律行為無效的諸多原因中，可以利用新聞報道中的大學(xué)副教授的“協(xié)議”或者是莎士比亞喜劇“威尼斯商人”中的割肉還款協(xié)議等，作為法律行為違反公序良俗而無效的實例。至于當(dāng)下占據(jù)熒屏主流的宮庭劇，其中的爾虞我詐、勾心斗角，則是在公然挑戰(zhàn)民法誠實信用原則。法律行為類型的生活實例也同樣數(shù)不勝數(shù)。例如，電影大片“泰坦尼克號”的結(jié)尾女主角仍鉆石入海，屬于典型的單方法律行為———拋棄，而圣經(jīng)舊約中的上帝與以色列人摩西立約的故事，可以解說雙方法律行為。對于民法制度的基本特征，則可以利用基督教的牧師制度予以說明。民事權(quán)利理論中，物權(quán)與債權(quán)是核心權(quán)利體系。首先，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別，可以借助魯迅小說“孔乙己”中的賒賬行為予以解說。物權(quán)的支配力與絕對性，其典型實例當(dāng)屬電信領(lǐng)域的流行廣告語“我的地盤我做主”。近期新聞報道中的“狗頭金”或“烏木”歸屬案，恰巧可以說明物權(quán)的原始取得或先占取得，甚至還可能涉及“礦產(chǎn)”的文義解釋等法律解釋方法。建筑物區(qū)分所有權(quán)的專有權(quán)、共有權(quán)等內(nèi)容，可以體現(xiàn)于居民住宅樓中的的電梯廣告經(jīng)營收入的歸屬機(jī)制之中。紅樓夢中的“敏探春興利除宿弊”一節(jié)的故事，完全可以解說農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立、權(quán)利、義務(wù)等制度內(nèi)容。而王安石改革中的“青苗法”，恰恰符合現(xiàn)代的農(nóng)作物抵押制度。對于債權(quán)的生活實例，同樣數(shù)量眾多。例如，古代戲曲中司空見慣的張貼皇榜的行為，屬于典型的懸賞廣告。大學(xué)校園里的自動售貨機(jī)，屬于合同要約。出租車拒載違反的是強(qiáng)制締約義務(wù)。債權(quán)轉(zhuǎn)讓，可以通過大三學(xué)生轉(zhuǎn)讓考研聽課證予以解釋，而債權(quán)債務(wù)的法定概括轉(zhuǎn)移，則可以借助中國歷史中的改朝換代予以解說。至于合同之債的具體類型，生活實例更是多如星辰。例如，以希臘神話中普羅米修斯竅取天火送給人間，可以解說贈與關(guān)系;至于學(xué)生復(fù)印學(xué)習(xí)資料、理發(fā)美容等都屬于典型的承攬合同;而風(fēng)靡一時的韓劇“來自星星的你”中的都經(jīng)紀(jì)一職，用以分析委托關(guān)系最為恰當(dāng)。民事責(zé)任理論中，責(zé)任類型大體分為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任。這一部分內(nèi)容的實例，因為幾乎屬于現(xiàn)實生活的直接翻版，沒有高度的抽象概括，學(xué)生理解時相對容易得多。唯獨按份責(zé)任與連帶責(zé)任是難點。俗語“一榮俱榮，一損俱損”或者“一根繩子上的螞蚱”等，或者“西游記”中的偷吃人參果后師徒四人均被鎮(zhèn)元大仙責(zé)罰，都可以借以解說連帶責(zé)任。而俗語中的“鐵路警察，各管一段”，則可以解說按份責(zé)任。當(dāng)然，最后需要補充說明的是，在具體選用生活實例解說民法概念時，并不是要完全否定審判案例與教學(xué)案例。一方面，并非所有的民法概念，都能恰如其分地找到一一對應(yīng)的生活實例，這時，就需要精心挑選適當(dāng)?shù)慕虒W(xué)案例或?qū)徟邪咐怨┙虒W(xué)之用。另一方面，在課后時間從容的條件下，學(xué)生也有必要閱讀這些現(xiàn)實的、復(fù)雜的案例材料，從而將課堂上的生動內(nèi)容與課后的深度閱讀思考結(jié)合起來，獲得理想的教學(xué)效果。

作者:許軍 單位:陜西師范大學(xué)

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第8篇：法律概念的特點范文

    「關(guān)鍵詞跨國公司,法律地位,管制,責(zé)任承擔(dān)

    「正文

    慕亞平沈虹合著

    跨國公司發(fā)展已經(jīng)經(jīng)歷了130年的歷史,世界上無數(shù)專家、學(xué)者對跨國公司進(jìn)行了研究。 特別是跨國公司在當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著越來越重要的作用,人們對跨國公司越來越重視。在法學(xué)界,人們也習(xí)慣地賦予了較高的法律地位,許多學(xué)者主張跨國公司是國際法主體,有的學(xué)者則認(rèn)為是國內(nèi)法的主體,而大多數(shù)的學(xué)者主張其為國際經(jīng)濟(jì)法主體 .假若認(rèn)真從法學(xué)角度加以考慮,便會發(fā)現(xiàn)目前法學(xué)界對于“跨國公司”這個來自經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念并沒有融合接受,而是簡單地照搬套用,以致于至今都不能給跨國公司下一個法律定義,也未能準(zhǔn)確描述跨國公司的法律地位。筆者認(rèn)為,目前在法學(xué)界對跨國公司的概念和法律地位的理解是含混的,應(yīng)當(dāng)加以澄清,以免別有用心者無端將跨國公司“推向”國際法主體的地位,從而使得大國的權(quán)利進(jìn)一步擴(kuò)張。據(jù)此筆者謹(jǐn)將問題揭示出來,以求教于同人。

    一、跨國公司并非法律關(guān)系的主體

    (一)跨國公司并非一個法律概念

    跨國公司(transnational corporation),又稱多國公司(multinational corporation)、多國企業(yè)(multinational enterprise),全球公司(global corporation)或國際公司(international corporation),原本是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的名詞,在國際經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的時代,跨國公司已經(jīng)成為為各個領(lǐng)域普遍接受的概念,但是,至今對于跨國公司沒有在法律上形成準(zhǔn)確概念。最初經(jīng)濟(jì)學(xué)家們在提出跨國公司的名稱時,主要是關(guān)注到資本的跨國化經(jīng)營以及由此而導(dǎo)致的管理上的全球化策略而對跨國公司的相關(guān)經(jīng)濟(jì)管理問題作出論述。在法律界首先對跨國公司進(jìn)行界定的是蒂姆伯格(S. Tim berg),他在其文章《國際聯(lián)合企業(yè)和國家主權(quán)》中提到“多國公司”,這是關(guān)于跨國公司的最早的論述。 后來有學(xué)者認(rèn)為多國只是指出公司的多國籍性,忽略了跨國公司以母公司國家為基地的特點,而且容易使人誤認(rèn)為跨國公司是具有雙重或多重國籍的公司,而提議將多國公司改稱為“跨國公司”,以便更好的表達(dá)這些公司以本國為基地從事跨國經(jīng)營的特點,而多國公司(multinational corporation)是專指那些投資者是來自不同國家的公司 .聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會起草的《跨國公司行動守則》采用這一意見使用了跨國公司的名稱。國際社會也試圖從法律上對跨國公司作出界定:包括1977年的奧斯陸會議上通過的多國企業(yè)的決議,以及聯(lián)合國跨國公司中心1984年的《跨國公司行動守則》等,然而至今也未能對跨國公司作出確定的法律定義。

    歸納各國學(xué)者和國際會議關(guān)于跨國公司的定義,有代表性的主要有:

    1977年的OECD奧斯陸會議的定義是,凡由位于一國的決策中心和位于一國以上的營業(yè)中心(具有或不具有法律人格)所組成的企業(yè),就是多國公司,其中一個實體可以對其他的實體施加重要的影響,尤其在分享知識和資源方面。

    1983年的聯(lián)合國跨國公司中心的定義是,由分設(shè)在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè),而不論這些實體的法律形式和活動范圍任何,這些企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個或多個決策中心,根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的,可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略,企業(yè)的各個實體由于所有權(quán)或其他的因素,使得其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響,尤其是在分享知識、資源和分擔(dān)責(zé)任方面。

    著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家丹寧(Dunning)認(rèn)為跨國公司是指對在一個以上國家的增值財產(chǎn)擁有全部或部分所有權(quán),并進(jìn)行控制和管理的任何公司。

    我國臺灣學(xué)者李蘭甫將跨國公司定義為一群具有多國籍的公司整體或體系(但體系內(nèi)各成員的組織形式或具體內(nèi)容卻不必相同),通常是體系內(nèi)的母公司設(shè)于一個或兩個國家,一簇附屬公司則散布在發(fā)展程度不同的國家。

    我國學(xué)者對跨國公司的定義基本上同意《跨國公司行動守則》中的定義,但在實際的論述中又各有不同。如余勁松教授認(rèn)為跨國公司作為一個經(jīng)濟(jì)組織,在法律性質(zhì)上與具有法人資格的一般商業(yè)公司沒有什么不同,但由于其本身的特點,它會產(chǎn)生了一些特殊的法律問題。 但同時又認(rèn)為跨國公司內(nèi)部各實體間在法律上往往是相互獨立的實體,而在經(jīng)濟(jì)上又是在母公司控制下的所形成的一個整體。從跨國公司具有共同的商業(yè)目的、中央控制和內(nèi)部一體化的活動等方面看,可以說,跨國公司具有企業(yè)的特征,是一個經(jīng)濟(jì)實體,但它不是一個法律實體。 曾華群教授認(rèn)為典型的跨國公司一般是由設(shè)立于不同國家的母公司、子公司和分公司三類實體組成。 李金澤認(rèn)為跨國公司是一個集合體,它是由兩個或兩個以上的成員集合而成的,這些成員分別依兩個或兩個以上的國家的法律組建而成,或者在兩個以上的國家有法定住所。

    上述對跨國公司的定義表面上是各不相同的,但在實質(zhì)內(nèi)容上是有共同之處的:首先,跨國公司是由分屬在不同國家的兩個或兩個以上的實體組成的,實際上這種實體都是依據(jù)東道國的法律組成的法人或其他法律主體。由于跨國公司內(nèi)的這些實體具有不同的國籍或住所,而使得其區(qū)別于一般的國內(nèi)公司,一般的公司是在一個國家領(lǐng)土范圍內(nèi)從事活動。其次,這些實體聯(lián)系起來的原因是由于所有權(quán)或者其他的因素,如合同關(guān)系或者是知識產(chǎn)權(quán)上的聯(lián)系,在多數(shù)的情況下是由于所有權(quán)(股權(quán))關(guān)系 .再次,這些實體在經(jīng)營管理上和經(jīng)營戰(zhàn)略上是由諸多的實體中的某一個公司(即母公司)所控制的,因此,在經(jīng)營管理上和其他的商業(yè)活動上母公司對其他的實體有向心力的作用,使得跨國公司各組成部分可以共同分享產(chǎn)品、技術(shù)和資源等,這也是經(jīng)濟(jì)學(xué)家主張將跨國公司獨立于一般公司研究的原因。

    通過上述分析筆者認(rèn)為,“跨國公司”沒有成為也無法成為法律概念。因為:跨國公司所屬的公司或者企業(yè)都是依據(jù)不同國家的法律而成立的,每一個公司或者企業(yè)都有自己的國籍。但對于跨國公司來講,本身并沒有國籍,跨國公司沒有也不可能僅依據(jù)一個國家的法律而成立,不然也就不是“跨國”公司了。按照現(xiàn)行各國法律規(guī)范,不可能有哪一個國家的法律將分處在不同的國家的公司合成一個整體進(jìn)行調(diào)整。例如,全球快餐業(yè)霸主麥當(dāng)勞通過特許經(jīng)營的形式在全世界121個國家開設(shè)了2.9萬家經(jīng)營連鎖店,而其每到一個國家就必須依據(jù)東道國的法律成立一個和若干個公司。譬如1990年美國麥當(dāng)勞公司在廣東與廣東國際信托投資公司合資設(shè)立廣東廣信麥當(dāng)勞,然后又與北京三元公司合資設(shè)立北京三元麥當(dāng)勞公司。這兩個公司都是依據(jù)中國的法律成立的各自獨立的公司,不僅獨立于美國的麥當(dāng)勞公司,就連北京三元麥當(dāng)勞公司也獨立于廣東麥當(dāng)勞。在2000年底北京三元公司收購廣東廣信麥當(dāng)勞公司的廣東國際信托投資公司的股份,組成廣東三元麥當(dāng)勞公司,也是獨立于北京三元麥當(dāng)勞公司的,即使他們的投資者是完全一樣的,但是他們是獨立的法律主體。但是,麥當(dāng)勞是由位于不同的國家具有不同國籍的獨立的主體組成的,對于麥當(dāng)勞這個跨國公司整體而已,由于它本身沒有依據(jù)一個國家相關(guān)的設(shè)立公司和企業(yè)的程序和條件設(shè)立,因此沒有獲得法律主體地位,不是法律主體,不承擔(dān)任何法律上的權(quán)利和義務(wù)。在現(xiàn)行的各國法律體制下,各國的法律只可以規(guī)定在本國設(shè)立的企業(yè)和公司的設(shè)立程序和條件,而不可能規(guī)范在其他國家設(shè)立的公司和企業(yè),因此,一個公司或者企業(yè)所獲得的只能是獲得授予其法律主體地位的國家的國籍。對于公司投資某國所設(shè)立的公司或者企業(yè)(子公司等)只能基于東道國的法律而獲得其法律地位。從這個角度上來講,一個企業(yè)或者公司只有一個國籍。而若干不同國籍的法律主體集中在一起,并不必然的獲得獨立的法律主體地位?？鐕臼怯扇舾煞芍黧w組成的,但并不因此而取得其本身獲得法律主體資格,因為跨國公司并不是依據(jù)某一國法律而設(shè)立的?？鐕镜男袨樗a(chǎn)生的法律責(zé)任是由每一個成員來承擔(dān)的,跨國公司并不以自己的名義獨立的承擔(dān)法律義務(wù)或者享有權(quán)利,況且在各國法律是無法直接規(guī)范整個跨國公司的具體行為的。所以,筆者強(qiáng)調(diào),跨國公司并不是公司,事實上是企業(yè)和公司的集合?？鐕静⒉皇欠申P(guān)系的主體,因此在涉及具體的法律行為時,不易采用跨國公司的概念,當(dāng)然對于已經(jīng)約定俗成的“跨國公司”的稱謂也不便“一腳踢開”和完全廢棄。筆者建議在調(diào)整跨國公司行為際內(nèi)部的公司關(guān)系時采取用法律概念限制的辦法,可根據(jù)具體情況,分別將其稱為“跨國公司母公司”、“跨國公司子公司”等等。這樣既照顧了人們的習(xí)慣,又明確了法律地位,澄清了法律關(guān)系。

    (二)跨國公司并非法律關(guān)系的主體而是國際法和國際經(jīng)濟(jì)法的客體

    圍繞跨國公司的法律地位,相繼出現(xiàn)了不同的主張,有人認(rèn)為跨國公司是國內(nèi)法的主體;有人認(rèn)為跨國公司是國際法的主體;多數(shù)學(xué)者認(rèn)為跨國公司是國際經(jīng)濟(jì)法的主體。在此筆者闡述一種新的主張:跨國公司并非法律關(guān)系的主體,而是國際法和國際經(jīng)濟(jì)法的客體。理由如下:

第9篇：法律概念的特點范文

【關(guān)鍵詞】刑法 總概念 教學(xué) 刑法學(xué) 知識體系

【中圖分類號】G642 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1674－4810（2012）05－0001－02

刑法學(xué)是教育部確定的法學(xué)專業(yè)核心課程之一，也是一門理論性和實踐性都很強(qiáng)的法律科學(xué)。由于刑法學(xué)知識點繁多，刑法學(xué)總論和分論體系都很復(fù)雜，具體的罪名也多達(dá)四百五十余個，初學(xué)者對于大部頭的刑法學(xué)教材往往有畏難情緒。目前，我國法學(xué)教育界強(qiáng)調(diào)實務(wù)教學(xué)，注重培養(yǎng)學(xué)生的法律實踐能力，主張少講理論和概念，多講具體運用，這固然是回歸法學(xué)教育本位的必要舉措，但是，有的教師矯枉過正，在刑法學(xué)教學(xué)中連刑法的概念都不注重講解，導(dǎo)致學(xué)生對于刑法學(xué)的知識體系缺乏基本的整體把握能力，也就必然降低學(xué)生的知識運用能力。

因此，在刑法學(xué)的入門課上，當(dāng)然要注重刑法概念的教學(xué)，要幫助學(xué)生深刻認(rèn)識作為刑法學(xué)研究對象的刑法究竟是什么，從而為以后的刑法學(xué)教學(xué)打下堅實的基礎(chǔ)。實際上，從刑法概念入手，深入挖掘刑法學(xué)的基本范疇，是使學(xué)生初步形成刑法學(xué)知識體系的捷徑，也有利于學(xué)生從宏觀上把握刑法學(xué)教材的知識結(jié)構(gòu)、樹立起學(xué)好用好刑法的信心。

一 從日常概念入手，幫助學(xué)生確立刑法的科學(xué)概念

刑法的概念是統(tǒng)攝刑法學(xué)知識體系的總綱，可以當(dāng)之無愧地被稱為刑法學(xué)這一門學(xué)科的總概念。因此，在刑法第一課上幫助學(xué)生科學(xué)地認(rèn)識刑法非常重要，科學(xué)地確立刑法的概念也因此而成為刑法學(xué)課程的重要教學(xué)目的。認(rèn)知心理學(xué)認(rèn)為，學(xué)習(xí)是學(xué)習(xí)者心理建構(gòu)的結(jié)果，這種建構(gòu)是對環(huán)境中信息與刺激的應(yīng)答，而不是復(fù)制或映照。這意味著，教學(xué)需要將學(xué)習(xí)者置于他們能夠構(gòu)建結(jié)構(gòu)化知識的情境中，而不是采取灌輸?shù)姆绞綄⒅R裝到學(xué)生的頭腦中。作為大學(xué)生，他們對于刑法的概念已有了一些零散的感性認(rèn)識，如果不注重對這些概念進(jìn)行清理和引導(dǎo)，就不可能形成對刑法概念的理性認(rèn)識。通過直接灌輸?shù)姆绞?，最多只能讓學(xué)生記住刑法是什么，而不能讓學(xué)生明白刑法究竟是什么，只能知其然，不能知其所以然。未受到系統(tǒng)而科學(xué)的刑法學(xué)專業(yè)教學(xué)之前，學(xué)生在日常生活中通過感性認(rèn)識而獲得的零散概念，可稱之為刑法的日常概念；在教學(xué)過程中，通過對日常概念的超越和升華，系統(tǒng)揭示刑法概念的內(nèi)涵、外延而形成的概念，才能稱之為刑法的科學(xué)概念。因此，正視學(xué)生的感性認(rèn)識，從刑法的日常概念入手，通過啟發(fā)和探究的方式幫助學(xué)生形成刑法的科學(xué)概念應(yīng)是刑法概念教學(xué)的基本思路。

在正式進(jìn)入刑法概念的講解時，首先通過提問和討論的方式，激發(fā)學(xué)生的思維，能夠讓任課教師全面了解學(xué)生腦海中對刑法的日常概念。通過多年的教學(xué)實踐，筆者發(fā)現(xiàn)，學(xué)生對刑法的感性認(rèn)識主要集中在兩個方面：一是犯罪；二是刑罰。這些日常概念與刑法的科學(xué)概念具有相似性。按照刑法學(xué)教材的通說，刑法是規(guī)定犯罪及其刑事責(zé)任（主要是刑罰）的法律規(guī)范的總和。而國外則有刑法（penal law）、犯罪法（criminal law）的稱謂。一般認(rèn)為，penal law側(cè)重于刑罰規(guī)范的一面，criminal law側(cè)重于犯罪事實的一面，二者稱謂不同，但所指法律相同。實際上，這凸顯出了刑法學(xué)的兩大基本范疇：犯罪論與刑罰論。而“刑隨罪至，罪因刑顯”，初步揭示出了刑法中犯罪與刑罰的關(guān)系。由此引申出罪刑關(guān)系這一貫穿刑法學(xué)知識體系的紅線，讓學(xué)生能夠從總體上把握刑法學(xué)教材（上、下冊）由罪刑本體論、犯罪論、刑事責(zé)任論（刑罰論）、罪刑各論四大部分構(gòu)成。

但是，作為課堂的組織者，任課教師應(yīng)當(dāng)趁機(jī)因勢利導(dǎo)，進(jìn)一步理清其中的知識脈絡(luò)。應(yīng)當(dāng)簡要介紹刑事古典學(xué)派的“行為中心論”，以及刑事人類學(xué)派和刑事社會學(xué)派（新派）的“行為人中心論”，引導(dǎo)學(xué)生思考古典學(xué)派所主張的傳統(tǒng)罪刑相適應(yīng)和新派所主張的刑罰個別化的得失。在此基礎(chǔ)上，啟發(fā)學(xué)生尋求協(xié)調(diào)二者關(guān)系的解決之道。于是，刑事責(zé)任的概念呼之欲出。作為犯罪的法律責(zé)任，刑事責(zé)任這一概念不僅預(yù)示著刑罰僅僅是承擔(dān)責(zé)任的方式之一（盡管到目前為止，刑罰仍然是承擔(dān)刑事責(zé)任的主要方式），更為重要的是，它能夠?qū)⒍叩膬?yōu)缺點巧妙地協(xié)調(diào)起來，具有橋梁和紐帶的作用，結(jié)合而成的“犯罪――刑事責(zé)任――刑罰”刑法體系就更加科學(xué)合理。經(jīng)過這種理性認(rèn)識過程，學(xué)生對于刑法概念通說觀點的理解就不會僅僅停留在表面，有利于幫助學(xué)生實現(xiàn)從刑法的日常概念向科學(xué)概念的轉(zhuǎn)化和飛躍。

二 從刑法的調(diào)整對象入手，明確刑法學(xué)的知識體系

需進(jìn)一步追問的是：我國現(xiàn)行刑法的定義如何與古代所稱的“刑”區(qū)別開來？其科學(xué)性究竟何在？《說文解字》中對“刑”的解讀是：“井刂，罰罪也，從井，從刀。刑罪也，國之刑罰也。從井刀，刀守井，飲之人入井陷于川，守之割其情也?！薄稌x書•刑法志》中認(rèn)為：“夫刑者，致生死之命，祥善惡之源，剪亂除暴，禁人為非者也?！敝袊糯摹靶獭眰?cè)重于運用懲治的威懾力來禁非除暴，從一個側(cè)面凸顯了中華法系“諸法合體，以刑為主”的特點，而近代刑法作為一個獨立的部門法出現(xiàn)，具備了刑法文明、法制文明乃至法治昌明的必要條件。因此，教師要趁機(jī)追問：“刑法為何能夠成為一個獨立的法律部門？刑法究竟是什么？”

這時，有必要以提問的方式讓學(xué)生回憶在之前的法理學(xué)程中所學(xué)到的區(qū)分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)。法理學(xué)認(rèn)為，區(qū)別不同的法律部門有兩個標(biāo)準(zhǔn)，一是調(diào)整對象，二是調(diào)整方法，從這兩個方面最容易管窺部門法的性質(zhì)與功能。在這個問題上，法理學(xué)課程的知識給學(xué)生帶來了認(rèn)識上的誤區(qū)，有必要予以澄清。雖然法理學(xué)的基本立場是“任何法律都有其所調(diào)整的社會關(guān)系，否則就不成其為法律。法律部門就是以法所調(diào)整的社會關(guān)系的內(nèi)容作為依據(jù)來劃分一部法律屬于何一部門的”，即部門法區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是不同的調(diào)整對象，一個法律部門之所以能夠獨立存在，根據(jù)就在于其調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性；但在論及刑法的調(diào)整對象時，卻出現(xiàn)了矛盾和分歧，足以讓學(xué)生陷入思維的困境之中。例如，法理學(xué)家張文顯教授主編的教材認(rèn)為：“劃分法律部門，（除了調(diào)整對象外）還需將法律規(guī)范的調(diào)整方法作為標(biāo)準(zhǔn)?？蓪⒎矊僖孕塘P制裁方法為特征的法律規(guī)范劃分為刑法部門?！毙谭▽W(xué)家趙秉志教授主編的教材認(rèn)為：“刑法不以特定的社會關(guān)系為調(diào)整對象，而是以特定的調(diào)整方法使它與其他部門法律區(qū)別開來?！痹偃纾谭▽W(xué)家陳興良教授主編的教材認(rèn)為：“刑法與民法、行政法等其他法律部門的區(qū)別表現(xiàn)在：對犯罪這類違法行為，根據(jù)法律所可能承擔(dān)的法律后果不同，而不在于它所調(diào)整的社會關(guān)系不同?！币簿褪钦f，一旦具體地落實到刑法的調(diào)整對象上，無論是法理學(xué)界還是刑法學(xué)界都自悖其理、異口同聲地認(rèn)為，刑法沒有自己獨立的調(diào)整對象，不以特定的社會關(guān)系為自己的調(diào)整范圍，刑法之所以能夠成為一個獨立的法律部門，是因為具有刑罰這種獨有的調(diào)整方法。于是，在同一法律體系之內(nèi)，區(qū)分部門法就同時具有了兩種標(biāo)準(zhǔn)――調(diào)整對象和調(diào)整方法，而由于標(biāo)準(zhǔn)本身的不統(tǒng)一性，法制的統(tǒng)一性就難免受損，而且導(dǎo)致刑法學(xué)知識大廈的根基不牢。只要追問一下學(xué)生“為何相同的法律關(guān)系要用不同的調(diào)整方法”就足以讓學(xué)生覺得刑法學(xué)的獨立存在似乎是個難題。難道刑法真是對第一次規(guī)范（如民法規(guī)范、行政法規(guī)范等）所保護(hù)的社會關(guān)系進(jìn)行再次調(diào)整的第二次規(guī)范？難道刑法只具有補充第一次規(guī)范的附屬性，因而只能附屬于民法和行政法等部門法？

在學(xué)生的思考積極性被調(diào)動起來，又陷入思維困惑之中時，教師要立即回到正面回答問題的教學(xué)思路上。要告知學(xué)生，實際上，刑法在調(diào)整對象和調(diào)整方法兩個方面都具有獨一無二的特點，刑法學(xué)博大精深的知識體系也是以此為基礎(chǔ)構(gòu)建和發(fā)展起來的。在調(diào)整方法上，刑罰是刑法所獨有的調(diào)整手段，也是刑法區(qū)別于其他部門法的最顯著標(biāo)志，具有“不得已”的嚴(yán)厲性。之所以說刑罰具有嚴(yán)厲性，是因為刑罰的內(nèi)容是剝奪犯罪人的基本人權(quán)，其他任何法律的強(qiáng)制力都不能與之相比，刑罰權(quán)可以說是和平時期一個國家最具有強(qiáng)制性和暴力性的國家權(quán)力。而且可以進(jìn)一步將刑罰權(quán)分解為立法機(jī)關(guān)的制刑權(quán)、公安檢察機(jī)關(guān)的求刑權(quán)、審判機(jī)關(guān)的量刑權(quán)、監(jiān)獄等刑事執(zhí)行機(jī)關(guān)的行刑權(quán)，并通過圖表讓學(xué)生一目了然地看清楚刑罰權(quán)的運行流程，從而認(rèn)識到刑罰權(quán)的運行過程是“麻子打哈欠，全面總動員”，即幾乎動用了全部國家機(jī)關(guān)。這樣，關(guān)于刑罰論的“知識樹”就清晰地勾勒在學(xué)生的腦海中了。

但是，僅僅認(rèn)識到刑法調(diào)整方法的特殊性是不夠的，因為這仍不能回答前面拋出的最基本的問題――為什么同樣的社會關(guān)系要用不同的法律手段來調(diào)整？換言之，它不能提供國家判斷社會危害性大小的理性標(biāo)準(zhǔn)，也就不能回答國家發(fā)動刑罰權(quán)的正當(dāng)根據(jù)，因而也就不能有效地防止國家刑罰權(quán)的濫用。要回答刑法能否成為一門獨立學(xué)科，關(guān)鍵還得看其有無調(diào)整對象，要深入理解“刑法”這一刑法學(xué)的總概念，也要看刑法的調(diào)整對象究竟是什么。

我國著名刑法學(xué)家林教授在其主編的教材中針對國內(nèi)外刑法學(xué)界普遍認(rèn)為刑法不具有自己獨立的調(diào)整對象因而無法有力地說明刑法自古以來就是一個獨立的法律部門這一基本事實的理論困境，曾經(jīng)創(chuàng)見性地提出，刑法具有自己獨立的調(diào)整對象，即是一種特別的社會關(guān)系――公民個人的基本人權(quán)與保護(hù)，包括犯罪人在內(nèi)的全體公民的基本人權(quán)的國家的法律秩序之間的關(guān)系。在介紹這一學(xué)術(shù)觀點的來龍去脈之后，為幫助學(xué)生理解，最好能夠舉出形象、簡單而生動的例證。例如：同樣是10萬元的經(jīng)濟(jì)損失，為什么盜竊10萬元應(yīng)當(dāng)動用刑罰，而不能償還10萬元到期債務(wù)就不能動用刑罰呢？因為，不能償還到期債務(wù)，仍然只是債權(quán)人與債務(wù)人的關(guān)系，侵犯的是債權(quán)人的所有權(quán)；而盜竊10萬元就不僅僅是犯罪人和被害人之間的關(guān)系，侵犯的就不僅是被害人的所有權(quán)，而是國家規(guī)定的相應(yīng)的所有權(quán)法律制度。倘若國家不用刑罰來打擊盜竊，而是通過民事賠償?shù)姆椒▉斫鉀Q，即使雙倍賠償，但由于犯罪黑數(shù)的必然存在，盜竊者可能還有得賺，這樣的法律實質(zhì)上是鼓勵盜竊！就是惡法。申言之，對犯罪行為如果不動用刑罰權(quán)，那么國家相應(yīng)法律制度所保護(hù)的全體公民的相應(yīng)基本人權(quán)就要從根本上受到威脅，其他部門法的權(quán)威就會從根本上失去保障。這就為發(fā)動刑罰權(quán)的正當(dāng)理由給以了回答，同時也對刑罰權(quán)的范圍予以了限制。由此，幫助學(xué)生深刻體悟刑法的獨立存在價值，并可進(jìn)一步引申出犯罪與刑事責(zé)任、罪與非罪、此罪與彼罪的關(guān)系，從而為犯罪論和刑事責(zé)任論的學(xué)習(xí)打下堅實的基礎(chǔ)。

三 結(jié)束語

刑法學(xué)是一門富于哲學(xué)思辨的法學(xué)，杰出的刑法學(xué)家往往也是杰出的法哲學(xué)家，雖然刑法學(xué)教學(xué)不奢求培養(yǎng)法哲學(xué)家，但是注重培養(yǎng)學(xué)生的刑法思辨能力則非常必要。在刑法學(xué)入門課上清理學(xué)生對刑法的感性認(rèn)識，并追問“刑法究竟是什么”這樣一個刑法哲學(xué)的問題，并不斷地創(chuàng)設(shè)教學(xué)情境，啟發(fā)學(xué)生的思維，不僅能幫助學(xué)生層層深入地理解刑法概念的科學(xué)內(nèi)涵，也有利于引導(dǎo)學(xué)生在今后的學(xué)習(xí)過程中經(jīng)常性地對犯罪與刑事責(zé)任和刑罰的問題進(jìn)行哲學(xué)層面的思考，幫助他們逐步理解立法上罪名設(shè)置、犯罪構(gòu)成要件設(shè)置、法定刑配置的正當(dāng)根據(jù)，以及司法上定罪處刑活動的合理性與合法性，從而切實幫助他們掌握好刑法學(xué)博大精深的知識體系。

參考文獻(xiàn)

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